Bundesgerichtshof Beschluss, 01. Okt. 2020 - III ZR 117/19

01.10.2020 00:00
Bundesgerichtshof Beschluss, 01. Okt. 2020 - III ZR 117/19
Landgericht Frankfurt am Main, 4 O 82/17, 15.01.2018

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZR 117/19
vom
1. Oktober 2020
in dem Rechtsstreit
ECLI:DE:BGH:2020:011020BIIIZR117.19.0

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Oktober 2020 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, den Richter Tombrink, die Richterin Dr. Arend sowie die Richter Dr. Kessen und Dr. Herr

beschlossen:
Die Beschwerde des Beklagten und seiner Streithelferin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 16. Juli 2019 - 8 U 59/18 - wird als unzulässig verworfen.
Der Beklagte hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen mit Ausnahme der Kosten der Streithilfe, die die Streithelferin selbst zu tragen hat.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis 19.000 € festgesetzt.

Gründe:


1
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, weil der gemäß § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2019 gültigen Fassung und § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO in der seit 1. Januar 2020 gültigen Fassung erforderliche Mindestwert der mit der (beabsichtigten) Revision geltend zu machenden Beschwer von mehr als 20.000 € nicht erreicht ist.
2
Eine den Wert von insgesamt 17.000 € übersteigende Beschwer ergibt sich schon deswegen nicht, weil das beklagte Land und seine Streithelferin einen höheren Wert nicht dargelegt und glaubhaft gemacht haben. Insbesondere kann aufgrund der vorgelegten anwaltlichen Versicherung, aus der sich nicht mehr ergibt, als dass die Klägerin erklärt hat zu beabsichtigen, aufgrund des Feststellungstenors in dem Urteil des Berufungsgerichts Schadensersatz wegen Arbeitsausfalls in Höhe von mindestens 64.000 € geltend zu machen, nicht von einem höheren Wert ausgegangen werden. Hier wird lediglich als bloße Möglichkeit eine Anspruchshöhe in den Raum gestellt, für deren Berechtigung tatsächliche Anhaltspunkte fehlen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. August 2008 - VI ZR 78/07, VersR 2009, 279 Rn. 3). Auf die von der Beschwerde erhobenen Bedenken gegen die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Beschwer (z.B. Senat, Beschlüsse vom 3. August 2017 - III ZR 445/16, juris Rn. 5, vom 11. Januar 2018 - III ZR 329/16, juris Rn. 5 und vom 20. Dezember 2018 - III ZR 394/17, juris Rn. 6; BGH, Beschlüsse vom 19. Februar 2015 - VII ZR 176/14, juris Rn. 7, vom 20. Juni 2017 - II ZR 123/16, juris Rn. 5, vom 26. Juni 2018 - XI ZR 738/17, juris Rn. 2, vom 24. Juli 2019 - VII ZR 90/18, juris Rn. 8 und vom 30. April 2020 - VII ZR 151/19, juris Rn. 9), der auch für diejenige des Beklagten gilt (vgl. z.B. Senat, Beschlüsse vom 23. Juni 2016 - III ZR 104/15, juris Rn. 10 und vom 23. Februar 2017 - III ZR 390/16, juris Rn. 9; BGH, Beschlüsse vom 9. Dezember 2014- VIII ZR 160/14, juris Rn. 7, vom 19. Februar 2015 aaO und vom 21. Juni 2017 - VII ZR 41/17, juris Rn. 11; jew. mwN), kommt es hiernach nicht an.
Herrmann Tombrink Arend
Kessen Herr
Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 15.01.2018 - 2-4 O 82/17 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 16.07.2019 - 8 U 59/18 -


(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde). (2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn1.der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Eur

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde). (2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn1.der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Eur

11

30.04.2020 00:00

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(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

5
1. Es obliegt grundsätzlich dem Beschwerdeführer, darzulegen und glaubhaft zu machen, dass er mit der beabsichtigten Revision die Abänderung des Berufungsurteils in einem Umfang erstreben will, der die Wertgrenze von 20.000 € übersteigt. Maßgebend für die Bewertungder Beschwer der Nichtzulassungsbeschwerde ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (Senat, Beschlüsse vom 18. Dezember 2014 - III ZR 221/13, BeckRS 2015, 00748 Rn. 2 und vom 27. Oktober 2016 - III ZR 300/15, BeckRS 2016, 19428 Rn. 5; BGH, Beschluss vom 10. Januar 2017 - II ZR 177/15, BeckRS 2017, 100946 Rn. 5). Der Senat ist an die Streitwertfestsetzung des Berufungsgerichts nicht gebunden (z.B. Senat, Beschluss vom 4. Mai 2017 - III ZR 615/16, BeckRS 2017, 110837 Rn. 3; BGH, Beschlüsse vom 8. November 2016 - II ZR 8/16, BeckRS 2016, 20392 Rn. 5 und vom 10. Januar 2017 aaO; jew. mwN).
5
1. Maßgebend für die Bewertung der Beschwer der Nichtzulassungsbeschwerde ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (vgl. Senat, Beschlüsse vom 18. Dezember 2014 - III ZR 221/13, BeckRS 2015, 00748 Rn. 2; vom 27. Oktober 2016 - III ZR 300/15, BeckRS 2016, 19428 Rn. 5 und vom 3. August 2017 - III ZR 445/16, BeckRS 2017, 121625 Rn. 5; BGH, Beschluss vom 10. Januar 2017 - II ZR 177/15, BeckRS 2017, 100946 Rn. 5). Das Revisionsgericht ist an die Streitwertfestsetzung des Berufungsgerichts nicht gebunden (z.B. Senat, Beschluss vom 4. Mai 2017 - III ZR 615/16, BeckRS 2017, 110837 Rn. 3 und vom 3. August 2017 aaO; BGH Beschlüsse vom 8. November 2016 - II ZR 8/16, BeckRS 2016, 20392 Rn. 5 und vom 10. Januar 2017 aaO; jeweils mwN).
6
1. Maßgebend für die Bewertung der Beschwer der Nichtzulassungsbeschwerde ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (vgl. Senat, Beschlüsse vom 18. Dezember 2014 - III ZR 221/13, BeckRS 2015, 00748 Rn. 2; vom 27. Oktober 2016 - III ZR 300/15, BeckRS 2016, 19428 Rn. 5 und vom 3. August 2017 - III ZR 445/16, BeckRS 2017, 121625 Rn. 5; BGH, Beschluss vom 10. Januar 2017 - II ZR 177/15, BeckRS 2017, 100946 Rn. 5). Das Revisionsgericht ist an die Streitwertfestsetzung des Berufungsgerichts nicht gebunden (z.B. Senat, Beschluss vom 4. Mai 2017 - III ZR 615/16, BeckRS 2017, 110837 Rn. 3 und vom 3. August 2017 aaO; BGH Beschlüsse vom 8. November 2016 - II ZR 8/16, BeckRS 2016, 20392 Rn. 5 und vom 10. Januar 2017 aaO; jeweils mwN).
7
1. Der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer bemisst sich nach dem Interesse des Rechtsmittelklägers an der Abänderung der Entscheidung des Berufungsgerichts (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Mai 2013 - VII ZR 253/12, NJW-RR 2013, 1402 Rn. 3; Beschluss vom 10. Mai 2012 - I ZR 160/11, juris Rn. 3 - Rügelose Wertfestsetzung II). Maßgebend für die Bewertung der Beschwer bei der Nichtzulassungsbeschwerde ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Mai 2013 - VII ZR 253/12, aaO Rn. 3; Beschluss vom 27. August 2008 - VI ZR 78/07, VersR 2009, 279 m.w.N.). Einem Beklagten, der nicht glaubhaft gemacht hat, dass bereits in den Vorinstanzen vorgebrachte Umstände, die die Festsetzung eines höheren Streitwerts - und einer entsprechend höheren Beschwer - rechtfertigen, nicht ausreichend berücksichtigt worden seien, ist es regelmäßig verwehrt, sich im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren auf neue Angaben zu berufen, um die Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO zu überschreiten (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 2014 - II ZR 195/13, juris Rn. 4 m.w.N.; Beschluss vom 29. Juli 2014 - II ZR 73/14, juris Rn. 10; Beschluss vom 9. Dezember 2014 - VIII ZR 160/14, juris Rn. 7). Dem Beschluss des Senats vom 12. Juli 2012 - VII ZR 134/11, NZBau 2012, 566 kann eine andere Auffassung nicht entnommen werden.
5
1. Es obliegt grundsätzlich dem Beschwerdeführer, darzulegen und glaubhaft zu machen, dass er mit der beabsichtigten Revision die Abänderung des Berufungsurteils in einem Umfang erstreben will, der die Wertgrenze von 20.000 € übersteigt. Maßgebend für die Bewertung der Beschwerder Nichtzulassungsbeschwerde ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (BGH, Beschluss vom 25. Februar 2014 - II ZR 156/13, NZI 2014, 357 Rn. 9). Der Senat ist an die Streitwertfestsetzung des Berufungsgerichts nicht gebunden (BGH, Beschluss vom 8. November 2016 - II ZR 8/16, juris Rn. 5; Beschluss vom 6. Dezember 2010 - II ZR 99/09, juris Rn. 3).
2
Der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer bemisst sich nach dem Interesse des Rechtsmittelklägers an der Abänderung der Entscheidung des Berufungsgerichts. Maßgebend für die Bewertung der Beschwer bei der Nichtzulassungsbeschwerde ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht, und zwar nach Maßgabe der dem Par- teivorbringen zu diesem Zeitpunkt zugrunde liegenden tatsächlichen Angaben zum Wert. Einem Beschwerdeführer, der nicht glaubhaft gemacht hat, dass bereits in den Vorinstanzen vorgebrachte Umstände, die die Festsetzung eines höheren Streitwerts - und einer entsprechend höheren Beschwer - rechtfertigen, nicht ausreichend berücksichtigt worden seien, ist es regelmäßig verwehrt, sich im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren auf neue Angaben zu berufen, um die Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO zu überschreiten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Mai 2013 - VII ZR 253/12, NJW-RR 2013, 1402 Rn. 3, vom 21. Juni 2016 - VI ZR 152/16, juris Rn. 6 und vom 21. Juni 2017 - VII ZR 41/17, NJW 2017, 3164 Rn. 11; jeweils mwN).
8
1. Der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer bemisst sich nach dem Interesse des Rechtsmittelklägers an der Abänderung der Entscheidung des Berufungsgerichts (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Februar 2015 - VII ZR 176/14 Rn. 7; Beschluss vom 16. Mai 2013 - VII ZR 253/12 Rn. 3, NJW-RR 2013, 1402; Beschluss vom 10. Mai 2012 - I ZR 160/11 Rn. 3). Maßgebend für die Bewertung der Beschwer bei der Nichtzulassungsbeschwerde ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Februar 2015 - VII ZR 176/14 Rn. 7; Beschluss vom 16. Mai 2013 - VII ZR 253/12 Rn. 3, NJW-RR 2013, 1402; Beschluss vom 27. August 2008 - VI ZR 78/07 Rn. 3 m.w.N., VersR 2009, 279). Einem Beklagten, der nicht glaubhaft gemacht hat, dass bereits in den Vorinstanzen vorgebrachte Umstände, die die Festsetzung eines höheren Streitwerts - und einer entsprechend höheren Beschwer - rechtfertigen , nicht ausreichend berücksichtigt worden seien, ist es regelmäßig verwehrt , sich im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren auf neue Angaben zu berufen , um die Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO zu überschreiten (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 2014 - II ZR 195/13 Rn. 4 m.w.N.; Beschluss vom 29. Juli 2014 - II ZR 73/14 Rn. 10; Beschluss vom 9. Dezember 2014 - VIII ZR 160/14 Rn. 7).
9
"1. Der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer bemisst sich nach dem Interesse des Rechtsmittelklägers an der Abänderung der Entscheidung des Berufungsgerichts (vgl. BGH, Beschluss vom 21. August 2019 - VII ZR 2/19 Rn. 7; Beschluss vom 21. Juni 2017 - VII ZR 41/17 Rn. 11 m.w.N., NJW 2017, 3164). Maßgebend für die Bewertung der Beschwer bei der Nichtzulassungsbeschwerde ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (vgl. BGH, Beschluss vom 21. August 2019 - VII ZR 2/19 Rn. 7; Beschluss vom 21. Juni 2017 - VII ZR 41/17 Rn. 11, NJW 2017, 3164; Beschluss vom 1. März 2016 - VIII ZR 129/15 Rn. 2 m.w.N., MietPrax-AK § 26 Nr. 8 EGZPO Nr. 23). Einem Beschwerdeführer, der nicht glaubhaft gemacht hat, dass bereits in den Vorinstanzen vorgebrachte Umstände, die die Festsetzung eines höheren Streitwerts - und einer entsprechend höheren Beschwer - rechtfertigen, nicht ausreichend berücksichtigt worden seien, ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig verwehrt, sich im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren auf neue Angaben zu berufen, um die Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO zu überschreiten (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2019 - VII ZR 90/18 Rn. 8; Beschluss vom 21. Juni 2017 - VII ZR 41/17 Rn. 11, NJW 2017, 3164; Beschluss vom 21. Juni 2016 - VI ZR 152/16 Rn. 6 m.w.N.). Insbesondere ist der Beschwerdeführer gehindert, neue Angaben zur Bewertung eines Feststellungsbegehrens zu machen, um die Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO zu überschreiten, wenn dieser Vortrag in den Tatsacheninstanzen keinen Niederschlag gefunden hat (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Juni 2017 - VII ZR 41/17 Rn. 11, NJW 2017, 3164).
10
6. Es ist nicht ersichtlich und insbesondere von der Beschwerde nicht dargelegt , dass der Beklagte den Angaben der Klägerin zur Bewertung des Rücknahmeanspruchs in den Vorinstanzen entgegengetreten ist. Er hat auch die Wertfestsetzung des Berufungsgerichts und den darauf gestützten Kostenfestsetzungsantrag der Klägerin nicht beanstandet. Der Beklagte kann deshalb im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde grundsätzlich nicht mehr mit Einwänden gegen die Wertfestsetzung gehört werden. Insbesondere ist es ihm verwehrt, die für die Bewertung des erhobenen Anspruchs in den Vorinstanzen hingenommenen Angaben erstmals mit der Nichtzulassungsbeschwerde zu beanstanden, um nunmehr die Wertgrenze des § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO zu überschreiten (st. Rspr., vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 14. Mai 2013 - III ZR 87/12, BeckRS 2013, 09523 Rn. 2 und vom 27. Februar 2014 - III ZR 75/13, BeckRS 2014, 05626 Rn. 10; BGH, Beschluss vom 8. März 2012 - I ZR 160/11, BeckRS 2012, 07284 Rn. 3).
9
Soweit die Beklagte auf die Höhe der vereinnahmten Rücklastschriftgebühren und den entsprechenden Verlust bei Reduzierung der Schadenspauschale verweist, führt dies nach oben genannten Grundsätzen ebenfalls nicht zu einer höheren Beschwer. Hierbei handelt es sich allein um wirtschaftliche Belastungen der Beklagten, die aus den oben angestellten Erwägungen bei der Bemessung der Beschwer in Verfahren nach dem Unterlassungsklagengesetz keine entscheidende Rolle spielen, zumal diese Belastungen aus der Unwirksamkeit einer Klausel entstehen, hinsichtlich derer die wesentlichen Fragen höchstrichterlich geklärt sind. Insoweit ist der Beklagten zudem entgegenzuhalten , dass sie dies nicht schon in den Vorinstanzen vorgetragen hat. Einem Be- klagten, der die Streitwertfestsetzungen in den Vorinstanzen weder beanstandet noch sonst glaubhaft gemacht hat, dass bereits in der Vorinstanz vorgebrachte Umstände bei der Streitwertfestsetzung nicht hinreichend berücksichtigt worden sind, ist es in aller Regel versagt, sich im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde noch auf einen höheren, die erforderliche Rechtsmittelbeschwer erstmals erreichenden Wert zu berufen (st. Rspr., z.B. Senatsbeschluss vom 14. Mai 2013 - III ZR 87/12, juris Rn. 2; BGH, Beschlüsse vom 9. Dezember 2014 - VIII ZR 160/14, BeckRS 2014, 23598 Rn. 7 und vom 29. Juli 2014 - II ZR 73/14, BeckRS 2014, 17006 Rn. 10 jew. mwN). Die Beklagte hat sich nicht gegen die Streitwertfestsetzungen in den Vorinstanzen gewandt und in der Beschwerde auch nicht glaubhaft gemacht, dass bereits dort vorgebrachte Umstände bei der Streitwertfestsetzung nicht hinreichend berücksichtigt worden sind, so dass sie sich hierauf nicht erstmals zur Begründung einer höheren Beschwer berufen kann.
11
Der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer bemisst sich nach dem Interesse des Rechtsmittelklägers an der Abänderung der Entscheidung des Berufungsgerichts (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Oktober2016 - III ZR 300/15 Rn. 5; Beschluss vom 21. Juni 2016 - VI ZR 152/16 Rn. 6; Beschluss vom 16. Mai 2013 - VII ZR 253/12, NJW-RR 2013, 1402 Rn. 3 m.w.N.). Maßgebend für die Bewertung der Beschwer bei der Nichtzulassungsbe- schwerde ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht , und zwar nach Maßgabe der dem Parteivorbringen zu diesem Zeitpunkt zugrunde liegenden tatsächlichen Angaben zum Wert (vgl. BGH, Beschluss vom 1. März 2016 - VIII ZR 129/15, MietPrax-AK § 26 Nr. 8 EGZPO Nr. 23 Rn. 2 m.w.N.). Einem Beschwerdeführer, der nicht glaubhaft gemacht hat, dass bereits in den Vorinstanzen vorgebrachte Umstände, die die Festsetzung eines höheren Streitwerts - und einer entsprechend höheren Beschwer - rechtfertigen, nicht ausreichend berücksichtigt worden seien, ist es regelmäßig verwehrt, sich im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren auf neue Angaben zu berufen, um die Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO zu überschreiten (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Juni 2016 - VI ZR 152/16 Rn. 6 m.w.N.; Beschluss vom 24. Juni 2014 - II ZR 195/13 Rn. 4). Insbesondere ist der Beschwerdeführer gehindert, neue Angaben zur Bewertung eines Feststellungsbegehrens zu machen , um die Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO zu überschreiten, wenn dieser Vortrag in den Tatsacheninstanzen keinen Niederschlag gefunden hat (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2016 - III ZR 300/15 Rn. 5 i.V.m. Rn. 9 ff.; Beschluss vom 16. Mai 2013 - VII ZR 253/12, NJW-RR 2013, 1402 Rn. 3).