Bundesgerichtshof Urteil, 19. Okt. 2017 - III ZR 565/16
BUNDESGERICHTSHOF
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Oktober 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, die Richter Tombrink, Dr. Remmert und Reiter sowie die Richterin Pohl
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
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- Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit der Beteiligung an einem Schiffsfonds in Anspruch.
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- Der Kläger beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 29. Januar 2008 mit 20.000 € zzgl. 5 % Agio an der D. GmbH & Co. KG. In der Beitrittserklärung bestätigte er in einem gesondert unterschriebenen Empfangsbekenntnis, ein Exemplar des Verkaufsprospekts vor der Unterzeichnung der Beitrittserklärung erhalten zu haben. Der Beteiligung waren Ende 2007 und am Tag der Zeichnung Gespräche mit dem bis Juni 2012 für die Beklagte tätigen selbständigen Handelsvertreter M. vorangegangen.
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- Das Beteiligungskapital der Fondsgesellschaft beträgt ausweislich des Emissionsprospekts (S. 32) 49.300.000 €. Die Vertriebskosten sind mit 7.395.000 € ausgewiesen.Das Agio beläuft sich auf 2.465.000 € (5 % auf das Beteiligungskapital).
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- Der Kläger hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, geltend gemacht, unter Berücksichtigung des Agios von 5 % seien - aufklärungspflichtige - Innenprovisionen von 20 % geflossen. Der Emissionsprospekt sei ihm nicht übergeben worden. Bei gehöriger Aufklärung hätte er die Beteiligung nicht gezeichnet.
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- Die Beklagte hat vorgetragen, aus der Beitrittserklärung sei ersichtlich, dass dem Kläger der Prospekt übergeben worden sei. Die Prospektübergabe sei rechtzeitig erfolgt. Zudem müsse es ihr möglich sein, den Vortrag des Klägers mit Nichtwissen zu bestreiten. Der Prospekt kläre hinreichend über alle Risiken der Anlage auf. Im Hinblick auf die Vertriebskosten sei ihr keine Aufklärungspflichtverletzung anzulasten. Sie habe keine Provisionszahlungen von über 15 % erhalten. Das Agio sei bei der Ermittlung der Innenprovisionen nicht zu berücksichtigen.
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- Das Landgericht hat - unter Klageabweisung im Übrigen - die Beklagte verurteilt, an den Kläger 19.959 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung der Anteile des Klägers an der Fondsgesellschaft zu zahlen und den Kläger von allen Schäden und Nachteilen - insbesondere von Rückforderungs- ansprüchen nach § 172 Abs. 4 HGB - freizustellen, die unmittelbar oder mittelbar aus der vom Kläger gezeichneten Beteiligung resultieren. Ferner hat es festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 28. Juni 2014 bezüglich der Rückübertragung der Beteiligung des Klägers an der Fondsgesellschaft in Annahmeverzug befindet. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich ihre vom Berufungsgericht zugelassene Revision.
Entscheidungsgründe
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- Die zulässige Revision hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 8
- Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte dürfe die vom Kläger behauptete Nichtübergabe des Emissionsprospekts nicht mit Nichtwissen bestreiten. Es handele sich um einen Sonderfall der sekundären Darlegungslast. Zwar müsse der Anleger die Nichtübergabe des Emissionsprospekts darlegen und beweisen. Wenn ein Anspruchsteller - wie vorliegend - eine negative Tatsache behaupte, müsse der die Tatsache bestreitende Anspruchsgegner jedoch aktiv darlegen, wann und wie sich die Tatsache verwirklicht habe, das heißt wie im Einzelnen beraten beziehungsweise aufgeklärt worden sei. Daraus folge, dass die Beklagte die Nichtübergabe der Prospekte nicht mit Nichtwissen bestreiten dürfe. Könne sie ihrer eigenständigen Darlegungspflicht nicht genügen , sei zu ihrem Nachteil davon auszugehen, dass die darzulegende positive Tatsache nicht vorliege. Es komme nicht darauf an, ob die Beklagte ihr Unvermögen zu substantiiertem Sachvortrag zu vertreten habe. Verfüge der Anspruchsgegner über keine eigenen Erkenntnisse zum Beratungsgeschehen, obliege es ihm, sich bei dem damals für ihn tätigen Berater mit Nachdruck nach dem Beratungsverlauf zu erkundigen. Antworte der Berater nicht oder teile er mit, ihm fehle jede Erinnerung, dürfe der Anspruchsgegner eine rechtzeitige Prospektübergabe nicht ohne Verstoß gegen die prozessuale Wahrheitspflicht ins Blaue hinein behaupten. Eine Behauptung ins Blaue hinein lasse sich auch nicht dadurch rechtfertigen, dass der Anleger in der Beitrittserklärung eine vorformulierte Empfangsquittung für den Emissionsprospekt unterzeichnet habe, der sich das einen rechtzeitigen Empfang bestätigende Datum nicht entnehmen lasse. Dementsprechend habe die Beklagte nicht ins Blaue hinein behaupten dürfen, eine Übergabe des Prospekts im ersten Beratungstermin Ende 2007 sei rechtzeitig gewesen, weil sie keine belastbare Grundlage für die Behauptung dieser Prospektübergabe habe. Sie könne sich auch nicht auf ein einfaches Bestreiten beziehungsweise ein Bestreiten mit Nichtwissen zurückziehen. Mithin sei nicht von einer rechtzeitigen Prospektübergabe auszugehen.
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- Es sei eine Aufklärungspflicht über die Höhe der Innenprovisionen anzunehmen , die - wenn auch nur unter Einbeziehung des Agios von 5 % - eine Quote von 15 % des Eigenkapitals überstiegen. Die Eigenkapitalbeschaffungskosten stünden zum Eigenkapital in einem Verhältnis von genau 15 %. Dieser Quote sei nach zutreffender Auffassung das Agio hinzuzurechnen. Der durchschnittliche Anleger habe regelmäßig den Gesamtbetrag einschließlich des Agios für Augen, den er aufbringen müsse, um die Beteiligung zu erwerben. Von diesem Gesamtbetrag werde er bei der Überlegung ausgehen, ob sich die Anlage für ihn rentiere. Daher komme es für seine Anlageentscheidung regelmäßig darauf an, welcher Anteil dieses Gesamtbetrages nicht der Schaffung oder Erhöhung der Werthaltigkeit der Anlage, sondern nur der Eigenkapitalbeschaffung diene. Dies rechtfertige es, das Agio bei der Ermittlung des Verhältnisses der Eigenkapitalbeschaffungskosten zum Eigenkapital zu berücksichtigen.
II.
- 10
- Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
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- 1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht und mit zutreffender Begründung eine Aufklärungspflicht der Beklagten über die Höhe der Provisionen angenommen.
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- a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat ein Anlagevermittler oder -berater den Erwerber einer von ihm empfohlenen Anlage unaufgefordert über Vertriebsprovisionen aufzuklären, wenn diese eine Größenordnung von 15 % des von den Anlegern einzubringenden Kapitals überschreiten. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass Vertriebsprovisionen solchen Umfangs Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit und Rentabilität der Kapitalanlage eröffnen und dies wiederum einen für die Investitionsentscheidung derart bedeutsamen Umstand darstellt, dass der Anlageinteressent hierüber informiert werden muss (z.B. Senat, Urteil vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 116 ff, 121; dem folgend Senat, Urteile vom 23. Juni 2016 - III ZR 308/15, WM 2016, 1333 Rn. 11; vom 12. Dezember 2013 - III ZR 404/12, WM 2014, 118 Rn. 14; vom 3. März 2011 - III ZR 170/10, WM 2011, 640 Rn. 16, 22 und vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685 Rn. 5; Beschluss vom 29. Januar 2015 - III ZR 547/13, BeckRS 2015, 04824 Rn. 8). Für die Bewertung einer Geldanlage kann allein schon der Umstand, in welchem Umfang dem vom Anleger zu zahlenden Preis Provisionen für die Vermittlung des Eigenkapitals gegenüberstehen, von maßgeblicher Bedeutung sein (Senat, Urteil vom 9. Februar 2006 aaO).
- 13
- aa) Bezugsgröße für die Höhe aufklärungspflichtiger Provisionen (von mehr als 15 %) ist nach der Rechtsprechung des Senats das von den Anlegern einzubringende Eigenkapital (Senat, Urteile vom 12. Februar 2004 aaO S. 117 f und vom 9. Februar 2006 aaO).
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- bb) Zu dem von den Anlegern einzubringenden Eigenkapital sind die zu zahlenden Provisionen ins Verhältnis zu setzen. Hierzu gehört auch ein auf das Beteiligungskapital zu zahlendes Agio (vgl. Senat, Urteil vom 12. Februar 2004 aaO S. 117 f [unter II 2 c aa (2)] sowie S. 121 [unter II 2 c bb (3): Bezugnahme auf Schirp/Mosgo, BKR 2002, 354, 358 f]; OLG Düsseldorf, Urteil vom 6. November 2014 - I-16 U 19/14, juris Rn. 56).
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- Das Agio ist - gemeinsam mit den aus dem Eigenkapital zu zahlenden Vertriebsprovisionen - für die Werthaltigkeit der Investition als Ausgangspunkt der Aufklärungspflicht des Anlageberaters von Bedeutung. Die Werthaltigkeit der Kapitalanlage kann im Fall einer hohen Provision maßgeblich nachteilig beeinflusst sein, weil die für die Provisionen benötigten Beträge nicht für das eigentliche Anlageobjekt zur Verfügung stehen. Dabei stellt aus der - wert- und renditeorientierten - Sicht des Anlegers der insgesamt von ihm zu zahlende Betrag (einschließlich Agio) die "Kapitalanlage" dar (so zutreffend OLG Düsseldorf aaO). Für ihn ist nicht allein von Bedeutung, in welchem Umfang das von ihm eingebrachte Eigenkapital in das Anlageobjekt investiert wird und wie hoch seine Rendite bezogen auf diese Summe ist. Mögen im Einzelfall die sich insofern ergebenden Beträge und Relationen für ihn noch annehmbar erscheinen, so kann sich dies ändern, wenn der weitere Betrag, den er in Gestalt des Agios investiert hat, in die Wert- und Renditeberechnung einbezogen wird. Denn er wird stets den Gesamtbetrag seiner Investition (einschließlich Agio) betrachten, um beurteilen zu können, ob sie sich hinsichtlich Werthaltigkeit und Rendite lohnt.
- 16
- Steigen die Kosten für die Vermittlung des Eigenkapitals im Verhältnis zu letzterem, wird ab einer bestimmten Größenordnung der Vermittlungskosten der Rückschluss auf eine geringere Werthaltigkeit der gesamten Kapitalanlage (einschließlich Agio) eröffnet. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob die Kosten für die Vermittlung des Eigenkapitals aus diesem selbst oder einem zusätzlich zu entrichtenden Aufschlag (Agio) bestritten werden (OLG Düsseldorf aaO). Denn sie fließen, obwohl Bestandteil des vom Anleger investierten Gesamtbetrages, in jedem Fall nicht in das eigentliche Anlageobjekt.
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- cc) Zur Beurteilung der Werthaltigkeit und Rentabilität der Kapitalanlage durch den Anleger ist dagegen nicht die Summe der Vermittlungskosten (einschließlich Agio) rechnerisch ins Verhältnis zu dem Gesamtaufwand des Anlegers (einschließlich Agio) zu setzen (so aber OLG Düsseldorf aaO). Der Rückschluss auf die Werthaltigkeit der Kapitalanlage ergibt sich aus dem Verhältnis der Vertriebskosten zum einzubringenden Eigenkapital. Denn die Rentierlichkeit einer Anlage ist typischerweise bereits dann in Frage gestellt, wenn mehr als 15 % des einzubringenden Eigenkapitals in Kapitalvermittlungskosten fließen. Dem entspricht, dass der Rechtsverkehr üblicherweise dieser Relation für die Beurteilung der Werthaltigkeit und Renditeträchtigkeit der Anlage maßgebliche Bedeutung beimisst. Dies zeigt sich etwa an dem Beispiel des provisionspflichtigen Erwerbs einer Immobilie, bei dem der Käufer in aller Regel das Verhältnis der Provision zu dem Kaufpreis in den Blick nimmt.
- 18
- dd) Soweit die Revision die Auffassung vertritt, das Agio habe bei der Berechnung des Schwellenwerts von 15 % außer Betracht zu bleiben, weil dieser Aufschlag erkennbar nicht der Investition in das Anlageobjekt diene und eine Fehlvorstellung des Anlegers hinsichtlich des Anlagebetrags nicht entstehe , vermag der Senat dem nicht zu folgen. Auch die aus dem - von den Anlegern eingebrachten - Eigenkapital entrichteten Vertriebsprovisionen dienen nicht der Investition in das Anlageobjekt der Fondsgesellschaft (hier: dem Schiff). Gerade deshalb verringern sie potenziell die Werthaltigkeit der Gesamtinvestition und sind daher nach der Senatsrechtsprechung aufklärungspflichtig , wenn sie einen bestimmten Schwellenwert überschreiten. Insofern besteht zwischen ihnen und dem Agio kein Unterschied. Zwar trifft es zu, dass bei dem Anleger, wenn ein offen ausgewiesener Ausgabeaufschlag betroffen ist, insoweit keine Fehlvorstellung hinsichtlich der Werthaltigkeit des Anlagebetrags entstehen kann (BGH, Urteil vom 3. Juni 2014 - XI ZR 147/12, WM 2014, 1382 Rn. 17). Eine umfassende Beurteilung der Werthaltigkeit der Kapitalanlage ist dem Anleger indes nur möglich, wenn er sowohl das - offen ausgewiesene - Agio als auch die weiteren, vom Eigenkapital zu entrichtenden Vertriebsprovisionen kennt. Erst das Verhältnis der gesamten Kosten der Eigenkapitalvermittlung zum einzubringenden Eigenkapital ermöglicht den Rückschluss auf eine etwaige geringere Werthaltigkeit der Anlage.
- 19
- b) Nach Maßgabe der vorgenannten Grundsätze war der Kläger über die Gesamthöhe der Provisionen aufzuklären, da diese unter Einschluss des Agios unstreitig eine Größenordnung von 15 % des einzubringenden Kapitals überstiegen.
- 20
- 2. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts , es sei nicht von einer rechtzeitigen Prospektübergabe (als Mittel der Aufklärung über die Höhe der Provisionen) auszugehen.
- 21
- a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trägt derjenige , der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, hierfür die Darlegungs- und Beweislast; die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten beziehungsweise aufgeklärt worden sein soll; dem Anspruchsteller obliegt sodann der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft (z.B. Senat, Urteile vom 20. Juli 2017 - III ZR 296/15, WM 2017, 1702 Rn. 12; vom 5. Mai 2011 - III ZR 84/10, juris Rn. 17 und vom 11. Mai 2006 - III ZR 205/05, WM 2006, 1288 Rn. 7; BGH, Urteile vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, NJW 2009, 3429 Rn. 38 und vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56 Rn. 15).
- 22
- Diese Grundsätze gelten auch für behauptete Aufklärungs- und Beratungsmängel im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage (Senat, Urteile vom 20. Juli 2017 und vom 5. Mai 2011; jeweils aaO). Dementsprechend trägt der Anleger für die nicht rechtzeitige Übergabe des Emissionsprospekts die Darlegungs - und Beweislast (z.B. Senat, Urteile vom 6. Dezember 2012 - III ZR 66/12, WM 2013, 68 Rn. 16; vom 19. November 2009 - III ZR 169/08, BKR 2010, 118 Rn. 25 und vom 11. Mai 2006 aaO Rn. 6; Beschluss vom 30. November 2006 - III ZR 93/06, NJW-RR 2007, 775 Rn. 5). Die mit dem Nachweis der negativen Tatsache der fehlenden Prospektübergabe verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete fehlende Übergabe substantiiert bestreiten muss. Im Regelfall geschieht dies durch die Darlegung, wann und unter welchen Umständen der Prospekt übergeben wurde.
- 23
- b) Der für die Darlegung negativer Tatsachen maßgebliche Gesichtspunkt der Möglichkeit und Zumutbarkeit ist indes nicht auf die darlegungs- und beweispflichtige Partei beschränkt, sondern auch auf Seiten der anderen Partei zu berücksichtigen. Die Darlegung, wann und unter welchen Umständen der Prospekt übergeben worden ist, muss ihr zumutbar sein (zur Zumutbarkeit des substantiierten Bestreitens negativer Tatsachen vgl. BGH, Urteile vom 7. Dezember 1998 - II ZR 266/97, BGHZ 140, 156, 158 f; vom 8. Oktober 1992 - I ZR 220/90, NJW-RR 1993, 746, 747 und vom 19. September 1966 - II ZR 62/64, BeckRS 1966, 30403398; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., Vor § 284 Rn. 24; Schäfer in Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen, S. 359 f; Radig/Schedensack, WM 2015, 506, 514; Krupp, EWiR 2017, 431, 432; möglicherweise einschränkend Laumen in Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 3. Aufl., Kap. 22 Rn. 34). Begegnet im Einzelfall die nicht beweispflichtige Partei im Hinblick auf eine ihr obliegende Substantiierungslast ebenfalls Schwierigkeiten, weil sie die entsprechenden Tatsachen nicht kennt und auch nicht in Erfahrung zu bringen vermag, kann von ihr eine solche Substantiierung nicht gefordert werden (Radig/Schedensack aaO). Andernfalls würde in einem solchen Fall, in dem sowohl der darlegungs- und beweisbelasteten Partei als auch der Gegenpartei Vortrag nicht möglich oder nicht zumutbar ist, letztlich die Darlegungslast vollständig umgekehrt und der Gegenpartei - unabhängig von ihren Kenntnissen und Erkenntnismöglichkeiten - auferlegt. Dies wäre durch die Darlegungsschwierigkeiten des Anspruchstellers bei negativen Tatsachen nicht gerechtfertigt (vgl. Laumen aaO: Zumutbarkeitskriterium bei sekundärer Behauptungslast ermöglicht Abwägung der Parteiinteressen). Die nach Lage des Falles und im Rahmen des Zumutbaren strengere Substantiie- rungslast der für die negative Tatsache nicht beweispflichtigen Partei hat nur den Sinn, die Schwierigkeiten des sogenannten Negativbeweises auszugleichen (Schäfer aaO S. 359). Begegnet auch sie - mit zumutbarem Aufwand nicht überwindbaren - Schwierigkeiten und kann der entscheidungserhebliche Sachverhalt von keiner Partei aufgeklärt werden, geht dies zu Lasten der Partei, die die Darlegungslast trägt. Das ist, soweit die Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten betroffen ist, der Anspruchsteller.
- 24
- c) Unter Anwendung dieser Grundsätze hat die Beklagte die vom Kläger behauptete fehlende Übergabe des Emissionsprospekts hinreichend bestritten.
- 25
- aa) Die Beklagte hat sich, worauf die Revision zutreffend hinweist, nicht nur mit Nichtwissen erklärt, sondern die rechtzeitige Übergabe des Prospekts an den Kläger durch den Handelsvertreter M. positiv behauptet.
- 26
- Sie hat mit der Klageerwiderung vom 30. März 2015 (S. 6 ff) vorgetragen , aus der Beitrittserklärung ergebe sich, dass dem Kläger der Prospekt übergeben worden sei; er habe dies mit seiner Unterschrift bestätigt. Sie habe unter Bezugnahme auf die vom Kläger in den jeweiligen Beitrittserklärungen jeweils abgegebene Empfangsbestätigung vorgetragen, dass die Prospekte rechtzeitig übergeben worden seien. Nähere Angaben seien ihr nicht zumutbar. Mit ihrer Berufungsbegründung vom 14. Juli 2016 (S. 5) hat sie ausgeführt, eine Übergabe des Prospekts im ersten Beratungstermin Ende 2007 sei rechtzeitig gewesen. Mit Schriftsatz vom 14. September 2016 (S. 2) hat sie schließlich darauf hingewiesen, die Nichtübergabe des Prospekts werde von ihr nicht bloß mit Nichtwissen bestritten. Es handele sich vielmehr um einen Fall des substantiierten Bestreitens unter Bezugnahme auf die Empfangsbestätigung in der Beitrittserklärung.
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- Ergänzend hat die Beklagte Hergang und Inhalt der Beratungsgespräche mit Nichtwissen bestritten. In diesem Zusammenhang hat sie vorgetragen, sie habe den Handelsvertreter M. mit Schreiben vom 8. Juli 2014 (Anlage B 6), 17. November 2015 und 9. Dezember 2015 (Anlage BB 1) um Stellungnahme gebeten. Dieser habe nicht reagiert.
- 28
- bb) Damit hat die Beklagte die vom Kläger behauptete fehlende Übergabe des Emissionsprospekts hinreichend bestritten. Zwar hat sie nicht dargelegt, wann und unter welchen Umständen die Übergabe des Prospekts erfolgt sein soll. Ein solcher Vortrag ist von ihr nach den besonderen Umständen des vorliegenden Falles indes auch nicht zu verlangen.
- 29
- (1) Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Kläger mit dem von ihm gesondert unterschriebenen Empfangsbekenntnis in der Beitrittserklärung vom 29. Januar 2008 bestätigt hat, ein Exemplar des Verkaufsprospekts vor Unterzeichnung der Beitrittserklärung erhalten zu haben.
- 30
- Zwar ergibt sich, wie das Berufungsgerichtzutreffend ausführt, aus dem Empfangsbekenntnis nicht das Datum der Prospektübergabe. Aus der Bestätigung kann daher nicht auf die Rechtzeitigkeit der Übergabe geschlossen werden (zum Erfordernis der rechtzeitigen Übergabe des Prospekts als Mittel der Aufklärung des Anlegers vgl. Senat, Urteil vom 18. Februar 2016 - III ZR 14/15, WM 2016, 504 Rn. 16 mwN). Es wird jedoch - im Widerspruch zu der prozessualen Behauptung des Klägers - die Übergabe des Prospekts als solche bestätigt (vgl. § 309 Nr. 12 Hs. 2 BGB zur AGB-rechtlichen Wirksamkeit eines gesondert unterschriebenen Empfangsbekenntnisses). Dieser Umstand kann bei den Anforderungen, die an das Maß des Bestreitens der Beklagten gestellt und aus der Behauptung des Klägers, ein Prospekt sei ihm nicht übergeben worden, hergeleitet werden, nicht unberücksichtigt bleiben. Hätte der Kläger, wie es mit dem von ihm unterschriebenen Empfangsbekenntnis vereinbar wäre, behauptet, den Prospekt lediglich nicht rechtzeitig empfangen zu haben, hätte es ihm oblegen, den Zeitpunkt der Übergabe darzulegen. Es handelte sich dann nicht mehr - wie im Fall einer gänzlich fehlenden Übergabe - um eine negative Tatsache, deren Darlegung dem Kläger Schwierigkeiten bereitet, sondern um eine positive Tatsache (Zeitpunkt der Übergabe), deren Darlegung dem Kläger grundsätzlich möglich und zumutbar ist (zur Darlegungs- und Beweislast des Anlegers betreffend den streitigen Zeitpunkt einer unstreitig erfolgten Prospektübergabe vgl. Senat, Urteile vom 19. November 2009 - III ZR 169/08, BKR 2010, 118 Rn. 25 und vom 11. Mai 2006 - III ZR 205/05, WM 2006, 1288 Rn. 6). Die fehlende Rechtzeitigkeit der Übergabe ist in diesem Zusammenhang keine negative Tatsache, sondern eine dem Beweis nicht zugängliche rechtliche Wertung.
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- (2) Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte das Datum der Prospektübergabe weder kennt noch mit ihr zumutbaren Mitteln in Erfahrung bringen kann. Denn der Zeuge M. , bei dem allein eine Erkundigung der Beklagten in Betracht kommt, ist nicht mehr als selbständiger Handelsvertreter für sie tätig (zur fehlenden Erkundigungsobliegenheit der mit Nichtwissen bestreitenden Partei bei ausgeschiedenen Geschäftsführern, Vorstandsmitgliedern und Mitarbeitern vgl. Senat, Urteil vom 9. Juli 1987 - III ZR 229/85, ZIP 1987, 1102, 1104 (Geschäftsführer); BGH, Urteile vom 30. April 2015 - IX ZR 1/13, WM 2015, 1246 Rn. 18 (Organmitglied; Amtsvorgänger eines Insolvenzverwalters ) und vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, NJW 1995, 130, 131 (Vorstandsmitglied , Mitarbeiter); Schäfer aaO S. 360). Er steht der Beklagten nicht (mehr) näher als dem Kläger und ist für sie auch nicht leichter erreichbar. Auf die konkreten, mit Schreiben vom 17. November 2015 und Erinnerungsschreiben vom 9. Dezember 2015 erfolgten Nachfragen der Beklagten betreffend die Übergabe der Prospekte hat er nicht geantwortet. Ein darüber hinausgehendes Vorgehen der Beklagten gegenüber dem nicht mehr für sie tätigen Zeugen M. , etwa - wie das Berufungsgericht meint - mittels eines Hinweises auf eine nachwirkende Auskunftspflicht oder auf bei Nichterfüllung dieser Pflicht drohende Schadensersatzansprüche, ist der Beklagten nicht zumutbar. Solche Maßnahmen zur Aufklärung des Sachverhalts, verbunden möglicherweise mit ihrer langwierigen prozessualen Durchsetzung und deren nicht absehbarem Erfolg, können von der Beklagten als Gegner des darlegungs- und beweispflichtigen Klägers auch in Abwägung mit dessen Interessen nicht gefordert werden.
- 32
- (3) Dem vom Kläger unterschriebenen Empfangsbekenntnis und der Unzumutbarkeit weiterer Aufklärungsmaßnahmen auf Seiten der Beklagten ist bei den Anforderungen an das Bestreiten der Beklagten Rechnung zu tragen. Sie reduzieren das Maß an Substantiierung, das von der Beklagten erwartet werden kann. Insbesondere stellt sich ihr Vortrag - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht als ein Bestreiten ins Blaue hinein dar.
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- (a) Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Das Gericht muss anhand des Parteivortrags beurteilen können, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolgen erfüllt sind. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen, die etwa den Zeitpunkt und den Vorgang bestimmter Ereignisse betreffen, nicht verlangt werden; es ist dann Sache des Tatrichters, bei der Beweisaufnahme die benannten Zeugen nach Einzelheiten zu befragen, die ihm für die Zuverlässigkeit der Bekundungen erforderlich erscheinen (z.B. Senat, Urteile vom 23. Juni 2016 - III ZR 308/15, WM 2016, 1333 Rn. 18; vom 6. Dezember 2012 - III ZR 66/12, WM 2013, 68 Rn. 10 und vom 15. Mai 2003 - III ZR 7/02, juris Rn. 15; BGH, Urteile vom 2. April 2007 - II ZR 325/05, WM 2007, 1025 Rn. 23 und vom 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491; Beschlüsse vom 6. Februar 2014 - VII ZR 160/12, NJW-RR 2014, 456 Rn. 12 und vom 31. Juli 2013 - VII ZR 59/12, NJW 2013, 3180 Rn. 11). Hierbei ist auch zu berücksichtigen, welche Angaben einer Partei zumutbar und möglich sind. Falls sie keinen Einblick in die Geschehensabläufe hat und ihr die Beweisführung deshalb erschwert ist, darf sie auch nur vermutete Tatsachen unter Beweis stellen. Sie ist grundsätzlich nicht gehindert, Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse hat, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält (z.B. Senat, Urteil vom 15. Mai 2003 aaO; BGH, Urteile vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, WM 2014, 1470 Rn. 36; vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 40; vom 13. Dezember 2002 aaO; vom 25. April 1995 - VI ZR 178/94, NJW 1995, 2111, 2112 und vom 4. März 1991 - II ZR 90/90, NJW-RR 1991, 888, 891; Beschluss vom 11. Oktober 2016 - VI ZR 547/14, juris Rn. 10). Die Ablehnung eines Beweises für eine erhebliche Tatsache ist nur zulässig, wenn die unter Beweis gestellte Tatsache so ungenau bezeichnet ist, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann oder wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich ins Blaue hinein aufgestellt worden ist, mithin aus der Luft gegriffen ist und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher Anhaltspunkte vorliegen (z.B. Senat, Urteil vom 15. Mai 2003; BGH, Urteile vom 24. Juni 2014, 8. Mai 2012, 13. Dezember 2002, 25. April 1995 und 4. März 1991; jeweils aaO).
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- (b) Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte ihrer Substantiierungslast genügt und die Behauptung des Klägers, ein Emissionsprospekt sei ihm nicht übergeben worden, nicht ins Blaue hinein, sondern ausreichend bestritten.
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- Sie hat unter Bezugnahme auf das vom Kläger in der Beitrittserklärung vom 29. Januar 2008 gesondert unterschriebene Empfangsbekenntnis vorgetragen , der Emissionsprospekt sei dem Kläger übergeben worden. In Anbetracht der Bezugnahme auf das Empfangsbekenntnis des Klägers, aus dem sich greifbare Anhaltspunkte für den Erhalt des Prospekts vor der Zeichnung der Beteiligung ergeben, ist dieser Vortrag der Beklagten nicht willkürlich ins Blaue hinein aufgestellt oder aus der Luft gegriffen.
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- Zwar ergibt sich, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, aus dem Empfangsbekenntnis nichts für einen rechtzeitigen Empfang des Emissionsprospekts , der es dem Kläger ermöglicht hätte, seinen Inhalt vor Zeichnung der Beteiligung zur Kenntnis zu nehmen (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 18. Februar 2016 - III ZR 14/15, WM 2016, 504 Rn. 16 mwN). Ein solcher Vortrag war von der Beklagten indes auch nicht zu fordern. Die erhöhte Substantiierungslast des beklagten Anlageberaters betreffend die Übergabe des Emissionsprospekts beruht auf der Behauptung einer negativen Tatsache durch den Anleger, der gänzlich fehlenden Übergabe des Prospekts. Zwar wird sie im Regelfall die Darlegung des Zeitpunkts und der Umstände der Prospektübergabe erfordern. Die Übergabe des Emissionsprospekts kann jedoch vom Anlageberater im Ausnahmefall auch auf andere Weise substantiiert vorgetragen werden, insbesondere durch die Bezugnahme auf ein den Erhalt des Prospekts bestätigendes, nach § 309 Nr. 12 Hs. 2 BGB wirksames Empfangsbekenntnis. Dies gilt jedenfalls dann, wenn dem Anlageberater die Darlegung des Zeitpunkts und der Umstände der Übergabe des Prospekts nicht möglich und zumutbar ist.
- 37
- So liegt der Fall hier. Der Beklagten ist - wie ausgeführt - weiterer Vortrag zu den Umständen der von ihr behaupteten Prospektübergabe nicht möglich, weil sie diese Umstände nicht kennt und auch nicht mit zumutbaren Mitteln in Erfahrung zu bringen vermag. Vor diesem besonderen Hintergrund genügt die auf das vom Kläger unterschriebene Empfangsbekenntnis gestützte Behauptung einer erfolgten Prospektübergabe. Vortrag zum Zeitpunkt der Prospektübergabe kann von der Beklagten hingegen nicht verlangt werden. Vielmehr ist es Sache des Tatrichters, auf den Beweisantritt des Klägers den von diesem benannten Zeugen M. zu der Prospektübergabe und gegebenenfalls zu ihrem Zeitpunkt zu befragen.
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- d) Da die Beklagte die vom Kläger behauptete fehlende Übergabe des Emissionsprospekts gemäß § 138 Abs. 2 ZPO hinreichend (positiv) bestritten hat, kommt es auf die - vom Berufungsgericht verneinte - Frage, ob der Anlageberater die vom Anleger behauptete fehlende Übergabe des Emisssionsprospekts gemäß § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestreiten darf, nicht an. Von einer fehlenden Prospektübergabe kann nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht ausgegangen werden.
- 39
- 3. Zutreffend hat das Berufungsgericht eine kenntnisabhängige Verjährung etwaiger Schadensersatzansprüche des Klägers wegen der mangelnden Aufklärung über die Höhe der Vertriebsprovisionen verneint (Seite 9 der Entscheidungsgründe ). Denn die Beklagte hat insofern die Einrede der Verjährung nicht erhoben.
- 40
- a) Die Verjährung mehrerer eigenständiger und hinreichend deutlich voneinander abgrenzbarer Pflichtverletzungsvorwürfe in Anlageberatungsfällen ist materiell-rechtlich selbständig zu beurteilen. Die kenntnisabhängige regelmäßige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB berechnet sich für jeden dieser Beratungsfehler gesondert, so dass die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB für jede Pflichtverletzung getrennt zu prüfen sind (Senat, Urteil vom 18. Juni 2015 - III ZR 198/14, NJW 2015, 2407 Rn. 14 mwN). Vor diesem Hintergrund ist, wenn der beklagte Anlageberater die Einrede der Verjährung nur in Bezug auf von ihm einzeln aufgeführte Pflichtverletzungen erhebt, der Eintritt der Verjährung auch nur in Bezug auf diese Pflichtverletzungen zu prüfen.
- 41
- b) So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat in ihrer Klageerwiderung vom 30. März 2015 (S. 12 ff) die Einrede der Verjährung (nur) für die Aufklärungsrügen , die sich aus den Beraterbögen ergeben (Totalverlustrisiko, Renditerisiko, Fungibilität, Währungsrisiko), für den das Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung betreffenden Aufklärungsmangel und "wegen der Rückvergütungen" erhoben. Dabei ist mit dem die Rückvergütungen betreffenden Aufklärungsmangel ersichtlich die entsprechende Rüge des Klägers in dessen Klageschrift (S. 12 f unter B II 6 "Rückvergütungen") in Bezug genommen, nicht hingegen die weitere Rüge des Klägers betreffend die mangelnde Aufklärung über die Höhe der Innenprovisionen (Klageschrift S. 11 unter B II 5 "Innenprovisionen"). Insofern hat die Beklagte bereits eine Aufklärungspflicht in Abrede gestellt, nicht aber die Einrede der Verjährung hinsichtlich einer diesbezüglichen Aufklärungspflichtverletzung erhoben. Das Berufungsgericht hat daher zu Recht keine weiteren Feststellungen zur (kenntnisabhängigen) Verjährung einer solchen Pflichtverletzung getroffen.
III.
- 42
- Das angefochtene Urteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), das die Beweisaufnahme zu der vom Kläger behaupteten und unter Beweis gestellten fehlenden Übergabe des Emissionsprospekts nachzuholen haben wird.
Reiter Pohl
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 07.04.2016 - 8 O 28/15 -
OLG Celle, Entscheidung vom 27.10.2016 - 11 U 60/16 -
(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.
(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.
(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.
(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.
(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.
(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.
(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.
(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.
(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.
(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.
(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.
(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.
(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
Tenor
-
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 29. Februar 2012 aufgehoben.
-
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
-
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
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Der Kläger nimmt die beklagte Bank wegen fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.
- 2
-
Der Kläger, der 1996 einen erheblichen Erlös aus der Veräußerung von Anteilen an einer Unternehmensgruppe erzielte, beteiligte sich nach vorangegangener Beratung des Mitarbeiters der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) O. an dem Projekt "D. " in S. . Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 27. Dezember 1996 kaufte der Kläger zu diesem Zweck mehrere Grundstücke in S. von der "D. " KG (im Folgenden: Verkäuferin), die sich auch zur Errichtung eines Einkaufs- und Erlebniszentrums auf den Grundstücken verpflichtete. Den Gesamtkaufpreis von 52.175.000 DM zuzüglich Umsatzsteuer finanzierte der Kläger in Höhe von 24.000.000 DM durch ein Darlehen der Beklagten.
- 3
-
Die Beklagte erlangte von den Initiatoren, die Gesellschafter der Verkäuferin waren und an die der Kläger den Kaufpreis bezahlte, in den Jahren 1997 und 1998 eine Provision in Höhe von 1.350.000 DM für die Vermittlung des Vertragsabschlusses. Über das Vermögen der Verkäuferin, die auch eine Mietgarantie übernommen hatte, wurde am 1. April 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet.
- 4
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Unter Berufung auf mehrere Aufklärungs- und Beratungsfehler nimmt der Kläger die Beklagte auf Schadensersatz in Höhe des Nettokaufpreises von 26.676.656,90 € zuzüglich aufgewandter Darlehenszinsen von 1.687.263,20 € Zug um Zug gegen Übertragung der erworbenen Grundstücke in Anspruch; hilfsweise verlangt er Schadensersatz wegen der ausgefallenen Mietgarantie in Höhe von 2.964.429,54 € nebst Zinsen. Das Landgericht hat den Hauptantrag dem Grunde nach zugesprochen. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen und den Rechtsstreit zur Durchführung des Betragsverfahrens an das Landgericht zurückverwiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten.
Entscheidungsgründe
- 5
-
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
-
I.
- 6
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Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 7
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Die Beklagte hafte dem Kläger wegen zweier Pflichtverletzungen aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrag.
- 8
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Die Beklagte habe den Kläger nach den Grundsätzen der Entscheidung BGHZ 170, 226 darüber aufklären müssen, dass sie von den Initiatoren eine erhebliche Provision erhalten würde. Erst eine derartige Aufklärung habe den Kläger in die Lage versetzen können, das Interesse der Beklagten am Abschluss des Geschäfts einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Beklagte das Investment möglicherweise nur im Hinblick auf die zu erzielende Provision empfehle.
- 9
-
Eine andere Beurteilung ergebe sich nicht daraus, dass der Kläger als erfahrener Kaufmann grundsätzlich habe davon ausgehen müssen, dass die Beratung durch die Beklagte nicht umsonst erfolgen würde. Dies habe ihn nicht zu dem Schluss führen müssen, dass die ihn beratende Beklagte eine Provision von der Verkäuferseite beziehen würde. Die Beklagte habe bereits nicht umsonst am Verkauf der Unternehmensanteile des Klägers mitgewirkt und sich in Gestalt des Zeugen O. zudem nachhaltig um den Aufbau einer Geschäftsbeziehung zu dem sehr vermögenden Kläger bemüht.
- 10
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Des Weiteren habe der Zeuge O. den Kläger falsch beraten, indem er ihm eine im Dezember 1996 tatsächlich noch nicht gegebene vollständige Vermietung der von ihm erworbenen Teile des Einkaufs- und Erlebniszentrums zugesagt habe.
- 11
-
Beide Pflichtverletzungen habe die Beklagte zu vertreten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs habe einem Anlageberater schon seit Beginn der 90er Jahre die Verpflichtung zur Offenbarung eines erheblichen Provisionsinteresses bekannt sein müssen. Ein unvermeidbarer Rechtsirrtum komme nach der insoweit gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht in Betracht. Hinsichtlich der Verwendung des Begriffs "Vollvermietung" sei dem Zeugen O. zumindest grobe Fahrlässigkeit anzulasten.
- 12
-
Beide Pflichtverletzungen seien für die Anlageentscheidung des Klägers auch kausal geworden. Dass es der Kläger klaglos akzeptiert und nicht an der Objektivität des ihn beratenden Zeugen O. gezweifelt hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass bis zu 5% seines Investments an die Beklagte fließen sollten, erscheine nicht nachvollziehbar und ausgeschlossen. Es erscheine auch ausgeschlossen, dass der Kläger bei Aufklärung über die tatsächlich nicht gegebene Vollvermietung den Vertrag wie geschehen geschlossen hätte. Dass er spätestens im Beurkundungstermin noch positive Kenntnis von der fehlenden Vollvermietung erlangt habe, habe die Beklagte nicht bewiesen. Dem Beweisantritt der Beklagten, der Kläger habe im Beurkundungstermin vom Inhalt der Anlage 7 der Bezugsurkunde, aus der der tatsächliche Vermietungsstand ersichtlich gewesen sei, Kenntnis genommen, sei nicht nachzugehen. Die Beklagte habe insoweit die Vernehmung des beurkundenden Notars und seines Bürovorstehers ersichtlich ins Blaue hinein beantragt, denn sie behaupte gerade nicht, die Zeugen hätten tatsächlich wahrgenommen, dass der Kläger die Anlage gelesen habe.
- 13
-
Die Haftung der Beklagten sei schließlich nicht durch ein Mitverschulden des Klägers reduziert, weshalb eine Quotierung des Ersatzanspruchs gemäß § 254 BGB nicht in Betracht komme. Zwar treffe den Kläger ein erhebliches Mitverschulden, soweit er es im Rahmen der Vertragsverhandlungen und der Beurkundung unterlassen habe, sich über den tatsächlichen Stand der Vermietung zu vergewissern. Keinerlei Mitverschulden sei ihm jedoch hinsichtlich der verschwiegenen Provision anzulasten. Insbesondere habe für den Kläger keine Veranlassung zu Nachfragen bestanden.
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II.
- 14
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Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
- 15
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1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, die Beklagte habe die sich aus dem, im Revisionsverfahren nicht mehr im Streit stehenden, Beratungsvertrag ergebende Pflicht, den Kläger über die ihr in Aussicht gestellte Vertriebsprovision aufzuklären, schuldhaft verletzt.
- 16
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a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt eine aufklärungspflichtige Rückvergütung im Sinne der Senatsrechtsprechung nicht vor.
- 17
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Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind regelmäßig umsatzabhängige Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 ff. und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17).
- 18
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Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Vertriebsprovision war dem Kläger nicht offengelegt worden, sondern wurde versteckt aus dem Anlagebetrag gezahlt. Es handelte sich deshalb nicht um eine Rückvergütung, sondern um eine Innenprovision im Sinne der Senatsrechtsprechung (vgl. Beschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 22).
- 19
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b) Ob und unter welchen Voraussetzungen die beratende Bank den Anleger auch über den Empfang von im Anlagebetrag versteckten Vertriebsprovisionen aufklären muss, hat der Senat bislang mangels Entscheidungserheblichkeit nicht entschieden (vgl. Senatsbeschluss vom 24. August 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1804 Rn. 11 f.) und ist in der Rechtsprechung der Instanzgerichte sowie in der Literatur umstritten.
- 20
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aa) Nach einer Meinung muss die beratende Bank über sämtliche von ihr empfangenen Vertriebsprovisionen aufklären. Maßgeblicher Grund der Aufklärungspflicht sei der durch den Anspruch auf die Provision ausgelöste Interessenkonflikt der Bank, der unabhängig davon bestehe, ob die Provisionen vom Emittenten aus Ausgabeaufschlägen bzw. Verwaltungsgebühren oder aus dem Nominalkapital des Anlegers finanziert werde. Sämtliche von der beratenden Bank empfangenen Provisionen stellten, unabhängig von ihrer Herkunft, daher aufklärungspflichtige Rückvergütungen dar (OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Januar 2010 - I-6 U 61/09, juris Rn. 73 ff.; OLG Dresden, WM 2009, 1689, 1691; OLG Hamm, Urteile vom 25. November 2009 - 31 U 70/09, juris Rn. 51 und vom 25. Januar 2010 - 31 U 128/09, juris Rn. 54; OLG Stuttgart, WM 2010, 844, 845 f., WM 2011, 356, 358 und WM 2011, 360, 361 f. sowie Urteil vom 28. Juli 2010 - 9 U 182/09, juris Rn. 34; Jooß, WM 2011, 1260, 1264; Maier, VuR 2011, 297 f.; im Ausgangspunkt auch Habersack, WM 2010, 1245, 1252 f.). Selbst wenn die Provisionen nicht als Rückvergütungen, sondern als Innenprovisionen einzuordnen seien, müsse die beratende Bank über den Empfang aufklären (Buck-Heeb, BKR 2010, 309, 311 f.; Jäger, AG 2011, R217, R218; Koch, BKR 2010, 177, 180; Mülbert, WM 2007, 1149, 1160; Schirp/Mosgo, BKR 2002, 354, 360; Schnauder, jurisPR-BKR 1/2012 Anm. 1; ders., jurisPR-BKR 12/2012 Anm. 1; Schwab, NJW 2012, 3274, 3277; Spindler in L/B/S, Bankrechts-Kommentar, Kap. 33 Rn. 179; Tilp/Wegner, BKR 2014, 27, 28 f.).
- 21
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bb) Nach anderer Auffassung liegen aufklärungspflichtige Rückvergütungen nur dann vor, wenn die Bank Teile des Ausgabeaufschlags oder der Verwaltungskosten erhalte. Innenprovisionen, die als Kostenbestandteile vom Emittenten in den Anlagebetrag eingepreist seien, stellten demgegenüber keine Rückvergütungen dar; über diese Provisionen müsse erst ab einer Höhe von insgesamt 15% aufgeklärt werden (OLG Celle, Urteil vom 29. September 2010 - 3 U 70/10, juris Rn. 66; Fullenkamp, NJW 2011, 421 f.; Nobbe, WuB I G 1. - 5.10; Zoller, GWR 2010, 53, 55; vgl. auch Lang/Bausch, WM 2010, 2101, 2103). Teilweise wird sogar angenommen, der Senat habe, weil er aufklärungspflichtige Rückvergütungen auf offen ausgewiesene Vertriebsprovisionen beschränkt, abschließend über die Aufklärungspflicht der beratenden Bank über erlangte Provisionen entschieden (vgl. Erman/Berger, BGB, 13. Aufl., § 675 Rn. 41; Mann, WM 2013, 727, 729 f.; Nobbe, BKR 2011, 302; Zoller, BB 2013, 520, 524).
- 22
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c) Diese Rechtsfrage kann der Senat auch vorliegend offen lassen. Selbst wenn man mit der erstgenannten Auffassung eine Aufklärungspflicht der beratenden Bank über den Empfang versteckter Vertriebsprovisionen von Seiten Dritter bejaht, handelte die Beklagte, wie die Revision zu Recht geltend macht, wegen unvermeidbaren Rechtsirrtums jedenfalls hier ohne Verschulden (aa). Für Beratungsverträge ab dem 1. August 2014 geht der Senat davon aus, dass die beratende Bank den Anleger über den Rückfluss versteckter Innenprovisionen Dritter aufklären muss (bb).
- 23
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aa) Die Beklagte handelte - bei unterstellter Aufklärungspflicht über Innenprovisionen in der Vergangenheit - jedenfalls ohne Verschulden (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).
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(1) Die Haftung wegen einer fahrlässig (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB) begangenen Pflichtverletzung entfällt allerdings nur bei Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines solchen unvermeidbaren Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen. Der Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt deshalb schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen muss, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnehmen wird (Senatsbeschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 3 mwN).
- 25
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Der Fahrlässigkeitsvorwurf entfällt aber nicht erst dann, wenn eine dem Schuldner ungünstige Entscheidung der Rechtsfrage undenkbar ist; dies würde eine Entschuldigung praktisch immer ausschließen (BGH, Urteil vom 7. März 1972 - VI ZR 169/70, WM 1972, 589). Ein unverschuldeter Rechtsirrtum ist vielmehr in Fällen anzunehmen, in denen die Rechtslage besonders zweifelhaft und schwierig ist und sich eine einheitliche Rechtsprechung noch nicht gebildet hat (BGH, Urteile vom 1. Oktober 1970 - VII ZR 171/68, WM 1970, 1513, 1514; vom 27. September 1989 - IVa ZR 156/88, NJW-RR 1990, 160, 161; vom 6. Dezember 2006 - IV ZR 34/05, NJW-RR 2007, 382 Rn. 15 und vom 18. Januar 2011 - XI ZR 356/09, WM 2011, 451 Rn. 31 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 1. Juni 1951 - I ZR 120/50, NJW 1951, 758, 759). Das kann sogar dann gelten, wenn der Schuldner bereits in zwei Tatsacheninstanzen unterlegen war (BGH, Urteile vom 18. Mai 1955 - I ZR 8/54, BGHZ 17, 266, 295 und vom 19. September 1984 - IVa ZR 67/83, VersR 1984, 1137, 1139).
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(2) Nach diesen Maßstäben war der Rechtsirrtum der Beklagten, über die in Aussicht gestellte Innenprovision müsse nicht aufgeklärt werden, nicht vermeidbar.
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Der Senat hat zwar entschieden, dass sich Banken für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen berufen können (Beschlüsse vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff. und vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 12). Das gilt jedoch nicht in gleicher Weise für die - hier unterstellte - Aufklärungspflicht der Banken über den Empfang versteckter Innenprovisionen.
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Den Fahrlässigkeitsvorwurf bezüglich der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen für die Zeit nach 1990 hat der Senat (Beschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5) im Ausgangspunkt maßgeblich auf die Senatsurteile vom 28. Februar 1989 (XI ZR 70/88, WM 1989, 1047) und vom 6. Februar 1990 (XI ZR 184/88, WM 1990, 462) gestützt. Gegenstand beider Entscheidungen waren jedoch ausschließlich Rückflüsse von in Rechnung gestellten, das heißt offen ausgewiesenen, Provisionen (Senatsurteile aaO, 1051 bzw. 464; vgl. auch die dort zitierten Literaturfundstellen Imo, Börsentermin- und Börsenoptionsgeschäfte, Bd. I, Rn. 1321 und Wach, Der Terminhandel in Recht und Praxis, 1986, Rn. 519). Gegenstand des - nach der hier streitgegenständlichen Beratung ergangenen - Senatsurteils vom 19. Dezember 2000 (XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235) waren ebenfalls Rückvergütungen aus Provisionen bzw. Gebühren (aaO, 237, 239).
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Die Literatur hat die Aufklärungspflicht über sog. kick-backs ebenfalls auf Rückflüsse aus offen ausgewiesenen Provisionen bzw. in Rechnung gestellten Kosten beschränkt (vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2000, Rn. 16.440 und Schäfer, WpHG, BörsG, VerkProspG, 1999, § 31 Rn. 82). Auch die Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (Bundesanzeiger Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586 ff.) setzt in Ziffer 2.2. für das Vorliegen von "Kick-back-Vereinbarungen" Kosten voraus, die dem Kunden in Rechnung gestellt werden (ebenso Ziffer B.1.2 der Richtlinie vom 23. August 2001, Bundesanzeiger Nr. 165 vom 4. September 2001, S. 19217 ff.).
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Zudem hat der Senat noch in seinen Urteilen vom 26. Juni 2012 (XI ZR 259/11, juris Rn. 41, XI ZR 355/11, juris Rn. 51, XI ZR 356/11, juris Rn. 50 und XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 46) sowie in seinem Urteil vom 24. September 2013 (XI ZR 204/12, WM 2013, 2065 Rn. 23) die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen damit gerechtfertigt, dass der Anleger über den Interessenkonflikt der Bank dadurch bewusst getäuscht wird, dass diese als Empfängerin der offen ausgewiesenen Provisionen ungenannt bleibt. Da eine solche Täuschung des Anlegers beim Verschweigen versteckter Innenprovisionen nicht in Betracht kommt, konnten beratende Banken daraus möglicherweise den Schluss ziehen, dass über letztere nicht aufzuklären sei. Einer solchen Vorstellung beratender Banken könnte weiter dadurch Vorschub geleistet worden sein, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Anlagevermittler und Anlageberater zur Vermeidung einer unzutreffenden Vorstellung des Anlegers von der Werthaltigkeit der Kapitalanlage nur über Innenprovisionen aufklären müssen, die eine Größenordnung von 15% des Anlagebetrags übersteigen (BGH, Urteile vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 121; vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 14 und vom 3. März 2011 - III ZR 170/10, WM 2011, 640 Rn. 16; wohl auch Urteil vom 12. Dezember 2013 - III ZR 404/12, WM 2014, 118 Rn. 14 ff.). Mit einer - von der Höhe unabhängigen - Aufklärungspflicht über den Empfang von Innenprovisionen unter dem Gesichtspunkt der Interessenkollision mussten die Banken daher bislang nicht rechnen.
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bb) Die Rechtsfrage bedarf auch über den vorliegenden Einzelfall hinaus keiner grundsätzlichen Klärung durch den Bundesgerichtshof, weil der Senat für Beratungsverträge ab dem 1. August 2014 davon ausgeht, dass die beratende Bank stets über den Empfang versteckter Vertriebsprovisionen von Seiten Dritter aufklären muss. Es kommt deshalb jedenfalls zukünftig nicht mehr darauf an, ob die Provisionen offen ausgewiesen oder im Anlagebetrag versteckt sind.
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(1) In neuer Zeit hat der deutsche Gesetzgeber den provisionsbasierten Vertrieb von Kapitalanlagen zum Anlass mehrerer Gesetzesnovellen genommen und mittlerweile einem nahezu flächendeckenden - aufsichtsrechtlichen - Transparenzgebot unterworfen.
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Seit dem 1. Januar 2013 dürfen sämtliche - gewerbsmäßigen - Finanzintermediäre im Zusammenhang mit der Vermittlung von - nahezu sämtlichen (zu Ausnahmen vgl. z.B. Bruchwitz/Voß, BB 2011, 1226, 1227) - Kapitalanlagen Zuwendungen Dritter nur annehmen, wenn sie diese ihren Kunden offen legen. Bereits nach dem durch das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG) vom 16. Juli 2007 (BGBl. I, 1330) eingeführten und am 1. November 2007 in Kraft getretenen § 31d WpHG ist den Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Annahme von Zuwendungen Dritter im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen, worunter insbesondere die Anlageberatung fällt (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9 WpHG), aufsichtsrechtlich untersagt (vgl. dazu Senatsurteil vom 17. September 2013 - XI ZR 332/12, WM 2013, 1983 Rn. 16 ff.). Etwas anderes gilt, von weiteren Voraussetzungen abgesehen, nur dann, wenn die Zuwendung dem Kunden nach Art und Umfang offengelegt wird (§ 31d Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG). Aufgrund des Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts vom 6. Dezember 2011 (BGBl. I 2011, 2481) sind mit Wirkung zum 1. Juni 2012 (Art. 26 Abs. 3) nunmehr Vermögensanlagen des sog. Grauen Kapitalmarkts, z.B. Anteile an geschlossenen Fonds (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 3 VermAnlG in der bis 21. Juli 2013 geltenden Fassung; jetzt erfasst durch den Verweis auf die Anteile an Investmentvermögen i.S.d. § 1 Abs. 1 KAGB; vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AIFM-Umsetzungsgesetz, BT-Drucks. 17/12294, S. 310), Finanzinstrumente im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes (§ 2 Abs. 2b WpHG). Hierdurch wird bewirkt, dass Wertpapierdienstleistungsunternehmen künftig auch bei der Anlageberatung und Vermittlung derartiger Vermögensanlagen die Verhaltenspflichten der §§ 31 ff. WpHG und insbesondere § 31d WpHG zu beachten haben (BT-Drucks. 17/6051, S. 41; Assmann in Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 2 Rn. 60a; Bruchwitz/Voß, BB 2011, 1226, 1230). Darüber hinaus gilt seit dem 1. Januar 2013 (vgl. Art. 26 Abs. 4 des Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts aaO) für Finanzanlagenvermittler im Sinne des § 34f Abs. 1 Satz 1 GewO, die wegen der Bereichsausnahme in § 2a Abs. 1 Nr. 7 Buchst. e WpHG nicht in den persönlichen Anwendungsbereich des Wertpapierhandelsgesetzes fallen, gemäß § 34g GewO i.V.m. § 17 der Verordnung über die Finanzanlagenvermittlung (BGBl. I 2012, 1006; im Folgenden: FinVermV) ein vergleichbares, § 31d WpHG im Wesentlichen nachgebildetes (vgl. BT-Drucks. 17/6051, S. 43 aE und 45) Annahmeverbot von Zuwendungen Dritter.
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Schließlich hat der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Förderung und Regulierung einer Honorarberatung über Finanzinstrumente vom 15. Juli 2013 (Honoraranlageberatungsgesetz, BGBl. I S. 2390) das Wertpapierhandelsgesetz und die Gewerbeordnung (im Folgenden jeweils: nF) im Wesentlichen mit Wirkung zum 1. August 2014 geändert (Art. 5 Abs. 2 und 4 Honoraranlageberatungsgesetz). Nach § 31 Abs. 4b WpHG nF ist ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen, das Anlageberatung erbringt, verpflichtet, den Kunden vor Beginn der Beratung und vor Abschluss des Beratungsvertrags darüber zu informieren, ob die Anlageberatung als Honorar-Anlageberatung erbracht wird. Sofern die Anlageberatung nicht als Honorar-Anlageberatung erbracht wird, ist der Kunde darüber zu informieren, ob im Zusammenhang mit der Anlageberatung Zuwendungen von Dritten angenommen und behalten werden dürfen. Gemäß § 31 Abs. 4c Satz 1 Nr. 2 WpHG nF dürfen im Zusammenhang mit einer Honorar-Anlageberatung Zuwendungen Dritter grundsätzlich nicht angenommen werden. Letzteres gilt in vergleichbarer Weise gemäß § 34h Abs. 3 GewO nF auch für die nicht in den Anwendungsbereich des Wertpapierhandelsgesetzes fallenden Honorar-Finanzanlagenberater im Sinne von § 34h Abs. 1 Satz 1 GewO nF. Der Gesetzgeber verfolgt damit das Ziel, mehr Transparenz über die Form der Vergütung der Anlageberatung zu schaffen (BT-Drucks. 17/12295, S. 1).
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(2) Allerdings sind die Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten der §§ 31 ff. WpHG ausschließlich öffentlich-rechtlicher Natur und wirken auf das zivilrechtliche Schuldverhältnis zwischen Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Kunde grundsätzlich nicht ein (Senatsurteil vom 17. September 2013 - XI ZR 332/12, WM 2013, 1983 Rn. 16 ff.). Durch die Änderungen aufgrund des Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts sowie des Honoraranlageberatungsgesetzes hat sich hieran nichts geändert.
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(3) Der Senat hält es jedoch für angezeigt, den nunmehr im Bereich des - aufsichtsrechtlichen - Kapitalanlagerechts nahezu flächendeckend vom Gesetzgeber verwirklichten Transparenzgedanken hinsichtlich der Zuwendungen Dritter auch bei der Bestimmung des Inhalts des Beratungsvertrags zu berücksichtigen, weil der Anleger nunmehr für die Bank erkennbar eine entsprechende Aufklärung im Rahmen des Beratungsvertrages erwarten kann (§§ 133, 157 BGB).
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Das aufsichtsrechtliche Prinzip, dass Zuwendungen Dritter grundsätzlich verboten und allenfalls dann erlaubt sind, wenn diese offen gelegt werden, ist daher als Ausdruck eines allgemeinen - nunmehr nahezu flächendeckenden - Rechtsprinzips bei der Auslegung der (konkludenten) Vertragserklärungen zu berücksichtigen. Der Anleger kann zwar nicht erwarten, dass sich die beratende Bank im gesamten Umfang ihrer öffentlich-rechtlichen Pflichten ohne Weiteres auch im individuellen Schuldverhältnis gegenüber dem jeweiligen Anleger verpflichten will. Er kann aber voraussetzen, dass die beratende Bank die tragenden Grundprinzipien des Aufsichtsrechts beachtet. Mit Zuwendungen Dritter an die beratende Bank, die nicht offen gelegt werden, muss der Anleger, mangels abweichender Vereinbarungen, angesichts des aufsichtsrechtlichen Transparenzgebots deshalb ab dem 1. August 2014 nicht mehr rechnen.
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Aufgrund dieses das Kapitalanlagerecht nunmehr prägenden Transparenzgebots kommt es nicht darauf an, ob das konkrete Anlagegeschäft einer der genannten aufsichtsrechtlichen Ge- oder Verbote unterfällt. Insbesondere auch bei der - hier vorliegenden - Empfehlung einer Bank zum Erwerb von Grundstücken, die nicht in den Anwendungsbereich des Wertpapierhandelsgesetzes fällt, ist die beratende Bank deshalb ab dem 1. August 2014 verpflichtet, den Anleger über den Empfang von versteckten Innenprovisionen aufzuklären.
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2. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht des Weiteren von einer kausalen Pflichtverletzung der Beklagten hinsichtlich der vom Berater zugesicherten Vollvermietung der vom Kläger erworbenen Grundstücke ausgegangen.
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a) Rechtsfehlerfrei und unangegriffen hat das Berufungsgericht insoweit allerdings eine schuldhafte Beratungspflichtverletzung der Beklagten angenommen.
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b) Die Kausalität der Beratungspflichtverletzung für den eingetretenen Schaden hat das Berufungsgericht jedoch rechtsfehlerhaft bejaht, weil es dem Beweisantrag der Beklagten zu ihrer Behauptung, der Kläger habe im Beurkundungstermin vom Inhalt der Anlage 7 der Bezugsurkunde Kenntnis genommen, nicht nachgegangen ist. Die insoweit von der Revision erhobene Verfahrensrüge ist begründet.
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Die Beklagte hat zwar, wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, nicht ausdrücklich behauptet, dass die benannten Zeugen entsprechende Wahrnehmungen gemacht hätten. Durch die Benennung der beim Beurkundungstermin anwesenden Zeugen ergibt sich das jedoch hinreichend deutlich aus dem Zusammenhang (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1992 - VII ZR 78/91, NJW 1992, 2489, 2490) und wird auch nicht durch den weiteren Vortrag der Beklagten, der Kläger habe (insbesondere auch) in einer Pause bei Abwesenheit der Zeugen die Möglichkeit gehabt, die Anlage zur Kenntnis zu nehmen, in Frage gestellt.
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Der Beweisantrag setzt darüber hinaus nicht voraus, dass sich die Beklagte dazu äußert, welche Anhaltspunkte sie für die Richtigkeit der in das Wissen der Zeugen gestellten Behauptungen hat. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz macht die Rechtsprechung lediglich dann, wenn ein Zeuge über innere Vorgänge bei einer anderen Person vernommen werden soll, die der direkten Wahrnehmung durch den Zeugen naturgemäß entzogen sind (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 44 mwN). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Vielmehr ist es möglich, dass die beim Beurkundungstermin anwesenden Zeugen aufgrund eigener Wahrnehmung bekunden können, dass der Kläger die fragliche Anlage "gelesen oder auch nur gesehen" hat.
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III.
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Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
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Sollte das Berufungsgericht nach Durchführung der Beweisaufnahme zur Frage der Kenntnis des Klägers von der Vermietungssituation erneut eine kausale Pflichtverletzung der Beklagten annehmen, weist der Senat darauf hin, dass der sich daraus ergebende Schadensersatzanspruch des Klägers nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB wegen eines Mitverschuldens des Klägers zu mindern ist.
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Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Informationspflichtige dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er sei für die Entstehung des Schadens mitverantwortlich. Die gegenteilige Annahme stünde im Gegensatz zum Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht, nach dem der Anleger regelmäßig auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der ihm erteilten Beratung vertrauen darf (BGH, Urteile vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 425; vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 21 und vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 41, jeweils mwN). Danach kommt eine Anspruchskürzung hier nicht in Betracht. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Kläger Anlass gehabt haben sollte, sich über die vom Berater zugesicherte Vollvermietung des geplanten Einkaufs- und Erlebniszentrums "zu vergewissern".
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Wiechers Joeres Ellenberger
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Matthias Menges
- 1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40), - 2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26), - 3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31), - 4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17), - 5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59), - 6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29), - 7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82), - 8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25), - 9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19), - 10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45), - 11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12), - 12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1), - 13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).
- 1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40), - 2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26), - 3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31), - 4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17), - 5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59), - 6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29), - 7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82), - 8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25), - 9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19), - 10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45), - 11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12), - 12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1), - 13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).
(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.
(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.
(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.
(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.
Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem
- 1.
der Anspruch entstanden ist und - 2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren
- 1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und - 2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.
(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.
(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.