Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Beschluss, 13. Juli 2011 - 2 B 231/11

13.07.2011 00:00

Baugenehmigung allgemein

Bebauungsplan

Nutzungsuntersagung und -änderung

andere

Verwaltungsrecht

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 14. März 2011 – 5 L 132/11 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren sowie unter gleichzeitiger Änderung der Festsetzung im vorgenannten Beschluss des Verwaltungsgerichts auch für das erstinstanzliche Verfahren auf 25.000,- EUR festgesetzt.

Gründe

Die gegenüber dem erstinstanzlichen Verfahren vorgenommene Änderung der Bezeichnung der Beklagtenseite im Rubrum ist wegen der im Zuge der Kommunalisierung durch § 58 Abs. 1 Satz 2 LBO 2004 erfolgten Übertragung der Aufgaben der Unteren Bauaufsichtsbehörden als Auftragsangelegenheiten auf die Landkreise, den Regionalverband C-Stadt und die Landeshauptstadt C-Stadt veranlasst.(vgl. auch den § 1 der Zuständigkeitsverordnung zur Landesbauordnung – ZustV-LBO – vom 23.6.2008, Amtsblatt 2008, 1149; OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 13.12.2005 – 2 Q 15/05 –, vom 16.12.2004 – 1 R 4/03 und 1 R 5/03 -, SKZ 2005, 91, Leitsatz Nr. 13; jeweils zu § 1 der Zuständigkeitsverordnung – ZustVO – vom 31.3.1989, Amtsblatt 1989, Seite 512, ebenso Urteile vom 24.11.2005 – 2 R 6/05 – und vom 26.1.2006 – 2 R 9/05 –, ständige Rechtsprechung)

Die Antragstellerin, eine saarländische Stadt, wendet sich mit ihrem Aussetzungsbegehren (§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO) gegen eine dem Beigeladenen unter ausdrücklicher Ersetzung ihres Einvernehmens erteilte Baugenehmigung des Antragsgegners.

Im August 2008 beantragte der Beigeladene die Erteilung eines positiven Vorbescheids für den „Neubau eines Fachmarktzentrums“ auf den Parzellen Nrn. 873/4, 874/4, 875/2, 875/3, 876/6, 876/8 und 876/9 in Flur 4 der Gemarkung L. Auf dem Grundstück im gleichnamigen Ortsteil der Antragstellerin östlich der Fstraße am „Industriering“ befindet sich auf der Parzelle Nr. 876/8 das Gebäude einer ehemaligen Schuhfabrik, das damals an einen Sonderpostenmarkt („Fundgrube“) vermietet war. Der Flächennutzungsplan der Antragstellerin stellt den Bereich als gewerbliche Baufläche dar. Ein Bebauungsplan existierte seinerzeit noch nicht. Nach den vom Beigeladenen beigefügten Bauvorlagen sollten in dem „Fachmarktzentrum“ ein Lebensmitteldiscountmarkt („Netto“, Verkaufsfläche 811 qm), ein Sonderpostenmarkt („Tedi“, 400 qm) und ein Textildiscounter („Kik“, 500 qm) untergebracht und durch eine Bäckerei mit Café sowie einem Stehimbiss (ca. 200 qm) ergänzt werden. Darüber hinaus weisen die Pläne eine „Restfläche“ von 1.111 qm und eine Einrichtung für Physiotherapie aus. Auf dem nördlich anschließenden Grundstücksteil (ca. 5.000 qm) wird im Lageplan auf ein dort geplantes „Altenpflegeheim“ hingewiesen. Die nach einer Teilung für das Fachmarktzentrum ohne die Physiotherapieeinrichtung verbleibende Grundstücksgröße ist mit ca. 10.860 qm angegeben.

Im Oktober 2008 verweigerte die Antragstellerin ihr Einvernehmen. In der Begründung heißt es, die geplante Einrichtung des großflächigen Einzelhandels sei nur in einem Kern- oder in einem dafür ausgewiesenen Sondergebiet zulässig.(vgl. die am 15.10.2008 beim Antragsgegner eingegangene Stellungnahme der Antragstellerin vom 6.10.2008)

Ebenfalls im Oktober 2008 teilte der das Projekt betreuende Architekt dem Antragsgegner mit, dass die Verkaufsflächen bei dem geplanten Lebensmittelmarkt auf 798 qm und bei der „Restfläche“ auf ca. 750 qm reduziert werden sollten. Entsprechend geänderte Pläne wurden im November 2008 eingereicht. In diesen ist für die „Restfläche“ ein Drogeriemarkt („Markt 4“) dargestellt. Die Verkaufflächen des Kik- und des TEDI-Marktes sollten im Wesentlichen unverändert bleiben (502 qm bzw. 401 qm).

In der Stellungnahme der Antragstellerin zu diesem Vorhaben vom Januar 2009 heißt es, das Einvernehmen zu dem „Teil-Vorhaben A (TEDI-Sonderpostenmarkt, Kik-Textildiscount und Drogeriemarkt, Bäckerei mit Café und Praxis für Physiotherapie)“ werde in Aussicht gestellt, wenn in einem neutralen Gutachten nachgewiesen werde, dass von dem Vorhaben keine schädlichen Auswirkungen auf die zentralen Versorgungsbereiche „Innenstadt“ und im Stadtteil L. zu erwarten seien. Entsprechendes gelte für das „Teilvorhaben B (NETTO-Markt mit integriertem Backshop“), sofern die Verkaufsfläche unter 800 qm bleibe.

Daraufhin stellte der Antragsgegner dem Beigeladenen Ende Januar 2009 die Erteilung einer Baugenehmigung unter „Auflagen und Bedingungen“ in Aussicht. In dem Zusammenhang heißt es unter der Nr. 1 in dem Vorbescheid:

„Die in den am 19.11.2008 vorgelegten Planunterlagen und der diesen Unterlagen beigegebenen Projektkurzbeschreibungen bezeichneten Vorhaben Netto Markendiscount (Lebensmittel) mit Bäcker, Tedi (Sonderpostenmarkt) Kik (Textildiscount) Café mit Bäckereiverkauf, Drogeriemarkt und Physiotherapie sind bauplanungsrechtlich entsprechend der Vorschrift des § 34 Abs. 1 BauGB zulässig, wenn in einem von Ihnen vorzulegenden neutralen Gutachten der Nachweis erbracht wird, dass von den genannten Vorhaben keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Stadt B oder anderen Gemeinden zu erwarten sind (§ 34 Abs. 3 BauGB).“

Der Vorbescheid wurde dem Beigeladenen am 30.1.2009 zugestellt.

Im Juni 2009 reichte der Beigeladene eine „Auswirkungsanalyse zur Ansiedlung eines Fachmarktzentrums“ an dem Standort zu den Bauakten.(vgl. die im Auftrag der Boxheimer + Scheuermann GmbH (Mannheim) erstellte „Auswirkungsanalyse“ der GMA (Gesellschaft für Markt- und Absatzforschung mbH) vom Juni 2009) Darin heißt es abschließend, durch die geplante Ansiedlung seien keine schädlichen Auswirkungen gemäß § 34 Abs. 3 BauGB auf zentrale Versorgungsbereiche im Einzugsgebiet zu erwarten. Vielmehr könne es bei Realisierung zu einer Verbesserung des Versorgungsangebots und zum Ausbau der Angebotsvielfalt auf dem Gebiet der Antragstellerin kommen. Die Betriebsform „Fachmarktzentrum“ stelle eine Ergänzung des bestehenden Angebots dar.

Im August 2009 teilte die Antragstellerin dem Antragsgegner mit, das Gutachten sei nach ihrer Auffassung nicht geeignet, die Bedenken gegen das Projekt auszuräumen, und bat um Stellungnahme, ob der Antragsgegner das Gutachten „anerkenne“.

In seiner Sitzung am 19.11.2009 beschloss der Stadtrat der Antragstellerin die Aufstellung eines (einfachen) Bebauungsplans („Industriering“), um die in dem Bereich vorhandene faktische gewerbliche Nutzung des produzierenden beziehungsweise des verarbeitenden Gewerbes über die Ausweisung eines Gewerbegebiets planungsrechtlich zu sichern und „baugebietsspezifisch weiterzuentwickeln“. Der Beschluss und die in derselben Sitzung beschlossene Veränderungssperre für den künftigen Geltungsbereich wurden im Amtlichen Bekanntmachungsblatt der Antragstellerin vom 4.12.2009 veröffentlicht.

Im März 2010 beantragte der Beigeladene die Erteilung der Baugenehmigung für den Neubau des „Fachmarktzentrums“. Die um Stellungnahme ersuchte Antragstellerin verweigerte im Mai 2010 erneut ihr Einvernehmen, nunmehr unter Verweis auf die Veränderungssperre. Da das Vorhaben den mit der Bauleitplanung verfolgten Zielen widerspreche, komme auch keine Ausnahme in Betracht. Der Sperrwirkung der Veränderungssperre stehe der im Januar 2009 vom Antragsgegner erteilte Vorbescheid nicht entgegen.

Im Juli 2010 setzte der Antragsgegner die Antragstellerin in Kenntnis, dass er beabsichtige, das versagte Einvernehmen zu ersetzen und gab ihr Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Antragstellerin blieb bei ihrer ablehnenden Haltung.(vgl. insoweit den ausführlichen Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vom 17.9.2010 an den Antragsgegner, Blätter 92 ff. der Bauakten)

Nach Durchführung des vereinfachten Verfahrens in einstufiger Beteiligung von Öffentlichkeit und Trägern öffentlicher Belange wurde der Bebauungsplan „Industriering“ am 29.9.2010 vom Stadtrat als Satzung beschlossen und ausweislich der auf der Planurkunde angebrachten Verfahrensvermerke nach Ausfertigung durch die Bürgermeisterin der Antragstellerin am 8.10.2010 auch ortsüblich bekannt gemacht. Der Bebauungsplan setzt für das insgesamt 5,67 ha große Plangebiet hinsichtlich der zulässigen Nutzungsart ein Gewerbegebiet (§ 8 BauNVO 1990) fest mit der Maßgabe, dass Einzelhandelsbetriebe nur zulässig sind, wenn sie als Verkaufsstätten im funktionalen und räumlichen Zusammenhang mit einem im Plangebiet ansässigen produzierenden oder verarbeitenden Gewerbe- oder Handwerksbetrieb stehen und die auf maximal 300 qm begrenzte Verkaufsfläche der Betriebsfläche untergeordnet ist. In der auf eine Fortentwicklung der im Flächennutzungsplan dargestellten Grundkonzeption verweisenden Begründung des Plans wird unter anderem auf ein Einzelhandelskonzept für das Gebiet der Antragstellerin aus dem Jahre 2007 Bezug genommen, wonach dieser Standort im Vergleich zu anderen innenstadtnahen Lagen „deutlich kritischer“ beurteilt worden sei.

Im November 2010 erteilte der Antragsgegner dem Beigeladenen die begehrte Baugenehmigung („Neubau Fachmarktzentrum“)(vgl. den Bauschein des Antragsgegners vom 8.11.2010 – K613-153-2010-03 –, Blatt 326 der Bauakte) unter ausdrücklicher Ersetzung des Einvernehmens der Antragstellerin. Zur Begründung dieser Entscheidung wurde in dem Bauschein auf den Vorbescheid vom Januar 2009 und die Vorlage des darin geforderten Gutachtens zum Fehlen negativer städtebaulicher Auswirkungen des Vorhabens auf zentrale Versorgungsbereiche insbesondere auf dem Gebiet der Antragstellerin verwiesen.

Gegen die auch ihr förmlich zugestellte Baugenehmigung hat die Antragstellerin Anfang Dezember 2010 Widerspruch eingelegt.

Nachdem der Beigeladene eine zeitnahe Aufnahme der Bauarbeiten angekündigt hatte, hat die Antragstellerin im Februar 2011 beim Verwaltungsgericht unter Verweis auf dessen offensichtliche Erfolgsaussicht die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs beantragt. Sie hat auf die Veränderungssperre verwiesen. Der Vorbescheid vom Januar 2009 beinhalte keine durch § 14 Abs. 3 BauGB von deren Sperrwirkung ausgenommene „baurechtliche Genehmigung“, sondern nach seiner Formulierung lediglich eine Genehmigungszusage. Der Bescheid kläre zudem schon wegen des Fehlens vollständiger Beurteilungsunterlagen zur Bauvoranfrage, etwa hinsichtlich des Nutzungsmaßes, des „Immissionsverhaltens“ oder des Rücksichtnahmegebots, nur einzelne Fragen der planungsrechtlichen Zulässigkeit des Bauvorhabens. Zusätzlich sei die „Inaussichtstellung“ der Baugenehmigung an die Bedingung der Vorlage eines „neutralen Gutachtens“ zum Nachweis eines Fehlens schädlicher Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche geknüpft gewesen. Auch insoweit fehle es mithin an einer verbindlichen Feststellung zur Zulässigkeit des Vorhabens nach § 34 Abs. 3 BauGB. Die Entscheidung sei vielmehr auf einen späteren Zeitpunkt übertragen worden. Da es sich bei der Frage der schädlichen Wirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche um eine Rechtsfrage handele, müsse die Genehmigungsbehörde selbst die Kriterien für die Überprüfung festlegen und dürfe die Beantwortung nicht in die Hände eines Sachverständigen legen. Der Vorbescheid vom Januar 2009 enthalte indes keinen entsprechenden Überprüfungsvorbehalt. Nach seinem Wortlaut trete die Bedingung bereits bei Vorlage eines in der Frage zu einem positiven Ergebnis gelangenden Gutachtens ein. Daher stehe § 14 Abs. 1 BauGB der Erteilung einer Baugenehmigung entgegen. Einer Ausnahme nach § 14 Abs. 2 BauGB habe sie – die Antragstellerin – nicht zugestimmt. Auch wenn unterstellt werde, dass das Vorhaben von der Veränderungssperre nicht berührt werde, fehle es an dem vom Beigeladenen geforderten Nachweis des Fehlens schädlicher Auswirkungen im Sinne des § 34 Abs. 3 BauGB. Die vorgelegte „Auswirkungsanalyse“ vom Juni 2009 betreffe nicht das zur Genehmigung gestellte Bauvorhaben und die städtebaulichen Aspekte würden darin – wenn überhaupt – nur „oberflächlich skizziert“. Aufgrund seiner Lage am Rande des Ortes und der Trennwirkung einer dazwischen verlaufenden Bahnlinie werde das Vorhaben keine Versorgungsfunktion im Stadtteil L. übernehmen. Die Sicherung und Stärkung der Nachversorgungsinfrastruktur in L. könne nur mit einer Ansiedlung in zentraler Lage, etwa am H Platz, gewährleistet werden. Das vom Beigeladenen vorgelegte Gutachten beschränke sich bei der Ermittlung der schädlichen Auswirkungen weitgehend auf die Ermittlung der zu erwartenden Umsätze. Auf die Umsatzumverteilung als allein maßgebliches Kriterium abzustellen, sei indes „bedenklich“. Ein Schwellenwert von 10 % reiche allein nicht aus, um Funktionsstörungen zu bejahen oder zu verneinen. Die Betrachtung der Verkaufsflächen sei aussagekräftiger und lasse bei dem konkreten Vorhaben wegen des hohen Anteils der geplanten Verkaufsflächen im Verhältnis zu den vorhandenen Verkaufsflächen in der gleichen Branche im zentralen Versorgungsbereich schädliche Auswirkungen auf diesen erwarten. Mit dem geplanten Branchenmix von zum Beispiel Bekleidung und Schuhen werde eine ernstzunehmende Konkurrenzsituation für den Einzelhandel in ihrer Innenstadt geschaffen. Weitergehende Nachteile für die Versorgungsfunktion der Innenstadt bis hin zum Funktionsverlust könnten nicht ausgeschlossen werden. Das Vorhaben erweitere nicht das vorhandene Angebotsspektrum, schöpfe aber die von ihr – der Antragstellerin – durch ein Gutachten aus dem Jahr 2007 ermittelten Verkaufsflächenpotenziale voll aus, so dass gegebenenfalls zukünftige Einzelhandelsvorhaben an städtebaulich potentiell günstigeren Einzelhandelsstandorten nicht mehr realisiert werden könnten. Das werde in dem Gutachten nicht berücksichtigt. Die Auswirkungsanalyse belege auch nicht ausreichend, ob der Planstandort geeignet sei, zusätzliche Kaufkraft zu binden ohne den zentralen Versorgungsbereich zu schwächen. Dieser werde in dem Gutachten aus dem Jahre 2007 nur als Alternativstandort für den Fall angesprochen, dass eine Entwicklung des Einzelhandels in innenstadtnahen Bereichen nicht möglich sei. Unabhängig davon seien im Gebiet des Vorhabens nach diesem Gutachten nur Einzelhandelseinrichtungen mit dem Schwerpunkt auf nicht zentrenrelevanten Sortimenten vorstellbar. Die geplante Einrichtung des großflächigen Einzelhandels, die nach dem § 11 Abs. 3 BauNVO nur in Kern- und Sondergebieten zulässig und deswegen nur über eine entsprechende Bauleitplanung realisierbar sei, stehe auch im Widerspruch zu den raumordnerischen Zielen des geltenden Teilabschnitts „Siedlung“ des Landesentwicklungsplans in dessen einschlägigem Kapitel 2.5.2 (Ziffern 41 ff.). Das gelte insbesondere für das Konzentrationsgebot, das Kongruenzgebot, das Beeinträchtigungsverbot sowie für das städtebauliche Integrationsgebot. Selbst wenn man im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Rechtslage aufgrund der Erforderlichkeit einer Beweisaufnahme als „offen“ einstufen wollte, komme dem Interesse an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs erhebliches Gewicht zu. Nach der Verwirklichung des den Festsetzungen ihres Bebauungsplans widersprechenden Vorhabens sei eine planerische Bewältigung nicht mehr möglich. Dahinter müsse das Interesse des Bauherrn zurückstehen.

Der Beigeladene hat geltend gemacht, der Antragsgegner habe mit dem Einvernehmen der Antragstellerin einen Bauvorbescheid mit Regelungswirkung erlassen und nicht nur eine „Prognose“ abgegeben. Es handele sich um eine die planungsrechtliche Zulässigkeit feststellende Bebauungsgenehmigung und damit um eine „baurechtliche Genehmigung“ im Verständnis des § 14 Abs. 3 BauGB. Gegen den Vorbescheid habe die Antragstellerin keinen Widerspruch erhoben. Am Maßstab der vorhandenen Bebauung in der Umgebung füge sich das Vorhaben im Sinne des städtebaulichen Planungsrechts ein. Die im Vorbescheid enthaltene „Bedingung“ sei als Nebenbestimmung zulässig und stehe dem verbindlichen Regelungscharakter des Vorbescheids nicht entgegen. Gegen die Formulierung und die Methode könnten mit Blick auf die Anforderungen des § 34 Abs. 3 BauGB keine Einwendungen erhoben werden. Dass die Bedingung durch die vorgelegte „Auswirkungsanalyse“ eingetreten sei, werde im Bauschein ausdrücklich festgestellt. Die Behauptung der Antragstellerin, dass das Gutachten nicht das genehmigte Vorhaben betreffe, sei nicht glaubhaft gemacht und „schlicht falsch“. Entgegen der Darstellung der Antragstellerin enthalte das Gutachten eine sachgerechte, in einzelne Untersuchungsschritte gegliederte Analyse und betrachte auch nicht nur die zu erwartenden Umsätze. Zukünftige Einzelhandelsvorhaben und darauf zielende Planungsabsichten der Antragstellerin oder gar „informelle Einzelhandelskonzepte“ könnten bei Auswirkungsanalysen keine Berücksichtigung finden. Sie wirkten sonst wie eine faktische Veränderungssperre. Dass das Vorhaben das vorhandene Angebotsspektrum nicht erweitere, sei ebenfalls kein zu berücksichtigender Gesichtspunkt. Das Gutachten gelange zu dem Ergebnis, dass die in der Antragsschrift angeführte „pointierte Konkurrenzsituation“ so gar nicht bestehe, weil der Antragstellerin derzeit nur eine geringe Versorgungsbedeutung als Mittelzentrum zukomme, dass der Einzelhandelsstandort durch das genehmigte Bauvorhaben aufgewertet und dass die Angebotsvielfalt sowie die mittelzentrale Versorgungsfunktion ausgebaut werden könnten. Zu berücksichtigen sei ferner das bereits erteilte Einvernehmen der Antragstellerin zu dem Vorhaben, so dass schon der Widerspruch gegen die Baugenehmigung „treuwidrig“ erscheine. Einer Gemeinde sei es zuzumuten, sich vor der Erteilung ihres Einvernehmens und der Schaffung einer entsprechenden Vertrauensposition beim Bauherrn Klarheit über ihre „Planungsfeststellungen“ zu verschaffen. Die Gemeinde bedürfe keines Schutzes hinsichtlich ihrer Planungshoheit mehr, wenn sie das Einvernehmen erteilt habe, danach aber eine Veränderungssperre „rechtsmissbräuchlich“ dazu verwende, um die Unzulässigkeit des Bauvorhabens herbeizuführen.

Das Verwaltungsgericht hat den Aussetzungsantrag im März 2011 zurückgewiesen. In der Begründung heißt es, für die im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zu fordernde „überwiegende Wahrscheinlichkeit“ des Erfolgs des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die unter Ersetzung ihres Einvernehmens erteilte Baugenehmigung spreche derzeit wenig. Deren Rechtmäßigkeit stehe die im Dezember 2009 wirksam gewordene Veränderungssperre nicht entgegen. Derzeit spreche einiges dafür, dass es um ein durch den Vorbescheid vom Januar 2009 bereits vor dem Inkrafttreten der Veränderungssperre baurechtlich genehmigtes und daher nach dem § 14 Abs. 3 BauGB von der Sperrwirkung nicht erfasstes Vorhaben gehe. Bei dem vom Antragsgegner mit einem Hinweis auf die Zulässigkeit des Vorhabens nach dem § 34 Abs. 1 BauGB verbundenen „Inaussichtstellen“ der Baugenehmigung handele es sich um eine als vorweggenommener Teil der Baugenehmigung zu wertende Bebauungsgenehmigung. Ob der beigefügte Gutachtenvorbehalt eine zulässige Bedingung im Verständnis von § 36 Abs. 2 Nr. 2 SVwVfG sei, könne dahinstehen. Gegebenenfalls sei diese jedenfalls vor Erlass der Veränderungssperre eingetreten, so dass die Antragstellerin nicht anders zu behandeln sei, als wäre der Vorbescheid nach Eingang der „Auswirkungsanalyse“ ohne diese Bedingung erteilt worden. Wegen der so erworbenen Rechtsposition des Beigeladenen gehe die später erlassene Veränderungssperre „ins Leere“. Angesichts der Bestandskraft des Vorbescheids bedürfe es keiner Entscheidung, ob die Antragstellerin bereits aufgrund des mit der Erklärung vom 26.1.2009 jedenfalls nicht versagten Einvernehmens zu dem Vorbescheid von Rechts wegen daran gehindert sei, sich gegen die Baugenehmigung zu „wehren“. Diese habe das Einvernehmen unter der vom Antragsgegner so in den Vorbescheid aufgenommenen Bedingung „in Aussicht gestellt“. Hätte der Antragsgegner, anstatt am 28.1.2009 den Vorbescheid zu erlassen, zunächst den Beigeladenen aufgefordert, durch Vorlage eines neutralen Gutachtens den Nachweis zu erbringen, dass von seinem Bauvorhaben keine schädlichen Auswirkungen ausgehen, und den Vorbescheid erst nach Eingang des Gutachtens erteilt, hätte die Antragstellerin aufgrund ihres dann mit dem Eintritt der Bedingung wirksam gewordenen Einvernehmens keine rechtliche Möglichkeit mehr gehabt, sich erfolgreich gegen den dann „unbedingt“ ergangenen Vorbescheid zu wehren. Aus diesem Grund könne ihre rechtliche Position nicht anders sein, wenn der Antragsgegner – wie hier – eine entsprechende Bedingung in den Vorbescheid aufnehme. Die bei der Auswirkungsanalyse angewandte Methode genüge der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Danach verbiete sich die Annahme, so genannte Marktgutachten seien generell ungeeignet, auf der Ebene der Vorhabenzulassung oder in einem Gerichtsverfahren zu klären, ob schädliche Auswirkungen im Sinne des § 34 Abs. 3 BauGB zu erwarten seien. Die von dem Beigeladenen vorgelegte Auswirkungsanalyse vom Juni 2009 komme auf der Grundlage einer Prognose des Kaufkraftabflusses zu dem Ergebnis, dass das Vorhaben keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche habe, da die Umsatzverluste im Bereich der Antragstellerin bei Lebensmitteln zwischen 3 und 4 % und bei Textilien etwa 8 bis 9 % betragen würden. Soweit sich die Antragstellerin auf die sich aus dem § 11 Abs. 3 BauNVO ergebenden Beschränkungen der planungsrechtlichen Zulässigkeit großflächiger Einzelhandelsbetriebe berufe, greife dieser Einwand nicht, weil durch die Baugenehmigung kein solcher Betrieb zugelassen worden sei. Nach der Rechtsprechung sei insoweit eine Verkaufsfläche von mindestens 800 qm notwendig. Demgegenüber sei dem Beigeladenen hier die Errichtung von vier Märkten mit Verkaufsflächen von 760 qm, 415 qm, 512 qm beziehungsweise 775 qm mit 141 Stellplätzen genehmigt worden. Keiner dieser Märkte erfülle die Voraussetzungen für einen großflächigen Einzelhandelsbetrieb. Aufgrund des bestandskräftigen Vorbescheids stehe im Verhältnis zur Antragstellerin fest, dass sich das Vorhaben im von dem an dieser Stelle zuletzt betriebenen Sonderpostenmarkt geprägten Gebiet im Verständnis des § 34 Abs. 1 BauGB einfüge. Im Rahmen der Interessenabwägung sei auch nicht ausnahmsweise die Anordnung der aufschiebenden Wirkung zur Sicherung der gemeindlichen Planungshoheit geboten. Im Falle der Verwirklichung des Vorhabens auf sein – des Beigeladenen – eigenes Risiko würden keine nicht wieder rückgängig zu machenden Fakten geschaffen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 14.3.2011 – 5 L 132/11 – ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die der Beigeladenen mit Bauschein vom 8.11.2010 erteilte Baugenehmigung für den Neubau eines „Fachmarktzentrums“ zu Recht zurückgewiesen. Die nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den gerichtlichen Prüfungsumfang im Rechtsmittelverfahren bestimmende Beschwerdebegründung der Antragstellerin gebietet keine abweichende Beurteilung.

Der Aussetzungsantrag der Antragstellerin ist zulässig, insbesondere statthaft. Der Ausschluss des Suspensiveffekts für Rechtsbehelfe gegen Baugenehmigungen durch § 212a Abs. 1 BauGB erfasst auch Widersprüche und – gegebenenfalls – Anfechtungsklagen von Gemeinden, die sich unter Geltendmachung einer Verletzung ihres gemeindlichen Selbstverwaltungsrechts (Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, Art. 117 Abs. 3 SVerf) gegen eine Baugenehmigung wenden.(vgl. hierzu zuletzt OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 2.9.2010 – 2 B 215/10 –, SKZ 2011, 42, Leitsatz Nr. 24, und zuletzt vom 25.3.2011 – 2 B 100/11 –, SKZ 2011, 168) Nach § 72 Abs. 4 LBO 2004 gilt das auch hinsichtlich einer im Einzelfall erfolgten Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens durch die Untere Bauaufsichtsbehörde auf der Grundlage des § 72 Abs. 1 LBO 2004.(vgl. zu dem insoweit vom Landesgesetzgeber in § 73 Abs. 3 Satz 1 LBO 2004 gewählten integrativen Ansatz für die Ersetzung des Einvernehmens auch Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Auflage 2005, Kp VI Rn 103)

Das mit der Beschwerde weiter verfolgte Begehren der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs muss indes in der Sache erfolglos bleiben. In derartigen Antragsverfahren nach den §§ 80a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist Entscheidungskriterium für die Verwaltungsgerichte die mit den Erkenntnismöglichkeiten des Eilverfahrens zu prognostizierende Erfolgsaussicht des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs – hier der Antragstellerin – gegen die Baugenehmigung. Für eine Anordnung der kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung (§§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, 212a Abs. 1 BauGB) ausgeschlossenen aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen eine Baugenehmigung ist nur Raum, wenn die überschlägige Rechtskontrolle zumindest gewichtige Zweifel an der rechtlichen Unbedenklichkeit der angefochtenen Genehmigung mit Blick auf die Position des jeweiligen Rechtsbehelfsführers ergibt.(vgl. hierzu im Einzelnen etwa OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 27.10.2003 – 1 W 34/03 und 1 W 35/03 -, SKZ 2004, 85, Leitsatz Nr. 40, st. Rspr.) Die auch im Beschwerdeverfahren unter Verweis auf ein „erhebliches Gewicht“ der gemeindlichen Planungshoheit vertretene abweichende Auffassung der Antragstellerin, dass eine Anordnung des Suspensiveffekts ihres Rechtsbehelfs auch dann geboten sei, wenn dessen Erfolgsaussicht in der Hauptsache „aufgrund des Erfordernisses einer Beweisaufnahme vorliegend als offen einzustufen sein sollte“, rechtfertigt vor dem Hintergrund der den Gemeinden allgemein eröffneten Möglichkeiten, die materiellen bauplanungsrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen von Bauvorhaben im Wege einer konkreten Bauleitplanung zu verändern und über den Einsatz des Sicherungsinstrumentariums der §§ 14 ff. BauGB gegebenenfalls auch kurzfristig zu beeinflussen, vom Maßstab her für das Aussetzungsverfahren keine andere Beurteilung. Die Antragstellerin, die auf diese Instrumente im konkreten Fall durch den Erlass einer Veränderungssperre ab Dezember 2009 zurückgegriffen hat, weist zwar zutreffend darauf hin, dass das Bauvorhaben des Beigeladenen den – hier angenommen: gültigen(vgl. in dem Zusammenhang allgemein zuletzt OVG des Saarlandes, Beschluss vom 4.4.2011 – 2 B 20/11 –, wonach in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes regelmäßig keine inzidente Normenkontrolle durchzuführen, vielmehr von der Verbindlichkeit planerischer Festsetzungen für das Baugrundstück auszugehen ist; ebenso bereits Beschlüsse vom 17.10.2006 – 2 W 19/06 –, SKZ 2007, 14, vom 20.12.2005 – 2 W 33/05 -, SKZ 2006, 49, Leitsatz Nr. 32, und SKZ 2006, 157, vom 13.3.2006 – 2 W 37/05 -, SKZ 2006, 163, vom 21.10.1996 – 2 W 29/96 -, vom 18.7.1995 – 2 W 31/95 -, SKZ 1996, 112, Leitsatz Nr. 12, vom 13.4.1993 – 2 W 5/93 -, BRS 55 Nr. 189, und vom 6.9.2004 – 1 W 26/04 -, st. Rspr.) – Festsetzungen über die zulässige Art der baulichen Nutzung (§ 8 BauNVO 1990) des nach den auf der Planurkunde befindlichen Verfahrensvermerken im Oktober 2010, also vor der Erteilung der streitigen Baugenehmigung, bekannt gemachten (einfachen) Bebauungsplans „Industriering“ widerspricht und von daher zu dem Zeitpunkt nicht (mehr) genehmigungsfähig gewesen wäre (§ 30 Abs. 1 und Abs. 3 BauGB). Im Zentrum der rechtlichen Auseinandersetzung zwischen den Beteiligten steht indes die Frage, ob und inwieweit es der Antragstellerin gelungen ist, durch diese Bauleitplanung und die mit deren Einleitung im Dezember 2009 erlassene Veränderungssperre (§ 14 Abs. 1 BauGB) eine – zwischen den Beteiligten ebenfalls umstrittene und daher bei Verneinung dieser Frage in den Blick zu nehmende – ursprüngliche Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens auf der Grundlage des § 34 BauGB gegebenenfalls „erfolgreich“ auszuschließen. Die durch den Fall insoweit aufgeworfenen komplizierten verfahrens- und bauplanungsrechtlichen Fragen werden sich abschließend nur im Hauptsacheverfahren beantworten lassen. Weshalb dieser Umstand oder allgemein eine Komplexität des Sachverhalts angesichts drohender Ausführung eines Bauwerks es rechtfertigen sollte, für die Beurteilung des Aussetzungsbegehrens (§ 80 Abs. 5 VwGO) trotz der Interessengewichtung durch den Bundesgesetzgeber in § 212a Abs. 1 BauGB für die Interessenabwägung im konkreten Fall einen abweichenden Maßstab anzulegen als in anderen Fällen der „Drittanfechtung“ einer Baugenehmigung, erschließt sich nicht.(vgl. zu den möglichen Konsequenzen eines von der Interessenabwägung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren abweichenden Ausgangs des Hauptsacheverfahrens: Bitz, Die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens im Baugenehmigungsverfahren und die Rechtsschutzmöglichkeiten der Kommunen, SKZ 2011, 147 ff.)

Das Verwaltungsgericht hat von diesem Ansatz her im konkreten Fall die notwendigen „gewichtigen Zweifel“ an der Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung mit Blick auf die im Hauptsacheverfahren nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO allein maßgebliche Rechtsposition der Antragstellerin im Ergebnis zu Recht verneint.

Ein Abwehrrecht der Antragstellerin ergibt sich zunächst nicht unter formellen Gesichtspunkten mit Blick auf § 36 Abs. 1 BauGB. Zwar steht einer insoweit im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens über das Einvernehmenserfordernis einzubindenden Gemeinde, die entweder überhaupt nicht beteiligt wurde oder die ihr Einvernehmen zu einem Bauvorhaben gegenüber der Bauaufsichtsbehörde rechtzeitig (§ 36 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BauGB) verweigert hat, ein Anspruch auf Aufhebung einer des ungeachtet erteilten Baugenehmigung schon wegen Verletzung ihres Mitwirkungsrechts zu, also insbesondere unabhängig von der bodenrechtlichen Zulässigkeit des zugelassenen Vorhabens nach den §§ 31, 33 bis 35 BauGB. Der Antragsgegner hat indes den Rechten der Antragstellerin auf Beteiligung im Vorbescheidsverfahren aus dem § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB Rechnung getragen, zusätzlich anschließend im Baugenehmigungsverfahren von der ihm durch die §§ 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB, 72 Abs. 1 LBO 2004 eingeräumten Möglichkeit einer Ersetzung des Einvernehmens Gebrauch gemacht und auch dabei ersichtlich die formellen Vorgaben des § 72 LBO 2004 beachtet. Ob das Einvernehmen der Antragstellerin zu dem Vorhaben in dem Baugenehmigungsverfahren indes überhaupt noch wirksam „versagt“ werden konnte und daher überhaupt Anlass für eine Ersetzung desselben bestand, beziehungsweise, ob die neuerliche Verweigerung des Einvernehmens im Mai 2010 gegebenenfalls im Sinne des § 72 Abs. 1 Satz 1 LBO 2004 „rechtswidrig“ erfolgte, bedarf insoweit daher keiner Vertiefung. In dem Zusammenhang ist es allerdings mindestens inkonsequent, wenn der Antragsgegner einerseits vom Vorliegen eines „im Einvernehmen“ mit der Antragstellerin erteilten Vorbescheids (§ 76 Satz 1 LBO 2004) hinsichtlich der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit ausgeht, andererseits im Baugenehmigungsverfahren für das aus seiner Sicht „identische“ Bauvorhaben ein (erneutes) Ersuchen um Erteilung des Einvernehmens nach § 36 BauGB an die Antragstellerin richtet, das diese dann unter Verweis auf die im Dezember 2009 von ihr erlassene Veränderungssperre (§ 14 BauGB) negativ beantwortet hat. Da der Antragsgegner ferner davon ausging, dass dem Baugenehmigungsanspruch des Beigeladenen wegen des Vorbescheids vom Januar 2009 die Sperrwirkung der Veränderungssperre wegen § 14 Abs. 3 BauGB nicht entgegengehalten werden konnte, es also auch keiner Ausnahme nach § 14 Abs. 2 BauGB bedurfte, hat er das diesbezüglich (ebenfalls) verweigerte Einvernehmen der Antragstellerin im Bauschein konsequenter Weise nicht – jedenfalls nicht ausdrücklich – ersetzt.

Eine Gemeinde – hier die Antragstellerin – hat allerdings über die Beteiligungsrechte hinaus auf materiellrechtlicher Grundlage im Falle einer rechtzeitigen Versagung ihres Einvernehmens einen Anspruch darauf, dass die Bauaufsichtsbehörde kein Vorhaben zulässt, das den im Rahmen der Entscheidung nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB ihrer Beurteilung unterliegenden planungsrechtlichen Zulässigkeitsanforderungen nicht entspricht. Dies war im Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung an den Beigeladenen im November 2010 zwar – wie erwähnt – nach den das geplante „Fachmarktzentrum“ nicht (mehr) zulassenden Festsetzungen in dem ausweislich der Verfahrensvermerke inzwischen in Kraft getretenen Bebauungsplan „Industriering“ der Fall. Das Verwaltungsgericht ist indes nach gegenwärtigem Erkenntnisstand zu Recht davon ausgegangen, dass die Antragstellerin trotz dieses Bebauungsplans und der von ihr erlassenen Veränderungssperre (§ 14 BauGB) eine mangelnde bauplanungsrechtliche Genehmigungsfähigkeit des Bauvorhabens allgemein, also auch mit Blick auf den nach ihrer Auffassung eine Zulassung des Vorhabens bereits vor Inkrafttreten des Bebauungsplans ausschließenden § 34 Abs. 3 BauGB (2004) beziehungsweise eine darin liegende Verletzung ihrer gemeindlichen Planungshoheit, gegenüber der angefochtenen Baugenehmigung mit Blick auf den bestandskräftigen Vorbescheid vom Januar 2009 und die sich daraus auch für sie ergebende Bindungswirkung voraussichtlich nicht mehr mit Erfolg geltend machen kann.

Aufgrund der in die Kompetenz des Landesgesetzgebers fallenden Regelung des Baugenehmigungsverfahrens enthält der Vorbescheid nach § 76 LBO 2004 im Saarland allgemein, insbesondere auch in der Form der eine Entscheidung über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines Bauvorhabens betreffenden Bebauungsgenehmigung einen vorweggenommenen Teil der Baugenehmigung.(vgl. in dem Zusammenhang grundlegend BVerwG, Urteil vom 3.2.l984 – 4 C 39.82 –, BRS 42 Nr. 170) Nach § 76 Satz 2 LBO 2004 „gilt“ der Vorbescheid für drei Jahre. Daraus ergibt sich eine befristete Bindung der Bauaufsichtsbehörde im anschließenden Baugenehmigungsverfahren an die materielle Beurteilung des Bauvorhabens im vom Bauherrn in der Bauvoranfrage festzulegenden Entscheidungsumfang des konkreten Vorbescheids. Diese Bindungswirkung besteht nach dem insoweit keine Einschränkungen enthaltenden Gesetzeswortlaut unabhängig von nachträglichen Änderungen der Rechtslage während dieses Zeitraums und beinhaltet daher nicht nur eine unter dem Vorbehalt gleichbleibender materieller Rechtslage stehende „Zusage“ der (späteren) Erteilung einer Baugenehmigung. Die Bindung hinsichtlich der bauplanungsrechtlichen Beurteilung besteht auch gegenüber einer Standortgemeinde, die im Rahmen ihrer Beteiligung das Einvernehmen zu dem Vorhaben hergestellt hat, so dass in einem anschließenden Baugenehmigungsverfahren in diesen Fällen kein Raum mehr für ihre neuerliche Beteiligung ist, weil keine inhaltliche Beurteilung im Rahmen des Beteiligungserfordernisses nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB mehr erfolgt. Die vom Antragsgegner im „Vorbescheid“ vom 28.1.2009 in Übereinstimmung mit der jahrzehntelangen bauaufsichtsbehördlichen Praxis gewählte und von den Verwaltungsgerichten nicht beanstandete Formulierung, dass die Erteilung einer Baugenehmigung vorbehaltlich einer notwendigen weiteren Prüfung des Vorhabens „in Aussicht gestellt“ werde, rechtfertigt entgegen der Auffassung der Antragstellerin keine abweichende Bestimmung des Entscheidungsgehalts. Hier wurde kein Vorbescheid „in Aussicht gestellt“, sondern nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Bescheides „erteilt“. Dass seinerzeit nach Stand des Verwaltungsverfahrens und Antragslage keine Baugenehmigung „erteilt“, sondern nur „in Aussicht gestellt“ werden konnte, liegt auf der Hand.

Im vorliegenden, in mehrfacher Hinsicht durch Besonderheiten gekennzeichneten Fall gilt aller Voraussicht nach nichts anderes. Der bestandskräftige Vorbescheid vom 28.1.2009 schließt eine erfolgreiche Berufung der Antragstellerin auf die von ihr geltend gemachte bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit des mit der angefochtenen Baugenehmigung des Antragsgegners vom 8.11.2010 zugelassenen „Fachmarktzentrums“ voraussichtlich aus. Die dem Vorbescheid zugrunde liegende und durch die im November 2008 vor allem bezüglich der Verkaufsflächen modifizierte, aber hinsichtlich der rechtlichen Beurteilungsgabe durch den Beigeladenen nicht eingeschränkte Bauvoranfrage vom August 2008 bezog sich ausdrücklich umfassend auf die „Zulässigkeit des Vorhabens nach städtebaulichem Planungsrecht“.

Die um Stellungnahme nach Maßgabe des § 36 BauGB hierzu ersuchte Antragstellerin hat daraufhin mit Blick auf den seinerzeit als Beurteilungsmaßstab heranzuziehenden § 34 BauGB ihr Einvernehmen für den Fall eines Nachweises eines Nichteintritts schädlicher Auswirkungen auf den zentralen Versorgungsbereich ihrer „Innenstadt“ und den Stadtteil L. durch ein „neutrales“ Gutachten in Aussicht gestellt. Da Anhaltspunkte für eine Ermessensbetätigung im Sinne des § 34 Abs. 3a Satz 1 BauGB (2004) nicht erkennbar sind, ist davon auszugehen, dass der Nachweisvorbehalt (Gutachter) sich – entsprechend dem Sachvortrag der Beteiligten – auf den § 34 Abs. 3 BauGB (2004) bezog, so dass die Antragstellerin entsprechend der im erneuten Ersuchen (§ 36 BauGB) des Antragsgegners vom 21.11.2008 zum Ausdruck gebrachten Rechtsauffassung davon ausgegangen ist, dass sich das Vorhaben „ansonsten“ im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt. Wollte man diese Stellungnahme der Antragstellerin, was allerdings mit Blick auf den weiteren Gang des Verfahrens fern liegt, demgegenüber vom rechtlichen Gehalt her als eine „Versagung“ des Einvernehmens interpretieren, so wäre sie gehalten gewesen, gegen die im Außenverhältnis zum Beigeladenen als Bauherrn verbindliche Regelung im Vorbescheid des Antragsgegners Rechtsbehelfe einzulegen.

Nach allgemeinen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass eine Gemeinde, obwohl der für Verwaltungsakte geltende § 36 SVwVfG hierbei keine unmittelbare Anwendung findet, bei ihrer nach der gesetzlichen Konstruktion verwaltungsinternen Entscheidung zu § 36 BauGB ihr Einvernehmen auch mit „Einschränkungen“ erteilen kann, wenn sich hierdurch (ihre) Bedenken gegen die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des zu beurteilenden Bauvorhabens ausräumen lassen. Solche Einschränkungen sind dann für die Baugenehmigungsbehörde vorbehaltlich der „Ersetzung“ (§ 72 LBO 2004) „verbindlich“.(vgl. dazu etwa Rieger in Schrödter, BauGB, 7. Auflage 2006, § 36 Rn 14) Dem hat der Antragsgegner im konkreten Fall Rechnung getragen, indem er den Nachweisvorbehalt der Antragstellerin quasi mit Außenwirkung im Verhältnis zum Bauherrn unter der Ziffer 1. als „Bedingung“ in seinen Vorbescheid aufgenommen hat.

Der zentrale Punkt der rechtlichen Auseinandersetzung der Beteiligten betrifft die Frage, ob vor diesem Hintergrund mit Blick auf den § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB noch Raum für eine (weitergehende) Beteiligung der Antragstellerin bei der nach Gesetzeslage im Außenverhältnis zum Bauherrn dem Antragsgegner obliegenden Entscheidung über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit insbesondere hinsichtlich einer Beurteilung des geforderten Gutachtens bezüglich seiner inhaltlichen Tauglichkeit als Nachweis für den Nichteintritt schädlicher Auswirkungen des Einzelhandelsvorhabens (§ 34 Abs. 3 BauGB) blieb, oder ob diese Beurteilung durch die „Inaussichtstellung“ des Einvernehmens für den Fall („wenn“) der Vorlage eines solche Wirkungen verneinenden Gutachtens (nunmehr) in den Verantwortungsbereich der Genehmigungsbehörde übertragen wurde. Von letzterem ist das Verwaltungsgericht ausgegangen. Für die Richtigkeit dieser aus Sicht des Bauherrn als Adressaten des positiven Vorbescheids naheliegenden Einschätzung spricht sehr vieles.

Die Gemeinden sind aufgrund ihres Beteiligungsrechts im Baugenehmigungsverfahren und aufgrund der ihnen insoweit obliegenden „Mitwirkungslast“ gehalten, gegenüber der Bauaufsichtsbehörde auf eine Ergänzung oder Vervollständigung der für eine bauplanungsrechtliche Beurteilung des jeweiligen Vorhabens erforderlichen Bauantragsunterlagen durch die Bauherrin beziehungsweise den Bauherrn hinzuwirken, und in solchen Fällen gerade auch mit Blick auf die Fiktionsregelung in § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB berechtigt, ihre „Entscheidung“ über das Einvernehmen bis zum Eingang dieser Unterlagen zurückzustellen.(vgl. in dem Zusammenhang grundlegend BVerwG, Urteil vom 16.9.2004 – 4 C 7.03 –, BRS 67 Nr. 113) Das lässt sich der Stellungnahme der Antragstellerin vom 26.1.2009 jedoch nicht entnehmen. Darin hat sich die Antragstellerin gerade keine „spätere“ Entscheidung beziehungsweise überhaupt eine weitere eigene Befassung mit der sich aus § 34 Abs. 3 BauGB für das Einzelhandelsvorhaben („Fachmarktzentrum“) des Beigeladenen vorbehalten.

Dass sich der Antragsgegner – das ist der Antragstellerin in der Sache zuzugestehen – später offenbar weitgehend „kritiklos“ die abschließenden Feststellungen der vom Beigeladenen im Juni 2009 vorgelegten „Auswirkungsanalyse“ zu Eigen gemacht und auf eine an sich gebotene eigene inhaltliche Überprüfung der Einhaltung der Anforderungen des § 34 Abs. 3 BauGB verzichtet hat, mag zutreffen. Eine Verletzung ihrer materiellen Planungshoheit kann die Antragstellerin daraus aufgrund ihrer – wenn auch bedingten – positiven Stellungnahme vom 26.1.2009 zu dem Vorhaben aber nicht mehr herleiten. Wie die Rechtslage zu beurteilen gewesen wäre, wenn die Antragstellerin entsprechend ihrem heutigen Vortrag mit Blick auf die nicht nur baulich faktische, sondern sogar im Genehmigungsverfahren vorgenommene „Agglomeration“ mehrerer, teilweise nur knapp unter der Schwelle der Großflächigkeit liegender und sich im Sortiment ergänzender Einzelhandelsbetriebe („Märkte“) unter Hinweis auf eine geplante Schaffung eines Einkaufszentrums,(vgl. zum Begriff des Einkaufszentrums bei einer räumlichen Zusammenfassung mehrerer Einzelhandelsbetriebe etwa OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.2.2009 – 2 A 267/08 –, BRS 74 Nr. 81 = SKZ 2010, 14 ff., zu einer faktischen Agglomeration mehrerer Märkte auf einem Grundstück mit einer addierten Gesamtverkaufsfläche von rund 3.650 qm) für das der Bundesgesetzgeber in § 11 Abs. 3 BauNVO 1990 schädliche Fernwirkungen unabhängig von der Regelvermutung in Satz 3 der Vorschrift unterstellt, ihr Einvernehmen versagt oder eine Nachforderung eines entsprechenden Gutachtens beim Beigeladenen durch den Antragsgegner als (weitere) Entscheidungsgrundlage für die Beantwortung des Ersuchens (§ 36 BauGB) verlangt hätte, braucht hier nicht vertieft zu werden.

Dass die Antragstellerin bei der Stellungnahme vom 26.1.2009 noch eine weitere Einflussnahme, wenn auch nur hinsichtlich der „Auswahl“ des Gutachters im Blick hatte, ist nicht entscheidend. Hätte sie eine eigene entsprechende Beteiligung sicherstellen wollen, so hätte sie das durch Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen den von der Formulierung her keinerlei Hinweise hierauf enthaltenden Vorbescheid unter Verweis auf eine entsprechende Einschränkung ihrer Entscheidung über die Herstellung des Einvernehmens geltend machen müssen. Das ist unstreitig nicht geschehen. Dem weiteren ersichtlich ebenfalls nicht in den Vorbescheid übernommenen, allerdings im Übrigen auch insoweit nicht angefochtenen, inhaltlichen „Vorbehalt“ der Antragstellerin, dass bei dem geplanten NETTO-Markt mit integriertem „Backshop“ insgesamt eine Verkaufsfläche von 800 qm nicht überschritten werden sollte, wurde im späteren Baugenehmigungsverfahren Rechnung getragen. Die in den Unterlagen zur Bauvoranfrage in der Addition von 798 qm (Lebensmittelmarkt) und 25 qm für die in den Markt integrierte „Bäckerei“ noch enthaltene Überschreitung der vorgegebenen Grenze wurde im Baugenehmigungsverfahren ausgeräumt. Ausweislich des mit Genehmigungsvermerken versehenen Lageplans zum Bauschein vom 8.11.2010 wurde die Verkaufsfläche des Marktes auf 760 qm und damit die die Verkaufsfläche des „Marktes 1“ inklusive der Bäckerei (rund 25 qm) auf 785 qm zurückgeführt.

Ist daher nach gegenwärtigem Erkenntnisstand mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass aus der Planungshoheit der Antragstellerin ableitbare Abwehrbefugnisse gegen den mit der Baugenehmigung vom November 2010 zugelassenen „Neubau eines Fachmarktzentrums“ bereits aufgrund der als Erklärung ihres Einvernehmens unter einer (zulässigen) Bedingung spätestens mit dem „Eintritt“ dieser Bedingung durch die Vorlage der vom insoweit nunmehr allein zur Beurteilung und Entscheidung befugten Antragsgegner als Baugenehmigungsbehörde als ausreichender Nachweis für den Nichteintritt schädlicher Wirkungen im Verständnis des § 34 Abs. 3 BauGB akzeptierten „Auswirkungsanalyse“ der Gesellschaft für Markt- und Absatzforschung mbH (GMA) vom Juni 2009 wohl nicht mehr bestanden, so ergibt sich nichts anderes aus dem nachfolgenden Verwaltungsverfahren. Ob der Antragsgegner zu Recht von der Nachweistauglichkeit des Gutachtens der GMA ausgegangen ist oder nicht, entzieht sich einer weiteren Kontrolle jedenfalls durch die Antragstellerin. Ob in derartigen Fällen für die Konstellation des groben Missgriffs oder eines offensichtlich willkürlichen Verhaltens der Genehmigungsbehörde, die im Ergebnis auf ein bewusstes „Überspielen“ der für sie verbindlichen Bedingung der Einvernehmenserklärung hinausliefe, etwas anderes zu gelten hat, mag dahinstehen. Dies wird von der Antragstellerin, die dem Gutachtern der GMA lediglich „Defizite und Ungereimtheiten“ unterstellt und dazu inzwischen ein „Gegengutachten“(vgl. die im Auftrag der Antragstellerin gefertigte „Plausibilitätsprüfung der Auswirkungsanalyse der GMA zur Ansiedlung eines Fachmarktzentrums an der Fstraße/Industriering“ der CIMA Beratung + Management GmbH, Stuttgart, April 2011, Blätter 180 ff. der Gerichtsakte) vorgelegt hat, nicht geltend gemacht. Einer weiteren inhaltlichen Befassung mit der vom Bauherrn im Juni 2009 zu den Akten gereichten „Auswirkungsanalyse“ wird es daher aller Voraussicht nach im Hauptsacheverfahren aus Anlass des Rechtsbehelfs der Antragstellerin gegen die Baugenehmigung nicht bedürfen.

Das Verwaltungsgericht hat vor dem Hintergrund zu Recht angenommen, dass die von der Antragstellerin Ende 2009 im Zusammenhang der Einleitung des Bebauungsplanaufstellungsverfahrens erlassene Veränderungssperre kein „Wiederaufleben“ oder das Entstehen einer neuerlichen wehrfähigen Rechtsposition der Antragstellerin zur Folge hatte. Spätestens seit dem Eintritt der von der Antragstellerin ins Verfahren eingebrachten „Bedingung“ ist vom Vorliegen einer „baurechtlichen Genehmigung“ im Sinne des § 14 Abs. 3 Satz 1 BauGB und damit von einem veränderungssperrenrechtlichen Bestandsschutz auszugehen. Das Vorhaben wird daher von einer zeitlich danach in Kraft getretenen Veränderungssperre „nicht berührt“.(vgl. zur inzwischen weitestgehend anerkannten Qualität eines bauplanungsrechtlichen Vorbescheids (sog. Bebauungsgenehmigung“) als „baurechtliche Genehmigung“ im Sinne von § 14 Abs. 3 BauGB statt vieler Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB Loseblatt, Band II, § 14 Rn 121 ff.) Die in einem solchen Bescheid enthaltene Aussage über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens ist in einem späteren Baugenehmigungsverfahren innerhalb der Bindungsfrist des § 76 Satz 2 LBO 2004 keiner erneuten Überprüfung mehr zu unterziehen. Ein die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines Bauvorhabens feststellender Vorbescheid setzt sich daher gegenüber nachfolgenden Rechtsänderungen im Wege des Inkrafttretens einer Veränderungssperre oder eines Bebauungsplans durch.(vgl. hierzu grundlegend BVerwG, Urteil vom 3.2.1984 – 4 C 39.82 –, BRS 42 Nr. 170) Daher bedarf es insoweit auch keiner Ausnahme (§ 14 Abs. 2 BauGB) und auch nicht der Herstellung beziehungsweise Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens dazu nach § 72 Abs. 1 LBO 2004. Eine – wie hier – den Bindungen eines bestandskräftigen Vorbescheids unterliegende Gemeinde muss in diesem Fall, soweit es sich um dasselbe Bauvorhaben handelt, nicht erneut nach Maßgabe des § 36 BauGB beteiligt werden. Die dem Bauherrn durch einen auch gegenüber der Standortgemeinde bestandskräftigen Vorbescheid vermittelte Rechtsposition kann ihm vor dem Hintergrund des Eigentumsgrundrechts (Art. 14 Abs. 1 GG) nicht dadurch wieder „entzogen“ werden, dass die Bauaufsichtsbehörde – wie vorliegend der Antragsgegner – im Rahmen eines nachfolgenden Baugenehmigungsverfahrens des ungeachtet die Gemeinde erneut beteiligt und sie um Erteilung ihres Einvernehmens nach § 36 BauGB ersucht.

Mit dem Vorbescheid vom Januar 2009, spätestens aber nach Vorlage des schädliche Auswirkungen im Sinne des § 34 Abs. 3 BauGB ausschließenden Gutachtens im Juni 2009 lag daher entgegen der Ansicht der Antragstellerin eine „verbindliche“ Entscheidung über die grundsätzliche bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der geplanten Errichtung des „Fachmarktzentrums“ am Maßstab des damals einschlägigen § 34 BauGB vor. Das von der Antragstellerin gerügte Fehlen von Angaben des Bauherrn über bauliche Details hinsichtlich der geplanten Ausgestaltung der Gebäude steht dem nicht entgegen. Wollte man für eine Bebauungsgenehmigung zwingend die Vorlage einer entsprechend detaillierten Einzelplanung fordern, würde der Sinn des Vorbescheidsverfahrens nach § 76 LBO 2004 weitgehend obsolet. Die Bauvoranfrage soll dem Bauherrn die Möglichkeit einräumen, vor Erstellung zum Teil kostspieliger Bauunterlagen, eine gemäß § 76 Abs. 1 Satz 3 LBO 1996 für die Dauer von drei Jahren verbindliche Entscheidung der Baugenehmigungsbehörde über die Frage der grundsätzlichen Realisierbarkeit seines Vorhabens einzuholen.(vgl. dazu OVG des Saarlandes, Urteil vom 17.1.2008 – 2 R 11/06 –, SKZ 2008, 86 ff.) Soweit die Antragstellerin mit der Beschwerde geltend macht, ihr hätten damals die notwendigen Angaben in den Antragsunterlagen des Beigeladenen gefehlt, um zu beurteilen, ob sich das Vorhaben im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB einfüge, muss erstaunen, weshalb sie vom Antragsgegner über die genannte Bedingung lediglich eine weitere Klärung der Frage schädlicher Auswirkungen im Sinne des § 34 Abs. 3 BauGB gefordert hat. Gerade der von der Antragstellerin in dem Zusammenhang nun unter dem Stichwort seines „Immissionsverhaltens“ problematisierte gemeinsame Parkplatz mit insgesamt 141 Stellplätzen für die zu errichtenden „Fachmärkte“ war übrigens schon in den Unterlagen zur Bauvoranfrage des Beigeladenen hinsichtlich seiner Größe und Lage genau (so) dargestellt.

Im Übrigen trifft auch der Vorbescheid selbst die Aussage, die – näher bezeichneten – Vorhaben seien „bauplanungsrechtlich entsprechend der Vorschrift des § 34 Abs. 1 BauGB zulässig“, wenn der gutachterliche Nachweis erbracht werde, dass keine schädlichen Auswirkungen im Sinne des § 34 Abs. 3 BauGB zu erwarten seien. Die darin liegende – vorbehaltlich der bereits angesprochenen Bedingung – umfassende Aussage über die Vereinbarkeit des Vorhabens mit § 34 Abs. 1 BauGB und damit über die planungsrechtliche Zulässigkeit hätte die Antragstellerin zum Anlass nehmen müssen, den Vorbescheid anzufechten, wenn sie der Auffassung gewesen wäre, die mit der Bauvoranfrage zur Nachprüfung gestellten Unterlagen erlaubten keine umfassende Beurteilung der Vereinbarkeit des Vorhabens mit § 34 Abs. 1 BauGB, etwa im Hinblick auf das Kriterium des Nutzungsmaßes. Zudem steht die zitierte Aussage der Annahme entgegen, der Antragsgegner habe lediglich einen Vorbescheid zu einzelnen Fragen der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit erteilt.

Im Ergebnis war die Beschwerde der Antragstellerin daher zurückzuweisen. Die Baugenehmigung des Beigeladenen bleibt damit entsprechend der Vorgabe in § 212a Abs. 1 BauGB vollziehbar. Die Ausführung des Vorhabens vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens erfolgt auf „eigenes Risiko“ des Bauherrn.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf dem § 154 Abs. 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen (auch) im Beschwerdeverfahren waren nach § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären; er hat durch die Stellung eines Zurückweisungsantrags eigene Kostenrisiken übernommen (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1, 47 GKG. Das Interesse der Antragstellerin an der Verhinderung des vom Beigeladenen geplanten Fachmarktes war hauptsachebezogen mit einem Betrag von 50.000,- EUR anzusetzen und für das Aussetzungsverfahren im vorläufigen Rechtsschutz entsprechend der Praxis des Senats zu halbieren. Der Wert war deswegen gegenüber der auf der Ziffer 9.7.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit basierenden Wertfestsetzung des Verwaltungsgerichts anzuheben. Die genannte Streitwertvorgabe betrifft Rechtsbehelfe von „Nachbargemeinden“. Vorliegend wehrt sich die Antragstellerin als – bezogen auf das Baugrundstück – Standortgemeinde gegen eine Baugenehmigung für ein nicht mit ihren städtebaulichen Zielvorstellungen im Einklang stehendes Bauvorhaben. Dieses Interesse ist in Orientierung am Ausmaß der „Betroffenheit“ ihrer Planungshoheit, vorliegend insbesondere unter Berücksichtung der geltend gemachten städtebaulich schädlichen Fernwirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche mit dem festgesetzten Betrag angemessen bewertet.

Der Beschluss ist nicht anfechtbar.

07.02.2012 00:00

Oberverwaltungsgericht des Saarlandes

Tenor Die Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 4. November 2011 – 5 L 624/11 – wird zurückgewiesen.Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beigeladene.Der Streitwert wird für das Beschwerde

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25.07.2014 00:00

Oberverwaltungsgericht des Saarlandes

Tenor Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 15.5.2014 – 5 L 572/14 – wird zurückgewiesen.Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen tr

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(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a). (2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur 1. bei der

Lastenausgleichsgesetz - LAG

25.03.2011 00:00

Oberverwaltungsgericht des Saarlandes

Tenor Die Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 17. Januar 2011 – 5 L 2428/10 – wird zurückgewiesen.Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beigeladene.Der Streitwert wird für das Beschwerde

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02.09.2010 00:00

Oberverwaltungsgericht des Saarlandes

Tenor Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 10. Juni 2010 – 5 L 535/10 – abgeändert und der Antrag zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. Außergeri

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10.02.2009 00:00

Oberverwaltungsgericht des Saarlandes

Tenor Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 23. April 2008 – 5 K 386/07 – wird zurückgewiesen. Die Kosten des Zulassungsverfahrens trägt der Kläger. Außergerichtliche

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21.02.2008 00:00

Oberverwaltungsgericht des Saarlandes

Tenor Unter Abänderung des auf die mündliche Verhandlung vom 30.8.2006 ergangenen Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes– 5 K 106/04 – werden der Bescheid des Beklagten vom 13.10.2003 und der Widerspruchsbescheid vom 19.3.2004 auf

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25.07.2014 00:00

Oberverwaltungsgericht des Saarlandes

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07.02.2012 00:00

Oberverwaltungsgericht des Saarlandes

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Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.: bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.: bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.: in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.: für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.: in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.

Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.: die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.: eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

Baugesetzbuch - BBauG | § 34 Zulässigkeit von Vorhaben innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile

(1) Innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile ist ein Vorhaben zulässig, wenn es sich nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt und die Erschließung gesichert ist. Die Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse müssen gewahrt bleiben; das Ortsbild darf nicht beeinträchtigt werden.

(2) Entspricht die Eigenart der näheren Umgebung einem der Baugebiete, die in der auf Grund des § 9a erlassenen Verordnung bezeichnet sind, beurteilt sich die Zulässigkeit des Vorhabens nach seiner Art allein danach, ob es nach der Verordnung in dem Baugebiet allgemein zulässig wäre; auf die nach der Verordnung ausnahmsweise zulässigen Vorhaben ist § 31 Absatz 1, im Übrigen ist § 31 Absatz 2 entsprechend anzuwenden.

(3) Von Vorhaben nach Absatz 1 oder 2 dürfen keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden zu erwarten sein.

(3a) Vom Erfordernis des Einfügens in die Eigenart der näheren Umgebung nach Absatz 1 Satz 1 kann im Einzelfall abgewichen werden, wenn die Abweichung

1.

einem der nachfolgend genannten Vorhaben dient:

a): der Erweiterung, Änderung, Nutzungsänderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten Gewerbe- oder Handwerksbetriebs,
b): der Erweiterung, Änderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten, Wohnzwecken dienenden Gebäudes oder
c): der Nutzungsänderung einer zulässigerweise errichteten baulichen Anlage zu Wohnzwecken, einschließlich einer erforderlichen Änderung oder Erneuerung,

2.

städtebaulich vertretbar ist und

3.

auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

Satz 1 findet keine Anwendung auf Einzelhandelsbetriebe, die die verbrauchernahe Versorgung der Bevölkerung beeinträchtigen oder schädliche Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden haben können. In den Fällen des Satzes 1 Nummer 1 Buchstabe b und c kann darüber hinaus vom Erfordernis des Einfügens im Einzelfall im Sinne des Satzes 1 in mehreren vergleichbaren Fällen abgewichen werden, wenn die übrigen Voraussetzungen des Satzes 1 vorliegen und die Aufstellung eines Bebauungsplans nicht erforderlich ist.

(4) Die Gemeinde kann durch Satzung

1.: die Grenzen für im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen,
2.: bebaute Bereiche im Außenbereich als im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen, wenn die Flächen im Flächennutzungsplan als Baufläche dargestellt sind,
3.: einzelne Außenbereichsflächen in die im Zusammenhang bebauten Ortsteile einbeziehen, wenn die einbezogenen Flächen durch die bauliche Nutzung des angrenzenden Bereichs entsprechend geprägt sind.

Die Satzungen können miteinander verbunden werden.

(5) Voraussetzung für die Aufstellung von Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 und 3 ist, dass

1.: sie mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vereinbar sind,
2.: die Zulässigkeit von Vorhaben, die einer Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung oder nach Landesrecht unterliegen, nicht begründet wird und
3.: keine Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der in § 1 Absatz 6 Nummer 7 Buchstabe b genannten Schutzgüter oder dafür bestehen, dass bei der Planung Pflichten zur Vermeidung oder Begrenzung der Auswirkungen von schweren Unfällen nach § 50 Satz 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zu beachten sind.

In den Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 und 3 können einzelne Festsetzungen nach § 9 Absatz 1 und 3 Satz 1 sowie Absatz 4 getroffen werden. § 9 Absatz 6 und § 31 sind entsprechend anzuwenden. Auf die Satzung nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 3 sind ergänzend § 1a Absatz 2 und 3 und § 9 Absatz 1a entsprechend anzuwenden; ihr ist eine Begründung mit den Angaben entsprechend § 2a Satz 2 Nummer 1 beizufügen.

(6) Bei der Aufstellung der Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 und 3 sind die Vorschriften über die Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung nach § 13 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und 3 sowie Satz 2 entsprechend anzuwenden. Auf die Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 1 bis 3 ist § 10 Absatz 3 entsprechend anzuwenden.

Baunutzungsverordnung - BauNVO | § 8 Gewerbegebiete

(1) Gewerbegebiete dienen vorwiegend der Unterbringung von nicht erheblich belästigenden Gewerbebetrieben.

(2) Zulässig sind

1.: Gewerbebetriebe aller Art, Lagerhäuser, Lagerplätze und öffentliche Betriebe,
2.: Geschäfts- , Büro- und Verwaltungsgebäude,
3.: Tankstellen,
4.: Anlagen für sportliche Zwecke.

(3) Ausnahmsweise können zugelassen werden

1.: Wohnungen für Aufsichts- und Bereitschaftspersonen sowie für Betriebsinhaber und Betriebsleiter, die dem Gewerbebetrieb zugeordnet und ihm gegenüber in Grundfläche und Baumasse untergeordnet sind,
2.: Anlagen für kirchliche, kulturelle, soziale und gesundheitliche Zwecke,
3.: Vergnügungsstätten.

Baugesetzbuch - BBauG | § 14 Veränderungssperre

(1) Ist ein Beschluss über die Aufstellung eines Bebauungsplans gefasst, kann die Gemeinde zur Sicherung der Planung für den künftigen Planbereich eine Veränderungssperre mit dem Inhalt beschließen, dass

1.: Vorhaben im Sinne des § 29 nicht durchgeführt oder bauliche Anlagen nicht beseitigt werden dürfen;
2.: erhebliche oder wesentlich wertsteigernde Veränderungen von Grundstücken und baulichen Anlagen, deren Veränderungen nicht genehmigungs-, zustimmungs- oder anzeigepflichtig sind, nicht vorgenommen werden dürfen.

(2) Wenn überwiegende öffentliche Belange nicht entgegenstehen, kann von der Veränderungssperre eine Ausnahme zugelassen werden. Die Entscheidung über Ausnahmen trifft die Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde.

(3) Vorhaben, die vor dem Inkrafttreten der Veränderungssperre baurechtlich genehmigt worden sind, Vorhaben, von denen die Gemeinde nach Maßgabe des Bauordnungsrechts Kenntnis erlangt hat und mit deren Ausführung vor dem Inkrafttreten der Veränderungssperre hätte begonnen werden dürfen, sowie Unterhaltungsarbeiten und die Fortführung einer bisher ausgeübten Nutzung werden von der Veränderungssperre nicht berührt.

(4) Soweit für Vorhaben im förmlich festgelegten Sanierungsgebiet oder im städtebaulichen Entwicklungsbereich eine Genehmigungspflicht nach § 144 Absatz 1 besteht, sind die Vorschriften über die Veränderungssperre nicht anzuwenden.

Baugesetzbuch - BBauG | § 34 Zulässigkeit von Vorhaben innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile

(3) Von Vorhaben nach Absatz 1 oder 2 dürfen keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden zu erwarten sein.

(3a) Vom Erfordernis des Einfügens in die Eigenart der näheren Umgebung nach Absatz 1 Satz 1 kann im Einzelfall abgewichen werden, wenn die Abweichung

1.

einem der nachfolgend genannten Vorhaben dient:

a): der Erweiterung, Änderung, Nutzungsänderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten Gewerbe- oder Handwerksbetriebs,
b): der Erweiterung, Änderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten, Wohnzwecken dienenden Gebäudes oder
c): der Nutzungsänderung einer zulässigerweise errichteten baulichen Anlage zu Wohnzwecken, einschließlich einer erforderlichen Änderung oder Erneuerung,

2.

städtebaulich vertretbar ist und

3.

auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

(4) Die Gemeinde kann durch Satzung

1.: die Grenzen für im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen,
2.: bebaute Bereiche im Außenbereich als im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen, wenn die Flächen im Flächennutzungsplan als Baufläche dargestellt sind,
3.: einzelne Außenbereichsflächen in die im Zusammenhang bebauten Ortsteile einbeziehen, wenn die einbezogenen Flächen durch die bauliche Nutzung des angrenzenden Bereichs entsprechend geprägt sind.

Die Satzungen können miteinander verbunden werden.

(5) Voraussetzung für die Aufstellung von Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 und 3 ist, dass

1.: sie mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vereinbar sind,
2.: die Zulässigkeit von Vorhaben, die einer Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung oder nach Landesrecht unterliegen, nicht begründet wird und
3.: keine Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der in § 1 Absatz 6 Nummer 7 Buchstabe b genannten Schutzgüter oder dafür bestehen, dass bei der Planung Pflichten zur Vermeidung oder Begrenzung der Auswirkungen von schweren Unfällen nach § 50 Satz 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zu beachten sind.

Baugesetzbuch - BBauG | § 14 Veränderungssperre

1.: Vorhaben im Sinne des § 29 nicht durchgeführt oder bauliche Anlagen nicht beseitigt werden dürfen;
2.: erhebliche oder wesentlich wertsteigernde Veränderungen von Grundstücken und baulichen Anlagen, deren Veränderungen nicht genehmigungs-, zustimmungs- oder anzeigepflichtig sind, nicht vorgenommen werden dürfen.

Baugesetzbuch - BBauG | § 34 Zulässigkeit von Vorhaben innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile

(3) Von Vorhaben nach Absatz 1 oder 2 dürfen keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden zu erwarten sein.

(3a) Vom Erfordernis des Einfügens in die Eigenart der näheren Umgebung nach Absatz 1 Satz 1 kann im Einzelfall abgewichen werden, wenn die Abweichung

1.

einem der nachfolgend genannten Vorhaben dient:

a): der Erweiterung, Änderung, Nutzungsänderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten Gewerbe- oder Handwerksbetriebs,
b): der Erweiterung, Änderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten, Wohnzwecken dienenden Gebäudes oder
c): der Nutzungsänderung einer zulässigerweise errichteten baulichen Anlage zu Wohnzwecken, einschließlich einer erforderlichen Änderung oder Erneuerung,

2.

städtebaulich vertretbar ist und

3.

auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

(4) Die Gemeinde kann durch Satzung

1.: die Grenzen für im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen,
2.: bebaute Bereiche im Außenbereich als im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen, wenn die Flächen im Flächennutzungsplan als Baufläche dargestellt sind,
3.: einzelne Außenbereichsflächen in die im Zusammenhang bebauten Ortsteile einbeziehen, wenn die einbezogenen Flächen durch die bauliche Nutzung des angrenzenden Bereichs entsprechend geprägt sind.

Die Satzungen können miteinander verbunden werden.

(5) Voraussetzung für die Aufstellung von Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 und 3 ist, dass

1.: sie mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vereinbar sind,
2.: die Zulässigkeit von Vorhaben, die einer Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung oder nach Landesrecht unterliegen, nicht begründet wird und
3.: keine Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der in § 1 Absatz 6 Nummer 7 Buchstabe b genannten Schutzgüter oder dafür bestehen, dass bei der Planung Pflichten zur Vermeidung oder Begrenzung der Auswirkungen von schweren Unfällen nach § 50 Satz 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zu beachten sind.

Baunutzungsverordnung - BauNVO | § 11 Sonstige Sondergebiete

(1) Als sonstige Sondergebiete sind solche Gebiete darzustellen und festzusetzen, die sich von den Baugebieten nach den §§ 2 bis 10 wesentlich unterscheiden.

(2) Für sonstige Sondergebiete sind die Zweckbestimmung und die Art der Nutzung darzustellen und festzusetzen. Als sonstige Sondergebiete kommen insbesondere in Betracht
Gebiete für den Fremdenverkehr, wie Kurgebiete und Gebiete für die Fremdenbeherbergung, auch mit einer Mischung von Fremdenbeherbergung oder Ferienwohnen einerseits sowie Dauerwohnen andererseits,
Ladengebiete,
Gebiete für Einkaufszentren und großflächige Handelsbetriebe,
Gebiete für Messen, Ausstellungen und Kongresse,
Hochschulgebiete,
Klinikgebiete,
Hafengebiete,
Gebiete für Anlagen, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung erneuerbarer Energien, wie Wind- und Sonnenenergie, dienen.

(3)

1.: Einkaufszentren,
2.: großflächige Einzelhandelsbetriebe, die sich nach Art, Lage oder Umfang auf die Verwirklichung der Ziele der Raumordnung und Landesplanung oder auf die städtebauliche Entwicklung und Ordnung nicht nur unwesentlich auswirken können,
3.: sonstige großflächige Handelsbetriebe, die im Hinblick auf den Verkauf an letzte Verbraucher und auf die Auswirkungen den in Nummer 2 bezeichneten Einzelhandelsbetrieben vergleichbar sind,

sind außer in Kerngebieten nur in für sie festgesetzten Sondergebieten zulässig. Auswirkungen im Sinne des Satzes 1 Nummer 2 und 3 sind insbesondere schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des § 3 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes sowie Auswirkungen auf die infrastrukturelle Ausstattung, auf den Verkehr, auf die Versorgung der Bevölkerung im Einzugsbereich der in Satz 1 bezeichneten Betriebe, auf die Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden, auf das Orts- und Landschaftsbild und auf den Naturhaushalt. Auswirkungen im Sinne des Satzes 2 sind bei Betrieben nach Satz 1 Nummer 2 und 3 in der Regel anzunehmen, wenn die Geschossfläche 1 200 m²überschreitet. Die Regel des Satzes 3 gilt nicht, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass Auswirkungen bereits bei weniger als 1 200 m²Geschossfläche vorliegen oder bei mehr als 1 200 m²Geschossfläche nicht vorliegen; dabei sind in Bezug auf die in Satz 2 bezeichneten Auswirkungen insbesondere die Gliederung und Größe der Gemeinde und ihrer Ortsteile, die Sicherung der verbrauchernahen Versorgung der Bevölkerung und das Warenangebot des Betriebs zu berücksichtigen.

Baugesetzbuch - BBauG | § 14 Veränderungssperre

1.: Vorhaben im Sinne des § 29 nicht durchgeführt oder bauliche Anlagen nicht beseitigt werden dürfen;
2.: erhebliche oder wesentlich wertsteigernde Veränderungen von Grundstücken und baulichen Anlagen, deren Veränderungen nicht genehmigungs-, zustimmungs- oder anzeigepflichtig sind, nicht vorgenommen werden dürfen.

Baugesetzbuch - BBauG | § 34 Zulässigkeit von Vorhaben innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile

(3) Von Vorhaben nach Absatz 1 oder 2 dürfen keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden zu erwarten sein.

(3a) Vom Erfordernis des Einfügens in die Eigenart der näheren Umgebung nach Absatz 1 Satz 1 kann im Einzelfall abgewichen werden, wenn die Abweichung

1.

einem der nachfolgend genannten Vorhaben dient:

a): der Erweiterung, Änderung, Nutzungsänderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten Gewerbe- oder Handwerksbetriebs,
b): der Erweiterung, Änderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten, Wohnzwecken dienenden Gebäudes oder
c): der Nutzungsänderung einer zulässigerweise errichteten baulichen Anlage zu Wohnzwecken, einschließlich einer erforderlichen Änderung oder Erneuerung,

2.

städtebaulich vertretbar ist und

3.

auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

(4) Die Gemeinde kann durch Satzung

1.: die Grenzen für im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen,
2.: bebaute Bereiche im Außenbereich als im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen, wenn die Flächen im Flächennutzungsplan als Baufläche dargestellt sind,
3.: einzelne Außenbereichsflächen in die im Zusammenhang bebauten Ortsteile einbeziehen, wenn die einbezogenen Flächen durch die bauliche Nutzung des angrenzenden Bereichs entsprechend geprägt sind.

Die Satzungen können miteinander verbunden werden.

(5) Voraussetzung für die Aufstellung von Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 und 3 ist, dass

1.: sie mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vereinbar sind,
2.: die Zulässigkeit von Vorhaben, die einer Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung oder nach Landesrecht unterliegen, nicht begründet wird und
3.: keine Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der in § 1 Absatz 6 Nummer 7 Buchstabe b genannten Schutzgüter oder dafür bestehen, dass bei der Planung Pflichten zur Vermeidung oder Begrenzung der Auswirkungen von schweren Unfällen nach § 50 Satz 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zu beachten sind.

Baugesetzbuch - BBauG | § 14 Veränderungssperre

1.: Vorhaben im Sinne des § 29 nicht durchgeführt oder bauliche Anlagen nicht beseitigt werden dürfen;
2.: erhebliche oder wesentlich wertsteigernde Veränderungen von Grundstücken und baulichen Anlagen, deren Veränderungen nicht genehmigungs-, zustimmungs- oder anzeigepflichtig sind, nicht vorgenommen werden dürfen.

Baugesetzbuch - BBauG | § 34 Zulässigkeit von Vorhaben innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile

(3) Von Vorhaben nach Absatz 1 oder 2 dürfen keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden zu erwarten sein.

(3a) Vom Erfordernis des Einfügens in die Eigenart der näheren Umgebung nach Absatz 1 Satz 1 kann im Einzelfall abgewichen werden, wenn die Abweichung

1.

einem der nachfolgend genannten Vorhaben dient:

a): der Erweiterung, Änderung, Nutzungsänderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten Gewerbe- oder Handwerksbetriebs,
b): der Erweiterung, Änderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten, Wohnzwecken dienenden Gebäudes oder
c): der Nutzungsänderung einer zulässigerweise errichteten baulichen Anlage zu Wohnzwecken, einschließlich einer erforderlichen Änderung oder Erneuerung,

2.

städtebaulich vertretbar ist und

3.

auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

(4) Die Gemeinde kann durch Satzung

1.: die Grenzen für im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen,
2.: bebaute Bereiche im Außenbereich als im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen, wenn die Flächen im Flächennutzungsplan als Baufläche dargestellt sind,
3.: einzelne Außenbereichsflächen in die im Zusammenhang bebauten Ortsteile einbeziehen, wenn die einbezogenen Flächen durch die bauliche Nutzung des angrenzenden Bereichs entsprechend geprägt sind.

Die Satzungen können miteinander verbunden werden.

(5) Voraussetzung für die Aufstellung von Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 und 3 ist, dass

1.: sie mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vereinbar sind,
2.: die Zulässigkeit von Vorhaben, die einer Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung oder nach Landesrecht unterliegen, nicht begründet wird und
3.: keine Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der in § 1 Absatz 6 Nummer 7 Buchstabe b genannten Schutzgüter oder dafür bestehen, dass bei der Planung Pflichten zur Vermeidung oder Begrenzung der Auswirkungen von schweren Unfällen nach § 50 Satz 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zu beachten sind.

Baunutzungsverordnung - BauNVO | § 11 Sonstige Sondergebiete

(1) Als sonstige Sondergebiete sind solche Gebiete darzustellen und festzusetzen, die sich von den Baugebieten nach den §§ 2 bis 10 wesentlich unterscheiden.

(3)

1.: Einkaufszentren,
2.: großflächige Einzelhandelsbetriebe, die sich nach Art, Lage oder Umfang auf die Verwirklichung der Ziele der Raumordnung und Landesplanung oder auf die städtebauliche Entwicklung und Ordnung nicht nur unwesentlich auswirken können,
3.: sonstige großflächige Handelsbetriebe, die im Hinblick auf den Verkauf an letzte Verbraucher und auf die Auswirkungen den in Nummer 2 bezeichneten Einzelhandelsbetrieben vergleichbar sind,

Baugesetzbuch - BBauG | § 34 Zulässigkeit von Vorhaben innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile

(3) Von Vorhaben nach Absatz 1 oder 2 dürfen keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden zu erwarten sein.

(3a) Vom Erfordernis des Einfügens in die Eigenart der näheren Umgebung nach Absatz 1 Satz 1 kann im Einzelfall abgewichen werden, wenn die Abweichung

1.

einem der nachfolgend genannten Vorhaben dient:

a): der Erweiterung, Änderung, Nutzungsänderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten Gewerbe- oder Handwerksbetriebs,
b): der Erweiterung, Änderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten, Wohnzwecken dienenden Gebäudes oder
c): der Nutzungsänderung einer zulässigerweise errichteten baulichen Anlage zu Wohnzwecken, einschließlich einer erforderlichen Änderung oder Erneuerung,

2.

städtebaulich vertretbar ist und

3.

auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

(4) Die Gemeinde kann durch Satzung

1.: die Grenzen für im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen,
2.: bebaute Bereiche im Außenbereich als im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen, wenn die Flächen im Flächennutzungsplan als Baufläche dargestellt sind,
3.: einzelne Außenbereichsflächen in die im Zusammenhang bebauten Ortsteile einbeziehen, wenn die einbezogenen Flächen durch die bauliche Nutzung des angrenzenden Bereichs entsprechend geprägt sind.

Die Satzungen können miteinander verbunden werden.

(5) Voraussetzung für die Aufstellung von Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 und 3 ist, dass

1.: sie mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vereinbar sind,
2.: die Zulässigkeit von Vorhaben, die einer Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung oder nach Landesrecht unterliegen, nicht begründet wird und
3.: keine Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der in § 1 Absatz 6 Nummer 7 Buchstabe b genannten Schutzgüter oder dafür bestehen, dass bei der Planung Pflichten zur Vermeidung oder Begrenzung der Auswirkungen von schweren Unfällen nach § 50 Satz 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zu beachten sind.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 146

(1) Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht zu, soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist.

(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.

(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

(5) u. (6) (weggefallen)

Baugesetzbuch - BBauG | § 212a Entfall der aufschiebenden Wirkung

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage eines Dritten gegen die bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens haben keine aufschiebende Wirkung.

(2) Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Geltendmachung des Kostenerstattungsbetrags nach § 135a Absatz 3 sowie des Ausgleichsbetrags nach § 154 durch die Gemeinde haben keine aufschiebende Wirkung.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland

Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Beschluss, 02. Sept. 2010 - 2 B 215/10

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 10. Juni 2010 – 5 L 535/10 – abgeändert und der Antrag zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 15.000,- EUR festgesetzt.

Gründe

Mit Blick auf die im Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen vom 11.6.2010 unter Vorlage eines Auszugs aus dem Handelregister beim Amtsgericht Stuttgart angezeigte Änderung ihrer Firma war das Rubrum gegenüber dem Beschluss des Verwaltungsgerichts hinsichtlich der Beigeladenenseite (§ 65 Abs. 1 VwGO) anzupassen.

I.

Die Antragstellerin wendet sich mit ihrem Aussetzungsbegehren (§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO) gegen eine der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung des Antragsgegners für die Errichtung eines Windmessmastes. Das gegenwärtig als Ackerfläche benutzte Vorhabengrundstück liegt in einem bodenrechtlich dem Außenbereich zuzuordnenden Teil des Gebiets der Antragstellerin im Stadtteil Nunkirchen sowie in einem Landschaftsschutzgebiet. Es ist darüber hinaus Teil eines in dem im Juli 2004 vom Ministerrat des Saarlandes beschlossenen und in seinen textlichen Festlegungen („Teil A“) bekannt gemachten Teilabschnitts Umwelt des Landesentwicklungsplans (LEP Umwelt 2004) (vgl. hierzu das Amtsblatt vom 29.7.2004, Seiten 1574 ff.) zeichnerisch („Teil B“) festgelegten Vorranggebiets für Windenergie (VE „Nunkirchen“). Durch diese vom Plangeber unter Verweis auf das bundesrechtliche Darstellungsprivileg mit Ausschlusswirkung für andere Bereiche des Landesgebiets versehenen Festlegungen sollten nach den formulierten räumlichen Leitvorstellungen Flächen für die Errichtung von Windkraftanlagen gesichert werden. (vgl. hierzu insgesamt etwa OVG des Saarlandes, Urteile vom 18.5.2006 – 2 N 3/05, 2 N 4/05 und 2 N 3/06 –, BRS 70 Nr. 56)

Die Beigeladene beabsichtigt, in dem Gebiet – entsprechend dieser Festlegung – Windkraftanlagen zu errichten. Die Antragstellerin will das verhindern. Schon im Juni 2006 hat ihr Stadtrat die Aufstellung eines Bebauungsplans „Windenergienutzung“ zur „Steuerung der Nutzung regenerativer Energie im Vorranggebiet für Windenergie – VE – auf der Gemarkung Nunkirchen“ und gleichzeitig den Erlass einer Veränderungssperre beschlossen. Die Satzung über die Veränderungssperre (VS) für das „festgelegte Windvorranggebiet Nunkirchen“, die hinsichtlich ihres Geltungsbereichs unter anderem das hier betroffene Grundstück mit seiner Parzellenbezeichnung aufführt, wurde im Mai 2008 vom Stadtrat beschlossen und anschließend öffentlich bekannt gemacht. (vgl. das Amtliche Bekanntmachungsblatt der Antragstellerin Nr. 24/2008 vom 12.6.2008, Blatt 57 der Bauakte)

Im Juni 2009 suchte die Beigeladene um Erteilung einer Baugenehmigung für Errichtung und Betrieb eines 100 m hohen Windmessmastes in Form eines dreieckigen Gittermastes (vgl. zu den technisch-konstruktiven Einzelheiten die bei den Genehmigungsunterlagen befindliche ergänzende Baubeschreibung, Blatt 84 der Bauakte) auf der Parzelle Nr. 328/1 in Flur 1 der Gemarkung Nunkirchen nach.

Unter dem 24.7.2009 versagte die Antragstellerin ihr Einvernehmen zu dem Vorhaben unter Verweis auf die geltende Veränderungssperre. Bei dem Vorhaben handele es sich „zweifelsohne … um eine vorbereitende Handlung zur Errichtung einer Windenergieanlage“. Eine Ausnahme könne nicht erteilt werden. Der Beigeladenen sei zuzumuten, den Abschluss ihres Planungsverfahrens abzuwarten.

Im August 2009 stellte das Landesamt für Umwelt- und Arbeitsschutz (LUA) mit der Auflage einer Befristung der Nutzung des Mastes und der Wiederherstellung des Geländes nach seinem Abbau „das naturschutzrechtliche Benehmen und die landschaftsschutzrechtliche Ausnahme“ her. (vgl. das an den Antragsgegner adressierte Schreiben des LUA vom 4.8.2009, Blatt 70 der Bauakte)

Nachdem sie mehrfach vom Antragsgegner auf Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Verweigerung des Einvernehmens hingewiesen und zudem über die Stellung eines Antrags auf Erteilung einer Ausnahme von der Veränderungssperre in Kenntnis gesetzt worden war, teilte die Antragstellerin im Februar 2010 mit, dass sie an ihrer ablehnenden Entscheidung zu dem Bauvorhaben festhalte.

Unter dem 19.3.2010 erhielt die Beigeladene vom Antragsgegner dann eine ausdrücklich bis 31.3.2012 befristete Baugenehmigung für die „Errichtung eines Windmastes“ auf der Parzelle Nr. 328/1 in Flur 1 der Gemarkung Nunkirchen. (vgl. den Bauschein vom 19.3.2010 – 6130-453-2009 –, Blätter 9 ff. der Gerichtsakte) Nach den beigefügten Auflagen Nr. 4 bis Nr. 6 ist die Anlage nach Ablauf der zugelassenen zweijährigen Nutzungsdauer unter Entfernung sämtlicher eingebrachter Materialien und des Fundaments sowie unter Wiederherstellung des ursprünglichen Geländezustands vollständig abzubauen. Gleichzeitig erteilte der Antragsgegner der Beigeladenen in der Baugenehmigung eine Ausnahme von der Veränderungssperre unter ausdrücklicher Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens.

Die Antragstellerin hat nach eigenem Vortrag im April 2010 Widerspruch erhoben und im Mai 2010 beim Verwaltungsgericht um Wiederherstellung des Suspensiveffekts dieses Rechtsbehelfs nachgesucht. Zur Begründung hat sie auf die Veränderungssperre hingewiesen und die Ansicht vertreten, dass ein „bloßer Windmessmast“ von der für Windkraftanlagen geltenden Privilegierung nicht erfasst werde. Ihr – der Antragstellerin – stehe ein Recht auf „Änderung der gesamten Konzeption der Bauleitplanung“ zu. Dies gelte für die nähere Ausgestaltung regionalplanerischer Vorgaben „und insbesondere auch nach deren Änderung“. Das zuständige saarländische Umweltministerium habe angekündigt, den Teilbereich Windenergie aus dem LEP Umwelt 2004 auszugliedern, neu zu fassen oder der jeweiligen gemeindlichen Planung zu überlassen. Mit diesem „Vorhaben der Regierung“ sei „alsbald“ zu rechnen. Es stehe ihr – der Antragstellerin – auch frei, im Rahmen ihrer Planungen zur Ausweisung eines anderen Windvorranggebiets zu gelangen. Da die Ergebnisse der Windmessungen Einfluss auf die „Wertigkeit des gegenständlichen Grundstücks“ hätten, unterliege das Vorhaben auch insoweit der Veränderungssperre. Bei „Feststellung eventueller Windhöffigkeit“ erhöhe sich der vom Eigentümer zu erzielende Pachtzins um ein Vielfaches. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahme seien nicht erfüllt. Dem stünden öffentliche Belange entgegen. Die Ausnahme werde auch nicht durch die Bezeichnung der Fläche als „Eignungsgebiet“ im LEP Umwelt 2004 gerechtfertigt. Eine von solchen Festlegungen betroffene Gemeinde habe jederzeit das Recht, durch ein Zielabweichungs- und Zieländerungsverfahren eine solche Ausweisung zu verändern. Mit der Windmessung auf diesem einen Grundstück, deren Nutzen nicht ersichtlich sei, solle offensichtlich auf diese Planung Einfluss genommen werden. Für die Aufstellung eines Bebauungsplans seien Daten für das gesamte Plangebiet notwendig.

Mit Beschluss vom 10.6.2010 hat das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Baugenehmigung vom 19.3.2010 angeordnet. In der Begründung heißt es unter anderem, der Antrag sei mit Blick auf den auch hier einschlägigen Ausschluss des Suspensiveffekts von Rechtsbehelfen gegen Baugenehmigungen in § 212a Abs. 1 BauGB statthaft. Da der Antragsgegner jedoch das nach § 36 Abs. 1 BauGB notwendige und ausdrücklich verweigerte Einvernehmen der Antragstellerin nicht ersetzt habe, werde diese in ihrer durch die Vorschrift geschützten Planungshoheit beziehungsweise in ihrem daraus abzuleitenden Mitwirkungsrecht verletzt. Ersetzt worden sei in der Baugenehmigung ausdrücklich nur das hinsichtlich der Ausnahme von der Veränderungssperre nach § 14 Abs. 2 BauGB erforderliche Einvernehmen der Antragstellerin. Sollte man dies gleichzeitig als Herstellung des Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 BauGB sehen, so wäre diese Entscheidung jedenfalls gegenwärtig mangels dahingehender Anordnung ihrer sofortigen Vollziehbarkeit nach der Rechtsbehelfseinlegung durch die Antragstellerin nicht vollziehbar. Der Ausschluss des Suspensiveffekts nach § 212a Abs. 1 BauGB erstrecke sich nicht auf einen Widerspruch der Gemeinde gegen die Ersetzung des Einvernehmens. Deswegen sei die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen. In der Sache unterliege die Zulässigkeit des genehmigten Vorhabens am Maßstab des § 35 BauGB keinen durchgreifenden Bedenken. Die von der Antragstellerin beschlossene Veränderungssperre dürfte wegen Fehlens hinreichend konkreter Vorstellungen über den Inhalt des künftig zu erlassenden Bebauungsplans „erkennbar rechtswidrig und damit unwirksam“ sein. Ziele und Zwecke der Planung seien nach § 1 Abs. 4 BauGB auf die Gewinnung von Windenergie in der Weise auszurichten, dass eine „rationale Nutzung der Windenergie gewährleistet“ sei. Darüber hinaus sei die mit der Planung beabsichtigte Verhinderung von Windkraftanlagen derzeit mittels rechtmäßiger Bauleitplanung aller Voraussicht nach nicht zu erreichen. Die Planung widerspreche nach dem maßgeblichen derzeitigen Stand den Zielen der Raumordnung. Insofern sei für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes trotz in der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts geäußerter Bedenken von der Wirksamkeit des LEP Umwelt 2004 hinsichtlich der darin festgelegten Vorranggebiete für Windenergie auszugehen. Absichtsbekundungen der Landesregierung zur Änderung dieser Planungsvorgaben seien bisher nicht umgesetzt worden. Daher dränge sich auf, das es sich bei der Bauleitplanung der Antragstellerin „um eine klassische, in jeder Hinsicht rechtlich unzulässige und unwirksame Verhinderungsplanung“ handele, die der Zulässigkeit des Bauvorhabens der Beigeladenen nicht entgegen gehalten werden könne.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners.

II.

Die gemäß § 146 VwGO statthafte Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 10.6.2010 – 5 L 535/10 – ist zulässig und begründet. Die nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den gerichtlichen Prüfungsumfang im Beschwerdeverfahren bestimmende Beschwerdebegründung gebietet eine abweichende Beurteilung des Eilrechtsschutzbegehrens der Antragstellerin. Das Verwaltungsgericht hat ihrem Antrag auf „Wiederherstellung“ der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die der Beigeladenen unter dem 19.3.2010 erteilte Baugenehmigung für die „Errichtung eines Windmessmastes“ zu Unrecht entsprochen.

1. In derartigen Antragsverfahren nach den §§ 80a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist Entscheidungskriterium für die Verwaltungsgerichte die mit den Erkenntnismöglichkeiten des Eilverfahrens zu prognostizierende Erfolgsaussicht des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs des Dritten – hier der Antragstellerin – gegen die Baugenehmigung. Maßgebend ist daher eine für den Erfolg des Widerspruchs beziehungsweise einer anschließenden Anfechtungsklage der Antragstellerin unabdingbare Verletzung ihrem Schutz dienender Vorschriften des öffentlichen Rechts durch die Baugenehmigung (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). (vgl. etwa OVG des Saarlandes, Beschluss vom 28.8.1998 – 2 V 15/98 -, SKZ 1999, 120, Leitsatz Nr. 52, wonach der Umstand, dass eine Baugenehmigung lediglich gegen im öffentlichen Interesse erlassene Vorschriften verstößt und sich insoweit als erkennbar rechtswidrig erweist, keinen Grund darstellt, dem Drittinteresse an der Aussetzung der sofortigen Vollziehbarkeit den Vorrang einzuräumen; ebenso etwa Beschlüsse vom 26.1.2007 – 2 W 27/06 –, SKZ 2007, 135, vom 16.12.2003 – 1 W 42/03 -, vom 24.6.2004 – 1 W 18/04 –, SKZ 2005, 71, Leitsatz Nr. 26, und vom 6.9.2004 – 1 W 26/04 -, SKZ 2005, 94, Leitsatz Nr. 35) Eine Anordnung der kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung (§§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, 212a Abs. 1 BauGB) ausgeschlossenen aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen eine Baugenehmigung kommt nach der Rechtsprechung des Senats nur in Betracht, wenn die überschlägige Rechtskontrolle zumindest gewichtige Zweifel an der rechtlichen Unbedenklichkeit der angefochtenen Genehmigung mit Blick auf die Position des Anfechtenden ergibt. (vgl. hierzu im Einzelnen etwa OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 27.10.2003 – 1 W 34/03 und 1 W 35/03 -, SKZ 2004, 85, Leitsatz Nr. 40, st. Rechtsprechung) Das ist nicht der Fall. Im Folgenden wird davon ausgegangen, dass – was sich nach den vorliegenden Verwaltungsunterlagen nicht nachvollziehen lässt, von dem Antragsgegner aber auch nicht in Abrede gestellt wird – die Antragstellerin entsprechend ihrem Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren formgerecht Widerspruch gegen die Baugenehmigung erhoben hat.

Für die Rechtsstellung der Antragstellerin ist dabei von vorneherein nicht von Bedeutung, ob der Antragsgegner zutreffend davon ausgegangen ist, dass die streitige Einrichtung zur Bestimmung der Windhöffigkeit – anders als die in Ziffer 1.6 (Spalte 2) des Anhangs zur 4. BimSchV aufgeführten Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m – auch nach den Maßstäben des § 1 Abs. 2 der 4. BImschV nicht dem (vereinfachten) immissionsschutzrechtlichen Zulassungserfordernis (§ 19 BImschG) unterliegt. (vgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschluss vom 15.1.2009 – 2 B 376/08 –, SKZ 2009, 240, Leitsatz Nr. 31)

Das Verwaltungsgericht hat ferner zutreffend gesehen, dass der Ausschluss des Suspensiveffekts für Rechtsbehelfe gegen Baugenehmigungen auch Widersprüche und – gegebenenfalls – Anfechtungsklagen von Gemeinden erfasst, die sich unter Geltendmachung einer Verletzung ihres gemeindlichen Selbstverwaltungsrechts (Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, Art. 117 Abs. 3 SVerf) gegen eine Baugenehmigung wenden. „Dritter“ im Verständnis des § 212a Abs. 1 BauGB ist wie in § 80a VwGO jeder durch die einen anderen begünstigende Baugenehmigung rechtlich Belastete und daher insbesondere auch eine – wie hier – Standortgemeinde, die sich unter Berufung auf die der formalen Absicherung der gemeindlichen Planungshoheit (§ 2 Abs. 1 BauGB) dienenden Bestimmungen in § 36 BauGB gegen eine ohne ihr Einvernehmen erteilte bauaufsichtliche Zulassung eines Bauvorhabens wendet. (vgl. hierzu etwa Rieger in Schrödter, BauGB, 7. Auflage 2006, § 212a Rn 3, Fislake in Berliner Kommentar zum BauGB, Loseblatt, § 212a BauGB Rn 4, jeweils mit weiteren Nachweisen; ebenso bereits VGH München, Beschluss vom 18.7.1995 – 2 CS 95.1918 –, BRS 57 Nr. 85, OVG Münster, Beschluss vom 14.8.1997 – 10 B 1869/97 –, BRS 59 Nr. 73, jeweils noch zu § 10 Abs. 2 BauGB-MaßnahmenG)

2. Der von daher statthafte Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs (§§ 80a Abs. 3 Satz 1, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO) muss indes in der Sache ohne Erfolg bleiben.

a. Das gilt entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts insbesondere unter formellen Gesichtspunkten, speziell unter dem Aspekt des gemeindlichen Einvernehmenserfordernisses nach § 36 Abs. 1 BauGB bei Erteilung von Baugenehmigungen. Zwar steht einer insoweit im Einzelfall mitwirkungsbefugten Gemeinde, die entweder nicht beteiligt wurde oder die ihr Einvernehmen zu einem Bauvorhaben gegenüber der Bauaufsichtsbehörde rechtzeitig (§ 36 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BauGB) verweigert hat, im Grundsatz ein Anspruch auf Aufhebung einer des ungeachtet erteilten Baugenehmigung schon wegen Verletzung ihres Mitwirkungsrechts, also insbesondere unabhängig von der bodenrechtlichen Zulässigkeit des zugelassenen Vorhabens nach den §§ 31, 33 bis 35 BauGB, zu. Neben dem Fristerfordernis mit Einvernehmensfiktion (§ 36 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BauGB) hat der Bundesgesetzgeber in § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB zum Schutz der Bauherrinnen und Bauherren aus Gründen der Beschleunigung des Verfahrens für die Fälle einer rechtswidrigen Versagung des gemeindlichen Einvernehmens seit 1998 indes ausdrücklich die Möglichkeit der Ersetzung des Einvernehmens durch eine nach Landesrecht zuständige Behörde vorgesehen. Der saarländische Landesgesetzgeber hat diese Befugnis im Jahre 2004 vordringlich den Unteren Bauaufsichtsbehörden eingeräumt und dabei bestimmt, dass die Ersetzung „durch die Genehmigung“, also die Baugenehmigung selbst, erfolgt, die insoweit mit einer besonderen Begründung zu versehen ist (§ 72 Abs. 1 und Abs. 3 LBO 2004).

Der Antragsgegner hat von dieser Befugnis entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts bei Erteilung der Baugenehmigung vom 19.3.2010 Gebrauch gemacht und die Ersetzung auch ausführlich begründet. Ungeachtet der in insoweit etwas missverständlichen, auf die Ersetzung des Einvernehmens nach § 14 Abs. 2 BauGB für die gleichzeitig erteilte Ausnahme von der Veränderungssperre (Satzung) Bezug nehmenden Überschrift auf der Seite 2 des Bauscheins lässt der Inhalt der Begründung unschwer erkennen, dass hier auch die entsprechend der Vorgabe in § 72 Abs. 3 Satz 1 LBO 2004 durch die Genehmigung selbst erfolgende Ersetzung des Einvernehmens der Antragstellerin nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB vorgenommen und begründet wurde. Diese Vorschrift wird in der Begründung im Zusammenhang mit der (erstmaligen) Ablehnung zur Herstellung des Einvernehmens durch die Antragstellerin im Juli 2009 ausdrücklich ebenso angesprochen wie die aus Sicht des Antragsgegners unzutreffende Beantwortung der in dem Zusammenhang von der Antragstellerin (allein) zu prüfenden Frage der materiellen Genehmigungsfähigkeit am Maßstab der dabei bauplanungsrechtlich zugrunde zu legenden Vorschrift des § 35 BauGB. Daher unterliegt keinen durchgreifenden Zweifeln, dass der Antragsgegner mit Erteilung der Baugenehmigung das aus seiner Sicht – wie im Schriftwechsel mit der Antragstellerin wiederholt herausgestellt – an diesem Maßstab rechtswidrig versagte Einvernehmen insgesamt und nicht nur hinsichtlich der Anforderungen des § 14 Abs. 2 BauGB ersetzen wollte. Es kann nicht ernsthaft angenommen werden, dass sich der Antragsgegner (ausführlich nur) mit den weiter gehenden Genehmigungsanforderungen nach § 14 Abs. 2 BauGB befassen und ansonsten die Baugenehmigung unter Verstoß gegen das ihm nach dem Inhalt der Begründung ohne Zweifel bekannte Mitwirkungserfordernis nach § 36 Abs. 1 BauGB erteilen wollte. Auch die Antragstellerin, die in ihrer in dem Bauschein wörtlich wiedergegebenen ablehnenden Stellungnahme zu dem Vorhaben vom 24.7.2009 eine Verquickung der Versagung des Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB mit der von ihr erlassenen Veränderungssperre vorgenommen hatte, hatte nach dem Inhalt der Antragsschrift vom 27.5.2010 offenbar damals (noch) keine Zweifel, dass durch die Baugenehmigung auch ihr Einvernehmen nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB ersetzt wurde. (vgl. dazu den verfahrenseinleitenden Schriftsatz an das Verwaltungsgericht vom 27.5.2010, Seite 3 unten)

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ist die Ersetzung des Einvernehmens auch „derzeit wirksam“. Dazu bedarf es keiner Vertiefung, ob sich der – damit angesprochene – Wegfall des Suspensiveffekts des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Baugenehmigung nach § 212a Abs. 1 BauGB auch auf den „Widerspruch gegen die Ersetzung des Einvernehmens“ erstreckt oder nicht. Dies hat das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf eine Entscheidung des OVG Lüneburg aus dem Jahr 1999 und daran anknüpfende Literatur verneint. Ob sich diese Rechtsauffassung, die einen Fall betraf, in dem die Ersetzungsentscheidung gesondert durch eine andere als die Baugenehmigungsbehörde getroffen worden war, auf die im Saarland seit 2004 geltende Rechtslage mit einheitlicher Behördenzuständigkeit und einer in § 72 Abs. 3 Satz 1 LBO 2004 angeordneten Integration der Ersetzungsentscheidung in die Baugenehmigung selbst (vgl. dagegen zur bis dahin geltenden Rechtslage Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Auflage 2005, Kp VI Rn 99 bis 101) übertragen lässt, scheint zumindest fraglich, bedarf aber keiner abschließenden Entscheidung. Die in diesen Fällen aufgetretenen divergierenden Auffassungen hinsichtlich der Reichweite des Ausschlusses des Suspensiveffekts durch den § 212a Abs. 1 BauGB (vgl. dazu etwa Dürr in Brügelmann, BauGB, Loseblatt Band 3, § 36 Rn 51 beziehungsweise Rn 68, mit Nachweisen aus der Rechtsprechung) haben mehrere Landesgesetzgeber zur Aufnahme insoweit zumindest klar stellender beziehungsweise – je nach Standpunkt – ergänzender Regelungen in ihren Bauordnungen unter Ausnutzung der 1997 durch die Neufassung des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO erweiterten Möglichkeiten für die Länder (vgl. dazu etwa Jeromin, LBauO Rh-Pf, 2. Auflage 2008, § 71 Rn 4) veranlasst. Das gilt auch für das Saarland. (ebenso beispielsweise Art. 67 Abs. 3 BayBO, wonach die Baugenehmigung an die kommunalaufsichtliche Ersatzvornahme gekoppelt wird, die danach wiederum mit der Baugenehmigung selbst zusammenfällt, oder § 71 Abs. 4 LBauO RP) Nach § 72 Abs. 4 LBO 2004 entfällt die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs und einer eventuell nachfolgenden Anfechtungsklage gegen die nach §§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, 212a Abs. 1 BauGB sofort vollziehbare Baugenehmigung auch hinsichtlich der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens. Nach dieser ausdrücklichen und unzweideutigen gesetzlichen Vorgabe ist vorliegend kein Raum, um isoliert hinsichtlich der in und mit der Baugenehmigung erfolgten Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens einen Suspensiveffekt des Widerspruchs der Antragstellerin anzunehmen. Vor dem Hintergrund bedarf es insbesondere auch nicht der dem Antragsgegner vom Verwaltungsgericht zur „Heilung“ angesonnenen (nachträglichen) Sofortvollzugsanordnung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO, wie sie von der Rechtsprechung in anderen Bundesländern ohne eine dem § 72 Abs. 4 LBO 2004 entsprechende gesetzliche Vollzugsanordnung gefordert wird. (vgl. auch hierzu den vom Verwaltungsgericht zitierten Beschluss des OVG Lüneburg vom 9.3.1999 – 1 M 405/99 –, BRS 62 Nr. 177, wo im Übrigen die nachträgliche Sofortvollzugsanordnung von der Behörde bis zum Erlass der Beschwerdeentscheidung nachgeholt worden war, so dass es letztlich auf die Frage der Reichweite des § 212a Abs. 1 BauGB dort nicht (mehr) ankam)

b. Unter förmlichen Aspekten nichts anderes gilt hinsichtlich der in der Baugenehmigung vom Antragsgegner gleichzeitig vorgenommenen Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens zur Erteilung einer Ausnahme von der Veränderungssperre (§ 14 Abs. 2 Satz 2 BauGB). Wie der Wortlaut des diese Vorschrift ausdrücklich mit aufführenden § 72 Abs. 1 LBO 2004 verdeutlicht, gelten auch hierfür die Regelungen der Absätze 2 bis 4 des § 72 LBO 2004. Das umfasst den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 1 VwGO) von Rechtsbehelfen (auch) der Gemeinde gegen eine von der insoweit zuständigen Bauaufsichtsbehörde unter Ersetzung ihres nach § 14 Abs. 2 Satz 2 BauGB grundsätzlich erforderlichen Einvernehmens erteilte Ausnahme von einer Veränderungssperre (§ 14 Abs. 2 Satz 1 BauGB). Ob hierin eine rechtlich eigenständige Verwaltungsentscheidung zu erblicken ist, muss nicht vertieft werden. Allein die (äußere) Verknüpfung mit der Baugenehmigung in einem Bescheid, hier dem Bauschein vom 19.3.2010, begründet sicher keine Rechtsverletzung der Antragstellerin. Der vom Verwaltungsgericht verlangten besonderen Sofortvollzugsanordnung des Antragsgegners (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) bedurfte es daher auch insoweit nicht.

Vor dem Hintergrund kann schließlich generell dahinstehen, ob bei dem im Saarland vom Landesgesetzgeber gewählten integrativen Ansatz, (vgl. in dem Zusammenhang auch Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Auflage 2005, Kp VI Rn 103, wonach der Landesgesetzgeber insbesondere durch die Regelung in § 72 Abs. 2 LBO 2004 klargestellt hat, dass es sich bei § 72 LBO 2004 um eine gegenüber kommunalaufsichtsrechtlichen Ersetzungsregelungen selbständige Bestimmung handelt) wonach die Ersetzungsentscheidungen der Bauaufsichtsbehörde durch die „Genehmigung“ vorzunehmen sind (§ 72 Abs. 3 Satz 1 LBO 2004), unter Vollziehbarkeitsgesichtspunkten überhaupt – wie das Verwaltungsgericht angenommen hat – Raum für eine gesonderte und insoweit unterschiedliche Betrachtung der „eigentlichen“ Baugenehmigung und der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens nach den §§36 Abs. 1 beziehungsweise 14 Abs. 2 Satz 2 BauGB ist.

3. Die vom Antragsgegner erteilte Baugenehmigung vom 19.3.2010 verletzt die Antragstellerin nach gegenwärtigem Erkenntnisstand auch inhaltlich nicht in eigenen Rechten, konkret in ihrer als Ausfluss der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie zu sehenden gemeindlichen Planungshoheit (§ 2 Abs. 1 Satz 1 BauGB). Das genehmigte Bauvorhaben ist sowohl mit Blick auf den planungsrechtlich einschlägigen § 35 BauGB (a.) als auch am Maßstab der von der Antragstellerin erlassenen Veränderungssperre (§ 14 BauGB) aller Voraussicht nach vom Antragsgegner zu Recht zugelassen worden (b.).

a. Der § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB eröffnet den Standortgemeinden weder Ermessen noch planerische Gestaltungsfreiheit bei der Beurteilung eines hinsichtlich seiner Zulässigkeit bodenrechtlich am Maßstab des § 35 BauGB zu beurteilenden Außenbereichsvorhabens. Ein nach dieser Vorschrift zulässiges Vorhaben vermag die Gemeinde schon mit Blick auf die verfassungsrechtlich verankerte Eigentumsgarantie (Art. 14 GG) nicht auf dem Wege über die Verweigerung ihres Einvernehmens, sondern nur unter Ausnutzung des ihr zur Verfügung stehenden Instrumentariums gegensteuernder Bauleitplanung unter Einhaltung der dafür geltenden gesetzlichen Anforderungen zu verhindern. Sie hat allerdings im Falle der rechtzeitigen Versagung ihres Einvernehmens einen Anspruch darauf, dass die Bauaufsichtsbehörde kein Vorhaben zulässt, das den im Rahmen der Entscheidung nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB ihrer Beurteilung unterliegenden planungsrechtlichen Zulässigkeitsanforderungen nicht entspricht. Dementsprechend ist die Befugnis der Bauaufsichtsbehörde – hier des Antragsgegners – zur Ersetzung des Einvernehmens von vorneherein zwingend auf die Fälle der „rechtswidrigen“ Versagung durch die Gemeinde begrenzt.

Die daher für die Beurteilung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs der Antragstellerin in der Hauptsache in diesem Punkt entscheidende Vereinbarkeit des genehmigten Windmessmastes mit dem § 35 BauGB unterliegt - wie das Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Beschluss in einem vorsorglichen „Hinweis“ zur materiellen Rechtslage bereits zutreffend ausgeführt hat – keinen Bedenken. Die streitgegenständliche Anlage gehört entgegen der auch im Beschwerdeverfahren erneut vertretenen Ansicht der Antragstellerin zu den vom Bundesgesetzgeber in § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB ausdrücklich für im Außenbereich bevorrechtigt zulässig erklärten Bauvorhaben. Es unterliegt keinen Zweifeln, dass es sich bei dem genehmigten Windmessmast um ein Vorhaben handelt, das der „Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie“ dient. Die Aufnahme in den Katalog der im Außenbereich privilegierten Bauvorhaben durchgängig seit dem 1.1.1997 (vgl. das BauGB-ÄndG vom 30.7.1996, BGBl. I 1996, 1189 (damals noch Nr. 7)) verdeutlicht, dass der Bundesgesetzgeber die Nutzung der alternativen Energiequelle Windkraft seither ungeachtet der zum Teil beachtlichen negativen Folgen für das Landschaftsbild als wichtig und wirtschaftlich notwendig bewertet hat. Dem Anliegen ist bei der Auslegung (nunmehr) des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB Rechnung zu tragen. Die ausdrücklich auch eine „Erforschung“ einschließende Bestimmung erfasst mit Blick auf den der Privilegierung generell zugrunde liegenden Gesichtspunkt der Standortgebundenheit insbesondere Einrichtungen der Windmessung, welche die Windhöffigkeit und damit letztlich die wirtschaftliche Sinnhaftigkeit einer (späteren) Nutzung eines ganz bestimmten Grundstücks im Außenbereich zur Errichtung von Windkraftanlagen notwendig und sinnvoll vorab „erforschen“ sollen und die von daher zwingend auf den konkreten Standort angewiesen sind. (ebenso beispielsweise Dürr in Brügelmann, BauGB, Loseblatt Band 3, § 35 Rn 62c)

Die von der Antragstellerin in der Beschwerdeerwiderung aufgestellte Behauptung, (auch) das Bundesverwaltungsgericht vertrete die Auffassung, dass Anlagen zur Ermittlung der Windhöffigkeit eines als Standort für Windkraftanlagen ausersehenen Grundstücks, insbesondere „bloße Windmessmasten“ nicht unter den Begriff „Erforschung der Windenergie“ in § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB subsumiert werden könnten, kann anhand der insoweit als Beleg angeführten und teilweise inhaltlich wiedergegebenen Entscheidung (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 22.1.2009 – 4 C 17.07 –, BauR 2009, 1115 = NVwZ 2009, 918, zu einem Genehmigungsstreit (Vorbescheid) betreffend die geplante „Errichtung einer hybriden Klein-Windkraftanlage (4 kW) mit einem 1-achsigen sektoriell helligkeitsnachgeführten Beplattungsvarianten-Modulträger für PV-Beplattung mit 12 kWp und Vorrichtung zur Adaption zweier magnetdynamischer Speicher mit einer Leistung von jeweils 900 kW“) nicht nachvollzogen werden. Richtig ist allein, dass es in dem dort zugrunde liegenden Fall um eine ganz bestimmte Einrichtung, nämlich eine technisch-konstruktiv kombinierte „hybride Klein-Windkraftanlage“, beziehungsweise um deren „mitgezogene“ Privilegierung als Nebenanlage einer Groß-Windenergieanlage ging. Aus den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zu diesem Vorhaben, wonach dessen Privilegierung voraussetze, dass der Bauherr anhand eines Forschungs- und Entwicklungskonzepts plausibel darlege, dass die von ihm konstruierte aber noch zu erprobende Anlage nach gegenwärtigem Erkenntnisstand geeignet sei, die Nutzung der Windenergie mehr als nur unerheblich zu verbessern, lassen sich keinerlei Rückschlüsse auf den hier streitigen Windmessmast ziehen. Bei diesem geht es nicht um die Frage seiner Tauglichkeit als technische Neukonstruktion, also in dem Sinne nicht um Forschung. Die Eignung der Anlage für kontinuierliche Windmessungen über einen längeren Zeitraum steht außer Frage und mit diesem Zweck, dessen Erreichung notwendig standortgebunden ist, verfolgt die Beigeladene sicher ein in § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB bevorrechtigtes Anliegen. Es gibt schon konstruktiv nicht den geringsten Anhaltspunkt für einen hier zu befürchtenden Missbrauch dieser Privilegierung durch die Beigeladene zur Realisierung anderer Nutzungen. Es ist zudem jedenfalls nicht von vorneherein auszuschließen, dass das Baugrundstück in dem festgelegten Windvorranggebiet „Nunkirchen“ tatsächlich eine für die Nutzung durch eine Windkraftanlage ausreichende Windhöffigkeit hat. Das soll sinnvollerweise – spätestens jetzt – geklärt werden.

Unzulässig ist ein – wie hier – dem § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB unterfallendes Vorhaben allerdings (aber auch nur) dann, wenn ihm im konkreten Einzelfall andere öffentliche Belange insbesondere des Natur- und Artenschutzes oder des Immissions- und Nachbarschutzes entgegenstehen, die in einer von Behörden und Gerichten „nachzuvollziehenden“, das heißt nicht planerisch-abwägenden Bewertung als standortbezogen überwiegend und damit im Sinne des § 35 BauGB vorrangig einzustufen sind. (vgl. dazu etwa OVG des Saarlandes, Urteil vom 17.1.2008 – 2 R 11/06 –, BRS 73 Nr. 97, SKZ 2008, 86 und 207, Leitsatz Nr. 25) Dafür gibt es weder nach Aktenlage noch nach dem Vortrag der Beteiligten, auch der Antragstellerin, irgendwelche sachlichen Anhaltspunkte. Bei dieser Bewertung ist in Rechnung zustellen, dass die Windmessanlage nach der Baugenehmigung des Antragsgegners nur befristet zugelassen wurde und nach Ablauf der Frist von zwei Jahren unter Wiederherstellung des bisherigen Landschaftszustandes baulich vollständig wieder entfernt werden muss. Unter diesen Voraussetzungen hat insbesondere die dafür zuständige Naturschutzbehörde bereits im August 2009 ausdrücklich eine Ausnahme von der das Baugrundstück erfassenden Landschaftsschutzverordnung bewilligt. (vgl. das an den Antragsgegner adressierte Schreiben des LUA vom 4.8.2009, Blatt 70 der Bauakte)

Bestehen also bereits insofern nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand keine Bedenken gegen die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Windmessrades am Maßstab des § 35 BauGB, so bedarf es, da es sich um ein raumordnerisch am Maßstab des einschlägigen Teilabschnitts Umwelt des Landesentwicklungsplans (LEP Umwelt 2004) (vgl. hierzu insgesamt etwa OVG des Saarlandes, Urteile vom 15.5.2006 – 2 N 3/05, 2 N 4/05 und 2 N 3/06 –, BRS 70 Nr. 56) „plankonform“ innerhalb eines darin festgelegten Vorranggebiets für Windenergie (VE) zu verwirklichendes Vorhaben handelt, das von daher von vorneherein keiner Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB in Verbindung mit der Ziffer 69 im Textteil („A“) des LEP Umwelt 2004 (vgl. dazu Amtsblatt des Saarlandes 2004, 1574, 1587) nach dem so genannten Darstellungsprivileg unterliegt, keiner Auseinandersetzung mit den Fragen, ob es sich zum einen bei dem Windmessmast um eine am Maßstab des § 3 Nr. 6 ROG „raumbedeutsame“ Anlage im Verständnis des § 35 Abs. 3 Sätze 2 und 3 BauGB handelt und ob zum anderen die Vorranggebietsfestlegung (VE) im zeichnerischen Teil („B“) des LEP Umwelt 2004 überhaupt rechtsverbindlich ist und – gegenüber nicht planungskonformen Vorhaben mit Standorten außerhalb des Vorranggebiets – eine Ausschlusswirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erzeugen kann. Dass die Wirksamkeit speziell dieser landesplanerischen Zielvorgabe, wie das Verwaltungsgericht in der erstinstanzlichen Entscheidung referiert hat, aus Sicht des Senats in mehrfacher Hinsicht erheblichen grundsätzlichen Bedenken unterliegt, (vgl. auch dazu OVG des Saarlandes, Urteil vom 17.1.2008 – 2 R 11/06 –, BRS 73 Nr. 97, SKZ 2008, 86 und 207, Leitsatz Nr. 25; zum Erfordernis einer speziellen landesrechtlichen Ermächtigungsnorm und der gesetzlichen Vorgabe zur Festlegung von Eignungsgebieten zuletzt BVerwG, Urteil vom 1.7.2010 – 4 C 6.09 –; grundlegend zu den Anforderungen, Befugnissen und Grenzen gemeindlicher Bauleitplanung in dem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 17.12.2002 – 4 C 15.01 –, BRS 65 Nr. 95, insbesondere auch zu sog. „Alibiplanungen“) muss auch daher nicht vertieft werden. Darauf kommt es für die Beurteilung der bodenrechtlichen Zulässigkeit des hier konkret zur Rede stehenden Vorhabens jedenfalls insoweit nicht an.

b. Das Verwaltungsgericht hat in seinen ergänzenden „Hinweisen“ ferner zu Recht hervorgehoben, dass nach gegenwärtigem Erkenntnisstand der Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens der Beigeladenen auch die im Mai 2008 vom Stadtrat von der Antragstellerin beschlossene Satzung über die Veränderungssperre für das „bestehende Windvorranggebiet Nunkirchen“ (vgl. das Amtliche Bekanntmachungsblatt Nr. 24 der Stadt Wadern Nr. 24/2008 vom 12.6.2008, Blatt 57 der Bauakte) (VS) nicht entgegensteht.

Insofern bestehen unter mehreren Gesichtspunkten bereits erhebliche Bedenken gegen die Gültigkeit der im Streit befindlichen städtebaulichen Satzung über die Veränderungssperre, die gemäß §§ 7 VS, 10 Abs. 3 BauGB mit ihrer Veröffentlichung am 12.6.2008 in Kraft gesetzt worden ist. Diese ergeben sich schon daraus, dass die vom Gesetzgeber mit Blick auf die sich aus den Verboten des § 14 Abs. 1 BauGB ergebenden weit reichenden Einschränkungen der Befugnisse betroffener Grundstückseigentümer vorgenommene Befristung der Geltungsdauer städtebaulicher Veränderungssperren in § 17 Abs. 1 Satz 1 BauGB auf (regelmäßig) zwei Jahre im Juni diesen Jahres abgelaufen ist. Dass die Antragstellerin von der Verlängerungsmöglichkeit nach § 17 Abs. 1 Satz 3 BauGB Gebrauch gemacht hätte, lässt sich weder den Akten noch dem Vortrag der Beteiligten entnehmen. Zu einer weiteren Aufklärung in dieser Richtung besteht keine Veranlassung, da darüber hinaus – wie vom Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt – mit Blick auf das sich für die gemeindliche Bauleitplanung aus § 1 Abs. 4 BauGB ergebende Anpassungsgebot an die Ziele der Raumordnung, hier konkret die räumlich konkretisierte und den in Aussicht genommenen Standort des Windmessmastes einschließende Festlegung des Vorranggebiets für Windenergie (VE) im LEP Umwelt 2004 nach dem hier allein maßgeblichen gegenwärtigen Stand der Landesplanung nicht realisierbar erscheint. Zu einer abschließenden Überprüfung der Geltung der Vorranggebietsfestlegungen (VE) im LEP Umwelt 2004 sieht sich der Senat im Rahmen des vorliegenden Aussetzungsverfahrens nicht veranlasst, zumal Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes regelmäßig keinen Raum für eine inzidente Gültigkeitskontrolle von untergesetzlichen Rechtsnormen bieten (vgl. etwa OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 13.4.1993 – 2 W 5/93 –, SKZ 1993, 273, vom 19.4.1995 – 2 W 8/95 – und vom 18.7.1995 – 2 W 31/95 –, SKZ 1996, 112, Leitsatz Nr. 12, jeweils zu gemeindlichen Bebauungsplänen) und es im konkreten Fall im Ergebnis auf die Beantwortung der Frage nicht ankommt. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin können der Genehmigungsanspruch der Beigeladenen oder das Nutzungsrecht des Grundeigentümers nicht davon abhängig sein, ob – wie die Antragstellerin behauptet – die zuständige Landesplanungsbehörde angekündigt hat, „alsbald“ den Teilbereich Windenergie aus dem LEP Umwelt 2004 „auszugliedern“ oder der jeweiligen gemeindlichen Planung zu überlassen, das heißt auf eigene Steuerungsmöglichkeiten im Sinne des § 35 Abs. 3 Sätze 2 und 3 BauGB grundsätzlich zu verzichten. (vgl. dazu den bei den Bauakten befindlichen Vermerk vom 30.3.2010 über ein am Vortag geführtes Gespräch von Vertretern der Antragstellerin mit der zuständigen Fachministerin) Entscheidend für die Beurteilung der Zulässigkeit des Bauvorhabens kann nur der aktuelle Stand der niedergelegten Ziele der Raumordnung sein, nicht (behauptete) Absichtsbekundungen der Landesplanungsbehörde oder gar aus dem „politischen Raum“. Schließlich, und auch darauf hat bereits das Verwaltungsgericht hingewiesen, drängt es sich nach Aktenlage geradezu auf, dass es sich bei der mit der Veränderungssperre aus dem Jahre 2008 zu sichernden Bauleitplanung offenbar um eine nach städtebaulichen Grundsätzen mit Blick auf die Position der Eigentümer unzulässige reine Negativ- oder Verhinderungsplanung handelt, die sich nicht (wirksam) durch eine Veränderungssperre sichern lässt. (vgl. hierzu im Einzelnen OVG des Saarlandes, Urteile vom 9.4.2008 – 2 C 309/07 –, SKZ 2008, 256, vom 31.3.2003 – 1 N 1/03 –, SKZ 2003, 152, und insbesondere vom 14.4.2004 – 1 N 1/04 –, SKZ 2004, 155, jeweils zu Veränderungssperren (§ 14 BauGB)) Irgendwelche in den immerhin nunmehr vier Jahren seit dem Aufstellungsbeschluss konkretisierten oder fortgeschriebenen Planungsziele lassen sich den Akten nicht entnehmen. Anhaltspunkte für einen dynamisch fortschreitenden Planungsprozess ergeben sich daraus nicht. Der Antragsgegner hat in der Genehmigungsentscheidung wie auch in seiner Antragserwiderung vom 2.6.2010 darauf hingewiesen, dass bis heute mit den Planungen „nicht ernsthaft begonnen“ worden sei. Dem ist die Antragstellerin in der Sache nie substantiiert entgegen getreten. Sie hat in der Beschwerdeerwiderung vom 14.7.2010 vielmehr lediglich formal argumentiert und darauf verwiesen, dass sie „im Rahmen des … grundgesetzlich verbürgten Planungsrechts“ im Jahr 2006 einen Beschluss zur Aufstellung eines Bebauungsplans gefasst und eine Veränderungssperre erlassen habe. Nimmt man ihren Vortrag ernst, so hat die Antragstellerin über diesen Zeitraum hinweg seither nicht einmal die von ihr für notwendig erachteten übergreifenden wissenschaftlichen Untersuchungen hinsichtlich einer Eignung einzelner Bereiche der Gemarkung Nunkirchen zur Nutzung der Windenergie, die schon mit Blick auf die §§ 1 Abs. 7, 2 Abs. 3 BauGB auch für sie elementare Planungsgrundlage wäre, in Auftrag gegeben oder gar durchführen lassen. Auch das spricht vehement dafür, dass die Antragstellerin hier lediglich „auf Zeit spielt“ und eigentliches Anliegen die Verhinderung des genehmigten Bauvorhabens ist, was angesichts des Charakters des Vorhabens als zeitlich begrenzte und danach zu entfernende bloße Messeinrichtung schon im Ansatz kaum noch verständlich erscheint.

Selbst wenn man des ungeachtet von der Gültigkeit der Satzung über die Veränderungssperre ausgehen wollte, so stünde der Antragstellerin aller Voraussicht ungeachtet des insoweit eröffneten Ermessens ein Anspruch auf Zulassung einer Ausnahme nach § 14 Abs. 2 BauGB (§ 4 VS) zu. Dem konkreten Vorhaben können gerade mit Blick auf den Schutzzweck der Veränderungssperre nach §§ 14 ff. BauGB, mit der eine konkret eingeleitete gemeindliche Planung zum Erlass eines verbindlichen Bauleitplans (§ 1 Abs. 2 BauGB) abgesichert werden soll, keine überwiegenden öffentlichen Belange entgegen gehalten werden. Die gemeindliche Planungshoheit der Antragstellerin wird offensichtlich nicht durch das Vorhaben der Beigeladenen tangiert. Insbesondere ist nicht zu befürchten, dass die Durchführung der Planung – ihre Ernsthaftigkeit unterstellt – durch das genehmigte Bauvorhaben der Beigeladenen wesentlich erschwert oder gar unmöglich gemacht würde. Insofern kann insbesondere in der Realisierung des Bauwerks mit Blick auf die in der Baugenehmigung enthaltene zeitliche Befristung der Aufstellung des Windmessmastes und die ergänzenden Auflagen zu seiner vollständigen Beseitigung nach Beendigung der zeitlich begrenzten Nutzungsphase kein „Zwangspunkt“ für eine Bauleitplanung, mit deren vorherigem Abschluss im Übrigen nach dem bisherigen „Lauf“ der Dinge nicht wirklich ernsthaft gerechnet werden kann, erblickt werden. Welche Bedeutung in dem Zusammenhang dem Einwand der Antragstellerin zuzumessen sein sollte, das es sich bei dem Vorhaben „zweifelsohne … um eine vorbereitende Handlung zur Errichtung einer Windenergieanlage“ handele, erschließt sich nicht . Die Errichtung des – wie gesagt – nach Ablauf der eingeräumten Nutzungszeit vollständig zu demontierenden Messrades bedingt nicht zwingend die Errichtung von – nochmals: – jedenfalls gegenwärtig ohnehin landesplanerisch hier vorgesehenen Windkraftanlagen. Soweit die Antragstellerin schließlich im Zusammenhang mit dem § 14 Abs. 1 Nr. 2 BauGB darauf verweist, dass das Grundstück eine erhebliche Wertsteigerung erfahre, wenn sich aufgrund der Messungen herausstelle, dass das Grundstück tatsächlich für eine Nutzung zur Erzeugung von Windenergie geeignet sei, drängt sich zweierlei auf. Erstens wäre diese Wertsteigerung im Sinne der Vorschrift nicht auf eine Veränderung des Grundstücks zurückzuführen. Dieses besitzt entweder eine ausreichende Windhöffigkeit in dem vorgenannten Sinne oder nicht und danach bestimmt sich – wie bei Bodenschätzen – sein „Wert“. Zweitens ist, soweit sich die Antragstellerin mit der vorerwähnten Argumentation bereits gegen eine Untersuchung der Windverhältnisse in dem Bereich wendet und damit letztlich verhindern will, dass „herauskommt“, dass das Grundstück eine entsprechende Eignung aufweist, dieser Einwand fast schon als grotesk zu bezeichnen. Die Antragstellerin müsste, wenn sie ihr im Aufstellungsbeschluss für den Bebauungsplan immerhin bereits 2006, also vor vier Jahren, formuliertes Planungsziel selbst ernst nehmen sollte, ein elementares Interesse an der Erlangung von Datenmaterial und von Erkenntnissen über die wirtschaftliche Eignung von Grundstücken im Bereich des Stadtteils Nunkirchen zur Gewinnung von Windenergie haben. Dass sie schon das vehement zu verhindern sucht, ist schwer nachzuvollziehen. Zumindest befremdlich muss es aber erscheinen, wenn die Landesplanung hier – unterstellt man den Vortrag der Antragstellerin als zutreffend – offenbar „auf Verdacht“ oder „auf Zuruf“ der Antragstellerin ein Vorranggebiet (VE) festgelegt hat, ohne über irgendwelches Datenmaterial oder naturwissenschaftliche Erkenntnisse zu verfügen, ob der Standort im Sinne der Zielvorgabe für einen wirtschaftlichen Betrieb von Windkraftanlagen überhaupt geeignet ist. Die Klärung dieser Frage ist – neben der Anwendung zwingender Ausschlusskriterien – die entscheidende Voraussetzung für eine solche planerische Festlegung. Eine wegen der weit reichenden Konsequenzen solcher Festlegungen für die Eigentümer vom Vorranggebiet erfasster, aber gerade auch außerhalb desselben liegender Grundstücke (§ 35 Abs. 3 Sätze 2 und 3 BauGB) rechtsstaatlichen Anforderungen genügende Entscheidung auf ausreichend ermittelter Tatsachengrundlage könnte darin gegebenenfalls kaum noch erblickt werden. Nach dem Gesagten unterliegt es keinen ernsthaften Zweifel, dass der Antragsgegner, der keine eigene Normverwerfungskompetenz hinsichtlich der Satzung über die Veränderungssperre besitzt, auch das Einvernehmen der Antragstellerin hinsichtlich des § 14 Abs. 2 Satz 2 BauGB durch seine Genehmigungsentscheidung (§ 72 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 LBO 2004) in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ersetzt hat. Die den Bauaufsichtsbehörden durch § 72 LBO 2004 eingeräumten Befugnisse sind im „Nebeneffekt“ im Übrigen auch geeignet, um in dem Bereich rechtwidrig agierende Gemeinden vor Amtshaftungsansprüchen zu bewahren.

4. Vor diesem Hintergrund war der Aussetzungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf dem § 154 Abs. 1 VwGO. Ein Ausspruch über die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nach § 162 Abs. 3 VwGO ist nicht veranlasst. Sie hat keinen eigenen Antrag gestellt und damit keine Kostenrisiken übernommen (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3, 52 Abs. 1, 47 GKG.

Der Beschluss ist nicht anfechtbar.

Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Beschluss, 25. März 2011 - 2 B 100/11

Tenor

Die Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 17. Januar 2011 – 5 L 2428/10 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beigeladene.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 15.000,- EUR festgesetzt.

Gründe

Die Antragstellerin, eine saarländische Gemeinde, wendet sich mit ihrem Aussetzungsbegehren (§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO) gegen eine der Beigeladenen erteilte Bauerlaubnis des Antragsgegners.

Im Juli 2010 beantragte die Beigeladene im vereinfachten Genehmigungsverfahren die Erteilung einer Baugenehmigung für den Neubau eines Mehrfamilienwohnhauses mit Garagen auf der Parzelle Nr. .../3 in Flur 5 der Gemarkung L. (Anwesen W-straße 7). Das Baugrundstück liegt in Ortslage. In der näheren Umgebung befindet sich überwiegend Wohnbebauung. Ein Bebauungsplan existiert nicht. In den zugehörigen Bauvorlagen war ein in der Grundfläche – bezogen auf das Erdgeschoss – 14,50 m auf 21,25 m großes, maximal 10,33 m hohes, teilunterkellertes Gebäude dargestellt. Im Erd-, Ober- und in dem darüber liegenden Staffelgeschoss sollten insgesamt fünf Wohnungen eingerichtet werden. Nach dem Grundriss waren in den vorderen Eckbereichen des Erdgeschosses zur Straße hin zwei durch den Hauseingangsteil getrennte Doppelgaragen sowie rechts- und linksseitig zwei weitere, jeweils bis auf die seitlichen Grenzen reichende Einzelgaragen vorgesehen.

Anfang September 2010 teilte die Antragstellerin dem Antragsgegner mit, dass das Einvernehmen zur Ausführung des aus ihrer Sicht bauplanungsrechtlich „allgemein zulässigen“ Vorhabens nach entsprechender Beschlussfassung des Gemeinderates nicht erteilt werde, weil es sich nach dem Maß der baulichen Nutzung und hinsichtlich der überbaubaren Grundstücksfläche nicht in die Eigenart der näheren Umgebung einfüge.

Daraufhin stellte die Beigeladene Ende September 2010 einen Bauantrag für ein in der Bautiefe bezogen auf den Hauptbaukörper auf 15 m reduziertes Vorhaben mit im Obergeschoss 3 m vor die Rückfront auskragenden Balkonen. Vorgesehen sind nach wie vor fünf Wohneinheiten. Anstelle der nach dem ersten Entwurf an der Vorderseite geplanten Doppelgaragen sind in den geänderten Plänen Wohnräume und vor dem Gebäude an der Straße vier offene Stellplätze dargestellt.

Auch zu diesem Vorhaben verweigerte die Antragstellerin Anfang November 2010 ihr Einvernehmen mit gleich lautender Begründung. Der zuständige Ausschuss des Gemeinderats bestätigte diese Entscheidung Anfang Dezember 2010, nachdem der Antragsgegner darauf hingewiesen hatte, dass aus seiner Sicht keine planungsrechtlichen Gründe für eine Versagung der Baugenehmigung vorlägen.

Daraufhin erteilte der Antragsgegner der Beigeladenen im Dezember 2010 eine Baugenehmigung für den „Neubau eines Mehrfamilienwohnhauses mit 2 Garagen und 4 PKW Stellplätzen“ nach den überarbeiteten Plänen unter gleichzeitiger ausdrücklicher Ersetzung des Einvernehmens der Antragstellerin. (vgl. dazu den Bauschein des Antragsgegners vom 9.12.2010 – K 613-410-2010-02 –) Diese Entscheidung wurde in dem Bauschein damit begründet, dass sich dieses Vorhaben nach Art und Maß der baulichen Nutzung und auch hinsichtlich der geplanten Höhe des Gebäudes in die von ein- und zweigeschossigen Wohnhäusern geprägte nähere Umgebungsbebauung in der W-Straße einfüge. Darauf sei die Antragstellerin im Anhörungsverfahren hingewiesen worden. Da diese dennoch ihr Einvernehmen rechtswidrig versagt habe, sei dieses nach Maßgabe des § 72 LBO 2004 zu ersetzen gewesen.

Ende Dezember 2010 erhob die Antragstellerin Widerspruch gegen die Baugenehmigung und beantragte beim Verwaltungsgericht die Anordnung der aufschiebenden Wirkung zur Vermeidung einer Schaffung „vollendeter Tatsachen“. Zur Begründung führte sie aus, sie habe ihr Einvernehmen zu Recht versagt, da das Bauvorhaben am Maßstab des § 34 BauGB nicht genehmigungsfähig sei. Das Wohngebiet W-Straße sei bereits im Jahr 1941 als „geschlossene Arbeitersiedlung“ angesehen worden. „Grundlage“ seien jeweils kleine eingeschossige Einfamilienhäuser gewesen, die bis heute gleich aussähen und eine maximale Höhe von 7 m bis zu der Giebelspitze aufwiesen. Im Juni 1951 habe ihr Gemeinderat ein entsprechendes Baugebiet „W-Straße“ festgelegt. Sie – die Antragstellerin – wolle zumindest auf einer Länge von 240 m in der W-Straße diese Form der Bebauung erhalten. Dazu passe keinesfalls die nach dem bereits begonnenen Abriss des auf dem Grundstück bisher vorhandenen Einfamilienhauses vorgesehene Errichtung eines mehr als 10 m hohen dreistöckigen Mehrfamilienhauses mit fünf Wohnungen, dessen Grundfläche und Bautiefe die der vorhandenen „Arbeiterhäuser“ wesentlich überschreite. Durch die Realisierung könne der Eindruck der Geschlossenheit der Siedlung, die sie erhalten und planerisch fortentwickeln wolle, nicht mehr aufrechterhalten werden. Der vom Antragsgegner angestellte Vergleich mit den vorhandenen Eckhäusern zur L Straße sei im Hinblick auf die Abgeschlossenheit der Siedlung nicht zulässig. Die zum Vergleich herangezogenen Mehrfamilienhäuser W-Straße Nr. 25 und Nr. 28 lägen außerhalb des “schützenswerten Bereichs“.

Die Beigeladene hat geltend gemacht, die für die Aussetzung der gesetzlich vorgegebenen Vollziehbarkeit einer Baugenehmigung notwendigen gewichtigen Zweifel an deren rechtlicher Unbedenklichkeit bestünden hier nicht. Die Ausführung eines wie hier am Maßstab des § 34 BauGB zulässigen Bauvorhabens könne eine Gemeinde nur unter Rückgriff auf das Instrumentarium gegensteuernder Bauleitplanung verhindern. In der maßgeblichen Umgebung gebe es nicht nur eingeschossige Einfamilienhäuser. Auf der Parzelle Nr. 1469/4 (Anwesen L Straße 15) und auf der rechts davon liegenden Parzelle Nr. 1468 (W-Straße 1) befänden sich jeweils zweigeschossige Mehrfamilienhäuser, im letztgenannten Fall sogar mit zusätzlichem Staffelgeschoss. Die auf der gegenüberliegenden Straßenseite liegende Parzelle Nr. 1099/9 (W-Straße 8) sei mit einem nach hinten versetzten Mehrfamilienhaus mit vorgelagerter Garagenzeile bebaut. Auf der Parzelle Nr. 3346 (W-Straße 25) stehe ein Achtfamilienwohnhaus mit zwei Vollgeschossen und ausgebautem Dachgeschoss. Ein weiteres Mehrfamilienhaus mit zwei bis drei Vollgeschossen stehe auf der Parzelle Nr. 3368/1 (W-Straße 28). Die Gebäude wiesen zum Teil Höhen von über 11 m auf. In diese Bebauung füge sich ihr – der Beigeladenen – Vorhaben ein. Das gelte auch in Ansehung der überbaubaren Grundstücksfläche. Der Antragsgegner habe daher das rechtswidrig verweigerte Einvernehmen der Antragstellerin zu Recht ersetzt.

Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag der Antragstellerin entsprochen. In der Begründung heißt es, die begehrte Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen eine kraft Gesetzes sofort vollziehbare Baugenehmigung setze im Grundsatz eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der Verletzung dem Schutz des jeweiligen Antragstellers dienender Vorschriften voraus. Vorliegend spreche vieles für eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des Erfolgs des Rechtsbehelfs der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren. Im Grundsatz sei von einer Rechtsverletzung der Gemeinden auszugehen, wenn deren für die Genehmigung notwendiges Einvernehmen zu Unrecht übergangen werde. Der Gesetzgeber habe in § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB den Konflikt zwischen Planungshoheit und Baufreiheit so geregelt, dass gegen den Willen der Gemeinde bis zur gerichtlichen Klärung der Genehmigungsfähigkeit eines Bauvorhabens keine Baugenehmigung erteilt werden dürfe. Materiellrechtlicher Bezugspunkt sei die Planungshoheit. Das Einvernehmenserfordernis sei ein Sicherungsinstrument, durch das die Gemeinde als sachnahe und fachkundige Behörde an der Beurteilung der bebauungsrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen beteiligt werden solle. Seit 1998 habe der Bundesgesetzgeber die Möglichkeit einer Ersetzung des rechtswidrig verweigerten Einvernehmens eröffnet, wovon der Landesgesetzgeber nunmehr in § 72 LBO 2004 Gebrauch gemacht habe. Entscheidend sei daher, ob die Antragstellerin ihr Einvernehmen rechtswidrig verweigert habe. Bedenken von erheblichem Gewicht ergäben sich mit Blick auf die Frage, ob sich das Bauvorhaben der Beigeladenen hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung und der zur Überbauung vorgesehenen Grundfläche im Verständnis des § 34 Abs. 1 BauGB in die Eigenart der näheren Umgebung einfüge. Eine summarische Betrachtung spreche eher dagegen. Soweit sich die Antragstellerin gegen die Vereinbarkeit des Bauvorhabens mit dem aus der Umgebungsbebauung zu entnehmenden Maß der baulichen Nutzung sowie hinsichtlich der überbaubaren Grundstücksfläche wende, berufe sie sich auf Vorschriften, die ihrem Schutz dienten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dienten Festsetzungen dazu in Bebauungsplänen städtebaulichen Zwecken und damit Belangen, die der Planungshoheit der Antragstellerin unterfielen. Für den unbeplanten Innenbereich gelte nichts anderes. Damit komme es auf die objektive Rechtmäßigkeit an. Wo vorliegend die Grenzen der für die Beurteilung des Vorhabens maßgeblichen „näheren Umgebung“ zu ziehen seien, lasse sich nur durch eine Ortsbesichtigung klären, für die im vorliegenden Verfahren kein Raum sei. Der Antragsgegner habe sich bei seiner Entscheidung davon leiten lassen, dass unter anderem mit den Gebäuden W-Straße 25 und 28 „Referenzbauten“ vorhanden seien. Das Anwesen Nr. 25 sei 170 m, das der Nr. 28 noch weiter vom Baugrundstück entfernt. Dass sie noch zur „näheren Umgebung“ im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB gehörten, sei „nahezu ausgeschlossen“. Daher verblieben innerhalb der übrigen durch „eineinhalbgeschossige“ Einfamilienhäuser mit Satteldach bebauten näheren Umgebung lediglich die Objekte W-Straße 1 und 8 als Vergleichsbauten. Nach der amtlichen Katasterkarte habe das Anwesen Nr. 1 eine Grundfläche von 100 qm, das mit der Nr. 8 eine solche von 110,25 qm, wohingegen das genehmigte Bauvorhaben der Beigeladenen eine Grundfläche von 217,50 qm aufweise. Zwar lasse der § 34 Abs. 1 BauGB aufgrund des Begriffs des Einfügens auch Entwicklungen zu, die sogar zur Veränderung einer Gebietsstruktur führen könnten. Dieser Rahmen erscheine vorliegend aber „deutlich zu weit überschritten“. Ebenso könne eine Bewertung des Anwesens Nr. 8 als „Fremdkörper“ derzeit nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden. Die vorliegenden Luftbilder und die von den Beteiligten zur Akte gereichten Fotos sprächen „eher dafür als dagegen“. Sofern sich dieser Eindruck bei einer Ortsbesichtigung bestätige, fiele der Neubau mit noch größerer Deutlichkeit aus dem Rahmen der Umgebungsbebauung, die dann durch ein- und zweigeschossige Einfamilienhäuser mit Satteldach geprägt erscheine. Das gelte auch hinsichtlich der Kubatur des Neubaus und seiner Höhenentwicklung. Selbst wenn man die Rechtslage bezogen auf die Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren als „offen“ einstufe, gebiete die Interessenabwägung hier gleichwohl ausnahmsweise die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs zur Sicherung der gemeindlichen Planungshoheit, der in dieser Fallkonstellation ein erhebliches Gewicht zukomme. Bleibe es bei der Vollziehbarkeit der Baugenehmigung und käme es von daher zur Verwirklichung des Vorhabens, so würde das die Eigenart der näheren Umgebung „unwiederbringlich“ derart verändern, dass sogar eventuell noch größere Objekte genehmigt werden müssten. Damit wäre die bestehende, von der Antragstellerin planungsrechtlich gewünschte homogene Baustruktur der Auflösung preisgegeben. Deshalb habe das Bauherreninteresse am Fortbestand der Ausnutzbarkeit der Baugenehmigung zurückzustehen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Beigeladenen.

II.

Die gemäß § 146 VwGO statthafte Beschwerde der Beigeladenen (vgl. allgemein zu den Anforderungen an die Statthaftigkeit bei Rechtsmitteln von Beigeladenen zuletzt OVG des Saarlandes, Urteil vom 11.11.2010 – 2 A 29/10 –, SKZ 2011, 17 ff., 19) gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 17.1.2011 – 5 L 2428/10 – ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die der Beigeladenen mit Bauschein vom 9.12.2010 erteilte Baugenehmigung für den Neubau eines Mehrfamilienwohnhauses zu Recht entsprochen. Die nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den gerichtlichen Prüfungsumfang im Rechtsmittelverfahren bestimmende Beschwerdebegründung der Beigeladenen gebietet keine abweichende Beurteilung.

Der Aussetzungsantrag ist statthaft. Der Ausschluss des Suspensiveffekts für Rechtsbehelfe gegen Baugenehmigungen gilt auch für Widersprüche und – gegebenenfalls – Anfechtungsklagen von Gemeinden, die sich unter Geltendmachung einer Verletzung ihres gemeindlichen Selbstverwaltungsrechts (Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, Art. 117 Abs. 3 SVerf) gegen eine Baugenehmigung wenden. „Dritter“ im Verständnis des § 212a Abs. 1 BauGB ist jeder durch die einen anderen begünstigende Baugenehmigung rechtlich Belastete und daher insbesondere auch eine Standortgemeinde, die sich unter Berufung auf die der formalen Absicherung der gemeindlichen Planungshoheit (§ 2 Abs. 1 BauGB) dienenden Bestimmungen in § 36 BauGB gegen eine ohne ihr Einvernehmen erteilte bauaufsichtliche Zulassung eines Bauvorhabens wendet. (vgl. hierzu zuletzt OVG des Saarlandes, Beschluss vom 2.9.2010 – 2 B 215/10 –, SKZ 2011, 42, Leitsatz Nr. 24 mit weiteren Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur) Nach § 72 Abs. 4 LBO 2004 entfällt die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs und einer eventuell nachfolgenden Anfechtungsklage gegen die nach §§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, 212a Abs. 1 BauGB sofort vollziehbare Baugenehmigung auch hinsichtlich der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens. (vgl. zu dem insoweit vom Landesgesetzgeber in § 73 Abs. 3 Satz 1 LBO 2004 gewählten integrativen Ansatz auch Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Auflage 2005, Kp VI Rn 103, wonach der Landesgesetzgeber insbesondere durch die Regelung in § 72 Abs. 2 LBO 2004 klargestellt hat, dass es sich bei § 72 LBO 2004 um eine gegenüber kommunalaufsichtsrechtlichen Ersetzungsregelungen selbständige Bestimmung handelt)

In Antragsverfahren nach den §§ 80a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist Entscheidungskriterium für die Verwaltungsgerichte die mit den Erkenntnismöglichkeiten des Eilverfahrens zu prognostizierende Erfolgsaussicht des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs des Dritten – hier der Antragstellerin – gegen die Baugenehmigung. Eine Anordnung der kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung (§§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, 212a Abs. 1 BauGB) ausgeschlossenen aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen eine Baugenehmigung kommt nach der Rechtsprechung des Senats nur in Betracht, wenn die überschlägige Rechtskontrolle zumindest gewichtige Zweifel an der rechtlichen Unbedenklichkeit der angefochtenen Genehmigung mit Blick auf die Position des jeweiligen Rechtsbehelfsführers ergibt. (vgl. hierzu im Einzelnen etwa OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 27.10.2003 – 1 W 34/03 und 1 W 35/03 -, SKZ 2004, 85, Leitsatz Nr. 40, st. Rechtsprechung) Das hat das Verwaltungsgericht im konkreten Fall zu Recht angenommen.

Ein Abwehrrecht der Antragstellerin als Gemeinde ergibt sich allerdings nicht bereits unter formellen Gesichtspunkten mit Blick auf § 36 Abs. 1 BauGB. Zwar steht einer insoweit im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens über das Einvernehmenserfordernis einzubindenden Gemeinde, die entweder überhaupt nicht beteiligt wurde oder die ihr Einvernehmen zu einem Bauvorhaben gegenüber der Bauaufsichtsbehörde rechtzeitig (§ 36 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BauGB) verweigert hat, im Grundsatz ein Anspruch auf Aufhebung einer des ungeachtet erteilten Baugenehmigung schon wegen Verletzung ihres Mitwirkungsrechts, also insbesondere unabhängig von der bodenrechtlichen Zulässigkeit des zugelassenen Vorhabens nach den §§ 31, 33 bis 35 BauGB, zu. Der Antragsgegner hat indes hier den sich aus dieser Vorschrift ergebenden Rechten der Antragstellerin auf Beteiligung im Baugenehmigungsverfahren vollumfänglich Rechnung getragen. Der Bundesgesetzgeber hat ferner in § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB zum Schutz der Bauherrinnen und Bauherren aus Gründen der Beschleunigung des Verfahrens für die Fälle einer rechtswidrigen Versagung des gemeindlichen Einvernehmens seit 1998 die Möglichkeit der Ersetzung des Einvernehmens durch eine nach Landesrecht zuständige Behörde eröffnet. Der saarländische Landesgesetzgeber hat diese Befugnis im Jahre 2004 vordringlich den Unteren Bauaufsichtsbehörden, im konkreten Fall also dem Antragsgegner, eingeräumt und dabei bestimmt, dass die Ersetzung durch die Baugenehmigung erfolgt, die insoweit mit einer besonderen Begründung zu versehen ist (§ 72 Abs. 1 und Abs. 3 LBO 2004). Davon hat der Antragsgegner hier Gebrauch gemacht.

Der § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB eröffnet den Standortgemeinden weder Ermessen noch planerische Gestaltungsfreiheit bei der Beurteilung eines hinsichtlich seiner Zulässigkeit bodenrechtlich am Maßstab des § 34 BauGB zu messenden Bauvorhabens. Ein nach dieser Vorschrift zulässiges Vorhaben vermag die Gemeinde schon wegen der verfassungsrechtlich verankerten Eigentumsgarantie (Art. 14 GG) und der aus ihr abzuleitenden Baufreiheit der Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer nicht über die Verweigerung ihres Einvernehmens, sondern nur unter Ausnutzung des ihr vom Bundesgesetzgeber in den §§ 14 ff. BauGB zur Verfügung gestellten Instrumentariums gegensteuernder Bauleitplanung unter Einhaltung der dafür geltenden gesetzlichen Anforderungen und Grenzen zu verhindern. Von daher lässt sich aus der gemeindlichen Planungshoheit (§ 2 Abs. 1 Satz 1 BauGB) als solcher kein weitergehender „Wertungsvorsprung“ für die sich gegen eine Baugenehmigung wendende Standortgemeinde im Rahmen der Abwägung im Aussetzungsverfahren herleiten (§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Die Gemeinde hat allerdings im Falle einer – wie hier – rechtzeitigen Versagung ihres Einvernehmens einen Anspruch darauf, dass die Bauaufsichtsbehörde kein Vorhaben zulässt, das den im Rahmen der Entscheidung nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB ihrer Beurteilung unterliegenden planungsrechtlichen Zulässigkeitsanforderungen nicht entspricht. Dementsprechend ist die Befugnis der Bauaufsichtsbehörde – hier des Antragsgegners – zur Ersetzung des Einvernehmens von vorneherein zwingend auf die Fälle der „rechtswidrigen“ Versagung durch die Gemeinde begrenzt. Damit wollte der Gesetzgeber nicht nur die Fälle der Kompetenzüberschreitung oder offenkundiger Fehlbeurteilungen der Gemeinde, etwa die Geltendmachung (vermeintlicher) anderweitiger Rechtsverstöße außerhalb des planungsrechtlichen Entscheidungsprogramms nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB) erfassen, sondern ausdrücklich auch den Fall, dass die Gemeinde das Vorliegen planungsrechtlicher Hinderungsgründe für die Erteilung der Genehmigung zu Unrecht bejaht hat. (vgl. etwa Rieger in Schrödter, BauGB, 7. Auflage 2006, § 36 Rn 20 unter Verweis auf BT-Drs. 13/6392, Seite 60)

Die daher für die Beurteilung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs der Antragstellerin in der Hauptsache in diesem Punkt entscheidende Vereinbarkeit des Neubauvorhabens des Beigeladenen mit dem für die Beurteilung seiner bodenrechtlichen Zulässigkeit einschlägigen § 34 BauGB lässt sich sicher nicht ohne eine dem Hauptsacheverfahren vorzubehaltende Ortseinsicht (vgl. in dem Zusammenhang zuletzt OVG des Saarlandes, Beschluss vom 26.11.2010 – 2 B 275/10 –, SKZ 2011, 45, Leitsatz Nr. 30, wonach insbesondere auch das verfassungsrechtliche Effektivitätsgebot für den Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) keine verfahrensmäßige „Vorwegnahme“ des Hauptsacheverfahrens hinsichtlich der Tatsachenermittlung im vorläufigen Rechtsschutz gebietet, ständige Rechtsprechung) beantworten, unterliegt nach gegenwärtigem Erkenntnisstand, wie das Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Beschluss insoweit zutreffend ausgeführt hat, – im eingangs genannten Sinne für die Beurteilung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO – „gewichtigen Zweifeln“. Nach Aktenlage spricht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass sich das genehmigte Bauvorhaben der Beigeladenen auch in der gegenüber der ursprünglichen Planung reduzierten Form nach dem für das Städtebaurecht eine zentrale Bedeutung besitzenden Kriterium des Maßes der baulichen Nutzung und hinsichtlich der überbaubaren Grundstücksfläche nicht in der von § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB geforderten Weise in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt.

Der Rahmen der insoweit maßgeblichen, weil für das Baugrundstück prägenden Umgebungsbebauung ergibt sich allein aus § 34 Abs. 1 BauGB. Er lässt sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht einschränken durch das Kriterium eines „geschlossenen Baugebiets“, das von ihr „als schutzwürdig angesehen wird“ oder gar auf einen von ihr ausgemachten „schutzwürdigen Wohnbereich (vorderer Teil der W-Straße)“. Jenseits von besonderen gesetzlichen, etwa nach Denkmalschutzrecht, oder durch die Gemeinden im Satzungswege (§§ 172 ff. BauGB) statuierten Erhaltungspflichten oder aber von konkret eingeleiteten bauleitplanerischen Verfahren zur „Erhaltung“ oder zum „Schutz“ eines von der jeweiligen Gemeinde als bewahrenswert angesehenen Bauzustandes auf ihrem Gebiet (§§ 14 ff. BauGB), ist – auch unter Eigentumsaspekten (Art. 14 GG) – Maßstab für die Beurteilung eines Bauvorhabens in der nicht beplanten Ortslage allein der § 34 BauGB und insoweit auf der ersten Stufe die hinsichtlich der dort genannten städtebaulichen Kriterien als Beurteilungsrahmen in den Blick zu nehmende Bebauung in der näheren Umgebung. So wären beispielsweise die Eigentümer der entsprechenden Anwesen grundsätzlich nicht gehindert, wie im Falle des Anwesens Nr. 7, die von der Antragstellerin unter wohl eher „sozialgeschichtlichen“ Aspekten als Bestandteile einer „geschlossenen Arbeitersiedlung“ als schutzwürdig erachteten Einfamilienhäuser abzubrechen.

Entgegen der Ansicht der Beigeladenen spricht nach Aktenlage, insbesondere nach dem von ihr vorgelegten Ergänzungslageplan, (vgl. den Lageplan (M 1:500) bei den mit Genehmigungsvermerk versehen Bauvorlagen, Blatt 93 der Bauakte) viel für die Richtigkeit der Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass die Bebauung auf den Anwesen W-Straße Nr. 25 und Nr. 28 in Form von Mehrfamilienwohnhäusern aufgrund der unstreitigen Entfernung zum Baugrundstück von mindestens etwa 170 m (Nr. 25) unter den beiden genannten städtebaulichen Kriterien nicht mehr zu der „näheren Umgebung“ für die Beurteilung einer Bebauung der Parzelle Nr. .../3 gehört und dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass das genehmigte Bauvorhaben der Beigeladenen sowohl hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung als auch hinsichtlich der überbaubaren Grundstücksfläche (Bautiefe) den aus der für das Baugrundstück prägenden Umgebungsbebauung zu entwickelnden Rahmen überschreitet.

Bei dem Kriterium des Maßes der baulichen Nutzung ist für die Beurteilung nach dem § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB zwar im Grundsatz auf die konkretisierenden Merkmale des § 16 Abs. 2 BauNVO 1990 zurückzugreifen. Da der § 34 BauGB indes nicht – wie im Geltungsbereich eines Bebauungsplans (§ 30 BauGB) – an planerischen Vorgaben der Gemeinde anknüpft, sondern eine an der tatsächlich vorhandenen Bebauung orientierte faktische Betrachtung erfordert, ist dabei in erster Linie auf die Maße abzustellen, die einerseits bei dem hinzutretenden Bauvorhaben und andererseits bei der maßgeblichen Umgebungsbebauung für den Betrachter nach außen wahrnehmbar in Erscheinung treten. Daher kommt es vordringlich auf die in dem § 16 Abs. 2 BauNVO 1990 genannten „absoluten“ Größenmaße des Baukörpers wie die aus Länge und Breite zu ermittelnde Grundfläche, die erkennbar in Erscheinung tretende Geschosszahl und die Höhe der jeweiligen Gebäude an. (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 21.6.2007 – 4 B 8.07 –, BRS 71 Nr. 83, unter Bestätigung von OVG des Saarlandes, Urteil vom 30.11.2006 – 2 R 11/05 –, SKZ 2007, 39, Leitsatz Nr. 21) Bei der vergleichenden Betrachtung der Rahmen bildenden Gebäude in der näheren Umgebung und des Bauvorhabens nach diesen Kriterien, insbesondere Grundfläche und Höhe sind die vorhandenen Gebäude nicht isoliert voneinander im Hinblick auf jeweils nur eines dieser Merkmale, sondern vielmehr insgesamt in den Blick zu nehmen. (vgl. dazu OVG des Saarlandes, Urteil vom 24.11.2005 – 2 R 6/05 –, BRS 69 Nr. 98) Deswegen kommt es vorliegend nicht darauf an, ob ein Gebäude in der maßgeblichen Umgebung von der Höhenentwicklung und (nur) ein anderes von der Grundfläche her vergleichbare Ausmaße erreichen.

Nach diesen Maßstäben drängt es sich nach dem genehmigten Lageplan in der Bauakte auf, dass das bereits im Hauptbaukörper 14,50 m breite und 15 m lange Gebäude (= 217,50 qm) mit zusätzlich rückseitig einem 3 m tiefen Balkonanbau an Ober- und am Staffelgeschoss von der Grundfläche her in der näheren Umgebung keine Entsprechung findet und zwar auch dann nicht, wenn man das zur L Straße orientierte Haus auf der Parzelle Nr. 1469/4 (Anwesen Nr. 15) in diese Betrachtung mit einbezieht. Dieses ist nach dem Lageplan von der Grundfläche her deutlich kleiner und hat auch nach dem Vorbringen der Beigeladenen lediglich eine Grundfläche von 169 qm. Das gilt im Übrigen erkennbar auch für die Häuser W-Straße 1 (Parzelle Nr. 1468) und Nr. 2a (Parzellen Nr. 1101/1 und Nr. 1099/16) mit nach Angaben der Beigeladenen 168 qm, die zudem nach den Fotos in den Akten deutlich niedriger erscheinen, und den Hauptbaukörper des Anwesens Nr. 19 (Parzelle Nr. .../9), wobei die Angabe von „361 qm einschließlich der Nebenanlagen“ in der Beschwerdebegründung nicht nachvollzogen werden kann. Bei dem zuletzt genannten Haus würde sich im Übrigen – wie bei den Anwesen Nr. 25 und Nr. 26/28 – die Frage einer für das Baugrundstück (noch) prägenden und damit (überhaupt) Maßstab gebenden Wirkung stellen. Die Beigeladene weist in dem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass insoweit keine „schematische“ Abgrenzung nach „Plänen“ erfolgen kann, sondern eine Ortsbesichtigung mit anschließender Bewertung der tatsächlichen baulichen Situation vor Ort erforderlich ist und insoweit allein abschließende Erkenntnisse erbringen kann. Das von ihr angesprochene Anwesen Nr. 14 (Parzelle Nr. 1099/11) weist nach dem vorgelegten Luftbild zwei hintereinander angeordnete, baulich aber selbständige Baukörper auf. Dass möglicherweise – wie von der Beigeladenen vorgetragen – einzelne dieser Häuser, etwa das Haus W-Straße Nr. 1, eine ihrem Bauvorhaben vergleichbare Höhe haben, ist nach der erwähnten, eine hinsichtlich der Einzelmaße „atomisierende“ Betrachtung ausschließenden Rechtsprechung nicht allein entscheidend. Aus gegenwärtiger Sicht spricht ferner Vieles dafür, dass auch das Gebäude auf dem dem Baugrundstück schräg gegenüber liegenden Anwesen W-Straße Nr. 8 (Parzelle Nr. 1099/9) nicht die Feststellung rechtfertigt, das Bauvorhaben der Beigeladenen bewege sich innerhalb des durch die Umgebungsbebauung vorgegebenen Rahmens und zwar auch dann nicht, wenn man – was wohl den unterschiedlichen Grundflächenangaben einerseits der Antragstellerin und des Verwaltungsgerichts (117 qm beziehungsweise 110,25 qm) und andererseits der Beigeladenen (220 qm) zugrunde liegt – die dem Wohngebäudeteil zur Straße hin vorgelagerte „Garagenzeile“ mit raumgreifender aufliegender Dachterrasse entsprechend dem § 19 Abs. 4 Satz 1 BauNVO 1990 auch bei der faktischen Betrachtung berücksichtigen wollte. In diesem Fall bliebe aller Voraussicht nach jedenfalls festzustellen, dass auch dieser Anlage mit Blick auf die gebotene ganzheitliche, auch die dritte Dimension einbeziehende Vergleichsbetrachtung keine aus Sicht des Bauvorhabens „rahmeneröffnende“ Wirkung beigemessen werden könnte. Schon das Foto in der Bauakte (vgl. dazu das Foto auf Blatt 47 der Bauakte zum Zustand (wohl) kurz nach der Fertigstellung der Anlage) zeigt eine großteils im Erdreich befindliche Garage, die nach oben hin – über die erwähnte Dachterrasse hinaus – keine bauliche Fortsetzung findet, so dass vom äußeren Erscheinungsbild her eine deutlich hinter der des Bauvorhabens der Beigeladenen zurückbleibende Gesamtbaumasse (§§ 16 Abs. 2 Nr. 2, 21 BauNVO 1990) vorläge, auch wenn man die Grundfläche der Garage einbeziehen wollte.

Die Frage, ob sich das Bauvorhaben trotz voraussichtlicher Überschreitung des aus der Umgebungsbebauung hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung abzuleitenden Rahmens insoweit (wohlgemerkt nur:) ausnahmsweise doch im Verständnis des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB einfügt, weil seine Verwirklichung keine städtebaulich beachtlichen Spannungen hervorriefe, lässt sich in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mangels Eindrucks von der Örtlichkeit sicher nicht beantworten. Dafür spricht allerdings wenig.

Darüber hinaus spricht nach Aktenlage, insbesondere bei Zugrundelegung des Ergänzungslageplans alles dafür, dass das vom Antragsgegner genehmigte Bauvorhaben sich auch unter dem insoweit selbständig zu betrachtenden städtebaulichen Merkmal der überbaubaren Grundstücksfläche von der Bautiefe her wegen einer Überschreitung einer faktischen rückwärtigen Baugrenze nicht in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt (§ 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB). Bei dem Kriterium der überbaubaren Grundstücksfläche ist entsprechend dem Rechtsgedanken des § 23 Abs. 4 Satz 2 BauNVO die vorhandene Bebauungstiefe von der tatsächlichen Grenze der jeweils als Erschließungsanlage gewählten öffentlichen Straße aus zu ermitteln, wobei die Bautiefe dem jeweiligen Straßenverlauf folgt und gegebenenfalls entsprechend von Straßengrenzen gebildeten Kurven und Winkeln verspringt. Dabei sind in der Regel nur, wenn auch nicht immer zwingend, die jeweils für das Vorhaben als Zuwegung zum Grundstück ausersehene Straße und dabei die Straßenseite, der das Vorhaben zugeordnet ist, in den Blick zu nehmen. Einzelheiten und Besonderheiten lassen sich ebenfalls nur „vor Ort“ abschließend beurteilen. Das muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Ist das Aussetzungsbegehren der Antragstellerin bereits von daher begründet, so kann dahinstehen, ob der § 72 Abs. 1 LBO 2004 trotz der auf die Einräumung eines echten „Ermessens“ hindeutenden Formulierung („kann“) lediglich als landesrechtliche Umsetzung des nach wohl überwiegendem Verständnis als bloße Befugnisnorm zu interpretierenden § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB (1998) (vgl. dazu etwa Roeser in Berliner Kommentar zum BauGB, 3. Auflage, Loseblatt, § 36 Rn 14 unter Verweis auf Dippel NVwZ 1999, 921, 924; dementsprechend zwingend formuliert ist beispielsweise die nordrhein-westfälische Vorschrift in § 2 Nr. 4 des Bürokratieabbaugesetzes I vom 13.3.2007 (GV NRW 2007, 133) in Ergänzung zu § 72 BauONW; anders dagegen, für ein – allerdings bei offenkundiger Rechtswidrigkeit der Versagung zugunsten einer Ersetzungsentscheidung intendiertes – Ermessen der zuständigen Behörde etwa Rieger in Schrödter, BauGB, 7. Auflage 2006, § 36 Rn 23 m.w.N.; Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Auflage 2005, Kp VI Rn 103,) zu verstehen ist und ob die knapp und sehr allgemein gehaltenen „Gründe“ für die Ersetzungsentscheidung auf Blatt 2 des Bauscheins vom 9.12.2010 dem vom Landesgesetzgeber – unabhängig von der Beantwortung der zuvor genannten Grundsatzfrage – in § 72 Abs. 3 Satz 2 LBO 2004 normierten formalen Begründungserfordernis genügen. Angesichts der geschilderten Verschiedenartigkeit des in dem unmittelbaren Umfeld des Baugrundstücks vorhandenen Baubestands erscheint das jedenfalls für den lediglich pauschalen Hinweis auf ein Einfügen des Vorhabens „nach Art und Maß der baulichen Nutzung und auch von der Gebäudehöhe her“ in die nähere Umgebung eher fraglich. Die dort folgende Kurzkennzeichnung dieser Umgebung als geprägt „von ein- und zweigeschossigen Wohnhäusern“ könnte jedenfalls mit Blick auf das geplante (dritte) Staffelgeschoss sogar eher gegen ein Einfügen sprechen, wenn man in dem Zusammenhang für § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB nicht auf die rechnerische Ermittlung der Relation der überbauten Flächen in Ober- und Staffelgeschoss (§ 2 Abs. 5 Satz 2 LBO 2004) für eine Vollgeschosseigenschaft, (vgl. insoweit die Berechnungen in der Bauakte (Blatt 78), wonach das Maß von ¾ bei einem Verhältnis von 213,25 qm (Obergeschoss) zu 131,10 qm (Staffelgeschoss) nicht erreicht wird) sondern auf das tatsächliche Erscheinungsbild abstellt, was allerdings auch für eventuelle „Vergleichsbauten“ in der maßgeblichen näheren Umgebung zu gelten hätte. (vgl. in dem Zusammenhang etwa BVerwG, Urteil vom 23.3.1994 – 4 C 18.92 –, BRS 56 Nr. 63, wonach es für das Einfügen nach dem Maß der baulichen Nutzung nicht auf „Feinheiten“ der an landesrechtliche Begriffe des Vollgeschosses anknüpfenden Berechnungsregeln der BauNVO ankommt, sondern darauf, ob sich das Gebäude „als solches“ in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt, und BVerwG, Beschluss vom 21.6.1996 – 4 B 84.96 –, BRS 58 Nr. 83, wonach es auf die nach außen wahrnehmbare Erscheinung des Gebäudes im Verhältnis zur Umgebungsbebauung ankommt und nicht auf ein Ergebnis komplizierter Berechnungen, dazu insgesamt Hofherr in Berliner Kommentar zum BauGB, 3. Auflage, Loseblatt, § 34 Rn 33)

Im Ergebnis war die Beschwerde der Beigeladenen zurückzuweisen. Im Rahmen der nach den §§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung erlangen die durch eine wirtschaftlich zügige „Umsetzung“ des Vorhabens bereits aufgelaufenen Kosten und Haftungsrisiken der Beigeladenen keine eigenständige Bedeutung. Derartigen Interessen an einer regelmäßig von Rechtsbehelfen Dritter ungehinderten (vorläufigen) Ausnutzbarkeit der Baugenehmigung – wohlgemerkt bis zum Abschluss der Hauptsacheverfahren immer „auf eigenes Risiko“ – hat der Gesetzgeber durch die Einführung des § 212a Abs. 1 BauGB und die darin enthaltene Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses Rechnung getragen. Deswegen fordert die Rechtsprechung für eine Aussetzungsentscheidung die hier zu bejahenden „gewichtigen“ Zweifel an der rechtlichen Unbedenklichkeit der Genehmigung. Liegen diese vor, so tritt das typischerweise bestehende wirtschaftliche Bauherreninteresse an einer sofortigen Ausnutzbarkeit der Baugenehmigung indes hinter das Interesse des Dritten an der Verhinderung einer Schaffung „vollendeter Tatsachen“ vor abschließender Klärung im Hauptsacheverfahren zurück. In welchem Umfang sich Bauherrn im Einzelfall auf dieser Grundlage vorab wirtschaftlich engagieren, kann eine (weitere) Verschiebung dieser Beurteilungsmaßstäbe nicht rechtfertigen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf dem § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3, 52 Abs. 1, 47 GKG.

Der Beschluss ist nicht anfechtbar.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80a

(1) Legt ein Dritter einen Rechtsbehelf gegen den an einen anderen gerichteten, diesen begünstigenden Verwaltungsakt ein, kann die Behörde

1.: auf Antrag des Begünstigten nach § 80 Absatz 2 Satz 1 Nummer 4 die sofortige Vollziehung anordnen,
2.: auf Antrag des Dritten nach § 80 Abs. 4 die Vollziehung aussetzen und einstweilige Maßnahmen zur Sicherung der Rechte des Dritten treffen.

(2) Legt ein Betroffener gegen einen an ihn gerichteten belastenden Verwaltungsakt, der einen Dritten begünstigt, einen Rechtsbehelf ein, kann die Behörde auf Antrag des Dritten nach § 80 Absatz 2 Satz 1 Nummer 4 die sofortige Vollziehung anordnen.

(3) Das Gericht kann auf Antrag Maßnahmen nach den Absätzen 1 und 2 ändern oder aufheben oder solche Maßnahmen treffen. § 80 Abs. 5 bis 8 gilt entsprechend.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.: bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.: bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.: in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.: für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.: in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.

1.: die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.: eine Vollstreckung droht.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

Baugesetzbuch

BauGB

Baunutzungsverordnung - BauNVO | § 8 Gewerbegebiete

(1) Gewerbegebiete dienen vorwiegend der Unterbringung von nicht erheblich belästigenden Gewerbebetrieben.

(2) Zulässig sind

1.: Gewerbebetriebe aller Art, Lagerhäuser, Lagerplätze und öffentliche Betriebe,
2.: Geschäfts- , Büro- und Verwaltungsgebäude,
3.: Tankstellen,
4.: Anlagen für sportliche Zwecke.

(3) Ausnahmsweise können zugelassen werden

1.: Wohnungen für Aufsichts- und Bereitschaftspersonen sowie für Betriebsinhaber und Betriebsleiter, die dem Gewerbebetrieb zugeordnet und ihm gegenüber in Grundfläche und Baumasse untergeordnet sind,
2.: Anlagen für kirchliche, kulturelle, soziale und gesundheitliche Zwecke,
3.: Vergnügungsstätten.

Baugesetzbuch - BBauG | § 30 Zulässigkeit von Vorhaben im Geltungsbereich eines Bebauungsplans

(1) Im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, der allein oder gemeinsam mit sonstigen baurechtlichen Vorschriften mindestens Festsetzungen über die Art und das Maß der baulichen Nutzung, die überbaubaren Grundstücksflächen und die örtlichen Verkehrsflächen enthält, ist ein Vorhaben zulässig, wenn es diesen Festsetzungen nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist.

(2) Im Geltungsbereich eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans nach § 12 ist ein Vorhaben zulässig, wenn es dem Bebauungsplan nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist.

(3) Im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, der die Voraussetzungen des Absatzes 1 nicht erfüllt (einfacher Bebauungsplan), richtet sich die Zulässigkeit von Vorhaben im Übrigen nach § 34 oder § 35.

Baugesetzbuch - BBauG | § 14 Veränderungssperre

1.: Vorhaben im Sinne des § 29 nicht durchgeführt oder bauliche Anlagen nicht beseitigt werden dürfen;
2.: erhebliche oder wesentlich wertsteigernde Veränderungen von Grundstücken und baulichen Anlagen, deren Veränderungen nicht genehmigungs-, zustimmungs- oder anzeigepflichtig sind, nicht vorgenommen werden dürfen.

Baugesetzbuch - BBauG | § 34 Zulässigkeit von Vorhaben innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile

(3) Von Vorhaben nach Absatz 1 oder 2 dürfen keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden zu erwarten sein.

(3a) Vom Erfordernis des Einfügens in die Eigenart der näheren Umgebung nach Absatz 1 Satz 1 kann im Einzelfall abgewichen werden, wenn die Abweichung

1.

einem der nachfolgend genannten Vorhaben dient:

a): der Erweiterung, Änderung, Nutzungsänderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten Gewerbe- oder Handwerksbetriebs,
b): der Erweiterung, Änderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten, Wohnzwecken dienenden Gebäudes oder
c): der Nutzungsänderung einer zulässigerweise errichteten baulichen Anlage zu Wohnzwecken, einschließlich einer erforderlichen Änderung oder Erneuerung,

2.

städtebaulich vertretbar ist und

3.

auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

(4) Die Gemeinde kann durch Satzung

1.: die Grenzen für im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen,
2.: bebaute Bereiche im Außenbereich als im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen, wenn die Flächen im Flächennutzungsplan als Baufläche dargestellt sind,
3.: einzelne Außenbereichsflächen in die im Zusammenhang bebauten Ortsteile einbeziehen, wenn die einbezogenen Flächen durch die bauliche Nutzung des angrenzenden Bereichs entsprechend geprägt sind.

Die Satzungen können miteinander verbunden werden.

(5) Voraussetzung für die Aufstellung von Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 und 3 ist, dass

1.: sie mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vereinbar sind,
2.: die Zulässigkeit von Vorhaben, die einer Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung oder nach Landesrecht unterliegen, nicht begründet wird und
3.: keine Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der in § 1 Absatz 6 Nummer 7 Buchstabe b genannten Schutzgüter oder dafür bestehen, dass bei der Planung Pflichten zur Vermeidung oder Begrenzung der Auswirkungen von schweren Unfällen nach § 50 Satz 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zu beachten sind.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.: bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.: bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.: in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.: für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.: in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.

1.: die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.: eine Vollstreckung droht.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

Baugesetzbuch - BBauG | § 212a Entfall der aufschiebenden Wirkung

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage eines Dritten gegen die bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens haben keine aufschiebende Wirkung.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Baugesetzbuch - BBauG | § 36 Beteiligung der Gemeinde und der höheren Verwaltungsbehörde

(1) Über die Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31, 33 bis 35 wird im bauaufsichtlichen Verfahren von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Das Einvernehmen der Gemeinde ist auch erforderlich, wenn in einem anderen Verfahren über die Zulässigkeit nach den in Satz 1 bezeichneten Vorschriften entschieden wird; dies gilt nicht für Vorhaben der in § 29 Absatz 1 bezeichneten Art, die der Bergaufsicht unterliegen. Richtet sich die Zulässigkeit von Vorhaben nach § 30 Absatz 1, stellen die Länder sicher, dass die Gemeinde rechtzeitig vor Ausführung des Vorhabens über Maßnahmen zur Sicherung der Bauleitplanung nach den §§ 14 und 15 entscheiden kann. In den Fällen des § 35 Absatz 2 und 4 kann die Landesregierung durch Rechtsverordnung allgemein oder für bestimmte Fälle festlegen, dass die Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde erforderlich ist.

(2) Das Einvernehmen der Gemeinde und die Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde dürfen nur aus den sich aus den §§ 31, 33, 34 und 35 ergebenden Gründen versagt werden. Das Einvernehmen der Gemeinde und die Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde gelten als erteilt, wenn sie nicht binnen zwei Monaten nach Eingang des Ersuchens der Genehmigungsbehörde verweigert werden; dem Ersuchen gegenüber der Gemeinde steht die Einreichung des Antrags bei der Gemeinde gleich, wenn sie nach Landesrecht vorgeschrieben ist. Die nach Landesrecht zuständige Behörde kann ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde ersetzen.

Baugesetzbuch - BBauG | § 31 Ausnahmen und Befreiungen

(1) Von den Festsetzungen des Bebauungsplans können solche Ausnahmen zugelassen werden, die in dem Bebauungsplan nach Art und Umfang ausdrücklich vorgesehen sind.

(2) Von den Festsetzungen des Bebauungsplans kann befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und

1.: Gründe des Wohls der Allgemeinheit, einschließlich der Wohnbedürfnisse der Bevölkerung und des Bedarfs zur Unterbringung von Flüchtlingen oder Asylbegehrenden, die Befreiung erfordern oder
2.: die Abweichung städtebaulich vertretbar ist oder
3.: die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde

und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

(3) In einem Gebiet mit einem angespannten Wohnungsmarkt, das nach § 201a bestimmt ist, kann mit Zustimmung der Gemeinde im Einzelfall von den Festsetzungen des Bebauungsplans zugunsten des Wohnungsbaus befreit werden, wenn die Befreiung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Von Satz 1 kann nur bis zum Ende der Geltungsdauer der Rechtsverordnung nach § 201a Gebrauch gemacht werden. Die Befristung in Satz 2 bezieht sich nicht auf die Geltungsdauer einer Genehmigung, sondern auf den Zeitraum, bis zu dessen Ende im bauaufsichtlichen Verfahren von der Vorschrift Gebrauch gemacht werden kann. Für die Zustimmung der Gemeinde nach Satz 1 gilt § 36 Absatz 2 Satz 2 entsprechend.

Baugesetzbuch - BBauG | § 36 Beteiligung der Gemeinde und der höheren Verwaltungsbehörde

Baugesetzbuch - BBauG | § 14 Veränderungssperre

1.: Vorhaben im Sinne des § 29 nicht durchgeführt oder bauliche Anlagen nicht beseitigt werden dürfen;
2.: erhebliche oder wesentlich wertsteigernde Veränderungen von Grundstücken und baulichen Anlagen, deren Veränderungen nicht genehmigungs-, zustimmungs- oder anzeigepflichtig sind, nicht vorgenommen werden dürfen.

Baugesetzbuch - BBauG | § 36 Beteiligung der Gemeinde und der höheren Verwaltungsbehörde

Baugesetzbuch - BBauG | § 14 Veränderungssperre

1.: Vorhaben im Sinne des § 29 nicht durchgeführt oder bauliche Anlagen nicht beseitigt werden dürfen;
2.: erhebliche oder wesentlich wertsteigernde Veränderungen von Grundstücken und baulichen Anlagen, deren Veränderungen nicht genehmigungs-, zustimmungs- oder anzeigepflichtig sind, nicht vorgenommen werden dürfen.

Baugesetzbuch - BBauG | § 34 Zulässigkeit von Vorhaben innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile

(3) Von Vorhaben nach Absatz 1 oder 2 dürfen keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden zu erwarten sein.

(3a) Vom Erfordernis des Einfügens in die Eigenart der näheren Umgebung nach Absatz 1 Satz 1 kann im Einzelfall abgewichen werden, wenn die Abweichung

1.

einem der nachfolgend genannten Vorhaben dient:

a): der Erweiterung, Änderung, Nutzungsänderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten Gewerbe- oder Handwerksbetriebs,
b): der Erweiterung, Änderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten, Wohnzwecken dienenden Gebäudes oder
c): der Nutzungsänderung einer zulässigerweise errichteten baulichen Anlage zu Wohnzwecken, einschließlich einer erforderlichen Änderung oder Erneuerung,

2.

städtebaulich vertretbar ist und

3.

auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

(4) Die Gemeinde kann durch Satzung

1.: die Grenzen für im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen,
2.: bebaute Bereiche im Außenbereich als im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen, wenn die Flächen im Flächennutzungsplan als Baufläche dargestellt sind,
3.: einzelne Außenbereichsflächen in die im Zusammenhang bebauten Ortsteile einbeziehen, wenn die einbezogenen Flächen durch die bauliche Nutzung des angrenzenden Bereichs entsprechend geprägt sind.

Die Satzungen können miteinander verbunden werden.

(5) Voraussetzung für die Aufstellung von Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 und 3 ist, dass

1.: sie mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vereinbar sind,
2.: die Zulässigkeit von Vorhaben, die einer Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung oder nach Landesrecht unterliegen, nicht begründet wird und
3.: keine Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der in § 1 Absatz 6 Nummer 7 Buchstabe b genannten Schutzgüter oder dafür bestehen, dass bei der Planung Pflichten zur Vermeidung oder Begrenzung der Auswirkungen von schweren Unfällen nach § 50 Satz 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zu beachten sind.

Baugesetzbuch - BBauG | § 36 Beteiligung der Gemeinde und der höheren Verwaltungsbehörde

Baugesetzbuch - BBauG | § 34 Zulässigkeit von Vorhaben innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile

(3) Von Vorhaben nach Absatz 1 oder 2 dürfen keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden zu erwarten sein.

(3a) Vom Erfordernis des Einfügens in die Eigenart der näheren Umgebung nach Absatz 1 Satz 1 kann im Einzelfall abgewichen werden, wenn die Abweichung

1.

einem der nachfolgend genannten Vorhaben dient:

a): der Erweiterung, Änderung, Nutzungsänderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten Gewerbe- oder Handwerksbetriebs,
b): der Erweiterung, Änderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten, Wohnzwecken dienenden Gebäudes oder
c): der Nutzungsänderung einer zulässigerweise errichteten baulichen Anlage zu Wohnzwecken, einschließlich einer erforderlichen Änderung oder Erneuerung,

2.

städtebaulich vertretbar ist und

3.

auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

(4) Die Gemeinde kann durch Satzung

1.: die Grenzen für im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen,
2.: bebaute Bereiche im Außenbereich als im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen, wenn die Flächen im Flächennutzungsplan als Baufläche dargestellt sind,
3.: einzelne Außenbereichsflächen in die im Zusammenhang bebauten Ortsteile einbeziehen, wenn die einbezogenen Flächen durch die bauliche Nutzung des angrenzenden Bereichs entsprechend geprägt sind.

Die Satzungen können miteinander verbunden werden.

(5) Voraussetzung für die Aufstellung von Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 und 3 ist, dass

1.: sie mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vereinbar sind,
2.: die Zulässigkeit von Vorhaben, die einer Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung oder nach Landesrecht unterliegen, nicht begründet wird und
3.: keine Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der in § 1 Absatz 6 Nummer 7 Buchstabe b genannten Schutzgüter oder dafür bestehen, dass bei der Planung Pflichten zur Vermeidung oder Begrenzung der Auswirkungen von schweren Unfällen nach § 50 Satz 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zu beachten sind.

Baugesetzbuch - BBauG | § 36 Beteiligung der Gemeinde und der höheren Verwaltungsbehörde

Baugesetzbuch - BBauG | § 34 Zulässigkeit von Vorhaben innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile

(3) Von Vorhaben nach Absatz 1 oder 2 dürfen keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden zu erwarten sein.

(3a) Vom Erfordernis des Einfügens in die Eigenart der näheren Umgebung nach Absatz 1 Satz 1 kann im Einzelfall abgewichen werden, wenn die Abweichung

1.

einem der nachfolgend genannten Vorhaben dient:

a): der Erweiterung, Änderung, Nutzungsänderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten Gewerbe- oder Handwerksbetriebs,
b): der Erweiterung, Änderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten, Wohnzwecken dienenden Gebäudes oder
c): der Nutzungsänderung einer zulässigerweise errichteten baulichen Anlage zu Wohnzwecken, einschließlich einer erforderlichen Änderung oder Erneuerung,

2.

städtebaulich vertretbar ist und

3.

auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

(4) Die Gemeinde kann durch Satzung

1.: die Grenzen für im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen,
2.: bebaute Bereiche im Außenbereich als im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen, wenn die Flächen im Flächennutzungsplan als Baufläche dargestellt sind,
3.: einzelne Außenbereichsflächen in die im Zusammenhang bebauten Ortsteile einbeziehen, wenn die einbezogenen Flächen durch die bauliche Nutzung des angrenzenden Bereichs entsprechend geprägt sind.

Die Satzungen können miteinander verbunden werden.

(5) Voraussetzung für die Aufstellung von Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 und 3 ist, dass

1.: sie mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vereinbar sind,
2.: die Zulässigkeit von Vorhaben, die einer Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung oder nach Landesrecht unterliegen, nicht begründet wird und
3.: keine Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der in § 1 Absatz 6 Nummer 7 Buchstabe b genannten Schutzgüter oder dafür bestehen, dass bei der Planung Pflichten zur Vermeidung oder Begrenzung der Auswirkungen von schweren Unfällen nach § 50 Satz 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zu beachten sind.

Baugesetzbuch - BBauG | § 36 Beteiligung der Gemeinde und der höheren Verwaltungsbehörde

Baugesetzbuch

BauGB

Baugesetzbuch - BBauG | § 36 Beteiligung der Gemeinde und der höheren Verwaltungsbehörde

Baugesetzbuch - BBauG | § 34 Zulässigkeit von Vorhaben innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile

(3) Von Vorhaben nach Absatz 1 oder 2 dürfen keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden zu erwarten sein.

(3a) Vom Erfordernis des Einfügens in die Eigenart der näheren Umgebung nach Absatz 1 Satz 1 kann im Einzelfall abgewichen werden, wenn die Abweichung

1.

einem der nachfolgend genannten Vorhaben dient:

a): der Erweiterung, Änderung, Nutzungsänderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten Gewerbe- oder Handwerksbetriebs,
b): der Erweiterung, Änderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten, Wohnzwecken dienenden Gebäudes oder
c): der Nutzungsänderung einer zulässigerweise errichteten baulichen Anlage zu Wohnzwecken, einschließlich einer erforderlichen Änderung oder Erneuerung,

2.

städtebaulich vertretbar ist und

3.

auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

(4) Die Gemeinde kann durch Satzung

1.: die Grenzen für im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen,
2.: bebaute Bereiche im Außenbereich als im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen, wenn die Flächen im Flächennutzungsplan als Baufläche dargestellt sind,
3.: einzelne Außenbereichsflächen in die im Zusammenhang bebauten Ortsteile einbeziehen, wenn die einbezogenen Flächen durch die bauliche Nutzung des angrenzenden Bereichs entsprechend geprägt sind.

Die Satzungen können miteinander verbunden werden.

(5) Voraussetzung für die Aufstellung von Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 und 3 ist, dass

1.: sie mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vereinbar sind,
2.: die Zulässigkeit von Vorhaben, die einer Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung oder nach Landesrecht unterliegen, nicht begründet wird und
3.: keine Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der in § 1 Absatz 6 Nummer 7 Buchstabe b genannten Schutzgüter oder dafür bestehen, dass bei der Planung Pflichten zur Vermeidung oder Begrenzung der Auswirkungen von schweren Unfällen nach § 50 Satz 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zu beachten sind.

Baugesetzbuch - BBauG | § 36 Beteiligung der Gemeinde und der höheren Verwaltungsbehörde

Baugesetzbuch - BBauG | § 34 Zulässigkeit von Vorhaben innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile

(3) Von Vorhaben nach Absatz 1 oder 2 dürfen keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden zu erwarten sein.

(3a) Vom Erfordernis des Einfügens in die Eigenart der näheren Umgebung nach Absatz 1 Satz 1 kann im Einzelfall abgewichen werden, wenn die Abweichung

1.

einem der nachfolgend genannten Vorhaben dient:

a): der Erweiterung, Änderung, Nutzungsänderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten Gewerbe- oder Handwerksbetriebs,
b): der Erweiterung, Änderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten, Wohnzwecken dienenden Gebäudes oder
c): der Nutzungsänderung einer zulässigerweise errichteten baulichen Anlage zu Wohnzwecken, einschließlich einer erforderlichen Änderung oder Erneuerung,

2.

städtebaulich vertretbar ist und

3.

auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

(4) Die Gemeinde kann durch Satzung

1.: die Grenzen für im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen,
2.: bebaute Bereiche im Außenbereich als im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen, wenn die Flächen im Flächennutzungsplan als Baufläche dargestellt sind,
3.: einzelne Außenbereichsflächen in die im Zusammenhang bebauten Ortsteile einbeziehen, wenn die einbezogenen Flächen durch die bauliche Nutzung des angrenzenden Bereichs entsprechend geprägt sind.

Die Satzungen können miteinander verbunden werden.

(5) Voraussetzung für die Aufstellung von Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 und 3 ist, dass

1.: sie mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vereinbar sind,
2.: die Zulässigkeit von Vorhaben, die einer Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung oder nach Landesrecht unterliegen, nicht begründet wird und
3.: keine Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der in § 1 Absatz 6 Nummer 7 Buchstabe b genannten Schutzgüter oder dafür bestehen, dass bei der Planung Pflichten zur Vermeidung oder Begrenzung der Auswirkungen von schweren Unfällen nach § 50 Satz 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zu beachten sind.

Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Beschluss, 10. Feb. 2009 - 2 A 267/08

Tenor

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 23. April 2008 – 5 K 386/07 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Zulassungsverfahrens trägt der Kläger. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.

Der Streitwert für das Berufungszulassungsverfahren wird auf 151.056,- EUR festgesetzt.

Gründe

Der Kläger begehrt vom Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung von Einzelhandelsgeschäften auf der Parzelle Nr. 200/100 in Flur 21 der Gemarkung S. Das Grundstück steht wie die benachbarten Parzellen Nr. 200/10 und Nr. 200/86 ausweislich des vorgelegten Katasterauszugs im Eigentum der Eltern des Klägers. Die insgesamt rund 145 Ar umfassende Fläche liegt im Geltungsbereich des in der Erstfassung aus dem Jahre 1983 datierenden Bebauungsplans „Gewerbegebiet J“ der Beigeladenen. Dieser setzt von der Art der Nutzung her ein Gewerbegebiet fest.

Gegenwärtig sind auf den genannten Parzellen zwei größere gewerblich genutzte Gebäude vorhanden, und zwar eines auf den Parzellen Nr. 200/10 und Nr. 200/86, bestehend aus einem Teppichmarkt (Verkaufsfläche 570 qm (Flächenzahlen dieses Absatzes sind der erstinstanzlichen Entscheidung entnommen.) ), einem TAKKO-Geschäft (496 qm), einem Textilgeschäft („KIK“, 354 qm) und einer Drogerie („KD“, 420 qm), sowie ein Lebensmittel-Discountmarkt („Lidl“, 795,75 qm Verkaufs- und 162,51 qm Lagerfläche) auf den Parzellen Nr. 200/86 und Nr. 200/100.

Nach den vorgelegten Bauakten des Beklagten wurde dem Vater des Klägers zunächst im August 1989 unter Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans die Genehmigung zum Neubau eines „Gebäudes besonderer Art und Nutzung (Lager- und Verkaufsraum für Teppiche und Tapeten)“ nebst 63 Stellplätzen erteilt. (vgl. Bauschein und Befreiungsbescheid des Beklagten vom 2.8.1989 – L V 540/89 –)

Im Mai beziehungsweise im Oktober 1994 lehnte der Beklagte Bauanträge für den Neubau eines Möbelmarktes (Parzellen Nr. 200/100 und Nr. 200/86) und eines Ergänzungsbaus für den Teppichmarkt auf der Parzelle Nr. 200/100 unter Verweis auf die Unvereinbarkeit der dem großflächigen Einzelhandel zuzuordnenden Bebauung mit der Gebietsfestsetzung des Bebauungsplans ab. (vgl. die Ablehnungsbescheide des Beklagten vom 18.5.1994 – LV 609/94, LV 792/94, und vom 7.10.1994 – LV 1208/94 –) Die dagegen nach erfolgslosen Widerspruchsverfahren angestrengten Klageverfahren wurden nach Abgabe übereinstimmender Erledigungserklärungen eingestellt. (vgl. VG des Saarlandes, Beschlüsse vom 28.1.2000 – 2 K 59/95 und 2 K 60/95 -)

Im Jahre 1999 wurde der Neubau des genannten Lebensmittel-Discountmarktes („Lidl“) genehmigt. (vgl. den Bauschein des Beklagten vom 26.7.1999 – 63-227/99 –) Seine geplante Erweiterung ist Gegenstand eines weiteren Rechtsstreits zwischen den Beteiligten. (vgl. dazu das auch diese Verpflichtungsklage abweisende Urteil des VG des Saarlandes vom 23.4.2008 – 5 K 385/07 – und den dagegen gerichteten Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung, Geschäftszeichen 2 A 254/08)

Im März 2004 erteilte der Beklagte schließlich die Baugenehmigung für den „Einbau eines Textil-Discountladens“ in den Teppichmarkt, (vgl. den Bauschein des Beklagten vom 25.3.2004 – LV 02148/03 –) dem gleichzeitig 10 der 63 Stellplätze zugeordnet wurden. Im November 2004 wurde der „Einbau eines Ladenlokals für Textilien in dem vorhandenen Teppichmarkt mit Änderung von 4 bestehenden Stellplätzen in notwendige Stellplätze … sowie Neubau von 86 Stellplätzen“ genehmigt. (vgl. den Bauschein des Beklagten vom 22.11.2004 – 63-00720/04 –) In den zugrunde liegenden Plänen sind die vier zuvor genannten Geschäfte mit separaten Eingängen ausgewiesen, denen jeweils eine bestimmte Anzahl der vorhandenen Stellplätze zugeordnet wurde.

Am 9.6.2005 beschloss der Gemeinderat der Beigeladenen eine „1. Änderung“ des Bebauungsplans „Gewerbegebiet J“. Nach der Planbegründung sollten damit Flächen im Planbereich für „produzierendes Gewerbe“ freigehalten und unter anderem Einzelhandelsbetriebe ausgeschlossen werden, um insbesondere das in jüngerer Vergangenheit sanierte und neu gestaltete Ortszentrum zu stärken. Dieses Ziel werde durch die im Gewerbegebiet John aufgetretene bauliche Entwicklung, konkret die Ansiedlung mehrerer Einzelhandelsgeschäfte mit Auswirkungen auf den Innerortsbereich, gefährdet.

Der Änderungsplan wurde am 23.6.2005 von der Beigeladenen ortsüblich bekannt gemacht. In der Planzeichnung sind allerdings unter anderem die Parzellen Nrn. 200/10, 200/86 und 200/100 von der Änderung ausgenommen und mit dem Zusatz „unveränderter Bereich (kein Ausschluss Einzelhandel)“ gekennzeichnet.

Unter dem 24.6.2005 suchte der Kläger beim Beklagten um die Erteilung einer Baugenehmigung zum „Neubau von 2 Einzelhandelsgeschäften“ im südlichen Teil der Parzelle Nr. 200/100 nach. Nach der Baubeschreibung soll es sich um „Verkaufsstätten für Waren aller Art, ausgenommen Lebensmittel“ handeln. In den beigefügten Plänen ist ein etwa 40 m auf 30 m großer Baukörper dargestellt, der in seinem Innern zwei nicht verbundene und über separate Eingänge zu erreichende Verkaufsräume (je 503,52 qm) mit diesen zugeordneten Lagerräumen (je 39,50 qm), Personalräumen (je 10,36 qm) und Toiletten aufweist. Ein 9,3 qm großer Heizungsraum soll beiden Geschäften dienen. Aus dem vorhandenen Bestand wurden dem Vorhaben 66 Stellplätze zugeordnet. Mit Blick auf den vorgesehenen Abstand zwischen dem Baukörper und einem Pfandcontainer am „Lidl-Markt“ von lediglich 3,27 m wurde gleichzeitig eine Abweichung von Brandschutzbestimmungen (Brandwände) beantragt.

Mit Schreiben vom 12.10.2005 versagte die Beigeladene ihr Einvernehmen unter Hinweis auf das Vorliegen eines im Gewerbegebiet nicht zulässigen großflächigen Einzelhandelsbetriebs.

Durch Bescheid vom 21.12.2005 lehnte der Beklagte den Bauantrag ab. In der Begründung heißt es, die Verwirklichung des Vorhabens habe bei Berücksichtigung der bereits vorhandenen Einzelhandelsgeschäfte die Verfestigung eines Einkaufszentrums zur Folge, das in einem Gewerbegebiet nicht zulässig sei. Entscheidend sei dabei, ob eine Ansammlung von Einzelhandelsbetrieben vom Kunden als Einkaufszentrum empfunden werde. Durch das Vorhaben würde das in dem Bereich bereits bestehende Warenangebot mit seiner entsprechenden zentrenbildenden Magnetwirkung um ein Schuh- beziehungsweise ein Betten- und Matratzengeschäft erweitert.

Der Widerspruch des Klägers wurde durch auf die mündliche Verhandlung vom 21.11.2006 ergangenen Bescheid vom Kreisrechtsausschuss zurückgewiesen. Hier ist ausgeführt, die beiden geplanten Geschäfte und die auf dem Grundstück des Klägers schon vorhandenen fünf Geschäfte seien ungeachtet baulicher Trennung planmäßig auf Dauer angelegt und in Bezug auf das Warenangebot aufeinander abgestimmt. Die Geschäfte bildeten eine Funktionseinheit, seien als Gesamtkomplex und insoweit als Einkaufszentrum zu beurteilen. Das Vorhaben sei daher in dem festgesetzten Gewerbegebiet nicht zulässig.

Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger am 29.1.2007 zugestellt. Am 28.2.2007 hat dieser Klage erhoben und zur Begründung darauf verwiesen, dass der geänderte Bebauungsplan an dieser Stelle keinen Ausschluss für den Einzelhandel enthalte. Es entstehe kein Einkaufszentrum. Dieses setze eine entsprechende Größe voraus. Die gemeinsame Ansiedlung sei „rein zufällig“. Eine Funktionseinheit ergebe sich nicht aus der Addition von Verkaufsflächen. Es bestehe nicht einmal ein Mindestmaß an gemeinsamer Organisation bei den Geschäften. Das Hinzutreten der beiden zur Genehmigung gestellten, baulich getrennten und funktionell völlig eigenständigen Geschäfte ändere daran nichts. Durch die Ablehnung des Bauantrags lasse sich eine möglicherweise seitens der Beigeladenen unterlassene Lenkung der städtebaulichen Entwicklung nicht korrigieren.

Das Verwaltungsgericht hat am 29.10.2007 eine Besichtigung der Örtlichkeit vorgenommen. Nachdem der Vertreter der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung am 7.11.2007 auf ein Gutachten der LEG zur Abklärung der „infrastrukturellen Auswirkungen des Einkaufszentrums im Gewerbegebiet John auf die städtebauliche Situation im Ortskern“ verwiesen hatte, hat das Verwaltungsgericht förmlich die Beiziehung des Gutachtens beschlossen und schließlich durch Urteil vom 23.4.2008 die Klage abgewiesen. In den Entscheidungsgründen heißt es, das Vorhaben sei trotz Belegenheit im Geltungsbereich eines Bebauungsplans nicht genehmigungsfrei nach § 63 LBO 2004. Zum einen handele es sich bei der insgesamt beantragten Geschossfläche von 1.172 qm um einen Sonderbau; zum anderen sei eine bauordnungsrechtliche Abweichung beantragt worden. Da das Gebäude von seiner Höhe her der Gebäudeklasse 3 zuzurechnen sei, sei die Genehmigung im vereinfachten Verfahren nach § 64 LBO 2004 zu erteilen. Die zwischen den Beteiligten umstrittene bauplanungsrechtliche Zulässigkeit sei nicht gegeben. Aufgrund des Standorts im durch die Planänderung im Jahre 2005 nicht tangierten Bereich sei für die Beurteilung auf § 8 BauNVO 1977 abzustellen. Insoweit schränke § 11 Abs. 3 BauNVO 1977 die Zulässigkeit von Gewerbebetrieben ein, der Einkaufszentren mit den von ihnen ausgehenden Wirkungen ohne Einzelfallprüfung speziellen Sondergebieten zuweise. Bei dem zur Genehmigung gestellten Vorhaben gehe es um die Errichtung beziehungsweise Erweiterung eines Einkaufszentrums im Verständnis der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Der Begriff sei vorrangig nach der Zielsetzung des § 11 Abs. 3 BauNVO 1977 auszulegen. Ob es sich bei einer Ansammlung von Geschäften um einen oder um mehrere Einzelhandelsbetriebe handele, bestimme sich nach baulichen und nach betrieblich-funktionellen Gesichtspunkten. Bei Anlegung dieser Maßstäbe sei vorliegend davon auszugehen, dass der geplante Neubau von zwei Einzelhandelsgeschäften zusammen mit dem auf demselben Grundstück befindlichen Lebensmittelmarkt („Lidl“) und den weiteren Einzelhandelsgeschäften (Teppichmarkt, KIK, TAKKO und Drogerie) aus der maßgebenden Sicht der Kunden spätestens mit Eröffnung der beiden zusätzlichen Läden zur Entstehung eines Einkaufszentrums führen werde. Die Einschätzung des Klägers, die Ansiedlung von dann sieben Einzelhandelsgeschäften mit 257 Stellplätzen und sich ergänzendem Warenangebot auf einem Grundstück mit einer Zufahrt und gemeinsamem Hinweisschild sei „rein zufällig“, treffe nicht zu. Dass die Geschäfte nach und nach angesiedelt worden seien, mache keinen Unterschied. Auch von der Größe der Gesamtverkaufsfläche von 3.642,79 qm dränge sich die Annahme eines Einkaufszentrums auf. Zwar versuche der Kläger durch die Einrichtung getrennter Eingangsbereiche die Voraussetzungen zu umgehen. Mit der Realisierung des Vorhabens ergebe sich nicht nur die notwendige räumliche Konzentration, sondern auch, dass die einzelnen Betriebe aufeinander bezogen und durch ein gemeinsames Konzept miteinander verbunden in Erscheinung träten. Die Unterbringung auf einem Grundstück mit einer aus Kundensicht gemeinsam geplanten Stellplatzanlage verbinde die „Einzelbetriebe“, wie sich aus der Errichtung der 66 dem nunmehrigen Vorhaben dienenden Stellplätze schon aufgrund der Baugenehmigung aus dem Jahr 2004 ergebe, zu einer Einheit. Die Erweiterung der gewerblichen Nutzung des Grundstücks ziele auf eine räumliche Konzentration von Einzelhandelsbetrieben verschiedener Art und Größe, die einheitlich geplant und „gewachsen“ sei. Der Kläger halte auch künftig die Struktur dieses Zentrums in der Hand. Er entscheide, mit wem er Mietverträge abschließe und damit auch, welche Waren angeboten würden. Aus Kundensicht sei nicht entscheidend, ob ein Geschäft als Nebenbetrieb eines anderen angesehen werden könne, sondern dass auf dem Grundstück keine zufällige räumliche Konzentration, vielmehr ein gesteuerter Gewerbekomplex mit abgestimmtem Warensortiment und gemeinsamer Parkplatzanlage vorhanden sei, der angesichts der geringen Größe der Beigeladenen mit unter 14.000 Einwohnern in besonderem Maß als Einkaufsmagnet wirke. Bei kleinen Gemeinden sei nach dem Gutachten der LEG die Gefährdung des Ortskerns durch außerhalb errichtete Einkaufszentren besonders groß. Nach der Rechtsprechung sei weder eine gemeinsame Verwaltung noch gemeinsame Werbung erforderlich. Vorliegend handele es sich um den Musterfall eines Versuchs, ein Einkaufszentrum auch außerhalb von Kern- und Sondergebieten zu einzurichten.

Der Kläger hat die Zulassung der Berufung gegen diese Entscheidung beantragt.

II.

Dem Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung (§§ 124a Abs. 4, 124 Abs. 1 VwGO) gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 23.4.2008 – 5 K 386/07 -, durch das seine Klage auf Verpflichtung zur Erteilung einer Baugenehmigung für den „Neubau von zwei Einzelhandelsgeschäften“ auf der Parzelle Nr. 200/100 in Flur 21 der Gemarkung S abgewiesen wurde, kann nicht entsprochen werden. Dem den gerichtlichen Prüfungsumfang mit Blick auf das Darlegungserfordernis (§ 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO) begrenzenden Antragsvorbringen im Schriftsatz vom 18.7.2008 kann das Vorliegen eines der in § 124 Abs. 2 VwGO abschließend aufgeführten und vom Kläger geltend gemachten Zulassungsgründe nicht entnommen werden.

A. Der Sachvortrag des Klägers rechtfertigt zunächst nicht die Annahme ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). (vgl. dazu allgemein etwa OVG des Saarlandes, Beschluss vom 21.6.2002 – 1 Q 55/01 -, SKZ 2002, 289, Leitsatz Nr. 15, wonach die Frage des Vorliegens ernstlicher Zweifel am Maßstab der Ergebnisfehlerhaftigkeit zu beurteilen ist und eine Prognose dahingehend erfordert, ob das angestrebte Rechtsmittel voraussichtlich Erfolg haben wird, ständige Rechtsprechung; in dem Zusammenhang auch BVerwG, Beschluss vom 10.3.2004 – 7 AV 4/03 -, DVBl. 2004, 838, wonach die Vorschrift – ebenso wie der Tatbestand zu Nr. 2 – die Richtigkeit der Entscheidung gewährleisten soll und „ernstliche Zweifel“ (Nr. 1) auch dann nicht anzunehmen sind, wenn sich das angegriffene Urteil zwar nicht aus den darin angegebenen Gründen, aber aus anderen Gründen als richtig erweist)

Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang beanstandet, dass das Verwaltungsgericht bei der Anwendung der Baunutzungsverordnung (1977) nicht jedes der beiden Einzelhandelsgeschäfte „für sich“ einer getrennten Beurteilung unterzogen, sondern eine „Gesamtschau“ vorgenommen habe, ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger selbst durch die Bauantragstellung eine Verbindung der beiden Einzelhandelsgeschäfte zu einem Bauvorhaben vorgenommen hat. Schon von daher unterliegt jedenfalls die in bauverfahrensrechtlicher Hinsicht vom Verwaltungsgericht zunächst vorgenommene „Gesamtschau“ bei Anwendung der §§ 63 Abs. 1 Satz 2, 2 Abs. 4 Nr. 4 LBO 2004 keinen ernsthaften Bedenken, wobei die Bejahung der Sonderbaueigenschaft nach § 64 Abs. 1 Satz 2 LBO 2004 entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts im Übrigen gleichzeitig die Anwendbarkeit des vereinfachten Genehmigungsverfahrens ausschließt.

In materieller Hinsicht kann die Wirksamkeit der „1. Änderung“ des Bebauungsplans „Gewerbegebiet J“ aus dem Jahre 2005 dahinstehen, (vgl. zu der Problematik der Ausfertigung und Bekanntmachung eines Bebauungsplans am selben Tag – hier am 23.6.2005 – zuletzt OVG des Saarlandes, Urteil vom 22.11.2007 – 2 N 7/06 –, SKZ 2008, 34) da diese Planung unter anderem gerade den hier fraglichen Bereich, in dem sich damals bereits Einzelhandelsbetriebe befanden, von der Änderung ausgenommen und damit die Festsetzungen des ursprünglichen Bebauungsplans aus dem Jahre 1983 beibehalten hat. Maßgeblich sind nach § 1 Abs. 3 Satz 2 BauNVO (1962/68/77/90) mithin die Bestimmungen der Baunutzungsverordnung in ihrer damals geltenden Fassung aus dem Jahre 1977.

Insoweit verkennt der Kläger, dass das Verwaltungsgericht hier vom Entstehen beziehungsweise Vorliegen eines „Einkaufszentrums“ durch die sich in der Palette der angebotenen Produkte ergänzenden (dann) sieben Einzelhandelsgeschäfte auf dem Grundstück (Parzellen Nrn. 200/10, 200/86 und 200/100) im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauNVO 1977 ausgegangen ist. Einkaufszentren wurden damals bereits – anders als die großflächigen Einzelhandels- und Handelsbetriebe nach § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 BauNVO 1977 – vom Verordnungsgeber nicht in die widerlegliche, an Schwellenwerte hinsichtlich der Geschossflächen (damals 1.500 qm) anknüpfende Vermutung des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO 1977 einbezogen, weil er davon ausgegangen ist, dass sich bei Einzelhandelsbetrieben, die den Begriff des Einkaufszentrums erfüllen, wegen ihrer Größe die städtebaulich negativen Auswirkungen im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 2 BauNVO 1977 generell nicht ausschließen lassen, so dass sich eine Einzelfallprüfung erübrigt. (vgl. BVerwG, Urteile vom 1.8.2002 – 4 C 5.01 –, BRS 65 Nr. 10 und vom 27.4.1990 – 4 C 16.87 –, BRS 50 Nr. 67) Des Problems, ob die Annahme eines Einkaufszentrums unabhängig vom Einzelfall abstrakt eine Mindestgröße voraussetzt und wie die Fälle einer räumlichen und funktionalen Agglomeration mehrerer Einzelhandelsgeschäfte mit möglicherweise zu addierenden Geschoss- beziehungsweise der insoweit eher aussagekräftigeren Verkaufsflächen zu behandeln sind, hat sich der Verordnungsgeber trotz wiederholter Ersuchen des Bundesrats in den 1980er Jahren bisher nicht angenommen, vielmehr insoweit auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Begriff des Einkaufszentrums verwiesen. (vgl. damals insbesondere BVerwG, Urteil vom 22.5.1987 – 4 C 77.84 –, BRS 47 Nr. 58) Notwendig bleibt daher der Rechtsprechung überlassen, die gebotene Konkretisierung des Begriffs des in § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauNVO 1977 (heute entsprechend: § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauNVO 1990) mit der strikten (unwiderleglichen) Vermutung hinsichtlich der schädlichen Auswirkungen verbundenen Einkaufszentrums vorzunehmen. Das hat das Verwaltungsgericht hier unter Zugrundelegung der einschlägigen und in der erstinstanzlichen Entscheidung ausführlich wiedergegebenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts getan. Mit Blick auf diese Anforderungen unterliegt das Ergebnis dieser Beurteilung am Maßstab des Zulassungsantrags keinen ernstlichen Richtigkeitszweifeln im Verständnis des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in mehreren Entscheidungen insbesondere um die Abgrenzung des Einkaufszentrums von der bloßen Ansammlung mehrerer verschiedener Läden bemüht. Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass eine allgemeine abstrakte Begriffsbestimmung nicht möglich, vielmehr die Situation im Einzelfall entscheidend und vom Gericht zu bewerten ist. Nicht notwendig ist ein von vorneherein einheitlich geplanter, finanzierter, gebauter und verwalteter Gebäudekomplex. Ein auch in Betracht zu ziehendes Zusammenwachsen mehrerer Betriebe zu einem Einkaufszentrum setzt aber neben einer räumlichen Konzentration voraus, dass die einzelnen Betriebe ein Mindestmaß an äußerlich in Erscheinung tretender gemeinsamer Organisation und/oder Kooperation aufweisen, die sie als planvoll aufeinander bezogenes Ganzes erscheinen lassen. (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 27.4.1990 – 4 C 16.87 –, BRS 50 Nr. 67) Aufgrund des Regelungszusammenhangs und des dem § 11 Abs. 3 BauNVO 1977 zugrunde liegenden Ziels des Verordnungsgebers, letztlich der Sicherstellung einer verbrauchernahen Versorgung durch Einzelhandelsbetriebe im zentralen Siedlungsraum, ist auf das äußere Erscheinungsbild und die Wahrnehmung eines „Zentrums“ durch die Kunden abzustellen. Entscheidend ist mithin, ob die jeweils konkrete Ansammlung von Läden vom Kunden als Einkaufszentrum empfunden wird, aus dessen Sicht also als durch ein gemeinsames Konzept und durch Kooperation miteinander verbunden in Erscheinung tritt und dadurch eine besondere Anziehungskraft auf Käufer ausübt.

Das Verwaltungsgericht hat diese Kriterien nachvollziehbar auf den Fall angewandt, hier die Eigenschaft als Einkaufszentrum bejaht und dargelegt, dass aus Sicht der Kunden auch mit Blick auf die verkehrliche Binnenerschließung kein ernsthafter Zweifel daran bestehen könne, dass es sich bei der Bebauung des Grundstücks nicht um eine beliebige und „rein zufällige“ Ansammlung verschiedener Einzelhandelsgeschäfte auf mehr oder weniger engem Raum handele, sondern um – bei Berücksichtigung des streitigen Vorhabens – sieben vom Warenangebot her aufeinander abgestimmte Geschäfte. Was der Kläger im Zulassungsantrag dagegen einwendet, begründet keine ernsthaften Zweifel an der Richtigkeit dieser Auffassung. Das Verwaltungsgericht hat hierbei keine bloßen „Lehrformeln“ benutzt, sondern vielmehr mehrere Gesichtspunkte aufgeführt, auf die es einerseits abgestellt hat beziehungsweise auf die es andererseits nach der Rechtsprechung nicht ankommt. Mit Blick auf die Maßgeblichkeit des Erscheinungsbildes nach außen, also die Kundensicht, kommt dem wiederholten Hinweis des Klägers auf eine nach seiner Auffassung gegebene „Eigenständigkeit und Selbständigkeit der geplanten Einzelhandelsbetriebe“ letztlich nur der Wert einer (eigenen) Einschätzung zu. Für die Außenwirkung ist etwa ohne Bedeutung, dass der Kläger die beiden neuen Geschäfte – nach seinem Vortrag – nicht selbst betreiben will.

Soweit der Kläger rügt, das Verwaltungsgericht habe im Tatbestand in dem Gewerbegebiet J. (ansonsten) ansässige Handwerksbetriebe und speziell ein Autohaus angesprochen, wobei niemand, der ein Auto kaufen wolle, in das Gebiet fahre, „um Brötchen im Lidl- oder Aldimarkt zu erwerben“, vermag das offensichtlich keine Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung zu begründen. Zum einen handelt es sich bei der Erwähnung der Betriebe im Tatbestand lediglich – unschwer erkennbar und insoweit korrekt – um eine Wiedergabe der Begründung des Ablehnungsbescheids des Beklagten vom 21.12.2005. Zum anderen hat das Verwaltungsgericht bei seiner Beurteilung des Vorliegens eines Einkaufszentrums in den Entscheidungsgründen des Urteils auf die Bebauung der Parzellen Nrn. 200/10, 200/86 und 200/100 abgestellt und daher die vom Kläger nun unterstellten Schlussfolgerungen gar nicht gezogen. Darauf, ob der von seinem Vater geführte Teppichmarkt – wie der Kläger hervorhebt – durch Verlegearbeiten beim Kunden auch handwerkliche Leistungen anbietet, und inwieweit das mit der Grundkonzeption der Beigeladenen für das Baugebiet in Einklang steht, kommt es für die Beurteilung im Rahmen des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauNVO 1977 ebenso wenig an wie auf die Richtigkeit der Aussage des Klägers, dass sich „kein Mensch“ jeden Tag ein Auto, ein Motorrad oder gar Fliesen kaufe, oder dass es außer Hinweisschildern der Beigeladenen keine gemeinsame Werbung für die Betriebe im Gewerbegebiet John gebe. Die Richtigkeit der von dem Kläger angegriffenen negativen Beurteilung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit seines Vorhabens kann auch nicht davon abhängen, wie die Eltern des Klägers das Eigentum an den Grundstücken im Gewerbegebiet erlangt haben und wie die Grundstücke von der Beigeladenen steuer- und abgabenrechtlich oder bei der Vergabe von Fördermitteln behandelt werden oder wurden.

Die vom Verwaltungsgericht ermittelte Gesamtverkaufsfläche auf dem Grundstück von 3.642,79 qm rechtfertigt nicht die Feststellung, dass hierbei eine – wo auch immer bestimmbare – (absolute) Mindestgröße für die begriffliche Annahme eines Einkaufszentrums unterschritten worden ist. Die Schwelle der „Kundenwirksamkeit“ im Sinne des § 11 Abs. 3 BauNVO 1977 liegt in kleineren Gemeinden wie der Beigeladenen tiefer als in größeren Ballungsräumen. (vgl. Fickert/Fieseler, Baunutzungsverordnung, 11. Auflage 2008, § 11 Rn 18.8) Von diesem Ansatz des Verwaltungsgerichts kommt es entgegen der im Zulassungsantrag vertretenen Ansicht des Klägers nicht darauf an, ob bei dem jetzt zur Rede stehenden Gebäude bezogen auf seine Geschossfläche für sich genommen der in § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO 1977 genannte, die Vermutungswirkung für (sonstigen) großflächigen Einzelhandel auslösende Schwellenwert erreicht wird oder nicht. Auch das würde im Übrigen davon abhängen, ob man im Ansatz eine isolierte oder eine gemeinsame Betrachtung der (7) Geschäfte vornimmt.

Auch die umfangreichen Ausführungen in der Begründung des Zulassungsantrags zu dem vom Verwaltungsgericht beigezogenen Gutachten der Landesentwicklungsgesellschaft Saarland mbH (LEG) beziehungsweise des Instituts für City Brokering Management rechtfertigen die Rechtsmittelzulassung nicht. Bei der Lektüre der Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils wird (unschwer) erkennbar, dass das Verwaltungsgericht dieses „Gutachten“ zwar auf der Grundlage eines aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 7.11.2007 gefassten förmlichen Beschlusses beigezogen, indes in seiner Entscheidung nur am Ende, und zwar eher „beiläufig“ erwähnt und verwertet hat. Daraus wurde lediglich die Erkenntnis hergeleitet, dass die Beigeladene mit unter 14.000 Einwohnern insgesamt zu der Kategorie der kleinen Gemeinden gehöre, in denen eine „Ortskerngefährdung“ durch außerhalb desselben errichtete Einkaufszentren und großflächigen Einzelhandel potentiell am stärksten sei. Diese Aussage ist zum einen – auch ohne Gutachten – sicher richtig und nachvollziehbar. Zum anderen setzt sie die Erkenntnis des Vorliegens eines Einkaufszentrums voraus und dient offensichtlich nicht zur Begründung für die zuvor in dem Urteil vorgenommene dahingehende Beurteilung des Baubestands auf dem Grundstück. Wie bereits ausgeführt hat der Verordnungsgeber in § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauNVO 1977 selbst die entsprechenden Auswirkungen auf den Handel im zentralörtlichen Bereich bei Einkaufszentren (generell) bejaht. Ob die künftigen Bewohner eines in der Nähe des Gewerbegebiets J. geplanten neuen Wohngebiets (ohnehin) nicht in die Ortsmitte der Beigeladenen fahren werden, um Güter des täglichen Bedarfs zu erwerben, spielt dabei ebenso wenig eine Rolle wie die Frage, ob die sanierte bauliche Gestaltung des Ortskerns der Beigeladenen nun besonders gelungen oder – wie der Kläger meint – „missglückt“ ist.

Das Antragsvorbringen begründet daher keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Ob die Einschätzung des Verwaltungsgerichts im konkreten Fall im Ergebnis „mit Gewissheit“ richtig ist, ist nach dem Wortlaut der Vorschrift keine sich im Zulassungsverfahren stellende Frage. Das gilt insbesondere in baurechtlichen Streitigkeiten, in denen eine Wertung des Sachverhalts und zu deren Vornahme wiederum eine Ortsbesichtigung notwendig sind. (vgl. zuletzt OVG des Saarlandes, Beschluss vom 4.12.2008 – 2 A 228/08 – mit zahlreichen Nachweisen)

B. Aus der Antragsbegründung ergeben sich ferner keine „besonderen“ rechtlichen und/oder tatsächlichen Schwierigkeiten des Falles (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Gegenteiliges lässt sich nicht aus dem Umstand herleiten, dass das Verwaltungsgericht die Sache nicht auf den Einzelrichter übertragen hat (§ 6 Abs. 1 VwGO). (vgl. zuletzt OVG des Saarlandes, Beschluss vom 23.7.2008 – 2 A 326/07 -, ebenso bereits Beschlüsse vom 14.1.2000 – 2 Q 38/99 –, SKZ 2000, 208, Leitsatz Nr. 5, und vom 18.9.2001 – 1 V 26/01 –, SKZ 2002, 154, Leitsatz Nr. 7) Eine besondere Schwierigkeit der Sache ergibt sich entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht daraus, dass „zu prüfen und abzuwägen ist, welche der einzelnen Parameter für das Vorliegen eines Einkaufszentrums im Gewerbegebiet J. durch das Bauvorhaben … gegeben sind und was im Einzelnen zu prüfen und zu untersuchen ist“. Wie bereits dargelegt, kann im Einzelfall nur eine letztlich bewertende Beurteilung vorgenommen werden, ob aus Sicht der Kunden – nicht der Betreiber – die räumliche Konzentration mehrerer Einzelhandelsgeschäfte als Einkaufszentrum angesehen wird oder nicht. Dafür gibt es nach der Rechtsprechung keine festen „Parameter“. Entscheidend ist vielmehr die Situation des Einzelfalls. Das verdeutlicht etwa die Zurückweisung einer auf das Vorliegen einer Divergenz gestützten Nichtzulassungsbeschwerde (Revision) durch das Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 12.7.2007. (- 4 B 29.07 –, BRS 71 Nr. 64) Dieses hatte in früheren Entscheidungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.4.1990 – 4 C 16.87 –, BRS 50 Nr. 67, und Beschluss vom 15.2.1995 – 4 B 84.94 –, bei juris) eine gemeinsame Werbung und die Verwendung einer verbindenden Sammelbezeichnung als Beispiele dafür genannt, wie sich die „Verbundenheit von Betrieben zu einem Einkaufszentrum dokumentieren“ könne. In dem Beschluss aus dem Jahre 2007 wurde die Entscheidung der Vorinstanz, die trotz des Fehlens von gemeinsamer Werbung und Bezeichnung ein Einkaufszentrum angenommen hatte, nicht beanstandet und ausgeführt, dass es sich um Beispiele für eine nach außen in Erscheinung tretende Verbundenheit handele, nicht aber um zwingende Voraussetzungen dafür. Soweit der Kläger in dem Zusammenhang darauf hinweist, dass das Verwaltungsgericht sich sogar in seiner Argumentation soweit habe „bemühen“ müssen, „dass es das Vorliegen von Parkplätzen“ herangezogen habe, ließe sich ergänzen, dass in dem dortigen Fall das OVG Weimar (vgl. OVG Weimar, Urteil vom 17.4.2007 – 1 KO 1127/03 –, BRS 71 Nr. 65) gerade auch in der Schaffung gemeinsamer Stellplätze ein Indiz für die entsprechende Außenwirkung gesehen hatte.

C. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Der Kläger macht insoweit geltend, das Verwaltungsgericht habe in seinem Urteil selbst von einem „Musterverfahren“ gesprochen und nicht näher definiert, inwieweit eine „Kundensicht“ ein Einkaufszentrum (als solches) bewerten solle. Damit ist keine über den Einzelfall hinausreichende und in dem angestrebten Rechtsmittelverfahren mit Wirkung für eine Vielzahl von Fällen klärungsbedürftige und klärungsfähige Frage aufgeworfen. Wie schon mehrfach dargelegt, kann die insoweit maßgebliche Bewertung aus „Kundensicht“ nur anhand konkreter Umstände des jeweiligen Einzelfalles vorgenommen werden. Dabei können, solange sich der Gesetzgeber nicht zu weiteren Konkretisierungen entschließt, für die Annahme eines Einkaufszentrums Anlass gebende Umstände – wie gesehen – allenfalls bedingt von einem Fall auf andere übertragen werden. Eine Vielzahl in Betracht kommender Indizien sind benannt und in bestimmten Fällen von der – auch höchstrichterlichen – Rechtsprechung verwertet worden, wohingegen sie in anderen Fällen nicht vorlagen, indes die Wertung eines Einkaufszentrums wiederum aus sonstigen für eine „Kundensicht“ maßgeblichen Umständen hergeleitet wurde. Wie in dieser Situation eine weitere im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO grundsätzliche Klärung erzielbar sein sollte, erschließt sich nicht.

D. Schließlich greift auch die von dem Kläger erhobene Verfahrensrüge nicht durch (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO). Dieser spricht insoweit erneut das aus seiner Sicht untaugliche Gutachten der LEG beziehungsweise des Instituts für City Brokering Management an, aus dessen Verwertung sich ergebe, dass sich das Verwaltungsgericht nicht in der gebotenen Weise mit seinen – des Klägers – in einem Schriftsatz vom 22.4.2008 angekündigten „Beweisanträgen“ auf Einholung eines Sachverständigengutachtens auseinander gesetzt habe. Insoweit ist zum einen erneut auf die bereits beschriebene, nicht auf die Frage der Eigenschaft der Bebauung als Einkaufszentrum bezogene Art der „Verwertung“ des Gutachtens der LEG hinzuweisen. Zum anderen ist festzuhalten, dass die insoweit erhobene Rüge unzureichender Aufklärung des Sachverhalts die Zulassung der Berufung hier schon nicht rechtfertigen kann, weil das Verwaltungsgericht nach ständiger Rechtsprechung seine Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) nicht verletzt, wenn ein in der mündlichen Verhandlung rechtskundig vertretener Beteiligter dort keine Beweisanträge gestellt hat. Die Aufklärungsrüge im Berufungszulassungsverfahren dient nicht dazu, solche Beweisanträge zu ersetzen. (vgl. etwa OVG des Saarlandes, Beschluss vom 9.1.2006 – 2 Q 31/05 –, SKZ 2006, 212, Leitsatz Nr. 1, st. Rspr.)

Da das Vorbringen des Klägers somit keinen Zulassungsgrund im Sinne des § 124 Abs. 2 VwGO aufzeigt, ist der Antrag zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf dem § 154 Abs. 2 VwGO. Für einen Erstattungsausspruch nach § 162 Abs. 3 VwGO bestand keine Veranlassung; die Beigeladene hat im Zulassungsverfahren keinen Antrag gestellt und damit keine Kostenrisiken übernommen (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1, 47 GKG. Der festgesetzte Wert entspricht dem von den Beteiligten nicht beanstandeten Ansatz des Verwaltungsgerichts, der auf eine Angabe des Klägers zurückgeht.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Baunutzungsverordnung - BauNVO | § 11 Sonstige Sondergebiete

(1) Als sonstige Sondergebiete sind solche Gebiete darzustellen und festzusetzen, die sich von den Baugebieten nach den §§ 2 bis 10 wesentlich unterscheiden.

(3)

1.: Einkaufszentren,
2.: großflächige Einzelhandelsbetriebe, die sich nach Art, Lage oder Umfang auf die Verwirklichung der Ziele der Raumordnung und Landesplanung oder auf die städtebauliche Entwicklung und Ordnung nicht nur unwesentlich auswirken können,
3.: sonstige großflächige Handelsbetriebe, die im Hinblick auf den Verkauf an letzte Verbraucher und auf die Auswirkungen den in Nummer 2 bezeichneten Einzelhandelsbetrieben vergleichbar sind,

Baugesetzbuch - BBauG | § 36 Beteiligung der Gemeinde und der höheren Verwaltungsbehörde

Baugesetzbuch - BBauG | § 34 Zulässigkeit von Vorhaben innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile

(3) Von Vorhaben nach Absatz 1 oder 2 dürfen keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden zu erwarten sein.

(3a) Vom Erfordernis des Einfügens in die Eigenart der näheren Umgebung nach Absatz 1 Satz 1 kann im Einzelfall abgewichen werden, wenn die Abweichung

1.

einem der nachfolgend genannten Vorhaben dient:

a): der Erweiterung, Änderung, Nutzungsänderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten Gewerbe- oder Handwerksbetriebs,
b): der Erweiterung, Änderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten, Wohnzwecken dienenden Gebäudes oder
c): der Nutzungsänderung einer zulässigerweise errichteten baulichen Anlage zu Wohnzwecken, einschließlich einer erforderlichen Änderung oder Erneuerung,

2.

städtebaulich vertretbar ist und

3.

auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

(4) Die Gemeinde kann durch Satzung

1.: die Grenzen für im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen,
2.: bebaute Bereiche im Außenbereich als im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen, wenn die Flächen im Flächennutzungsplan als Baufläche dargestellt sind,
3.: einzelne Außenbereichsflächen in die im Zusammenhang bebauten Ortsteile einbeziehen, wenn die einbezogenen Flächen durch die bauliche Nutzung des angrenzenden Bereichs entsprechend geprägt sind.

Die Satzungen können miteinander verbunden werden.

(5) Voraussetzung für die Aufstellung von Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 und 3 ist, dass

1.: sie mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vereinbar sind,
2.: die Zulässigkeit von Vorhaben, die einer Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung oder nach Landesrecht unterliegen, nicht begründet wird und
3.: keine Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der in § 1 Absatz 6 Nummer 7 Buchstabe b genannten Schutzgüter oder dafür bestehen, dass bei der Planung Pflichten zur Vermeidung oder Begrenzung der Auswirkungen von schweren Unfällen nach § 50 Satz 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zu beachten sind.

Baugesetzbuch - BBauG | § 14 Veränderungssperre

1.: Vorhaben im Sinne des § 29 nicht durchgeführt oder bauliche Anlagen nicht beseitigt werden dürfen;
2.: erhebliche oder wesentlich wertsteigernde Veränderungen von Grundstücken und baulichen Anlagen, deren Veränderungen nicht genehmigungs-, zustimmungs- oder anzeigepflichtig sind, nicht vorgenommen werden dürfen.

Baugesetzbuch

BauGB

Baugesetzbuch - BBauG | § 14 Veränderungssperre

1.: Vorhaben im Sinne des § 29 nicht durchgeführt oder bauliche Anlagen nicht beseitigt werden dürfen;
2.: erhebliche oder wesentlich wertsteigernde Veränderungen von Grundstücken und baulichen Anlagen, deren Veränderungen nicht genehmigungs-, zustimmungs- oder anzeigepflichtig sind, nicht vorgenommen werden dürfen.

Baugesetzbuch - BBauG | § 36 Beteiligung der Gemeinde und der höheren Verwaltungsbehörde

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 14

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

Baugesetzbuch - BBauG | § 36 Beteiligung der Gemeinde und der höheren Verwaltungsbehörde

Baugesetzbuch - BBauG | § 34 Zulässigkeit von Vorhaben innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile

(3) Von Vorhaben nach Absatz 1 oder 2 dürfen keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden zu erwarten sein.

(3a) Vom Erfordernis des Einfügens in die Eigenart der näheren Umgebung nach Absatz 1 Satz 1 kann im Einzelfall abgewichen werden, wenn die Abweichung

1.

einem der nachfolgend genannten Vorhaben dient:

a): der Erweiterung, Änderung, Nutzungsänderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten Gewerbe- oder Handwerksbetriebs,
b): der Erweiterung, Änderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten, Wohnzwecken dienenden Gebäudes oder
c): der Nutzungsänderung einer zulässigerweise errichteten baulichen Anlage zu Wohnzwecken, einschließlich einer erforderlichen Änderung oder Erneuerung,

2.

städtebaulich vertretbar ist und

3.

auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

(4) Die Gemeinde kann durch Satzung

1.: die Grenzen für im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen,
2.: bebaute Bereiche im Außenbereich als im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen, wenn die Flächen im Flächennutzungsplan als Baufläche dargestellt sind,
3.: einzelne Außenbereichsflächen in die im Zusammenhang bebauten Ortsteile einbeziehen, wenn die einbezogenen Flächen durch die bauliche Nutzung des angrenzenden Bereichs entsprechend geprägt sind.

Die Satzungen können miteinander verbunden werden.

(5) Voraussetzung für die Aufstellung von Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 und 3 ist, dass

1.: sie mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vereinbar sind,
2.: die Zulässigkeit von Vorhaben, die einer Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung oder nach Landesrecht unterliegen, nicht begründet wird und
3.: keine Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der in § 1 Absatz 6 Nummer 7 Buchstabe b genannten Schutzgüter oder dafür bestehen, dass bei der Planung Pflichten zur Vermeidung oder Begrenzung der Auswirkungen von schweren Unfällen nach § 50 Satz 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zu beachten sind.

Gesetz über den Lastenausgleich

Lastenausgleichsgesetz - LAG

Baugesetzbuch - BBauG | § 34 Zulässigkeit von Vorhaben innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile

(3) Von Vorhaben nach Absatz 1 oder 2 dürfen keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden zu erwarten sein.

(3a) Vom Erfordernis des Einfügens in die Eigenart der näheren Umgebung nach Absatz 1 Satz 1 kann im Einzelfall abgewichen werden, wenn die Abweichung

1.

einem der nachfolgend genannten Vorhaben dient:

a): der Erweiterung, Änderung, Nutzungsänderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten Gewerbe- oder Handwerksbetriebs,
b): der Erweiterung, Änderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten, Wohnzwecken dienenden Gebäudes oder
c): der Nutzungsänderung einer zulässigerweise errichteten baulichen Anlage zu Wohnzwecken, einschließlich einer erforderlichen Änderung oder Erneuerung,

2.

städtebaulich vertretbar ist und

3.

auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

(4) Die Gemeinde kann durch Satzung

1.: die Grenzen für im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen,
2.: bebaute Bereiche im Außenbereich als im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen, wenn die Flächen im Flächennutzungsplan als Baufläche dargestellt sind,
3.: einzelne Außenbereichsflächen in die im Zusammenhang bebauten Ortsteile einbeziehen, wenn die einbezogenen Flächen durch die bauliche Nutzung des angrenzenden Bereichs entsprechend geprägt sind.

Die Satzungen können miteinander verbunden werden.

(5) Voraussetzung für die Aufstellung von Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 und 3 ist, dass

1.: sie mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vereinbar sind,
2.: die Zulässigkeit von Vorhaben, die einer Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung oder nach Landesrecht unterliegen, nicht begründet wird und
3.: keine Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der in § 1 Absatz 6 Nummer 7 Buchstabe b genannten Schutzgüter oder dafür bestehen, dass bei der Planung Pflichten zur Vermeidung oder Begrenzung der Auswirkungen von schweren Unfällen nach § 50 Satz 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zu beachten sind.

Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Urteil, 21. Feb. 2008 - 2 R 11/06

Tenor

Unter Abänderung des auf die mündliche Verhandlung vom 30.8.2006 ergangenen Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes– 5 K 106/04 – werden der Bescheid des Beklagten vom 13.10.2003 und der Widerspruchsbescheid vom 19.3.2004 aufgehoben und der Beklagte verpflichtet, dem Kläger einen positiven Bauvorbescheid zu der Frage des Nichtvorliegens einer Sperrwirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage Typ Vensys 62, Nabenhöhe 69 m, Rotordurchmesser 62 m, Gesamthöhe 100 m, auf dem Flurstück Nr. 26 in Flur 27 der Gemarkung D. zu erteilen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Beklagte und die Beigeladenen ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst. Im Übrigen tragen die Beigeladenen jeweils ein Drittel der Kosten des Berufungsverfahrens und der Beklagte den Rest.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung eines positiven Bauvorbescheids für den von ihm geplanten Bau einer Windkraftanlage im Ortsteil D der Beigeladenen zu 1).

Im Juli 2003 reichte der Kläger bei dem Beklagten eine Bauvoranfrage für die „Errichtung einer Windkraftanlage“ auf der Parzelle 26 in Flur 27 der Gemarkung D ein. Nach den beigefügten Unterlagen soll auf dem nördlich von D auf einer Anhöhe mit der Bezeichnung „Großer E“ gelegenen Außenbereichsgrundstück eine Anlage vom Typ „Vensys 62“ mit einer Nabenhöhe von 69 m, einem Rotordurchmesser von 62 m (Gesamthöhe: 100 m) gebaut werden. In dem Antrag ist ausgeführt, es werde um eine Prüfung gebeten, ob „das Vorhaben aus baurechtlicher Sicht zugelassen“ werden könne. In einer „allgemeinen Projektbeschreibung“ heißt es, unzulässige Beeinträchtigungen der Umgebung durch Geräusche und Schattenwurf seien ausgeschlossen. Das werde im nachfolgenden Baugenehmigungsverfahren durch entsprechende Gutachten nachgewiesen. Mit der geplanten Anlage ließen sich aufgrund der guten Windverhältnisse an dem Standort pro Jahr umweltfreundlich 2,2 Millionen KwH Strom erzeugen und damit etwa 800 Vier-Personen-Haushalte versorgen.

In einer negativen Stellungnahme des Ministeriums für Umwelt als Landesplanungsbehörde vom 6.8.2003 heißt es, das Vorhaben stehe mit Blick auf die Ausschlusswirkung der Festlegung von Vorranggebieten für Windenergie den Zielfestlegungen des Landesentwicklungsplans Umwelt in der Fassung des Jahres 1999 entgegen und sei daher unzulässig. Seitens des Funktionsvorgängers des Beigeladenen zu 2), der zunächst auf einen ca. 350 m entfernten landwirtschaftlichen Betrieb mit Wohnhaus verwiesen und die Erstellung einer schalltechnischen Prognose hinsichtlich der zu erwartenden Lärmimmissionen für diese Anlage sowie für bestimmte Wohnhäuser im Ortsteil H der Beigeladenen zu 1) zur abschließenden Beurteilung für notwendig gehalten hatte, (vgl. das unmittelbar an den Kläger adressierte Schreiben des damaligen Landesamtes für Verbraucher-, Gesundheits- und Arbeitsschutz (Abteilung Immissionsschutz) vom 12.8.2003, Abschrift Blatt 49 der Bauakte) wurde dem Vorhaben schließlich nach Vorlage ergänzender Unterlagen durch den Kläger unter dem 3.9.2003 grundsätzlich zugestimmt. In der ablehnenden Äußerung der Unteren Naturschutzbehörde des Beklagten vom 2.9.2003 wurden keine naturschutzrechtlichen Einwände erhoben, indes auf die Planungen zur Darstellung von Vorranggebieten für die Windkraftnutzung im Rahmen der damals in Aufstellung befindlichen Neufassung des Teilplans Umwelt des Landesentwicklungsplans (LEP) hingewiesen.

Die Beigeladene zu 1) verweigerte mit Schreiben vom 12.9.2003 ihr Einvernehmen unter Hinweis auf „erhebliche Bedenken“ im Hinblick auf die landesplanerischen Vorgaben. Diese würden auch durch ein inzwischen unter dem 11.9.2003 von ihrem Gemeinderat verabschiedetes „Standortkonzept für Windenergieanlagen“ bestätigt. Der Rat habe beschlossen, lediglich die Fläche „AmKberg “ als Vorrangfläche im Flächennutzungsplan als Konzentrationszone für Windkraftanlagen darzustellen.

Mit negativem Vorbescheid vom 13.10.2003 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass eine Baugenehmigung wegen der Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens und seine Bindung an diese Entscheidung nicht in Aussicht gestellt werden könne. Ergänzend wurde auf die negativen Stellungnahmen des Ministeriums für Umwelt und der Unteren Naturschutzbehörde hingewiesen.

Der Bescheid wurde dem Kläger am 23.10.2003 zugestellt. Den mit Eingang am 12.11.2003 erhobenen Widerspruch wies der Kreisrechtsausschuss durch auf die mündliche Verhandlung vom 19.3.2004 ergangenen Widerspruchsbescheid unter Hinweis auf die auch insoweit bestehende Bindungswirkung an die negative Stellungnahme der Beigeladenen zu 1) zurück.

Der Widerspruchsbescheid wurde am 16.4.2004 als Einschreiben an den Kläger versandt. Am 14.5.2004 hat dieser Klage beim Verwaltungsgericht erhoben.

Am 13.7.2004 wurde eine Neufassung des Teilabschnitts Umwelt des Landesentwicklungsplans (LEP Umwelt 2004) vom Ministerrat des Saarlandes beschlossen und unter dem 16.7.2004 in seinen textlichen Festlegungen („Teil A“) vom Minister für Umwelt im Amtsblatt des Saarlandes bekannt gemacht. (vgl. dazu das Amtsblatt vom 29.7.2004, Seiten 1574 ff.) Danach verfolgt der LEP Umwelt 2004 unter anderem das Ziel, im Planungszeitraum von 10 Jahren (§ 2 Abs. 3 SLPG 2002) (vgl. Art. 1 des Gesetzes Nr. 1502 zur Neuordnung des Landesplanungsrechts vom 12.6.2002, Amtsblatt Seiten 1506 ff.) Flächen zur Errichtung von Windkraftanlagen zu sichern, um diesen Anteil an erneuerbaren Energien „angemessen zu erhöhen“. (vgl. die Ziffer (13) im Abschnitt 1.4 („Räumliche Leitvorstellungen“)) Zu diesem Zweck werden durch zeichnerische Festlegungen („Teil B“) so genannte Vorranggebiete für Windenergie („VE“) festgelegt, die - für alle öffentlichen Planungsträger beachtlich - für andere Nutzungen nur insoweit zur Verfügung stehen, als diese die Zielsetzung nicht beeinträchtigen. (vgl. die Ziffer (39) im Abschnitt 2.2 („Vorranggebiete“)) Speziell zu den mit landesbezogener Ausschlusswirkung hinsichtlich sonstiger Standorte verbundenen (vgl. die Ziffern (65) und (69) in Abschnitt 2.2.6) Vorranggebieten für Windenergie heißt es im Abschnitt 2.2.6 (Teil A, textliche Festlegungen), diese sollten eine rationelle Nutzung der Windenergie gewährleisten (vgl. die Ziffer (64) in Abschnitt 2.2.6) und dienten vorrangig der Errichtung aus einem räumlichen Verbund von mindestens drei Windkraftanlagen bestehender Windparks. (vgl. die Ziffer (68) in Abschnitt 2.2.6) Grundlage für die Festlegungen seien unter anderem ein „ausreichender Abstand“ gegenüber Aussiedlerhöfen und Wohngebieten mit Blick auf Lärmimmissionen und Schattenschlag gewesen. Als generelle Ausschlusskriterien seien Vorranggebiete für Gewerbe, Industrie und Dienstleistungen (VG), für Naturschutz (VN) und für Freiraumschutz (VFS) und bewaldete Flächen sowie nach Gutachtenlage avifaunistisch wertvolle Gebiete festgelegt worden. Topographisch ungeeignete Bereiche und Flächen in der Nähe von Segelflugplätzen und sonstigen Landeplätzen seien ebenfalls ausgeschlossen worden. Unter Beachtung dieser Kriterien seien ferner teilweise entsprechend dem Vorschlag der Gemeinden bereits realisierte oder sonstige geeignete Gebiete in den Plan aufgenommen worden. (vgl. zu den Grundlagen der Festlegung allgemein die Ziffer (67) in Abschnitt 2.2.6) Für das Gebiet der Beigeladenen zu 1) wurde entsprechend deren Vorschlag lediglich eine Konzentrationszone im Bereich des „Kbergs“ festgelegt.

In der Sitzung am 9.12.2004 beschloss der Gemeinderat der Beigeladenen zu 1) eine Teilfortschreibung „Windenergie“ ihres Flächennutzungsplans. Diese wurde am 11.3.2005 vom Ministerium für Umwelt genehmigt und am 8.4.2005 amtlich bekannt gemacht. Darin heißt es, die Teilfortschreibung diene einer Steuerung der Errichtung von Windkraftanlagen im gesamten Gemeindegebiet durch die Ausweisung von Konzentrationszonen. Deren Darstellung solle insbesondere dazu führen, dass konfliktreiche Standorte wie Bereiche mit Naturschutz, Fremdenverkehr, Nachbarschutz und dergleichen ausgeschlossen und dass konfliktarme Standorte für Konzentrationszonen favorisiert werden könnten. Der Bekanntmachung war ein Lageplan der Konzentrationszone „AmKberg “ für Windkraftanlagen beigefügt.

Durch am 1.7.2005 in Kraft getretenes Bundesgesetz zur Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Richtlinien (vgl. das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2003/105/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.2003 zur Änderung der Richtlinie 96/82/EG des Rates zur Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen mit gefährlichen Stoffen vom 25.6.2005, BGBl. I, Seiten 1865 ff.) und entsprechende Änderung der 4. BImSchV (vgl. die Änderungsverordnung vom 20.6.2005, BGBl. I, Seite 1687) wurde schließlich die immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbedürftigkeit von Windkraftanlagen auf Einzelanlagen ab einer Gesamthöhe von mehr als 50 m ausgeweitet. Im Anschluss hieran hat das Verwaltungsgericht den Beigeladenen zu 2) als für die Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zuständige Behörde beigeladen.

Zur Begründung seiner des ungeachtet weiter verfolgten Klage hat der Kläger geltend gemacht, nach dem einschlägigen Übergangsrecht sei im vorliegenden Fall weiter von einer Zuständigkeit des Beklagten für die Erteilung des begehrten Bauvorbescheids auszugehen. Der LEP Umwelt 2004 sei bezüglich der Festlegung von Vorranggebieten für die Nutzung der Windenergie „nicht ausgereift“ und abwägungsfehlerhaft. Er rechtfertige deswegen keinen Ausschluss von Windkraftanlagen an anderer Stelle, speziell an dem hier ins Auge gefassten, wegen seines „rauen Windes“ für die Windkraftnutzung besonders geeigneten, bei den Voruntersuchungen der Beigeladenen zu 1) allerdings ohne sachlichen Grund ausgeschiedenen Standort. Auch der Flächennutzungsplan der Beigeladenen zu 1) könne seinem Vorhaben nicht entgegengehalten werden.“ Schon die Lage der in der Teilfortschreibung „Windenergie“ dargestellten Konzentrationszone „AmKberg “ am nördlichen Rand des Gemeindegebiets zwischen zwei Naturschutzgebieten unmittelbar angrenzend an das Waldgebiet F lasse eine „Verhinderungsplanung“ vermuten. Der inzwischen gefasste Beschluss zur Aufstellung eines Bebauungsplans mit Veränderungssperre deute darauf hin, dass das Genehmigungsverfahren so lange verzögert werden solle, bis an diesem Standort mit seinen eher „bescheidenen“ Windverhältnissen kein Investor mehr Interesse an der Errichtung von Windkraftanlagen habe. An diesem Standort mit einer mittleren Höhenlage von 360 üNN seien Anlagen mit einer Nabenhöhe von mindestens 100 m und einer Gesamthöhe von 150 m notwendig, um dem durch den Wald hervorgerufenen Turbulenzbereich auszuweichen. Selbst bei dieser Baugröße sei eine Wirtschaftlichkeit fraglich. Das zeigten auch die Erfahrungen an dem benachbarten, sogar noch besser geeigneten Standort M. Demgegenüber habe der Gemeinderat der Beigeladenen zu 1) in seiner Sitzung am 12.10.2005 im Rahmen des Bauleitplanverfahrens sogar eine Begrenzung der zulässigen Nabenhöhe auf lediglich 90 m beschlossen.

Der Kläger hat beantragt,

„die Beklagte“ unter Aufhebung des Bescheides vom 13.10.2003 und des Widerspruchsbescheides aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 19.3.2004 zu verpflichten, ihm mittels Vorbescheides die Baugenehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage auf dem Vorhabengrundstück in Aussicht zu stellen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die ergangenen Verwaltungsentscheidungen verteidigt und ergänzend auf die Neufassung des LEP Umwelt 2004 hingewiesen.

Die Beigeladene zu 1) hat keinen Antrag gestellt und auf die Anpassung ihres Flächennutzungsplans an die neuen landesplanerischen Vorgaben verwiesen.

Der Beigeladene zu 2) hat ebenfalls keinen Antrag gestellt. Er hat vorgetragen, dass zumindest die immissionsschutzrechtlichen Voraussetzungen für einen Vorbescheid vorliegen müssten, um die Übergangsvorschriften auf den baurechtlichen Vorbescheid anzuwenden. Davon könne hier, was die genaue Beschreibung der Umgebungswirkungen anbelange, nicht ausgegangen werden. Deswegen könne sich die Wirkung eines Bauvorbescheids hier nur auf „rein baurechtliche Vorgaben“ beschränken.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit auf die mündliche Verhandlung vom 30.8.2006 ergangenem Urteil abgewiesen. In der Entscheidung ist ausgeführt, der Kläger habe mit Blick auf die hier entsprechend anzuwendende Übergangsbestimmung in § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG nach wie vor ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage. Ein Anspruch auf Erteilung der Bebauungsgenehmigung bezüglich der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Bauvorhabens stehe dem Kläger allerdings ungeachtet seiner privilegierten Zulässigkeit im Außenbereich nicht zu. Dem Vorhaben stünden die im LEP Umwelt 2004 niedergelegten Ziele der Raumordnung als öffentlicher Belang entgegen. Eine auch nur teilweise Unwirksamkeit des LEP Umwelt 2004 lasse sich nicht feststellen. Ihm liege eine schlüssige gesamträumliche Planungskonzeption zugrunde, die auch ansonsten keine Planungs- und Abwägungsfehler erkennen lasse. Dies gelte insbesondere für die Auswahl der Konzentrationszonen unter dem Aspekt der Windhöffigkeit, für die Berücksichtigung der gemeindlichen Vorstellungen im Vorfeld, für die Einstellung der Belange des Natur- und Vogelschutzes und für die vorgenommene Wahl des erforderlichen Abstands von 1.000 m zu Wohngebieten und Aussiedlerhöfen. Insoweit dürfe der Planer über das Rücksichtnahmegebot hinausgehende Anforderungen stellen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Das Verwaltungsgericht hat im Urteilstenor die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zugelassen. Die dem Kläger am 29.9.2006 zugestellte Ausfertigung enthielt die Rechtmittelbelehrung für einen Antrag auf Zulassung der Berufung. Nachdem dies durch Berichtigungsbeschluss vom 11.10.2006 vom Verwaltungsgericht korrigiert worden war, erfolgte am 24.11.2006 eine erneute Zustellung an den Kläger. Am 13.12.2006 hat dieser Berufung eingelegt.

Er trägt vor, der Anspruch auf Erteilung eines positiven Vorbescheids hinsichtlich der bodenrechtlichen Zulässigkeit seines Vorhabens ergebe sich aus § 35 BauGB. Seine Bauvoranfrage sei dahingehend zu verstehen gewesen, dass ein positiver Bauvorbescheid zur bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit seines Vorhabens begehrt werde. Die Bauvoranfrage sei auch auf der Grundlage der von ihm eingereichten Unterlagen bescheidungsfähig. Das habe der Beigeladene zu 2) hinsichtlich der zu erwartenden Schallimmissionen und des Schattenwurfs der Anlage seinerzeit mit Schreiben vom 3.9.2003 bestätigt. Im Übrigen müsse er auch nach Erteilung des positiven Bauvorbescheids einen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrag stellen. Bei dessen Behandlung sei die Immissionsschutzbehörde zu einer Beurteilung auf der Grundlage von ihm vorzulegender Schallimmissionsgutachten und einer Schattenwurfprognose verpflichtet, ob die Grenzwerte der TA-Lärm beziehungsweise die Schattenwurfrichtwerte eingehalten seien. Belange des Natur- und Artenschutzes stünden seinem Vorhaben nicht entgegen. Eine Gefährdung von Brutplätzen des Uhus, von denen nach wissenschaftlichen Erkenntnissen ein Abstand von 1 bis 2 km einzuhalten sei, sei nicht zu befürchten. Der entsprechende Vortrag des Beigeladenen zu 2) entspreche nicht den avifaunistischen Gegebenheiten. Nach einem Gutachten des Dipl. Ing für Landschaftsplanung und Landschaftsökologie H. J. vom 9.10.2007 seien im Umfeld der geplanten Anlage auf dem „Großen Eberg“ keine Uhubrutplätze festgestellt worden. Die behauptete Beeinträchtigung eines Brutplatzes des Rotmilans, dessen Schutzwürdigkeit er – der Kläger – „voll akzeptiere“, in etwa 1.100 m Entfernung zum geplanten Standort sei nicht gegeben. Auch insoweit komme das Gutachten zu dem Ergebnis, dass in dem Schutzradius von 2 km keine Nachweise des Rotmilans erbracht werden könnten. Die geplante Windkraftanlage sei weder raumbeanspruchend noch raumbeeinflussend und daher nach der Legaldefinition des § 3 Nr. 6 ROG bereits nicht raumbedeutsam. Sie werde schon deswegen nicht von der Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erfasst. Darüber hinaus sei der LEP Umwelt 2004 rechtswidrig und könne seinem Vorhaben nicht entgegen gehalten werden. Es fehle schon eine hinreichende gesetzliche Ermächtigungsgrundlage. Mit Blick auf die verfassungsrechtlich verankerte Planungshoheit der Gemeinden bedürfe es einer solchen für die Festlegung der Konzentrationsflächen. Die Festlegung von Vorranggebieten im LEP Umwelt 2004 greife zudem in Grundrechtspositionen der potentiellen Anlagenbetreiber ein. In der hier maßgebenden früheren Fassung des Saarländischen Landesplanungsgesetzes (SLPG) aus dem Jahre 1994 sei eine Festlegung von Vorranggebieten mit Eignungsgebietsfunktion nicht vorgesehen gewesen. Der LEP Umwelt 2004 sei auch abwägungsfehlerhaft und damit materiell rechtswidrig. Die mit § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verbundene Ausschlusswirkung müsse mit „guten Gründen“ gerechtfertigt werden. Dem Plan müsse insbesondere ein schlüssiges gesamträumliches Konzept zugrunde liegen. Das Saarland dürfe nicht versuchen, die Nutzung der Windenergie aus anderweitigen Erwägungen heraus zu reglementieren oder gar gänzlich zu unterbinden. Deswegen sei eine landesweite Standortanalyse zur Eignung von Windenergiestandorten vorzunehmen gewesen. Die im LEP Umwelt 2004 vorgenommene Beschränkung auf Gebiete mit mindestens 10 ha sei nicht sachgerecht. Der Plangeber habe zunächst alle Flächen mit einer ausreichenden Windhöffigkeit in die potentielle Standortbetrachtung einzustellen und erst dann eine Abschichtung anhand entgegenstehender Belange vorzunehmen. Potenziell geeignete Bereiche dürften dann unter sachlichen Aspekten mit nachvollziehbarer Begründung ausgesondert werden. Dies sei seitens der Abteilung C des Umweltministeriums auch bereits mit Schreiben vom 22.3.2004 gerügt worden. Dieses Abwägungsdefizit sei auch beachtlich, zumal die Planerhaltungsvorschrift des § 4 SLPG in der Neufassung auf den Fall noch nicht anwendbar sei. Selbst dann ergäbe sich aber nichts anderes. Auch die vorgenommene Bestimmung der Windhöffigkeit sei fehlerhaft, indem Bereiche unter 250 üNN von vorneherein ausgeschlossen worden seien. Dies sei nicht durch Gutachten belegt und fachlich auch nicht zu begründen. Auf die Notwendigkeit einer landesweiten Untersuchung habe etwa der Landkreistag im Planungsstadium hingewiesen. Ein Repowering bereits vorhandener Standorte, das heißt die Möglichkeit eines Ersetzens älterer durch neuere Anlagen, sei überhaupt nicht in den Blick genommen worden. Von den bisherigen 12 Vorranggebieten des LEP Umwelt 1999 seien 10 gestrichen worden. Außerdem habe es der Landesplanungsträger unterlassen, den seit der Gesetzesänderung zum 1.8.2004 exakt zu errechnenden Referenzertrag nach § 10 Abs. 4 EEG für die auszuweisenden Standorte zur Windenergienutzung zu berücksichtigen. Ohne eine solche Berücksichtigung seien die Standorte wirtschaftlich nicht existenzfähig und daher objektiv nicht nutzbar. Eine Planung dürfe keine wirtschaftlich ungeeigneten Standorte ausweisen, da ansonsten das Grundanliegen des Bundesgesetzgebers in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, für die Windenergie „substantiell Raum zu schaffen“, nicht erfüllbar sei. Dem LEP Umwelt 2004 liege auch kein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zugrunde, weil bestimmte Bereiche des Planungsraums über abstrakte Ausschlusskriterien von vorneherein unberücksichtigt geblieben seien. Die Aussonderung derartiger Tabubereiche müsse auf gewichtigen öffentlichen Belangen beruhen. Dies sei bei dem undifferenzierten Kriterium eines Abstands von 1.000 m zu Wohnbebauung mit Blick auf Lärmimmissionen und Schattenschlag nicht der Fall. Die Planungsbefugnis zum „vorbeugenden Immissionsschutz“ gelte nicht uneingeschränkt. Die Bemessung der Abstände müsse auf sachgerechten raumplanerischen Erwägungen beruhen und einer unterschiedlichen Schutzwürdigkeit der Gebiete, auch der Wohnnutzungen, Rechnung tragen. Ein pauschaler Ansatz von 1.000 m sei nicht gerechtfertigt und beinhalte eine Verdopplung des im immissionsschutzrechtlichen Einzelgenehmigungsverfahren erforderlichen Abstands. Insbesondere sei der vergleichsweise geringeren Schutzwürdigkeit von Aussiedlerhöfen nicht Rechnung getragen worden. Soweit die Landesplanung auf eine „höhere Akzeptanz in der Bevölkerung“ verweise, sei das kein sachliches Kriterium. Die Berücksichtigung von Vorranggebieten für Gewerbe, Industrie und Dienstleistungen und solcher für den Freiraumschutz als generelles Ausschlusskriterium sei ebenfalls sachlich nicht gerechtfertigt. Diese Gebiete seien gegenüber Windkraftanlagen in geringerem Maße schutzwürdig Abwägungsfehlerhaft sei auch die Heranziehung avifaunistisch wertvoller Gebiete auf der Grundlage eines Gutachtens der Vogelschutzwarte für Hessen, Rheinland-Pfalz und das Saarland. Auch das Ausschlusskriterium „Flächen in der Nähe von Segelflugplätzen“ sei viel zu unbestimmt und in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft. Nach neuerer Rechtsprechung hätten auch genehmigte Flug- und Landeplätze gegenüber der Windenergienutzung Einschränkungen hinzunehmen. Selbst die hier nicht maßgeblichen so genannten Bauschutzbereiche nach dem Luftverkehrsrecht, die nur einen Zustimmungsvorbehalt für bauliche Anlagen begründeten, könnten keinen generellen Ausschluss von Windkraftanlagen rechtfertigen. Das Kriterium sei auch völlig willkürlich angewandt worden. Auch die Einzelfallabwägung bezüglich potentieller Vorranggebiete für die Windenergie im LEP Umwelt 2004 sei fehlerhaft. Es seien für die Windenergienutzung ungeeignete Vorranggebiete ausgewiesen worden. Das gelte etwa für das Gebiet „Steinberg“ in Schmelz, das aufgrund der sich schon aus den Akten ergebenden avifaunistischen Konfliktlage nicht geeignet sei, oder für die Festlegung eines Gebietes in der Gemeinde Saarwellingen im Abbaubereich des Steinkohlebergbaus in der Primsmulde mit den zu erwartenden Auswirkungen auf die Tagesoberfläche. Auch die Streichung der Gebietewestlich und südlich von Leitersweiler auf dem Gebiet der Kreisstadt St. Wendel und des Vorranggebiets „Orscholz“ sei ohne eine sachliche Begründung erfolgt. Auch der Flächennutzungsplan der Beigeladenen zu 1) mit seiner Teilfortschreibung Windenergie aus dem Jahre 2005 könne seinem Vorhaben nicht entgegen gehalten werden. Der aufgrund von Abwägungsfehlern rechtswidrigen Darstellung der Konzentrationszone „AmKberg könne keine Ausschlusswirkung zukommen. Das der gemeindlichen Planung zugrunde liegende Standortkonzept könne nicht nachvollzogen werden. Avifaunistische Belange seien in der Abwägung unzureichend berücksichtigt worden. Aspekte des Vogel- und Fledermausschutzes seien nicht eingestellt worden. Die Untersuchung etwaiger Konflikte sei von der Beigeladenen zu 1) einem anschließenden Bebauungsplanaufstellungsverfahren vorbehalten worden. Bedenken des ornithologischen Beobachterrings Saar hinsichtlich eines speziell mit Blick auf Fledermauspopulationen unzureichenden Abstands zum Wald seien unter Hinweis auf das Fehlen von Erkenntnissen über das Vorkommen schutzbedürftiger Vogelarten in dem Bereich zurückgewiesen worden. Aufgrund der sich aus Einwendungen ergebenden Anhaltspunkte für derartige Konfliktsituationen sei die Beigeladene zu 1) unter dem Gesichtspunkt der „Konfliktbewältigung“ verpflichtet gewesen, Untersuchungen vornehmen zu lassen. Die avifaunistischen Bedenken hätten sich im nachfolgenden Aufstellungsverfahren für den Bebauungsplan auch „in vollem Umfang bestätigt“. Der Bebauungsplan zur Ausweisung eines Sondergebiets Windenergie am Kberg sei bis heute wegen entgegenstehender Belange des Fledermausschutzes nicht genehmigt worden. Nach Presseberichten sei inzwischen durch drei Gutachten belegt, dass am Standort Kleeberg 11 streng geschützte Fledermausarten und -gruppen im Umkreis von 1.000 m um die geplanten Standorte der Windkraftanlagen angesiedelt seien. Vor allem beim Großen Mausohr, bei der Wasser-, der Breitflügel-, der Zwerg-, der Rothaut- und bei der Bartfledermaus sowie beim Großen und beim Kleinen Abendsegler seien Beeinträchtigungen und sogar der Zusammenbruch der Fledermauskolonien zu befürchten. Dem Flächennutzungsplan liege auch kein schlüssiges Gesamtkonzept mit einem ausgewogenen Verhältnis von für die Nutzung der Windenergie „durchsetzungsfähigen“ und ausgeschlossenen Flächen zugrunde. Der Plangeber müsse Gebiete festlegen, in denen sich die Windenergienutzung auch tatsächlich durchsetzen könne. Das sei bei der dargestellten Konzentrationszone Kberg – wie gezeigt – nicht der Fall. Es fehle also letztlich an einer positiven Standortzuweisung, die eine außergebietliche Ausschlusswirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entfalten könne.

Der Kläger, der zur Begründung seines Rechtsmittels ergänzend auf Entscheidungen anderer Obergerichte, insbesondere des OVG Magdeburg verweist, beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 27.9.2006 – 5 K 106/04 – und Aufhebung des Bescheids des Beklagten vom 13.10.2003 sowie des Widerspruchsbescheids vom 19.3.2004 den Beklagten zu verpflichten, ihm einen positiven Bauvorbescheid zur Frage des Nichtvorliegens einer Sperrwirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage Typ Vensys 62, Nabenhöhe 69 m, Rotordurchmesser 62 m, Gesamthöhe 100 m, auf dem Flurstück Nr. 26 in Flur 27 der Gemarkung D zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angegriffenen Verwaltungsentscheidungen und verweist auf die Begründung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Beigeladenen beantragen jeweils ebenfalls,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beigeladene zu 1) ist der Ansicht, dem Kläger fehle nach der bundesgesetzlichen Änderung der behördlichen Zuständigkeit ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage auf Erteilung eines positiven Bauvorbescheids. Der Kläger benötige eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung und habe eine entsprechende Umstellung seiner Klage nicht vorgenommen. In der Sache verweist die Beigeladene zu 1) auf die Ausschlusswirkung der in ihrem Flächennutzungsplan dargestellten Konzentrationszone „Kberg“ . Diese Entscheidung sei nicht abwägungsfehlerhaft gewesen. Nicht nachvollziehbar sei, dass der Kläger die Raumbedeutsamkeit der geplanten Windkraftanlage in Abrede stelle. Das Berufungsvorbringen könne die in der erstinstanzlichen Entscheidung enthaltene Feststellung der Rechtswirksamkeit des LEP Umwelt 2004 nicht in Frage stellen. Das gelte weder mit Blick auf die Ermächtigungsgrundlage noch in materieller Hinsicht. Dass die Abwägung nach Ansicht des Klägers mehrfach, beispielsweise im Hinblick auf die geforderten Abstände zur Wohnbebauung, zu seinen Lasten ausgefallen sei, begründe keinen Abwägungsfehler. Fragen eines Repowering oder des Erreichens des Referenzertrags stellten sich hier nicht, da der Kläger beabsichtige, eine neue Anlage zu errichten. Es sei Aufgabe des Klägers, nicht der Landesplanung, Wirtschaftlichkeitsberechnungen vorzunehmen. Soweit der Kläger die Nichtberücksichtigung der Belange des Vogel- und des Fledermausschutzes bei Aufstellung des Flächennutzungsplans rüge, verlange er mehr, als diese Planung leisten müsse. Insoweit sei ein Verweis auf das Bebauungsplanaufstellungsverfahren zulässig.

Der Beigeladene zu 2) trägt vor, der Kläger habe keine bescheidungsfähige Bauvoranfrage gestellt, da er mit seiner Frage nach der „baurechtlichen Zulässigkeit“ der geplanten Anlage eine umfassende Prüfung wie in einem Baugenehmigungsverfahren verlangt habe. Auch eine auf die Frage der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit reduzierte Voranfrage sei nicht bescheidungsfähig. Auf der Grundlage der eingereichten Unterlagen könne keine positive Aussage hierzu getroffen werden. Dazu sei der Nachweis erforderlich, dass dem Vorhaben öffentliche Belange nicht entgegenstünden, dass insbesondere keine schädlichen Umwelteinwirkungen hervorgerufen würden. Eine Immissions- und eine Schattenwurfprognose seien nicht vorgelegt worden. Auch fehle der Nachweis, dass naturschutzrechtliche Belange oder solche der Landschaftspflege und der natürlichen Eigenart der Landschaft und ihres Erholungswerts nicht beeinträchtigt sowie dass das Orts- und Landschaftsbild nicht verunstaltet würden. Nach den Akten der Obersten Naturschutzbehörde befänden sich 500 m nordwestlich beziehungsweise 1.300 m nordöstlich des Standorts Uhu-Brutplätze, deren Umgriff von Windkraftanlagen freizuhalten sei. Etwa 1.100 m ostnordöstlich des geplanten Standorts befinde sich eine Brutstätte des Rotmilans. Für diese Art werde empfohlen, zur Vermeidung von Brutplatzaufgaben und Verlusten durch Rotorschlag bei Interaktionen zwischen Brutplätzen und Nahrungshabitaten in einem Umgriff von 2 km um Rotmilanbrutplätze keine Windkraftanlagen zu errichten. Die vom Verwaltungsgericht zu Unrecht offen gelassene Raumbedeutsamkeit der geplanten Anlage sei nach den topografischen Verhältnissen anzunehmen. Für die Festlegung der Vorranggebiete mit Ausschlusswirkung fehle auch nicht die Ermächtigungsgrundlage, da bereits das Landesplanungsgesetz 1994 dies erlaubt habe. Vorbehaltsgebiete und Vorranggebiete gehörten zu den traditionellen Instrumenten der Landesplanung. Die Reduzierung potentieller Vorranggebiete für die Windkraftnutzung auf solche mit einer Größe über 10 ha sei im LEP Umwelt 2004 bewusst gewählt worden, um einer „Verspargelung“ der Landschaft entgegen zu wirken. Was die Ermittlung der Windhöffigkeit anbelange, so habe schon der erstmaligen Festlegung von Vorranggebieten in der Änderung des LEP Umwelt im Jahre 1999 eine von der Hochschule für Technik und Wirtschaft erstellte „Windpotentialstudie für das Saarland“ zugrunde gelegen. Soweit der Kläger die unzureichende Berücksichtigung der Möglichkeit eines Repowerings rüge, sei festzuhalten, dass insgesamt acht im LEP Umwelt 1997/1999 enthaltene Vorranggebiete nicht übernommen worden seien. Vier Gebiete in Perl, Mettlach beziehungsweise nordöstlich von Nohfelden-Wolfersweiler hätten innerhalb von durch die Vogelschutzwarte ermittelten avifaunistischen Tabu- und Konfliktgebieten gelegen. Bei vier Gebieten in Namborn-Gehweiler, in Freisen-Reitscheid in St. Wendel-Leitersweiler und in Freisen Oberkirchen sei der Abstand zu Wohngebieten zwischen 450 und 500 m als nicht ausreichend angesehen worden. Die beiden letztgenannten Gebiete hätten zudem die geforderte Grenzgröße von 10 ha nicht erreicht. Wenn der Kläger auf die fehlende Berücksichtigung des Referenzertrags nach § 10 Abs. 4 EEG verweise, sei festzustellen, dass diese Gesetzesvorschrift erst zum 1.8.2004 und damit nach der Planungsentscheidung der Landesregierung in Kraft getreten sei. Die Festlegung des Mindestabstands von 1.000 m von Wohngebieten sei planungsrechtlich unter dem Aspekt vorsorgenden Immissionsschutzes nicht zu beanstanden. Neben dem Ausschluss unzumutbarer Beeinträchtigungen diene dieses Kriterium der Sicherung der raumordnungsrechtlich bedeutsamen Freiräume zu Erholungszwecken nach § 2 Abs. 2 Nr. 14 ROG im unmittelbaren Umfeld der Wohngebiete vor einem Eindringen von Windkraftanlagen. Das gelte im Ergebnis auch für die entsprechende „Pufferzone“ für Aussiedlerhöfe mit Blick auf den durch die Privilegierung landwirtschaftlicher Betriebe im Außenbereich „mitgezogenen Nebenerwerb“ touristischer Angebote wie etwa „Ferien auf dem Bauernhof“ als Beitrag der Existenzsicherung (§ 2 Abs. 2 Nr. 10 ROG). Angesichts der beabsichtigten Schaffung von Arbeitsplätzen sei es auch nicht abwägungsfehlerhaft, dass den Vorranggebieten für Gewerbe, Industrie und Dienstleistungen ein höheres Gewicht beigemessen worden sei als der Nutzung der Windenergie. Hinsichtlich der avifaunistisch wertvollen Gebiete werde auf die „Darstellung vogelschutzrelevanter Gebiete und deren Konfliktfelder mit eventueller Windkraftnutzung im Saarland sowie Empfehlungen von Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen“ der Staatlichen Vogelschutzwarte für Hessen, Rheinland-Pfalz und Saarland aus dem Jahre 2002 Bezug genommen. Hinsichtlich der Tabuzonen in der Nähe von Segelflugplätzen und sonstigen Landeplätzen sei der Plangeber ungeachtet der rechtlichen Wirkungen so genannter Bauschutzbereiche befugt gewesen, das Entstehen „problematischer Situationen in Einzelzulassungsverfahren“ von vorneherein zu vermeiden. Was die angebliche Ausweisung ungeeigneter Vorranggebiete in Schmelz angehe, habe die Gemeinde ursprünglich zwei andere Gebiete vorgeschlagen gehabt, die jedoch unter avifaunistischen Gesichtspunkten als Konfliktgebiete einzustufen gewesen seien. Der nun festgelegte Bereich „Rstraße“ liege dagegen außerhalb solcher Tabu- und Konfliktzonen. In einer von der Projektgruppe Windenergieanlagen des Deutschen Instituts für Bautechnik (BIBt) in Berlin erarbeiteten „Richtlinie für Windenergieanlagen, Einwirkungen und Standsicherheitsnachweise für Turm und Gründung“ vom März 2004 fänden sich keine Hinweise darauf, dass die Errichtung einer Windkraftanlage in Bergsenkungsgebieten wegen nicht beherrschbarer Gefahren für die Standsicherheit grundsätzlich unzulässig sei.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat der Kläger, der in der Sitzung von der Stellung eines Hilfsantrages ausdrücklich Abstand genommen hatte, in einem Schriftsatz vom 23.1.2008 zwei Hilfsanträge formuliert, die eine Differenzierung des Nichtbestehens einer Sperrwirkung einerseits aufgrund des LEP Umwelt 2004 („1. Hilfsantrag“) beziehungsweise andererseits des Flächennutzungsplans der Beigeladenen zu 1) („2. Hilfsantrag“) enthalten.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der zugehörigen Verwaltungsunterlagen Bezug genommen. Er war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

Die Berufung (§§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) ist zulässig. Sie wurde insbesondere innerhalb der auf Antrag des Klägers verlängerten Frist in einer den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügenden Weise begründet.

II.

Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Verpflichtungsklage zu Unrecht abgewiesen.

Gegen deren Zulässigkeit bestehen insbesondere hinsichtlich eines (fortbestehenden) Rechtsschutzbedürfnisses keine durchgreifenden Bedenken, obwohl die Zulassung des Vorhabens des Klägers seit der mit Wirkung vom 25.6.2005 erfolgten Rechtsänderung auf Bundesebene, wonach generell „Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern“ durch die Neufassung der Ziffer 1.6 des Anhangs zur 4. BImSchV nicht mehr dem baurechtlichen, sondern nunmehr dem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren unterliegen, nicht mehr dem Beklagten obliegt, vielmehr künftig auch die Einhaltung der an die Anlage zu stellenden baurechtlichen Anforderungen von der Immissionsschutzbehörde zu prüfen ist (§§ 13, 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG).

Der in dieser Verlagerung der Zuständigkeiten liegenden Problematik für „schwebende Verfahren“ hat der Bundesgesetzgeber durch die zum 1.7.2005 in Kraft getretene Überleitungsvorschrift (vgl. das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2003/105/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.2003 zur Änderung der Richtlinie 96/82/EG des Rates zur Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen mit gefährlichen Stoffen vom 25.6.2005, BGBl. I, Seiten 1865 ff.) des § 67 Abs. 9 BImSchG Rechnung getragen. Sie ermöglicht nach ihrem Satz 3 dem Betreiber in den dort genannten Fällen eine Fortsetzung rechtshängiger Verfahren nach altem Genehmigungsverfahrensrecht. Nach der Vorschrift werden Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für Windkraftanlagen, die vor dem 1.7.2005 rechtshängig geworden sind, nach den bisherigen Vorschriften der 4. BImSchV und der Anlage 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung abgeschlossen (1. Halbsatz) (vgl. BT Drucksache 15/5443 vom 10.5.2005, wonach insbesondere die Sätze 3 und 4 Rechtsunsicherheiten in laufenden Verfahren ausschließen sollten) und für die „in diesem Zusammenhang“ erteilten Baugenehmigungen gilt dann Satz 1 des § 67 Abs. 9 BImSchG entsprechend (2. Halbsatz). Obwohl der Bauvorbescheid im Falle seiner Erteilung – anders als eine Baugenehmigung – nicht die Ausführung des Vorhabens legitimiert und dem Bundesgesetzgeber auch im Bereich des Immissionsschutzrechts die Differenzierung zwischen Vorbescheid (§ 9 BImSchG) und Genehmigung (§§ 10, 19 BImSchG) bekannt war, schließt sich der Senat der – soweit ersichtlich – einhelligen Ansicht in der sonstigen obergerichtlichen Rechtsprechung an, wonach der Satz 3 des § 67 Abs. 9 BImSchG auf die vorliegende Verfahrenskonstellation einer anhängigen Verpflichtungsklage auf Erteilung lediglich eines positiven Bauvorbescheides entsprechend anzuwenden ist. (vgl. OVG Koblenz, Urteil vom 16.1.2006 – 8 A 11271/05 –, BRS 70 Nr. 98, VGH Mannheim, Urteil vom 16.5.2006 – 3 S 914/05 –, BRS 70 Nr. 97, zustimmend Jarass, BImSchG, 7. Auflage 2007, § 67 RNr. 45, OVG Lüneburg, Urteile vom 13.6.2007 – 12 LB 25/07 –, ZfBR 2007, 693, und vom 11.7.2007 – 12 LC 18/07 –, DWW 2007, 381, OVG Magdeburg, Urteil vom 20.4.2007 – 2 L 110/04 –, ZNER 2007, 234, OVG Münster, Urteile vom 15.3.2006 – 8 A 2672/03 –, BauR 2006, 1715, und vom 6.9.2007 – 8 A 4566/04 –, ZUR 2007, 592, OVG Weimar, Urteil vom 29.5.2007 - 1 KO 1054/03 –, NUR 2007, 757)

Die Klage ist auch begründet. Die seine Bauvoranfrage ablehnenden Verwaltungsentscheidungen verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Ihm steht ein Anspruch auf Erteilung des begehrten positiven Bauvorbescheids für die Errichtung der von ihm geplanten Windkraftanlage zu. Zugrunde zu legen ist der Beantwortung dieser Frage nach der verfahrensrechtlichen Überleitungsvorschrift des § 88 Abs. 1 LBO 2004 noch die im Zeitpunkt der Einreichung der Bauvoranfrage im Jahre 2003 maßgebliche bauordnungsrechtliche Bestimmung des § 76 LBO 1996.

1.a) Entgegen der Ansicht des Beigeladenen zu 2) hat der Kläger einen „bescheidungsfähigen“ Antrag gestellt. Die Frage nach dem Umfang der mit einer Bauvoranfrage einzureichenden Unterlagen beantwortete sich seinerzeit aus § 11 Abs. 1 BauVorlVO 1996 (heute § 13 BauVorlVO 2004). Danach waren dem Antrag die Unterlagen beizufügen, die zur Beurteilung der durch den Vorbescheid zu entscheidenden Frage des Bauvorhabens erforderlich waren. Die §§ 11 Abs. 2, 1 Abs. 2 Satz 1 BauVorlVO 1996 eröffneten der Bauaufsichtsbehörde im Bedarfsfall die Möglichkeit einer Nachforderung. Die Einhaltung dieser Anforderungen und die sich daraus ergebende „Bearbeitungsfähigkeit“ hat der Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 23.7.2003 nach der entsprechenden Vorprüfung (§§ 76 Abs. 2, 72 Abs. 2 Satz 2 LBO 1996) im Übrigen ausdrücklich bestätigt.

1.b) Der Kläger hat durch die Formulierung seines Antrags in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eine Klarstellung dahingehend vorgenommen, dass es ihm um eine Vorabentscheidung des Beklagten zu der „Vorfrage“ geht, dass seinem im Außenbereich (§ 35 BauGB) zu realisierenden Vorhaben nicht die Sperrwirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegen stehen. Der Kläger hat zwar in seinem Anschreiben vom 5.7.2003 an den Beklagten allgemein gebeten, ihm „mitzuteilen, ob das Vorhaben aus baurechtlicher Sicht zugelassen werden kann“. Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich jedoch unzweifelhaft, dass er eine auf bestimmte bauplanungsrechtliche Aspekte zielende Vorausbeurteilung begehrte und nicht – wie der Beigeladene zu 2) jetzt meint – eine umfassende „baurechtliche“ Beurteilung.

1.c) Der Beigeladene zu 2) hält die vom Kläger bei dem Beklagten eingereichten Unterlagen deswegen für unzureichend, weil sich auf ihrer Grundlage keine abschließende Beurteilung des Entgegenstehens spezieller öffentlicher Belange, insbesondere hinsichtlich der „Nichthervorrufung schädlicher Umwelteinwirkungen“ (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB 2004) durch Lärm und Schattenwurf vornehmen lässt. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Bauvoranfrage des Klägers zielte von Anfang an auf die (positive) Beantwortung der Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit der geplanten Anlage in bauplanungsrechtlicher Hinsicht. Es ist zwar typischerweise so, dass sich in dem Zusammenhang die Frage der „Einhaltbarkeit“ dieser technischen Anforderungen stellt. Mit der Bauvoranfrage wird noch nicht das Vorhaben in allen seinen Einzelheiten zur Entscheidung gestellt. Die Bauvoranfrage soll dem Bauherrn gerade die Möglichkeit einräumen, vorab möglichst kostengünstig, das heißt vor Erstellung zum Teil kostspieliger Unterlagen, eine gemäß (§ 76 Abs. 1 Satz 3 LBO 1996) für die Dauer von drei Jahren verbindliche Entscheidung der Baugenehmigungsbehörde über die Frage der grundsätzlichen Realisierbarkeit seines Vorhabens einzuholen. Die konkrete Lärmbeeinträchtigung hängt ohnedies vom genauen Standort des Windrades ab und der ist noch nicht festgelegt. Dieses Grundverständnis des Vorbescheidsverfahrens spiegelt sich hier auch in den konkreten Abläufen wieder: Nachdem das Vorgängeramt (LA für Verbraucher-, Gesundheits- und Arbeitsschutz) des Beigeladenen zu 2) unter dem 12.8.2003 auf das Fehlen einer schalltechnischen Prognose und eines „Gutachtens“ zum Schattenwurf hingewiesen hatte, hat der Kläger Auszüge aus einem Prognosegutachten einer vergleichbaren Windkraftanlage vorgelegt. Nach Auswertung ist der Beigeladene zu 2) im Schreiben vom 3.9.2003 zu der Erkenntnis gelangt, dass „danach“ bezogen auf die angenommenen Entfernungen von ca. 350 m zu einem Aussiedlerhof und etwa 650 m zu einem Wohngebiet in H die zulässigen Immissionsrichtwerte und die Grenzwerte nach der Schattenwurfrichtlinie für Windkraftanlagen eingehalten würden. Daher bestünden aus Gründen des Immissionsschutzes keine Bedenken gegen das Vorhaben, wenn die abschließende Vermessung der Anlage nach deren Ausführung vergleichbare Werte ergebe. Im Baugenehmigungsverfahren seien dann eine detaillierte Schallimmissionsprognose und ein Schattenwurfgutachten vorzulegen. Dass der Beigeladene zu 2) heute eine fehlende „Bescheidungsfähigkeit“ der Bauvoranfrage des Klägers reklamiert, kann vor dem Hintergrund nicht mehr nachvollzogen werden. Es war von Anfang an beabsichtigt, die abschließenden technischen Nachweise nach positivem Ausgang der Klärung der grundsätzlichen Zulässigkeit der Anlage an diesem Standort dem ohnehin notwendigen anschließenden Genehmigungsverfahren, in dem gegebenenfalls entsprechende Auflagen zu machen wären, vorzubehalten. Deswegen besteht auch keine Veranlassung entsprechend der Anregung der Beigeladenen zu 1) in deren Schriftsatz vom 15.2.2008 die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, zumal diese Thematik bereits schriftsätzlich von den Beteiligten behandelt worden war.

1.d) Was den im Berufungsverfahren vom Beigeladenen zu 2) zusätzlich ins Feld geführten Aspekt des Naturschutzes als eines dem Vorhaben möglicherweise entgegenstehenden öffentlichen Belangs (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB 2004) angeht, gilt im Ergebnis nichts anderes, Hier ließe sich jedoch bereits die Frage aufwerfen, ob vom Kläger insoweit überhaupt eine „Bauvorlage“ verlangt werden kann. Die Ermittlung naturschutzbezogener Daten, die einer Zulassung des Vorhabens von vorneherein zwingend entgegenstehen, ist an sich zunächst Sache der Genehmigungsbehörde, die sich insoweit üblicherweise der Fachbehörden bedient. Das ist auch hier im Übrigen durch den Beklagten geschehen. In der Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde (UNB) beim Beklagten vom 2.9.2003 heißt es, die Prüfung habe ergeben, dass von der geplanten Baumaßnahme kein Schutzgebiet im Sinne der §§ 17 bis 20 SNG (a.F.) und kein Biotop (§ 25 SNG a.F.) betroffen sei. Aus den „Daten zum Arten- und Biotopschutz im Saarland“ ergäben sich keine Erkenntnisse, die auf eine Schutzwürdigkeit des Bereichs hinwiesen. Auch die Untersuchung des Ministeriums für Umwelt bezüglich „Vogelschutz und Windkraft im Saarland“ treffe keine Aussagen zu entsprechenden Vogelvorkommen im „Vorhabengebiet“. Von daher hatte der Kläger damals auch keinerlei Anlass, irgendwelche Unterlagen in diesem Zusammenhang vorzulegen oder zu ergänzen. Die weiteren neuerdings vom Beigeladenen zu 2) angesprochenen naturschutzrechtlichen Aspekte einer angeblichen Beeinträchtigung der Lebensräume der geschützten Vogelarten des Rotmilans ( milvus milvus ) und des Uhus ( bubo bubo) bleiben ebenfalls einer Beurteilung im abschließenden Zulassungsverfahren vorbehalten. Die Annahme einer formal unzureichenden Antragstellung scheidet auch vor dem Hintergrund jedenfalls sicher aus. Ein Sachbescheidungsinteresse des Klägers für den begehrten Bauvorbescheid ließe sich allenfalls verneinen, wenn sicher feststünde, dass dem Vorhaben des Klägers insoweit nicht ausräumbare Hindernisse entgegenstünden. Davon kann nicht ausgegangen werden. Was den Aspekt des Vogelschutzes (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB 2004) am Standort anbelangt, kann gegenwärtig kein durchgreifendes Genehmigungshindernis angenommen werden. Die Berufungserwiderung des Beigeladenen zu 2) mit vagen Hinweisen auf frühere Vorkommen von Uhu und Roter Milan hat der Kläger im Übrigen zum Anlass für eine eigene standortbezogene avifaunistische Untersuchung durch den Dipl.-Ing H. J. (Landschaftsplanung und Landschaftsökologie) genommen. Nach dessen Gutachten vom 9.10.2007 sind die sich unter dem Vogelschutzaspekt ergebenden Restriktionen bezüglich beider Vogelarten hier eingehalten.

Im Ergebnis ist deshalb entgegen der Auffassung der Beigeladenen von einer „bescheidungsfähigen“ Bauvoranfrage des Klägers auszugehen, für die ihm auch ein Sachbescheidungsinteresse nicht abgesprochen werden kann.

2. Der Kläger hat auch einen Anspruch auf positive Beantwortung seiner Bauvoranfrage. Wie die Aufnahme in den Privilegierungskatalog des § 35 Abs. 1 BauGB verdeutlicht, geht der Bundesgesetzgeber davon aus, dass die Nutzung der Windkraft als Energiequelle wichtig und wirtschaftlich notwendig ist. Unzulässig ist die Errichtung entsprechender Anlagen allerdings dann, wenn ihr im konkreten Fall andere öffentliche Belange entgegenstehen, die in einer „nachvollziehenden“ nicht planerisch-abwägenden Bewertung im konkreten Einzelfall als überwiegend und damit vorrangig einzustufen sind. Dem gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 BauGB im Außenbereich privilegiert zulässigen Vorhaben des Klägers kann nicht als öffentlicher Belang entgegen gehalten werden, dass durch Darstellung im Flächennutzungsplan der Beigeladenen zu 1) und durch landesplanerische Vorgaben im LEP Umwelt 2004 Standortausweisungen für die Errichtung von Windkraftanlagen an anderer Stelle erfolgt sind (§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB).

2.a) Ob – wie der Kläger meint – eine Ausschlusswirkung nach dieser Vorschrift bereits deswegen nicht angenommen werden kann, weil es an einer Raumbedeutsamkeit der geplanten Anlage fehlt, erscheint zumindest sehr zweifelhaft, wäre aber nach dem Vortrag des Klägers in der mündlichen Verhandlung, der insoweit auf das Vorhandensein einer angeblich den Bereich optisch dominierenden elektrischen Umspannanlage verwiesen hat, abschließend nur durch Ortseinsicht zu klären gewesen. Zuzugeben ist dem Kläger insoweit allerdings im Ansatz, dass entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch der § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB 2004 nur auf raumbedeutsame Anlagen Anwendung findet, auch wenn die Vorschrift selbst, anders als Satz 2 der Bestimmung nicht ausdrücklich von raumbedeutsamen Vorhaben spricht. Das Erfordernis der Raumbedeutsamkeit ergibt sich aus dem Umstand, dass sich nur auf solche Vorhaben die Kompetenz zur Raum- und Landesplanung bezieht (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 2 SLPG 2002). Auch das Bundesverwaltungsgericht geht ohne weiteres davon aus, dass der § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB 2004 hinsichtlich seiner Ausschlusswirkung nur raumbedeutsame Anlagen erfasst. (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.3.2003 – 4 C 4.02 –, BRS 66 Nr. 10, insoweit unter Hinweis auf den gesetzessystematischen Zusammenhang und die Eigenart raumordnersicher Ziele (§ 3 Nr. 2 ROG).) Zur näheren Bestimmung des Begriffs „raumbedeutsam“ kann auf die Definition in § 3 Nr. 6 ROG zurückgegriffen werden. (vgl. etwa BVerwG. Beschluss vom 2.8.2002 – 4 B 36.02 -, BRS 65 Nr. 96) Danach sind solche Vorhaben als raumbedeutsam zu qualifizieren, die „Raum in Anspruch nehmen“ oder durch die die räumliche Entwicklung oder Funktion eines Gebiets beeinflusst werden. Das ist gerade bei Windkraftanlagen im Einzelfall zu beurteilen. Die erstgenannte Voraussetzung der Raumbedeutsamkeit ist konkret auf die Größe der Anlage bezogen, die zweite der sog. Raumbeeinflussung hat die Wirkungen auf die Umgebung im Blick, wobei sich beide Anforderungen nicht losgelöst voneinander beurteilen lassen. Da die 100 m hohe Windkraftanlage auf einer Anhöhe errichtet werden und schon aus Gründen eines wirtschaftlichen Betriebs frei „im Wind“ stehen soll und deswegen auch optisch in der Umgebung entsprechend in Erscheinung treten würde, spricht alles für eine Raumbedeutsamkeit nach diesen Maßstäben. Einer abschließenden Klärung dieser Frage bedurfte es für die vorliegende Entscheidung nicht. Eine Ausschlusswirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB kann dem Vorhaben aus anderen Gründen nicht entgegengehalten werden.

2.b) Was den LEP Umwelt 2004 anbelangt, der für das Landesgebiet im Bereich verschiedener Städte und Gemeinden im zeichnerischen Teil („Teil B“) Vorranggebiete für Windenergie (VE) festlegt, denen nach der Ziffer 69 des Textteils eine landesweite Ausschlusswirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für andere Standorte zukommen soll, so bestehen nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens bereits ganz erhebliche grundsätzliche Bedenken gegen die Rechtsverbindlichkeit dieser landesplanerischen Zielfestlegungen und den darin liegenden Versuch einer Aktivierung des bodenrechtlichen Darstellungsprivilegs (Planungsvorbehalts).

2.b) (1) Das gilt mit Blick auf die erheblichen konkreten Auswirkungen der Planung auf die Grundrechte der betroffenen Eigentümer (Art. 14 GG) und auch die verfassungsrechtlich verankerte gemeindliche Selbstverwaltungsgarantie schon wegen der Rechtsform des LEP Umwelt 2004, der aufgrund einer eigens für ihn geschaffenen Überleitungsbestimmung in § 15 Abs. 2 SLPG 2002 nach den Vorschriften des Landesplanungsgesetzes in seiner bisherigen Fassung „aufgestellt, beschlossen und bekannt gemacht“ worden ist. Die Bestimmungen des damit in Bezug genommenen SLPG 1994 (vgl. das Gesetz Nr. 1333, Saarländisches Landesplanungsgesetz, SLPG 1994, vom 27.4.1994, Amtsblatt Seiten 866 ff.,) enthielten keine dem § 3 Abs. 6 SLPG 2002 entsprechende Verpflichtung zum Erlass des Landesentwicklungsplans als Rechtsverordnung. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 SLPG 1994 war vielmehr lediglich eine Bekanntmachung der „textlichen Darstellungen“ im Amtsblatt vorgeschrieben, mit der sie „wirksam“ wurden (§ 8 Abs. 2 Satz 1 SLPG 1994).

2.b) (2) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bedarf es ferner einer speziellen raumordnungsrechtlichen Ermächtigung für die Festlegung von Konzentrationsbereichen durch den Gesetzgeber, die sich dem § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB 2004 selbst nicht entnehmen lässt. (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.3.2003 – 4 C 4.02 –, BRS 66 Nr. 10) Wenn man aufgrund der Verweisung in dem § 15 Abs. 2 SLPG 2002 das SLPG 1994 für die Beantwortung der Frage zugrunde legt, ob eine solche ausreichende gesetzliche Ermächtigung für die Festlegung von Konzentrationsgebieten mit Ausschlusswirkung bestand, so enthält das SLPG 1994 in seiner Beschreibung der Aufgaben der Landesplanung (§ 1 SLPG 1994) und der Grundsätze der Raumordnung (§ 2 SLPG 1994) sowie in den speziellen Vorschriften über den Landesentwicklungsplan (§§ 4 und 6 SLPG 1994) keine ausdrückliche Ermächtigung für die Landesplanung zu derartigen Vorranggebietsfestlegungen mit zusätzlicher negativer Ausschlusswirkung. Die 1998 im Raumordnungsgesetz des Bundes verankerte Möglichkeit zur Festlegung von so genannten Eignungsgebieten für bestimmte raumbedeutsame, städtebaulich nach § 35 BauGB zu beurteilende Maßnahmen nach § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 ROG mit entsprechenden gebietsexternen Ausschlusswirkungen (Satz 2) ist eine bundesrahmenrechtliche Vorschrift für die Raumordnung in den Ländern, die einer Umsetzung ins Landesrecht bedurft hätte (§ 6 ROG) und rein zeitlich beim SLPG 1994 noch keine Berücksichtigung gefunden haben kann. Die vom Bundesverwaltungsgericht geforderte „raumordnungsrechtliche Ermächtigung“ für die Landesplanung zur positiven Vorranggebietsfestlegung mit gebietsexterner Ausschlusswirkung dürfte aus den Formulierungen des SLPG 1994 auch nicht „herauszulesen“ sein. (vgl. speziell auch dazu BVerwG, Urteil vom 13.3.2003 – 4 C 4.02 –, BRS 66 Nr. 10) Darüber hinaus kannten die Unbeachtlichkeitsregelungen des SLPG 1994 noch keine materiellen Planerhaltungsklauseln, sondern enthielten in § 9 SLPG 1994 nur eine Heilungsvorschrift für „Verfahrens- und Formfehler“. Das Fehlen der gesetzlichen Ermächtigung stellt aber keinen „Formfehler“ dar.

Das Instrument der Festlegung von „Eignungsgebieten“ im Verständnis des § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 ROG wurde vom Saarländischen Landesgesetzgeber ersichtlich erst in § 3 Abs. 7 Satz 1 Nr. 3 und Satz 2 SLPG 2002 installiert, wobei der Vergleich mit den Bestimmungen über Vorranggebiete (Satz 1 Nr. 1) und Vorbehaltsgebiete (Satz 1 Nr. 2) verdeutlicht, dass es sich dabei um eine eigenständige Kategorie von raumordnerischen Festlegungen handelt.

2.b) (3) Ob sich aus dem Gesamtzusammenhang des SLPG 2002 ungeachtet des § 15 Abs. 2 SLPG 2002 ein Wille des Landesgesetzgebers zur Ermächtigung der Landesplanung entnehmen lässt, auch schon unter Einsatz dieses Instrumentariums Ziele festzulegen, bedarf im Ergebnis zur Beantwortung der Frage des Bestehens eines Anspruchs auf Erteilung des konkret begehrten Vorbescheids ebenso wenig einer abschließenden Beurteilung wie die ganz im Vordergrund der Begründung des Rechtsmittels des Klägers stehende Frage, ob der LEP Umwelt 2004 an einem (ebenfalls) seine umfassende Unwirksamkeit bedingenden Mangel leidet. Auch hinsichtlich der von Seiten der Landesplanung gewählten Methoden der Ermittlung der für die Windenergienutzung in Betracht kommenden Flächen über bestimmte Eignungs- beziehungsweise Ausschlusskriterien und der Art der Beteiligung der Städte und Gemeinden hat der Kläger eine Reihe gewichtiger Einwände bezüglich ihrer Tauglichkeit beziehungsweise ihrer Nachvollziehbarkeit vorgetragen, auf die ebenfalls nicht weiter eingegangen werden muss.

3. Für die Entscheidung des konkreten Rechtsstreits ist die Feststellung ausreichend, dass jedenfalls bezogen auf das Gebiet der Beigeladenen zu 1) weder auf der Ebene der Landesplanung noch für die Darstellung im gemeindlichen Flächennutzungsplan in der Fassung der Fortschreibung Windenergie aus dem Jahre 2005 von einer den Grundsätzen gerechter Abwägung genügenden Entscheidung ausgegangen werden kann. Für die planerische Abwägung gelten im konkreten Zusammenhang folgende Anforderungen:

3.a) Das Verhältnis zwischen überörtlicher Raumplanung, also Zielfestlegungen im Landesentwicklungsplan durch die Ausweisung von Vorranggebieten für die Windenergienutzung und der gemeindlichen Bauleitplanung zueinander erschließt sich abstrakt aus dem Anpassungsgebot des § 1 Abs. 4 BauGB 2004. Danach sind die Bauleitpläne, also auch der Flächennutzungsplan als vorbereitender Bauleitplan (§ 1 Abs. 2 BauGB 2004), den Zielen der Raumordnung „anzupassen“. Eine vorhandene Vorranggebietsfestlegung ist also von der Gemeinde zu übernehmen, so dass in dem Bereich von Rechts wegen kein Raum mehr für eine eigene Abwägungsentscheidung der Gemeinde im Sinne des § 1 Abs. 7 BauGB 2004 ist. Vorliegend erfolgte jedoch eine sehr weitreichende Vorabstimmung mit der Beigeladenen zu 1) und die Landesplanung hat deren auf einem entsprechenden Standortkonzept basierenden Wünschen weitgehend Rechnung getragen. Die eigentliche Abwägungsentscheidung, also insbesondere die Zusammenstellung des Abwägungsmaterials, wurde nach Aktenlage von der Beigeladenen zu 1) geleistet.

3.b) Gemäß § 1 Abs. 1 SLPG 1994 oblag der Landesplanungsbehörde eine „zusammenfassende staatliche Planung für eine den sozialen, ökologischen, wirtschaftlichen und kulturellen Erfordernissen entsprechende räumliche Ordnung und Entwicklung des Saarlandes und seiner Teilräume“, wobei sie „die Entwicklungsmöglichkeiten der Teilräume untereinander abzuwägen und einen Ausgleich anzustreben“ hatte. Neben allgemeinen Vorgaben wie etwa sparsamer Inanspruchnahme von Grund und Boden, dem Schutz natürlicher Lebensgrundlagen zur Erhaltung einer menschenwürdigen Umwelt (§ 1 Abs. 1 Satz 3 SLPG 1994), enthielt der § 2 SLPG 1994 einen umfangreichen und ausführlichen Katalog raumordnerischer Grundsätze, die zu beachten waren und an denen die Landesplanung zu orientieren war. Die Grundsätze der Raumordnung sind in der allgemeinen Vorschrift des § 2 ROG 1998 enthalten.

Die Ermächtigung zur (Raum-)Planung umfasst als zentrales Element die Einräumung einer planerischen Gestaltungsfreiheit. Sie erstreckt sich auf alle für die Planung relevanten Gesichtspunkte zur bestmöglichen Verwirklichung der gesetzlich vorgegebenen Planungsaufgabe sowie zur Bewältigung der aufgeworfenen Probleme und Interessenkonflikte, unterliegt jedoch – wie jede staatliche Planung – den rechtsstaatlichen Bindungen des Abwägungsgebots (vgl. dazu beispielsweise Rieger in Schrödter, BauGB, 7. Auflage 2006, § 1 RNr. 186 unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des BVerwG, wonach sich das Gebot, die von einer Planung berührten öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen, unabhängig von einer gesetzlichen Normierung aus dem „Wesen“ rechtsstaatlicher Planung ergibt und daher allgemein gilt) und ist hinsichtlich dessen Beachtung auch gerichtlicher Kontrolle zugänglich. Angesichts des gesetzlich eröffneten Gestaltungsspielraums des Planungsträgers kann dessen Entscheidung allerdings nur darauf überprüft werden, ob die Grenzen des Abwägungsgebots eingehalten worden sind. (vgl. hierzu allgemein etwa OVG des Saarlandes, Urteile vom 31.3.2003 – 1 M 6/03 und 1 M 7/03 -, SKZ 2003, 203, Leitsatz Nr. 55 bzw. 204, Leitsatz Nr. 56 für den Bereich des Fachplanungsrechts) Das durch Elemente des rechtsstaatlichen Übermaßverbots gekennzeichnete Abwägungsgebot verlangt erstens, dass eine Abwägung überhaupt stattfindet, dass zweitens in die Abwägung an Belangen das eingestellt wird, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden muss, und dass drittens weder die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt wird, noch dass ein Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen wird, die zur objektiven Gewichtigkeit der Belange außer Verhältnis steht. Umgekehrt gesprochen liegt also eine Verletzung des Abwägungsgebots vor, wenn eine sachgerechte Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat (Abwägungsausfall), wenn in die Abwägung an Belangen nicht das eingestellt wurde, was in sie eingestellt werden musste (Abwägungsdefizit), oder wenn die genannten Gewichtungsvorgaben nicht beachtet wurde (Abwägungsfehleinschätzung).

Speziell mit Blick auf den sich aus § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ergebenden Planungsvorbehalt beziehungsweise die dadurch (auch für die Gemeinden) eröffneten Steuerungsmöglichkeiten für nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB im gemeindlichen Außenbereich privilegierte, nach den Maßstäben des § 3 Nr. 6 ROG raumbedeutsame Windkraftanlagen hat das Bundesverwaltungsgericht die an die Planung unter dem Gesichtspunkt der Abwägung mit anderen Belangen und Interessen zu stellenden Anforderungen wie folgt konkretisiert: Wegen der wechselseitigen Verknüpfung der positiven und der negativen Komponente einer Festlegung von entsprechenden Konzentrationszonen lässt sich der (regelmäßige) Ausschluss von Windkraftanlagen auf (anderen) Teilen des Plangebiets nur rechtfertigen, wenn der Plan sicherstellt, dass sich die betroffenen Vorhaben an anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen. Dem Plan muss daher ein „schlüssiges gesamträumliches Konzept“ zugrunde liegen, das den erwähnten allgemeinen Anforderungen des Abwägungsgebots genügt. Die Abwägung aller beachtlichen Belange muss sich auf die positiv festgelegten und auf die ausgeschlossenen, beziehungsweise mit anderweitigen Zielvorgaben „besetzten“ Standorte erstrecken. Hierbei besteht keine formale normative Gewichtungsvorgabe, nach der dem Anliegen an einer Nutzung der Windkraft zur Energieerzeugung im Sinne einer speziellen Förderungspflicht „bestmöglich“ Rechnung getragen werden muss. Die planende Stelle muss die Entscheidung des Gesetzgebers, Windkraftanlagen im Außenbereich zu privilegieren, berücksichtigen und für die Nutzung „im Plangebiet in substantieller Weise Raum schaffen“. Daher ist die Landesplanung zum einen weder mit Blick auf die Privilegierung (§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB) verpflichtet, alle für eine Nutzung der Windkraft geeigneten Flächen entsprechend festzulegen, (vgl. insoweit zur gemeindlichen Flächennutzungsplanung BVerwG, Urteil vom 17.12.2002 – 4 C 15.01-, BRS 65 Nr. 95, u.a. zum so genannten „rechtfertigungsbedürftigen Wegwägen“) noch ist sie gehindert, eine Windenergienutzung im gesamten Außenbereich einzelner Gemeinden auszuschließen. (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.3.2003 – 4 C 4.02 -, BRS 66 Nr. 10)

Da auf der Ebene der gemeindlichen Bauleitplanung anschließend hinsichtlich der festgelegten Vorranggebiete wegen des erwähnten Anpassungsgebots des § 1 Abs. 4 BauGB keine (neuerliche) ergebnisoffene Abwägung (§ 1 Abs. 7 BauGB) mehr stattfindet, (vgl. zum Rechtscharakter und zu der planungsrechtlichen Funktion des Begriffs der „Anpassung“ im Verständnis des § 1 Abs. 4 BauGB etwa Gierke, in Brügelmann, BauGB, Loseblatt, Band 1, § 1 BauGB, RNrn. 417 ff.; OVG Münster, Beschluss vom 22.9.2005 – 7 D 21/04.NE -, ZNER 2005, 249, zu einer erfolgreichen Normenkontrolle eines Anlagenbetreibers gegen einen Bebauungsplan wegen einer Verletzung des Anpassungsgebots) sind die vorgenannten Grenzen rechtsstaatlich tolerierbaren Abwägens beziehungsweise die von der Rechtsprechung zum Bauplanungs- und Fachplanungsrecht entwickelten Grundsätze auf die landesplanerische Entscheidung uneingeschränkt zur Anwendung zu bringen. (vgl. etwa OVG Bautzen, Urteil vom 26.11.2002 – 1 D 36/01 -, UPR 2004, 450, VGH Mannheim, Urteil vom 9.6.2005 – 3 S 1545/04 -, ÖffBauR 2005, 101) Nach allgemein anerkannten Grundsätzen ist dabei maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Abwägung der Zeitpunkt der Beschlussfassung der Landesregierung (§ 7 Abs. 1 SLPG 1994).

3.c) Die Ermächtigung der Gemeinden zur Bauleitplanung (§ 2 Abs. 1 Satz 1 BauGB 1998/2004) umfasst im Regelfall ebenfalls als zentrales Element die Einräumung einer planerischen Gestaltungsfreiheit. Sie erstreckt sich auf alle für die Planung relevanten Gesichtspunkte zur bestmöglichen Verwirklichung der gesetzlich vorgegebenen Planungsaufgabe sowie zur Bewältigung der aufgeworfenen Probleme und Interessenkonflikte, unterliegt jedoch – wie jede staatliche Planung – den genannten rechtsstaatlichen Bindungen des Abwägungsgebots (vgl. dazu beispielsweise Rieger in Schrödter, BauGB, 7. Auflage 2006, § 1 RNr. 186 unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des BVerwG, wonach sich das Gebot, die von einer Planung berührten öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen, unabhängig von einer gesetzlichen Normierung aus dem „Wesen“ rechtsstaatlicher Planung ergibt und daher allgemein gilt) und ist hinsichtlich dessen Beachtung auch gerichtlicher Kontrolle zugänglich. Der innerhalb dieser Grenzen eröffnete Gestaltungsspielraum der planenden Behörde ist allerdings von den Gerichten zu respektieren. Diese sind insbesondere nicht befugt, eigene für „besser“ gehaltene Vorstellungen zur planerischen Bewältigung aufgeworfener Probleme an die Stelle der von dem hierzu ermächtigten Planungsträger getroffenen Entscheidung zu setzen.

4. Legt man hier nach den konkreten Abläufen die vom Gemeinderat der Beigeladenen zu 1) getroffene Planungsentscheidung als Maßstab zugrunde, die zwar zeitlich nach der Neufassung des LEP Umwelt 2004 wirksam geworden ist, aber eigentlich „weichenstellend“ für die Festlegung des Vorranggebiets Kberg auf dem Gebiet der Beigeladenen zu 1) war, liegt ein Abwägungsfehler vor.

4.a) Der am 9.12.2004 vom Gemeinderat der Beigeladenen zu 1) beschlossenen und nach ihrer Genehmigung durch das Ministerium für Umwelt am 8.4.2005 amtlich bekannt gemachten „Teilfortschreibung Windenergie“ des Flächennutzungsplans, die nach der Begründung einer Steuerung der Errichtung von Windkraftanlagen im gesamten Gemeindegebiet durch die Ausweisung von Konzentrationszonen in diesen Sinne dienen sollte, kann eine Ausschlusswirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht beigemessen werden. Die Darstellung einer Konzentrationszone „AmKberg am nördlichen Rand des Gemeindegebiets der Beigeladenen zu 1) genügt nicht den Anforderungen des für den Bereich der Bauleitplanung, also auch für die Aufstellung des Flächennutzungsplans als vorbereitenden Bauleitplan (§ 1 Abs. 2 BauGB 2004), geltenden Abwägungsgebots (§§ 1 Abs. 6 BauGB 1998, 1 Abs. 7 BauGB 2004).

Der Entscheidung des Gemeinderats, die sich gerade nicht mit einer bloßen Anpassung (§ 1 Abs. 4 BauGB) erschöpfte, liegt ein von der Firmai. GmbH im Auftrag der Beigeladenen zu 1) bereits im Jahre 2003 entwickeltes „Standortkonzept für die Ermittlung von Flächen zur Errichtung von Windkraftanlagen auf dem Gebiet der Gemeinde Eppelborn“ (Stand 11.8.2003, im Folgenden: Standortkonzept 2003) (vgl. dazu Bl. 506 ff. der Gerichtsakte (Band III)) zugrunde.

Aus der Begründung der Änderung des Flächennutzungsplans (Teilfortschreibung) wird erkennbar, dass die eigentliche „Planungsarbeit“ im Detailbereich von der Beigeladenen zu 1) und nicht von der Landesplanungsbehörde vorgenommen worden ist. Die Ausführungen in der Begründung machen auch deutlich, dass die Beigeladene zu 1) zwar den LEP Umwelt 2004 einerseits als übergeordnete und zu beachtende Planung anspricht (Abschnitt 2.2), dass sie ansonsten aber auf der Grundlage des von ihr selbst erstellten Standortkonzepts 2003 geplant hat. Dieses Standortkonzept 2003 basiert zunächst auf einer nachvollziehbaren Methodik. Vorgegangen wurde in mehreren Arbeitsschritten: Auf der Basis des bestehenden Flächennutzungsplans der Beigeladenen in der Fassung der 2. Änderung 2002 wurden zunächst Flächen ermittelt, die für den Bau von Windkraftanlagen nicht in Betracht kommen. Dabei handelte es sich um die Siedlungsflächen, Straßenflächen und Naturschutzgebiete (Ausschlussflächen). Im zweiten Arbeitsschritt wurden Restriktionsbereiche (Pufferzonen, Abstandsbereiche) zur Vermeidung von Konflikten zwischen bestehenden Nutzungen der Ausschlussflächen und zukünftigen Windkraftanlagen erfasst. Dabei wurden auch rechtliche, insbesondere immissionsschutzrechtliche Kriterien angewandt. Die nach den Arbeitsschritten 1 und 2 verbliebenen Flächen wurden dann mit den Daten des Deutschen Wetterdienstes aus einem eigens erstellten Gutachten (vgl. die Inbezugnahme im Standortkonzept 2003 auf ein „Amtliches Gutachten zur räumlichen Verteilung des Jahresmittels der Windgeschwindigkeit im Raum Eppelborn“ vom Februar 2003 des Deutschen Wetterdienstes in Offenbach (Anhang 1 des Standortkonzeptes 2003)) überlagert und auf ihre Windhöffigkeit überprüft. Die aufgrund der durch ein eng rasteriges digitales Rechenmodell ermittelten herrschenden Windgeschwindigkeiten für die Errichtung von Windkraftanlagen bei Anlaufgeschwindigkeiten um 4 m/s geeigneten Flächen, insgesamt 27 „vorläufige Konzentrationszonen“ mit einer Gesamtfläche von 307,2 ha, wurden schließlich in einem weiteren Schritt mit „abwägungsbeachtlichen Belangen“ (Landschaftsschutz und schützenswerte Erholungsbereiche) überlagert und anhand von verschiedenen Beurteilungskriterien (Anhang 2 zum Standortkonzept 2003) verglichen. Im Rahmen der Bewertung wurden zwei Bereiche, nämlich der Kberg (Standort 05) und der Bereich „in der K auf den Wald“ (Standort 25) jeweils mit Einzelbegründung als uneingeschränkt „empfehlenswert“ eingestuft und eine Darstellung dieser beiden Flächen als Konzentrationszonen im Flächennutzungsplan (Teilfortschreibung Windenergie) vorgeschlagen (Seite 39).

Des ungeachtet ergibt sich die Abwägungsfehlerhaftigkeit aus einer unzureichenden Ermittlung und Berücksichtigung naturschutzrechtlicher Belange. Zwar hat bei den „rechtlichen Grundlagen“ (Abschnitt 11, Seite 40) die europäische FFH-Richtlinie Erwähnung gefunden. Bei der Überlagerung der potentiellen Konzentrationszonen mit abwägungserheblichen Belangen (Abschnitt 8) ist aber dann der avifaunistische Aspekt eindeutig zu kurz gekommen. Bei der einleitenden Bestandsaufnahme wird die Bedeutung eines „FFH-Gebiets“ nur angerissen (Abschnitt 5.5.1, Seite 14). Dies setzt sich in der Begründung der Teilfortschreibung des Flächennutzungsplans (Erläuterungsbericht) fort. Dort wird im Abschnitt 4.2 („Auswirkungen“ von Windkraftanlagen, Seite 16) allgemein auf die Gefahren für „Vögel“ hingewiesen („Vogelschlagrisiko“), dann allerdings darauf verwiesen, dass eine detaillierte Untersuchung der avifaunistischen Belange „auf der Ebene des nachfolgenden Bebauungsplans“ erfolge. Im Abschnitt 6 des Erläuterungsberichts zur „Abwägung“ ist ausgeführt, dass in der Gemeinde weder Vogelzuglinien noch bekannte Rastplätze des regionalen und überregionalen Vogelzugs bekannt seien, so dass davon ausgegangen werden könne, dass keine erheblichen Beeinträchtigungen der Avifauna durch die Ausweisung der Konzentrationszone (gemeint: Kberg ) aufträten. Dennoch solle auf der Ebene des nachfolgenden Bebauungsplans „durch ein entsprechendes Gutachten sichergestellt“ werden, dass durch den Bau der Windkraftanlage keine negativen Auswirkungen auf Vögel entstünden (Seite 19 unten im Erläuterungsbericht). Von der Ausweisung der Konzentrationszone für Windkraftanlagen seien keine schützenswerten Lebensräume betroffen, so dass eine Beeinträchtigung der Tier- und Pflanzenwelt „nicht zu erwarten“ sei (ebenda Seite 20 oben).

Eine Verlagerung von Konflikten im Rahmen der bauleitplanerischen Abwägung auf spätere Prüfungen und nachfolgende selbständige Verfahren ist dem Planer allerdings generell mit Blick auf das geltende Gebot einer Konfliktbewältigung durch die Planung nur dann erlaubt, wenn eventuelle Hindernisse für die Umsetzung der Planung grundsätzlich ausräumbar erscheinen. Das ist bei den genannten Artenschutzproblemen nicht der Fall. Deswegen hätte es der Beigeladenen zu 1) oblegen, auf eine derartige Konfliktlage hindeutenden Hinweisen nachzugehen und die Frage des Ausmaßes der Betroffenheit geschützter Habitate konkret nachzuprüfen. Der Kläger hat im Berufungsverfahren auf im Rahmen des Planungsverfahrens geäußerte Bedenken des ornithologischen Beobachterrings Saar hinsichtlich eines speziell mit Blick auf Fledermauspopulationen unzureichenden Abstands zum Wald hingewiesen. Die avifaunistischen Bedenken hätten sich im nachfolgenden Aufstellungsverfahren für den Bebauungsplan auch „in vollem Umfang bestätigt“. Der Bebauungsplan zur Ausweisung eines Sondergebiets Windenergie am Kberg sei bis heute wegen entgegenstehender Belange des Fledermausschutzes nicht genehmigt worden. Nach Presseberichten sei inzwischen durch drei Gutachten belegt, dass am Standort Kleeberg 11 streng geschützte Fledermausarten und -gruppen im Umkreis von 1.000 m um die geplanten Standorte der Windkraftanlagen angesiedelt seien. Vor allem beim Großen Mausohr, bei der Wasser-, der Breitflügel-, der Zwerg-, der Rothaut- und bei der Bartfledermaus sowie beim Großen und beim Kleinen Abendsegler seien Beeinträchtigungen und sogar der Zusammenbruch der Fledermauskolonien zu befürchten. Dem sind die übrigen Beteiligten nicht entgegen getreten.

4.b) Der Abwägungsfehler bei Erlass der Teilfortschreibung für den Flächennutzungsplan im maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassung des Gemeinderats (§ 214 Abs. 3 BauGB 1998) ist im Sinne des § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB offensichtlich, ergebnisrelevant und damit beachtlich.

Offensichtlich in diesem Sinne ist ein Mangel, wenn er sich aus den Materialien des Planaufstellungsverfahrens ergibt und die „äußere“ Seite der Abwägung betrifft, das heißt auf objektiv fassbaren Sachumständen beruht. (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 29.1.1992 – 4 NB 22.90 -, NVwZ 1992, 662, unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialen, wonach die gerichtliche Überprüfung des Abwägungsvorgangs auf die Fälle beschränkt werden sollte, in denen zum Beispiel evident, das heißt erklärtermaßen und offen erkennbar unsachliche Erwägungen in die Abwägung eingeflossen sind.) „Offensichtlich“ sind Fehler und Irrtümer der Behörde, welche die Zusammenstellung und Aufbereitung des Abwägungsmaterials, die Erkenntnis und Einstellung aller wesentlichen Belange in die Abwägung und ihre Gewichtung betreffen, sofern sie sich aus den Akten, Protokollen oder sonstigen verfahrenszugehörigen Unterlagen ergeben, das heißt insoweit „erkennbar“ sind. (vgl. hierzu auch Schrödter, BauGB, 6. Auflage 1998, § 214 Anm. 46, m.w.N.; ebenso unter Hinweis auf die „leichte Erkennbarkeit“ BVerwG, Beschluss vom 7.11.1997 – 4 NB 48.96 -, NVwZ 1998, 956, 959; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 23.10.2002 – 2 U 8/02 -, SKZ 2003, 88 Nr. 61) In dem Zusammenhang kommt also der Frage der Erkennbarkeit zentrale Bedeutung zu. Die Offensichtlichkeit in diesem Sinne ergibt sich bereits aus der erwähnten Formulierung des Erläuterungsberichts.

Die in § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB 1998 darüber hinaus geforderte Ergebnisrelevanz des Abwägungsfehlers liegt ebenfalls vor. „Von Einfluss gewesen“ in diesem Sinne ist ein Mangel im Abwägungsvorgang auf das Abwägungsergebnis, wenn die konkrete Möglichkeit besteht, dass die planende Stelle eine andere Entscheidung getroffen hätte, wobei in dem Zusammenhang die lediglich abstrakte Möglichkeit einer anderen Entscheidung im Ergebnis nicht genügt. Dass hier eine andere Darstellung gewählt worden wäre, wenn die Problematik bekannt gewesen wäre, steht mit Blick auf das Erfordernis der Darstellung für die Windenergienutzung tauglicher Gebiete mit Ausschlusswirkung für andere Bereiche nicht in Frage.

5. Auch der LEP Umwelt 2004 vermag zumindest in dem hier in Rede stehenden Umfang keine negativen Ausschlusswirkungen im Verständnis des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zu entfalten. In ihm wurde die von der Gemeinde favorisierte Vorrangfläche („Kberg“), die bereits – allerdings in größerem Umfang – im Entwurfsstadium (3. Entwurf) von der Landesplanung als Vorrangfläche für die Windkraftnutzung vorgeschlagen worden war, festgelegt. Im LEP Umwelt 2004 wurde das Vorranggebiet entsprechend dem Vorschlag der Beigeladenen zu 1) wie dann im Flächennutzungsplan dargestellt gegenüber dem Entwurf reduziert. Insoweit hat das zur Planungsentscheidung der Gemeinde Gesagte entsprechend zu gelten. Wollte man – abweichend von den geschilderten Abläufen – wegen der zeitlichen Abfolge davon ausgehen, dass die Entscheidung der Beigeladenen zu 1) lediglich am Maßstab des § 1 Abs. 4 BauGB zu messen ist, würde daher im Ergebnis auch nichts anderes für eine dann selbständig zu beurteilende Abwägungsentscheidung der Landesplanungsbehörde – jedenfalls für das Gebiet der Beigeladenen zu 1) – gelten.

6. Ob bei Unwirksamkeit des LEP Umwelt 2004 nach dem Willen der Landesplanungsbehörde die Vorläufererfassung des LEP Umwelt 1999 hätte maßgeblich bleiben sollen, kann hier dahinstehen. Sie bezog sich ausdrücklich auf „Teilbereiche“ des Landes und kann aus heutiger Sicht eine landesweite Ausschlusswirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auch deswegen nicht entfalten, da eine beträchtliche Zahl der darin festgelegten Vorranggebiete nach den Erkenntnissen der Landesplanung bei Aufstellung des LEP Umwelt 2004 auch nicht geeignet war, um der Windenergie in tatsächlicher Hinsicht „angemessen Raum zu schaffen“.

7. Können daher im Ergebnis insgesamt dem konkreten Vorhaben des Klägers auf dem „Großen Eberg“ keine öffentlichen Belange im Verständnis des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegen gehalten werden, so war von einem Anspruch auf Erteilung des entsprechenden Vorbescheids auszugehen und der Berufung zu entsprechen. Eines Eingehens auf die ohnehin prozessual unzulässigen Hilfsanträge bedarf es nicht.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO, 100 ZPO. Da die Beigeladenen im Berufungsverfahren eigene Anträge gestellt haben, waren ihnen insoweit anteilig neben dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen (§ 154 Abs. 3 VwGO). Hinsichtlich des erstinstanzlichen Verfahrens, in dem die Beigeladenen keine Anträge gestellt hatten, kam eine Kostenerstattung auch mit Blick auf den Ausgang des Verfahrens nicht in Betracht (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.

Beschluss

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 50.000,- EUR festgesetzt (§§ 52 Abs. 1, 47 Abs. 2, 63 Abs. 2 GKG, ebenso bereits die vorläufige Festsetzung im Beschluss vom 15.12.2006 – 2 R 11/06 –).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

II.

Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Verpflichtungsklage zu Unrecht abgewiesen.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.

Beschluss

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Baugesetzbuch - BBauG | § 34 Zulässigkeit von Vorhaben innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile

(3) Von Vorhaben nach Absatz 1 oder 2 dürfen keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden zu erwarten sein.

(3a) Vom Erfordernis des Einfügens in die Eigenart der näheren Umgebung nach Absatz 1 Satz 1 kann im Einzelfall abgewichen werden, wenn die Abweichung

1.

einem der nachfolgend genannten Vorhaben dient:

a): der Erweiterung, Änderung, Nutzungsänderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten Gewerbe- oder Handwerksbetriebs,
b): der Erweiterung, Änderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten, Wohnzwecken dienenden Gebäudes oder
c): der Nutzungsänderung einer zulässigerweise errichteten baulichen Anlage zu Wohnzwecken, einschließlich einer erforderlichen Änderung oder Erneuerung,

2.

städtebaulich vertretbar ist und

3.

auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

(4) Die Gemeinde kann durch Satzung

1.: die Grenzen für im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen,
2.: bebaute Bereiche im Außenbereich als im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen, wenn die Flächen im Flächennutzungsplan als Baufläche dargestellt sind,
3.: einzelne Außenbereichsflächen in die im Zusammenhang bebauten Ortsteile einbeziehen, wenn die einbezogenen Flächen durch die bauliche Nutzung des angrenzenden Bereichs entsprechend geprägt sind.

Die Satzungen können miteinander verbunden werden.

(5) Voraussetzung für die Aufstellung von Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 und 3 ist, dass

1.: sie mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vereinbar sind,
2.: die Zulässigkeit von Vorhaben, die einer Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung oder nach Landesrecht unterliegen, nicht begründet wird und
3.: keine Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der in § 1 Absatz 6 Nummer 7 Buchstabe b genannten Schutzgüter oder dafür bestehen, dass bei der Planung Pflichten zur Vermeidung oder Begrenzung der Auswirkungen von schweren Unfällen nach § 50 Satz 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zu beachten sind.

Baugesetzbuch - BBauG | § 212a Entfall der aufschiebenden Wirkung

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage eines Dritten gegen die bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens haben keine aufschiebende Wirkung.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 162

(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 63 Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren

(1) Sind Gebühren, die sich nach dem Streitwert richten, mit der Einreichung der Klage-, Antrags-, Einspruchs- oder Rechtsmittelschrift oder mit der Abgabe der entsprechenden Erklärung zu Protokoll fällig, setzt das Gericht sogleich den Wert ohne Anhörung der Parteien durch Beschluss vorläufig fest, wenn Gegenstand des Verfahrens nicht eine bestimmte Geldsumme in Euro ist oder gesetzlich kein fester Wert bestimmt ist. Einwendungen gegen die Höhe des festgesetzten Werts können nur im Verfahren über die Beschwerde gegen den Beschluss, durch den die Tätigkeit des Gerichts aufgrund dieses Gesetzes von der vorherigen Zahlung von Kosten abhängig gemacht wird, geltend gemacht werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit.

(2) Soweit eine Entscheidung nach § 62 Satz 1 nicht ergeht oder nicht bindet, setzt das Prozessgericht den Wert für die zu erhebenden Gebühren durch Beschluss fest, sobald eine Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand ergeht oder sich das Verfahren anderweitig erledigt. In Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen oder der Finanzgerichtsbarkeit gilt dies nur dann, wenn ein Beteiligter oder die Staatskasse die Festsetzung beantragt oder das Gericht sie für angemessen hält.

(3) Die Festsetzung kann von Amts wegen geändert werden

1.: von dem Gericht, das den Wert festgesetzt hat, und
2.: von dem Rechtsmittelgericht, wenn das Verfahren wegen der Hauptsache oder wegen der Entscheidung über den Streitwert, den Kostenansatz oder die Kostenfestsetzung in der Rechtsmittelinstanz schwebt.

Die Änderung ist nur innerhalb von sechs Monaten zulässig, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat.