Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 30. Jan. 2017 - 9 U 39/13

30.01.2017 00:00

Anlegerrecht V2 edited on 0308

Handels- und Gesellschaftsrecht

Immobilienrecht

andere

Wirtschaftsrecht

Tenor

1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 24.01.2013, Az. 6 O 35/12, wird zurückgewiesen.

2. Die Kläger haben die Kosten der Berufung sowie der für das Revisionsverfahren angefallenen Kosten zu tragen.

3. Dieses Urteil und das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Stuttgart sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus den Urteilen vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

Die Kläger begehren von der beklagten Bank Rückzahlung von Zahlungen im Zusammenhang mit einem kreditfinanzierten Immobilienerwerb in O., in der Studentenwohnanlage A. Weg 44, im Jahr 1990. Die Beklagte finanzierte sämtliche 298 Einheiten.

Im Herbst 1990 empfahl die Vermittlerin A. K. den Klägern den Erwerb der Eigentumswohnung Nr. 30 in Haus 2 der Studentenwohnanlage mit einer Wohnfläche von ca. 25 m².

Im Anschluss an einen im Büro der Vermittlerin erfolgten weiteren Termin vom 20.10.1990, in dem diese den Klägern u. a. den Verkaufsprospekt vorlegte (Anl. K3), ließen die Kläger ein Angebot zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages mit Vollmacht für die SSB Steuerberatungsgesellschaft mbH (SSB) notariell beurkunden (Anlage B 12), das diese mit notarieller Urkunde vom 19.11.1990 (Anl. K 4a) annahm. Darin bevollmächtigten die Kläger die SSB für den Erwerb der genannten Wohnung zu einem kalkulierten Gesamtaufwand von 114.232 DM, u. a.

„II. 1. [...] zur Vornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen, insbesondere die Abgabe und Entgegennahme von Willenserklärungen, welche für den Erwerb des Kaufgegenstandes, dessen Finanzierung und Vermietung erforderlich oder zweckmäßig sind oder dem Bevollmächtigten zweckmäßig erscheinen. [...]“

Mit notarieller Urkunde vom 13.12.1990 schlossen der Bauträger sowie die SSB als Vertreter im Namen der Kläger den Kaufvertrag über die o. g. Wohnung zum Preis von 85.995 DM ohne Stellplatz.

Auf den Antrag der durch die SSB vertreten Kläger vom 08.11.1990 (Anl. B9), dem u. a. eine Notarbestätigung über die Vollmacht beigefügt worden sein soll (Anl. B10), unterbreitete die H. Bank (Rechtsvorgängerin der Beklagten) ihnen mit Schreiben vom 13.11.1990 (Anl. K10) ein Darlehensangebot zur Zwischenfinanzierung der Wohnung mit einem Darlehensnennbetrag von 114.232 DM. Mit Schreiben vom 14.11.1990 übersandte die SSB der Beklagten eine „Angebotserklärung für WE 52 R.“ (Anl. B11). Das Angebot nahmen die Kläger, vertreten durch die SSB, am 19.11.1990 an. Den Endfinanzierungsvertrag unterzeichneten die Beklagte und die SSB im Namen der Kläger am 21./28.08.1991. Die Darlehensauszahlung erfolgte am 15.10.1991 unter Abzug des 10 %-igen Damnums auf das auf den Namen der Kläger geführte Konto Nr. 434... (Anl. B14). Im August 1996 leisteten die Kläger zur Darlehensablösung eine Zahlung in Höhe von 114.232 DM an die Beklagte (Anl. K61, Bl. 390 der Akte).

Vor Vertriebsbeginn hatte die als Treuhänderin beauftragte SSB – und nicht die im Verkaufsprospekt (Anl. K3 auf Seite 51) als Finanzierungsvermittler aufgeführte D. Bauträger GmbH – hinsichtlich der Endkreditnehmerfinanzierung des Objekts mit der Beklagten einen „Globalvertrag für End- und Zwischenfinanzierung“ entsprechend dem von den Klägern vorgelegten Muster (Anlage K2) geschlossen. Die Treuhänderin hatte die Vereinbarung „namens und in Vollmacht für die von [ihr] vertretenen Darlehensnehmer“ unterzeichnet.

Die Kläger behaupten u. a., sie seien arglistig ebenso über versteckte Innenprovisionen getäuscht worden, die den Kaufpreis der Wohnung gemeinsam mit der Finanzierungsvermittlungsprovision um 40 % verteuert habe, wie über die tatsächliche Rolle der SSB als Treuhänderin. Entgegen den Prospektangaben habe es sich nicht um eine „unabhängige“ Treuhänderin gehandelt, die an der Prospektgestaltung nicht mitgewirkt habe und ausschließlich den Interessen der Kläger verpflichtet gewesen sei. Vielmehr sei die SSB die eigentliche Initiatorin und – entgegen der Angabe auf S. 50 f. des Prospekts – Prospektverantwortliche gewesen. Sie habe die Vertriebsprovisionen in den Prospektangaben versteckt. Eine mit 4 % vergütete Finanzierungsvermittlung habe tatsächlich nicht für die Kläger stattgefunden. Vielmehr sei die SSB als "Profivermittlerin" der Beklagten tätig geworden.

All dies habe die Beklagte, die mit der SSB im Strukturvertrieb zusammengearbeitet und institutionalisiert zusammengewirkt habe, auch gewusst. Sie habe es pflichtwidrig unterlassen, die Kläger hierüber aufzuklären.

Im Übrigen wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts vom 24.01.2013 – Az. 6 O 35/12 – (Bl. 279 ff. d. A.), auf die im Senatsurteil vom 22.01.2014 unter I. genannten Gründe (Bl. 490 ff. der Akte) sowie auf den Tatbestand des Urteils des Bundesgerichtshofes vom 14.06.2016 (XI ZR 76/14) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage nach Beweiserhebung durch Vernehmung der Zeugen F. und M. (Bl. 234 ff. d. A.) sowie persönlicher Anhörung des Klägers (Bl. 126 ff. d. A.) mit dem Klägervertreter am 29.01.2013 zugestelltem Urteil (Bl. 279 ff. der Akte) abgewiesen. Ein Bereicherungsanspruch wegen Unwirksamkeit des Darlehens nach § 134 BGB aufgrund der SSB fehlender Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetzes stehe den Klägern nicht zu. Der Darlehensvertrag sei wirksam gewesen, da die wirksame Vertretung aus §§ 171, 172 BGB folge. Das Gericht sei aufgrund der Vernehmung der Zeugen F. und M. davon überzeugt, dass das notarielle Angebot mit der Vollmacht für die SSB bei Abschluss der Darlehensverträge vorgelegen habe.

Auch Schadensersatzansprüche wegen unterlassener Aufklärung über die sittenwidrige Überhöhung des Kaufpreises oder arglistiger Täuschungen stünden den Klägern nicht zu. Die sittenwidrige Überhöhung des Kaufpreises und eine Täuschung über erzielbare Mieteinnahmen hätten sie nicht schlüssig vorgetragen. Ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Aufklärung über versteckte Innenprovisionen stehe den Klägern ebenfalls weder aufgrund irreführender Prospektangaben noch aufgrund falscher Aussagen der Vermittlerin zu. Auch über die tatsächliche Rolle der Treuhänderin seien die Kläger nicht arglistig getäuscht worden.

Auf die das Klagebegehren vollumfänglich weiterverfolgende Berufung hat der Senat das landgerichtliche Urteil zunächst mit Urteil vom 22.01.2014 (Bl. 490 ff. der Akte) teilweise abgeändert und die Beklagte zur Zahlung von 58.405,89 EUR nebst Zinsen verurteilt. Hierbei ist er davon ausgegangen, dass die SSB die ihr erteilte Vollmacht – für die Beklagte erkennbar und daher evident – dadurch missbraucht hat, dass sie eine weder erfolgte noch geschuldete Finanzierungsvermittlungsprovision mitfinanzieren ließ, obwohl sie selbst als Vertreter der Kläger die Finanzierung vermittelte. Der Bundesgerichtshof hat die Entscheidung allerdings mit Urteil vom 14.06.2016 (XI ZR 76/14) aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Einen evidenten Vollmachtsmissbrauch habe der Senat auch auf der Grundlage seiner Feststellungen deswegen zu Unrecht angenommen, weil die SSB aus Sicht der Beklagten auch als Erfüllungsgehilfin des Finanzierungsvermittlers habe tätig geworden sein können. Auch im Übrigen hätten die Kläger einen evidenten Vollmachtsmissbrauch nicht dargelegt.

Die Kläger halten die Entscheidung des BGH für falsch und verfolgen die Berufung insbesondere unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Ansicht zum Vollmachtsmissbrauch weiter. Überdies wenden sie sich gegen die Feststellung des Landgerichts, die Kläger seien von der Vermittlerin K. nicht über die Höhe der Vermittlungsprovisionen getäuscht worden. Zudem hätten die Kläger das Darlehen nicht erlangt, weil die – nicht wirksam bevollmächtigte – SSB als Alleinverfügungsberechtigte über das Abwicklungskonto die Provisionen und Gebühren habe verteilen können.

Die Feststellungen des Landgerichts zur bei Abschluss des Zwischenfinanzierungsdarlehens erfolgten Vollmachtsvorlage sowie zur nicht erfolgten Täuschung über erzielbare Mieteinnahmen sowie über die Werthaltigkeit der Wohnung greift die Berufung nicht an.

Die Kläger beantragen sinngemäß (Bl. 305, 429 der Akte),

unter Abänderung des am 24.01.2013 zum Az. 6 O 35/12 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart

die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 58.405,89 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit September 1996 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt (Bl. 324, 429 der Akte),

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens und unter Betonung ihrer Ansicht zum fehlenden Vollmachtsmissbrauch. Mit Schriftsatz vom 25.06.2013 hat die Beklagte auf das im Parallelverfahren 9 U 34/13 als Anl. B48 vorgelegte, vom OLG Oldenburg eingeholte Sachverständigengutachten sowie den dort als Anl. B49 vorgelegten RDM-Immobilienpreisspiegel für Oldenburg verwiesen (Bl. 337 der Akte), wogegen die Kläger nichts eingewandt haben.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Die Kläger haben einen Anspruch auf Zahlung von 58.405,89 EUR gegen die Beklagte weder aus Bereicherungsrecht [s. u. 1.], noch aus culpa in contrahendo (cic) wegen einer vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzung [s. u. 2.].

Der begehrte Anspruch auf Zahlung von 58.405,89 EUR ergibt sich nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB, weil die Zins- und Tilgungszahlungen an die H. Bank bzw. die Beklagte als deren Rechtsnachfolgerin nach den bindenden Feststellungen des Landgerichts nicht ohne Rechtsgrund erfolgten.

Weder der Zwischenfinanzierungsvertrag vom 13./19.11.1990 (Anl. K10) noch der Endfinanzierungsvertrag vom 21./28.08.1991 (Anl. B13) war nach § 134 BGB nichtig, obwohl die SSB, die den Vertrag im Namen der Kläger schloss, nicht innerhalb der ihr zustehenden Vertretungsmacht (§ 164 Abs. 1 BGB) handelte. Denn sie hatte keine Genehmigung zur Vornahme von fremden Rechtsangelegenheiten nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG i. d. F. vom 13.12.1989. Solche nahm sie aber wahr, da ihr mit dem Treuhandvertrag (Anl. B 12, K 4a) nicht lediglich die Wahrnehmung wirtschaftlicher Angelegenheiten, sondern insbesondere aufgrund der mit der Abwicklung des Erwerbs der Eigentumswohnung anfallenden rechtlichen Prüfungen der Verträge die Übernahme fremder Rechtsangelegenheiten übertragen war. Daher war die Vollmacht nach § 139 BGB insbesondere nach den Grundsätzen der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 28.09.2000 (XI ZR 279/99 = NJW 2001, 70) sowie vom 18.09.2001 (XI ZR 321/00 = NJW 2001, 3774 [3775]) ebenso wie der Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 134 BGB i. V. m. Art. 1 § 1 RBerG a. F. unwirksam.

aa)

Dennoch sind die Darlehensverträge nach der Wertung der §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB wirksam zustande gekommen, da sich die Beklagte auf den durch die im Original vorgelegte notarielle Vollmachtsurkunde vermittelten Rechtsschein verlassen durfte (vgl. statt vieler nur BGH, Urteil vom 22.10.1996 – XI ZR 249/95 = NJW 1996, 312 [314]; BGH, Urteil vom 23.09.2008 – XI ZR 263/07, zit. nach juris, Rn. 23). Denn das Landgericht hat durch Beweisaufnahme festgestellt, dass die notariell beurkundete Vollmacht bereits bei Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrages (Anl. K10) vorlag. Dabei kommt es entgegen der Ansicht der Kläger hinsichtlich des Zwischenfinanzierungsvertrages nicht auf die Unterzeichnung des Vertrages durch die Beklagte an, die bereits am 13.11.1990 und damit vor Übersendung der Vollmacht am 14.11.1990 erfolgt sein dürfte, sondern nach §§ 145 f., 130 BGB auf den Zugang der Annahmeerklärung der SSB vom 19.11.1990 bei der Beklagten (vgl. auch BGH, Urteil vom 17.01.2012 - XI ZR 457/10, zit. nach juris, Rn. 23). Diese Feststellung des Landgerichts greift die Berufung zu Recht nicht an. Es sind auch sonst keine Anhaltspunkte für deren Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit ersichtlich, so dass der Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hieran gebunden ist. Er hält sie angesichts der Schreiben vom 08.11.1990 (Anl. B9) und vom 14.11.1990 (Anl. B11) auch für zutreffend. Denn es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die in den Schreiben genannten Anlagen – u. a. Notarbestätigung (Anl. B10) im Schreiben vom 08.11.1990 und die notarielle „Angebotserklärung für WE 52 R.“ im Schreiben vom 14.11.1990 nicht beigefügt wurden, zumal das letztgenannte eigens zur ausschließlichen Übersendung der Angebotserklärung gefertigt wurde. Nach dem klägerischen Vortrag spricht zudem nichts dafür, dass die Beklagte wusste, dass die SSB aufgrund unwirksamer Vollmacht handelte, oder es ihr grobfahrlässig unbekannt war.

bb)

Die Beklagte kann sich auf die Rechtsscheinsvorschriften der §§ 171 f. BGB berufen, weil ihre Kenntnis von der Nichtigkeit der Vollmacht nicht feststellbar ist. Im Jahr 1990 musste nicht damit gerechnet werden, dass die Vollmacht der Abwicklungsbeauftragten wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist, da sowohl in der Rechtspraxis als auch im Schrifttum bis zu den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Unwirksamkeit von Treuhändervollmachten der vorliegenden Art wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz (BGH, Urteile vom 28. September 2000 - IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265, vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113 und vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260) nicht von einem solchen Verstoß ausgegangen wurde (BGH, Urteil vom 13. Januar 2015 – XI ZR 303/12 –, BGHZ 204, 30, Rn. 26).

cc)

Die Anwendung der Rechtsscheinsvorschriften der §§ 171 f. BGB ist nicht unter dem von den Klägern vorgebrachten Gesichtspunkt ausgeschlossen, weil die Beklagte Kenntnis von einer arglistigen Täuschung der Kläger über die Rolle der Treuhänderin als Initiatorin gehabt haben soll. Dies ergibt sich auch nicht aus dem - unterstellten - Bestehen eines Schadensersatzanspruches wegen unerlaubter Handlung. Es ist grundsätzlich zwischen den Regeln über das Zustandekommen eines Vertrages und den vorvertraglichen Aufklärungspflichten zu unterscheiden. Für eine Vermischung der unterschiedlichen Rechtsinstitute besteht kein Anlass. Die Kläger machen geltend, durch eine arglistige Täuschung der Vermittler zum Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages veranlasst worden zu sein. Hier gelten die allgemeinen Regeln der §§ 123 ff. BGB. Selbst eine arglistige Täuschung führt nicht automatisch zu einer Unwirksamkeit des abgeschlossenen Rechtsgeschäfts, sondern bedarf der gesonderten Anfechtung. Unterlässt dies der Anfechtungsberechtigte, bleibt das Rechtsgeschäft wirksam. Diese Regelung umgehen die Kläger mit ihrer Argumentation der "unclean hands", wenn sie die Rechtsscheinsvorschriften im Falle der arglistigen Täuschung für unanwendbar halten. Denn dann wäre die Konsequenz die sofortige Unwirksamkeit. Auch hat die konkret behauptete Verletzung einer Aufklärungspflicht über die von einem Dritten begangene arglistige Täuschung im Zusammenhang mit dem Abschluss eines bereits zurückliegenden Geschäftsbesorgungsvertrages nichts mit dem Rechtsschein der Vollmachtsurkunde zu tun.

dd)

Die Einbindung der Bank in das Vertriebssystem hindert nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ebenfalls nicht die Anwendung der Vorschriften des §§ 171 f. BGB (BGH, Urteil vom 09. November 2004 – XI ZR 315/03 –, juris). Der von den Klägern zitierten Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02 und II ZR 407/02) hat sich der XI. Zivilsenat für die hier vorliegenden Immobilienfinanzierungen nicht angeschlossen.

Die Darlehensverträge waren entgegen der vom Senat in seinem Urteil vom 22.01.2014 (Bl. 490 ff. der Akte) vertretenen Auffassung auch nicht wegen evidenten und für die Beklagte offensichtlichen Vollmachtsmissbrauchs der SSB unwirksam. Der Bundesgerichtshof hat das o. g. Senatsurteil mit Urteil vom 14.06.2016 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen, weil seiner Ansicht nach auch auf der Grundlage der vom Senat zugrunde gelegten Tatsachen aus Sicht der Beklagten eine ausreichende Vermittlungsleistung bereits durch die vor Abschluss eines Finanzierungsvermittlungsvertrages der Kläger erfolgten Verhandlungen und den Abschluss des Globalvertrages für Zwischen- und Endfinanzierungen (vgl. Anl. K2) durch die SSB erfolgt sein kann, die sowohl hierbei als auch mit der konkreten Finanzierungsanfrage und Zuleitung der Bonitätsunterlagen mit Wissen und im Einverständnis der Finanzierungsvermittlerin gehandelt haben könne (BGH, aaO., Rn. 29 ff.). Aus diesem Grund muss der Senat auch nicht über die Behauptung der Beklagten Beweis erheben, die im Prospekt genannte Finanzierungsvermittlerin habe die Finanzierungsanfrage gestellt und die Verhandlungen bis zum Abschluss des Globalvertrages geführt.

Da der Senat seiner Entscheidung nach § 563 Abs. 2 ZPO die rechtliche Beurteilung des Bundesgerichtshofes zugrunde zu legen hat, und dieser einen Vollmachtsmissbrauch auch unter den übrigen von den Klägern geltend gemachten Gesichtspunkten geprüft hat (BGH, aaO., Rn. 34), können die Kläger weder mit ihrer Kritik an der Entscheidung des Bundesgerichtshofes, noch mit ihrem Einwand durchdringen, er habe den Vollmachtsmissbrauch unter einem falschen Blickwinkel geprüft bzw. ihren Vortrag nicht umfassend berücksichtigt. Weder im Schriftsatz vom 04.10.2016 (Bl. 646 ff. der Akte) noch in dem vom 08.01.2017 (Bl. 684 ff. der Akte) oder 22.01.2017 (Bk, 688 ff. der Akte) haben die Kläger nach Erlass des Revisionsurteils neue und deshalb nunmehr zu berücksichtigende (vgl. nur Zöller, Heßler, 31. Aufl. 2016, § 563 ZPO, Rn. 3a) Tatsachen vorgetragen, nach denen abweichend von den Gründen des Revisionsurteils ein Vollmachtsmissbrauch anzunehmen wäre. Aus dem Vortrag ergibt sich keine Kenntnis der Beklagten darüber, dass die SSB nicht als Erfüllungsgehilfin der Finanzierungsvermittlerin tätig geworden wäre.

Die Kläger haben auch nicht deswegen einen Anspruch auf von 58.405,89 EUR aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB gegen die Beklagten, weil sie die Darlehensvaluta mangels wirksamer Vollmacht bzw. wegen Ausschlusses der Kläger von der Verfügungsbefugnis nicht empfangen hätten.

Mit der Überweisung der Darlehensvaluta auf das für die Kläger eingerichtete Abwicklungskonto haben diese die Verfügungsbefugnis über die Valuta erhalten. Ein Darlehen ist jedenfalls empfangen, wenn der Darlehensgegenstand endgültig aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Darlehensnehmers in der Form zugeführt worden ist, dass er hierüber verfügen kann (s. nur BGH, Urteile vom 17.01.2012 – XI ZR 457/10, zit. nach juris, Rn. 26, und vom 08.02.1990 – XI ZR 63/89, zit. nach juris, Rn. 26). Die Darlehensauszahlung erfolgte am 15.10.1991 nach Vollmachtsvorlage [s. o. a)] unter Abzug des 10-%-igen Damnums auf das auf den Namen der Kläger geführte Konto mit der Nr. 434... (Anl. B14). Aufgrund des damit entstandenen Auszahlungsanspruchs der Kläger gegen die Beklagte ist der Darlehensbetrag aus dem Vermögen der Beklagten ausgeschieden. Die Kläger müssen sich die Kontoeröffnung durch die Abwicklungsbeauftragte nach Rechtsscheinsgesichtspunkten gemäß §§ 171 f. BGB zurechnen lassen.

Über den auf dem Abwicklungskonto eingegangenen Betrag von insgesamt 102.808,80 DM konnten die Kläger verfügen. Das gilt entgegen ihrer Ansicht auch dann, wenn eine Verfügungsbefugnis für sie nicht ausdrücklich eingeräumt war, sondern die SSB hierüber alleinverfügungsberechtigt war und u. a. Provisionszahlungen anweisen konnte. Zum einen bedeutet die Alleinverfügungsberechtigung keine ausschließliche Verfügungsberechtigung, sondern lediglich, dass die SSB – in Abgrenzung zur Gesamtverfügungsberechtigung – auch ohne die Kläger verfügen konnte. Zum anderen hängt die Verfügungsbefugnis vom Abwicklungskonto nicht von bankmäßigen Vermerken wie etwa einem Eintrag auf der Unterschriftskarte ab. Diese dient lediglich dazu, die Legitimationsprüfung i. R. d. bankmäßigen Massengeschäfts zu erleichtern, ohne dass ihr über die mögliche Einräumung von Vollmachten hinaus materiell-rechtliche Gestaltungswirkung zukäme. Selbstverständlich waren die Kläger als Kontoinhaber und materiell-rechtliche Gläubiger des der Beklagten gegenüber bestehenden Auszahlungsanspruchs (vgl. dazu statt vieler nur Palandt, Sprau, 76. Aufl. 2017, § 675f, Rn. 23) auch ohne besonderen Vermerk bei der Beklagten verfügungsbefugt. Sie hätten sich hierzu lediglich persönlich legitimieren müssen. Die Provisionszahlungen entsprachen dem Abwicklungskonzept. Hierzu hatten die Kläger die SSB bevollmächtigt.

Über die von der Beklagten direkt – ohne Auszahlung auf das Abwicklungskonto – als Damnum vereinnahmten 11.423,20 DM konnten die Kläger zwar nicht verfügen. Dennoch haben sie auch dieses i. S. d. § 488 Abs. 1 BGB ebenso empfangen, als wäre es zunächst auf dem Abwicklungskonto gutgeschrieben und von dort wieder abgebucht worden: Die Beklagte hatte aufgrund des wirksamen [vgl. o. a) und b)] Darlehensvertrages Anspruch auf Zahlung des 10-%-igen Damnums auf den den Klägern zur Verfügung gestellten Auszahlungsbetrag. Dieses durfte die Beklagte zur Verkürzung des Leistungsweges im Wege der internen Verrechnung direkt vom Darlehensbetrag einbehalten (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.2014 – XI ZR 17/14, zit. nach juris, Rn. 25).

Die Kläger haben auch keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 58.405,89 EUR aus cic wegen einer vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzung.

Da der Zwischenfinanzierungsvertrag im November 1990 geschlossen wurde (s. Anl. K10), sind auf das Schuldverhältnis zwischen den Parteien nach Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB das BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung sowie die darauf basierenden, in richterlicher Rechtsfortbildung entstandenen Rechtsinstitute wie insbesondere die cic anwendbar. Zwischen den Parteien bestand infolge der Anbahnung des Zwischenfinanzierungsvertrages ein vorvertragliches Schuldverhältnis. Daraus ergab sich allerdings keine Verpflichtung der Beklagten, die Kläger über Risiken aufzuklären, die sie verletzt haben könnte.

Die Beklagte war infolge des vorvertraglichen Schuldverhältnisses der Darlehensanbahnung nicht aufgrund einer allgemeinen Aufklärungspflicht als Darlehensgeberin verpflichtet, die Kläger über die streitgegenständliche Wohnung in O. als finanziertes Geschäft aufzuklären. Allgemeine Aufklärungspflichten über das durch eine darlehensgebenden Bank finanzierte Geschäft bestehen grundsätzlich nicht, da der Darlehensnehmer das Mittelverwendungsrisiko trägt, und die Bank davon ausgehen darf, dass der Kunde entweder über die notwendige Sachkunde verfügt oder sie sich über Sonderfachleute verschafft. Ausnahmen bestehen nur in besonderen Fällen, insbesondere wenn sie im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über die Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen ist, einen besonderen Gefährdungstatbestand für den Darlehensnehmer geschaffen oder dessen Entstehung begünstigt hat sowie wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt hat (st. Rspr., s. statt vieler nur BGH, Urteil vom 16.05.2006 – XI ZR 6/04, zit. nach juris, Rn. 41).

Anhaltspunkte für all das bestehen nicht. Sie ergeben sich auch nicht aus dem von den Klägern behaupteten kollusiven Zusammenwirken der SSB mit der Beklagten, die jene als Darlehensvermittlerin eingesetzt habe. Wie der Bundesgerichtshof in der Revisionsentscheidung vom 14.06.2016 nach § 563 Abs. 2 ZPO mit bindender Wirkung für den Senat festgestellt hat, liegt kein Fall kollusiven Zusammenwirkens vor (aaO., Rn. 22). Auch erfolgte danach aus Sicht der Beklagten eine Finanzierungsvermittlung zu Gunsten der Kläger (BGH, aaO., Rn. 29 ff.) und nicht zu ihren eigenen Gunsten.

Die Beklagte war auch nicht zur Aufklärung über das spezielle Risiko des möglicherweise sittenwidrig überhöhten Kaufpreises verpflichtet, wovon sie aufgrund besonderen Wissensvorsprungs gewusst hätte.

Als aufklärungspflichtiges Risiko käme allerdings die behauptete Kaufpreisüberhöhung der Wohnung in Betracht. So kann jedenfalls in den Fällen von einem entsprechenden Wissensvorsprung der Bank auszugehen sein, wenn es – bedingt durch eine versteckte Innenprovision oder aus sonstigen Gründen – zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass diese von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss. Das wiederum ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGH, Urteil vom 16.05.2006 – XI ZR 6/04, zitiert nach juris, Rn. 47; vgl. schon BGH, Urteil vom 19.01.2001 – V ZR 437/99, zit. nach juris, Rn. 12c) zur Kenntnis von sittenwidriger Kaufpreisüberhöhung an sich; vgl. auch BGH, Urteil vom 24.01.2014 - V ZR 249/12, zit. nach juris, Rn. 8).

Zwar ist das Landgericht – von der Berufung unangegriffen – von einem unschlüssigen Vortrag der Kläger zur sittenwidrigen Überhöhung des Kaufpreises ausgegangen, weil diese lediglich vorgetragen hätten, die Wohnung sei den (reinen) Kaufpreis von 85.995 DM nicht wert gewesen, ohne den angeblich angemessenen Preis näher beziffert zu haben. Dabei hat das Landgericht jedoch offensichtlich übersehen, dass die Kläger u. a. im Schriftsatz vom 16.12.2012 (Bl. 193 ff. [207] der Akte) behauptet haben, tatsächlich sei die Wohnung nur 1.600 DM pro Quadratmeter wert gewesen. Für die 25 m² Wohnfläche wären danach lediglich 40.000 DM angemessen gewesen, so dass ein schlüssiger Vortrag einer sittenwidrigen Überteuerung des Kaufpreises nach dem Maßstab des Landgerichts anzunehmen sein kann.

Die Kläger haben indessen nichts vorgetragen, woraus hervorgeht, dass die Beklagte die behauptete sittenwidrige Überhöhung des Kaufpreises kannte oder hätte erkennen müssen. Eine Aufklärungspflicht besteht aber nur bei entsprechender Kenntnis hiervon.

Die Kenntnis ergibt sich nicht aus dem möglichen institutionalisierten Zusammenwirken der Beklagten mit den Initiatoren oder dem Vertrieb des Objekts. Denn auch ein besonders grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im finanzierten Geschäft begründet keine Vermutung für die Kenntnis der Bank von der sittenwidrigen Übervorteilung des Kreditnehmers durch den Verkäufer (BGH, Urteile vom 23.10.2007, Az. XI ZR 167/05, zit. nach juris, Rn. 16, und vom 21.10.2008, Az. XI ZR 256/07, zit. nach juris, Rn. 12).

Überdies hat die Beklagte mit Anlage B 15 eine am 22.10.1991 ausgedruckte Wertermittlung vorgelegt, wonach sie für eine 25 m² große Wohnung im 1. Obergeschoss eines 4-Geschossdeckengebäudes mit insgesamt 298 Wohnungen einen Sachwert von 67.500 DM, einen Verkehrswert von 75.000 DM und einen Beleihungswert von 68.000 DM annahm. Dass es sich hierbei um die Einwertung der streitgegenständlichen Wohnung handelte, haben die Kläger nicht bestritten. Danach hielt die Beklagte einen Wert von 87,2 % des bezahlten Kaufpreises für angemessen und nahm eine sittenwidrige Überteuerung nicht an.

Überdies hat die Beklagte mit der Berufungserwiderung auf ein vom Oberlandesgericht Oldenburg zu dessen Az. 8 O 170/06 eingeholtes Verkehrswertgutachten einer 1993 erstellten 24-Quadratmeter-Wohnung in O. hingewiesen, das sie als Anlage B 48 zum Parallelverfahren 9 U 34/13 vorgelegt hat, dessen Akte der Senat auch für das vorliegende Verfahren beigezogen hat (s. Prot. der Sitzung vom 25.01.2017, Bl. 708 ff. [709] der Akte). Danach ergab sich nach Auswertung vergleichbarer Eigentumswohnungen der Jahre 1990/1992 in der gesamten Stadt O. – selbst unter Außerachtlassung des besonderen Teilmarktes so genannter strukturvertriebener Eigentumswohnungen in größeren Objekten (vergleiche Bl. 14 f. des Gutachtens) – ein durchschnittlicher Quadratmeterpreis von rund 1.450 EUR pro Quadratmeter (inklusive offenem PKW-Stellplatz) in einer Spanne von 1.067 EUR bis 2.173 EUR pro Quadratmeter, wobei letztgenannter Preis für lediglich acht Objekte in guter innenstadtnaher Lage und mit guter Ausstattung registriert wurden. Gegenüber dem Durchschnittspreis von 1.450 EUR pro Quadratmeter nach dem Gutachten war der von der Beklagten für angemessen gehaltene Quadratmeterpreis von ca. 1.533 EUR pro Quadratmeter (75.000 DM = 3.834,89 EUR / 25 m²) lediglich um wenige Prozent erhöht. Den für strukturvertriebene Eigentumswohnungen geltenden Quadratmeterpreisen von 2.000 EUR und mehr unterschritt die Annahme der Beklagten sogar bei weitem. Deren Kenntnis von der möglichen sittenwidrigen Überteuerung des Kaufpreises ist danach nicht festzustellen.

Die Beklagte war auch nicht zur Aufklärung über eine arglistige Täuschung der Kläger durch unrichtige Angaben verpflichtet, von denen sie aufgrund besonderen Wissensvorsprungs wusste. Nach ständiger Rechtsprechung besteht in den Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der finanzierenden Bank mit den Bauträgern, Initiatoren etc. eine widerlegliche Vermutung eines konkreten Wissensvorsprungs im Zusammenhang mit arglistiger Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben, wenn die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (BGH, Urteil vom 16.05.2006 – XI ZR 6/04, zitiert nach juris, Rn. 51 ff.; BGH, Urteil vom 12.02.2004 – III ZR 359/02; BGH, Urteil vom 23.10.2007 – XI ZR 167/05, zitiert nach juris, Rn. 13, 21 ff.; vgl. auch BGH, Urteil vom 24.03.2009 – XI ZR 456/07, Rn. 35).

Insbesondere die Finanzierung aller 298 Wohnungen des Objekts durch die H. Bank und den vorab geschlossenen Globalvertrag für die Zwischen- und Endfinanzierung spricht auch dafür, dass diese, entgegen der Ansicht der Beklagten, mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts in institutionalisierter Weise zusammenarbeitete (vgl. nur BGH, Urteile vom 16.05.2006 – XI ZR 6/04, zitiert nach juris, Rn. 53 f. vom 24.03.2004 – XI ZR 456/07, zitiert nach juris, Rn. 37). Die Kläger haben aber evident arglistige Täuschungen weder über die nachhaltig erzielbare Miete [s.u. aa)], noch eine über versteckte Innenprovisionen [s.u. bb)] oder über die Rolle der SSB als unabhängige Treuhänderin [s. u. cc)] bzw. eine nicht erfolgte, aber finanzierte Finanzierungsvermittlung [s.u. dd)] vorgetragen

aa)

Ebenso wenig wie über den möglicherweise sittenwidrig überhöhten Kaufpreis musste die Beklagte die Kläger über eine mögliche arglistige Täuschung über die Höhe der nachhaltig erzielbaren Miete aufklären. Dahinstehen kann, ob entsprechend der Ansicht des Landgerichts für einen schlüssigen Vortrag die Angabe der tatsächlich erzielten Miete erforderlich wäre. Immerhin haben die Kläger vorgetragen, dass nach ihrer Ansicht anstatt der prospektierten 13,40 DM lediglich eine Miete von 11,00 DM pro Quadratmeter Wohnfläche nachhaltig erzielbar ist. Damit haben sie zumindest eine Überhöhung von 21,8 % behauptet.

Dahinstehen kann ebenfalls, ob die so behauptete Falschangabe so evident wäre, dass man davon ausgehen muss, die Beklagte hätte sich der Kenntnis geradezu verschlossen. Dies wird man zwar jedenfalls annehmen können, wenn weitere Faktoren hinzukommen, aus denen sich die Erkennbarkeit ergeben soll. So ist der BGH etwa nicht nur bei einer Abweichung von über 28 % von der Evidenz der Falschangaben ausgegangen (Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 374/04, zit. nach juris, Rn. 34 f.), sondern hat eine entsprechende tatrichterliche Würdigung auch schon bei einer Abweichung von über 20 % angenommen (Urteil vom 27.05.2008 – XI ZR 132/07, zit. nach juris, Rn. 24). Dort kamen aber weitere Aspekte wie etwa ein hohes Leerstandsrisiko und tatsächlich erzielte sehr geringe Mieten hinzu. Die Kläger haben außer der bloßen Behauptung der ihrer Ansicht nach angemessenen Mieten überhaupt nichts vorgetragen.

Jedenfalls hat die Beklagte mit Vorlage der Einwertung (Anlage B 15), die infolge des institutionalisierten Zusammenwirkens möglicherweise greifende Kenntnisvermutung widerlegt. Denn danach ging sie von einer Vergleichsmiete von 15,11 DM/m² aus, allerdings mit – von den Klägern nicht erworbenem – Stellplatz. Wird die prospektierte Stellplatzmiete von 25 DM heraus gerechnet, verbleibt immer noch eine Vergleichsmiete von 14,11 DM/m², die sogar noch über der prospektierten Miete liegt.

Die von der Beklagten angenommenen Werte erscheinen auch nicht als evident überhöht. Unter Berücksichtigung des im Parallelverfahren 9 O 34/13 als Anl. B 49 vorgelegten RDM-Immobilienpreisspiegels, wonach für O. jedenfalls 1992 für Neubau- bzw. Erstbezug 13,00 DM bis 14,00 DM/m² Wohnfläche bei einer 70 m² Wohnung angegeben sind, hält sie sich durchaus in dessen Rahmen, zumal Kleinstwohnungen – erst recht in unmittelbarer Nähe zur Universität – regelmäßig teurer sind. Nach dem im Parallelverfahren als Anl. B48 vorgelegten Gutachten zitierten Marktbericht der Stadt O. (GA S. 15) lagen die Durchschnittsmieten 1991 zwar – seit 1990 stetig ansteigend – bei nur ca. 11,25 DM/m². Für Kleinwohnungen unter 50 m² wie die streitgegenständliche lagen diese aber noch 2,00 DM bis 3,00 DM höher, also durchaus im Rahmen sowohl der prospektierten als auch der von der Beklagten als angemessen angenommen Miete, die wiederum der Größenordnung des vom Gutachterausschuss der Stadt O. angegebenen Mittelwerts für nachhaltig erzielbare Mieten von 14,77 DM entsprach (vgl. dessen Schreiben vom 02.11.2007 unter Anl. B48 zum Verfahren 9 U 34/13).

bb)

Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, die Kläger über eine arglistige Täuschung über versteckte Innenprovisionen seitens des Vertriebs oder der Vermittlerin K. aufzuklären, da sich eine solche aus dem Vortrag der Kläger nicht ergibt.

(1)

Wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, haben die Kläger eine arglistige Täuschung der Vermittlerin K. über die zu zahlenden Provisionen nicht in zulässiger Weise behauptet. Jedenfalls hatte der Senat hierüber keinen Beweis zu erheben. Zwar hat die Berufung zu Recht darauf hingewiesen, die Kläger hätten bereits auf Seiten 3 und 10 der Klageschrift behauptet, Frau K. habe zugesichert, sie müssten nur 3,42 % Provision zahlen und nicht mehr. In der ersten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat der Kläger jedoch angegeben, er und die Klägerin hätten keine Erinnerung daran, mit Frau K. über Provisionen gesprochen zu haben (Prot. vom 22.03.2012, Bl. 126 ff. [127] der Akte). Das bedeutet, dass ein Gespräch – mit welchem genauen Inhalt auch immer – über die Provisionen möglich ist oder auch nicht. Dabei handelt es sich folglich um eine lediglich vermutende Behauptung. Die darlegungs- und beweisbelastete Partei ist allerdings nur insoweit berechtigt, vermutende Behauptungen aufzustellen, wie sie sich auf Vorgänge beziehen, die sich ihrer unmittelbaren Kenntnis entziehen (vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 20.05.2015 – IV ZR 127/14, zitiert nach juris, Rn. 15, m. w. N., sowie vom 11.10.2016 – VI ZR 547/14, zit. nach juris, Rn. 10). Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Die Kläger waren an dem Beratungsgespräch beteiligt und konnten die Ausführungen der Vermittlerin selbst wahrnehmen.

Vor diesem Hintergrund war eine Beweisaufnahme über die behaupteten Erklärungen der Vermittlerin K. nicht geboten. Denn die Kläger bezwecken mit der beantragten Beweiserhebung die Gewinnung von Erkenntnissen darüber, ob die Vermittlerin K. angab, dass ausschließlich 3,42 % Provision anfielen (vgl. etwa BGH, Urteile vom 27.05.2014 – XI ZR 264/13, zit. nach juris, Rn. 24, vom 04.02.2014 – XI ZR 398/12, zit. nach juris, Rn. 13 ff. [16], vgl. auch BGH, Beschluss vom 24.06.2014 – XI ZR 219/13, zit. nach juris, Rn. 13).

(2)

Auch durch die Angabe auf S. 44 des Prospektes (Anl. K 3) wurden die Kläger nicht über die anfallende Innenprovision getäuscht. Nach der Rechtsprechung des BGH müssen Angaben in einem Fondsprospekt über Vertriebsprovisionen zwar zutreffend sein, und die Anleger müssen nicht damit rechnen, dass über in Fondsprospekten gemachte, konkrete Angaben hinaus weitere Provisionen gezahlt werden, die den Wert ihrer Anlagen mindern (vgl. statt vieler nur BGH, Urteil vom 24.03.2009 – XI ZR 456/07, zit. nach juris, Rn. 31 m. w. N.). Im Verkaufsprospekt sind aber keine konkreten Angaben zu Innenprovisionen enthalten, über die die Kläger getäuscht wurden.

Die prozentuale Aufteilung des kalkulierten Gesamtaufwandes enthält keinen Anhaltspunkt dazu, dass weitere als die unter b) bis m) aufgeführten Provisionen und sonstigen Kosten nicht gezahlt werden. Unter a) findet sich vielmehr ausdrücklich der Hinweis, dass Kosten für Vertrieb und Marketing anfallen, da vom Gesamtaufwand ein Anteil von 75,28 % für „Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb, Marketing“ angesetzt wird. Auch hierin ist zwar keine prozentuale Angabe der Vertriebskosten enthalten, es wird jedoch gerade nicht darüber getäuscht, dass diese anfallen.

Aus der Tatsache, dass in der Aufstellung andere Positionen gesondert aufgeführt werden, für die z. T. nur ganz geringe Anteile angesetzt werden – beispielsweise für die

f) Nebenkostengarantie 0,50 %, [...],
h) Mietvermittlung 0,20 % [...]"

‒ ergibt sich ebenfalls keine Täuschung über die Entstehung von Innenprovisionen oder deren Höhe. Zwar könnte man aus diesem Gesamtzusammenhang interpretieren, dass die unter a) angegebenen Vertriebs- und Marketingkosten faktisch bedeutungslos sind, weil sie – anders als die aufgeführten Positionen – nicht gesondert beziffert sind. Ausdrücklich angegeben ist dies jedoch nicht. Die Angabe dieser Kleinstpositionen kann auch der Betonung der aufgeführten Leistungen dienen, die für den Kunden besonders relevant sein sollen oder die er gesondert beauftragen oder – wie hier – ablehnen kann, während die mit dem Grundstücks- und Gebäudepreis zusammengefassten Vertriebs- und Marketingkosten nicht verhandelbar sind, weil sie – wie die Beklagte vorträgt – vom Bauträger geschuldet und bereits angefallen sind. So hat auch der BGH mit Urteilen vom 05.06.2012 (XI ZR 149/11 u. a) entschieden, dass der Anfall von Vertriebsprovisionen im prospektierten Gesamtaufwand unter der Rubrik "Grundstücke, Gebäude inklusive Vertrieb und Marketing von 76,70 %" dem Grunde nach deutlich erkennbar offen liege. Eine arglistige Täuschung über eingepreiste Vertriebsprovisionen von – auch dort – 18,24 % könne darin nicht gesehen werden.

Der Vorwurf des Wuchers oder wucherähnlichen Geschäfts nach § 138 BGB geht ebenfalls ins Leere. Die Kläger tragen weder vor, dass die Zeugin K. oder einzelne Vertriebsbeauftragte mehr als das Doppelte der behaupteten üblichen Maklerprovision erhielten (vgl. nur Palandt, Ellenberger, aaO., § 138 BGB, Rn. 34 ff.), noch irgendetwas zu den subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen.

cc)

Die Beklagte verletzte auch keine den Klägern gegenüber obliegende Pflicht, sie über eine arglistige Täuschung über die tatsächliche Rolle der SSB als – nicht unabhängige – Treuhänderin [s. u. (1)] und als Finanzierungsvermittlerin [s. u. (2)] aufzuklären.

Die Kläger behaupten, die von ihr – laut Prospekt (Anl. K3, S. 47) – als „unabhängige“ Treuhänderin beauftragte SSB, die an der Konzeption und Gestaltung des Konzepts nicht mitgewirkt habe, habe sich in schwerwiegenden Interessenkonflikten befunden. Denn sie sei tatsächlich nicht unabhängig im ausschließlichen Interesse der Kläger tätig geworden, sondern die eigentliche Initiatorin des Objektes gewesen. Als solche sei sie selbst Prospektverantwortliche und habe die Innenprovisionen im Prospekt versteckt, die gemeinsam mit der Finanzierungsvermittlungsprovision den Kaufpreis der Wohnung um 40 % verteuert hätten. Denn die hinter der SSB stehenden Herren S. und B. hätten Anfang der 80er Jahre das Konzept der Bauherrenmodelle entwickelt, sich hierzu Bauträger gesucht und diesen jeweils die Provisionen vorgegeben. Die gemeinsam mit Rechtsanwalt E. hierzu konzipierten Prospekte seien nur jeweils aktualisiert und an das Objekt angepasst worden. Sie hätten auch die Verantwortung für die steuerrechtlichen Prospektangaben gehabt. Überdies sei die SSB selbst tatsächlich Profivermittlerin der Beklagten und von dieser zu vergüten gewesen.

(1)

Aus dem Vortrag der Kläger ergibt sich nichts Konkretes, wonach die SSB als Treuhänderin selbst Initiatorin des Objekts gewesen wäre. Vielmehr seien danach die hinter ihr stehenden Herren S. und B. Initiatoren der von der SSB, der CBS sowie der KT betreuten Bauherrenmodelle gewesen.

Selbst die – unterstellte – Mitwirkung der Gesellschafter der SSB an der Prospektgestaltung führte nicht per se zu einer Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank. Eine solche ist grundsätzlich nur dann denkbar, wenn sich die fehlende Unabhängigkeit des Treuhänders auch in speziellen Risiken des finanzierten Geschäfts auswirkt, weil die Bank nur darüber aufklären muss [s. bereits oben unter c)aa) und bb), vgl. auch BGH, Urteil vom 03.06.2003 – XI ZR 289/02, zit. nach juris, Rn. 30; ders., Urteil vom 26.10.2004 – XI ZR 255/03, zit. nach juris, Rn. 18]. Sie wirkte sich aber ebenso wenig ohne weiteres auf das konkrete Geschäft aus wie die fehlende Angabe eines – von der Treuhänderin zu unterscheidenden – Prospektverantwortlichen bzw. wie die Mitwirkung an der steuerlichen Prospektgestaltung. Auch ist eine Erhöhung spezieller Risiken nicht erkennbar.

(2)

Die Beklagte musste die Kläger auch nicht darüber aufklären, dass ihnen arglistig eine zu ihren Gunsten erfolgte Finanzierungsvermittlung, also die Vermittlung eines Nachweises der Gelegenheit eines Darlehensvertrages oder dieses Vertrages selbst (§ 652 BGB), vorgetäuscht wurde, obwohl die SSB als Profivermittlerin der Beklagten tatsächlich in deren Lager gestanden habe und folglich nicht unabhängig gewesen sei.

Auch hierzu haben die Kläger nichts Konkretes vorgetragen. Selbst der zum Beleg hierfür vorgelegte Vordruck für konkrete Finanzierungsangebote bezieht sich auf Verhandlungen mit den Initiatoren, also nach den Prospektangaben typischerweise die Bauträger, nicht mit den Bevollmächtigen, also Treuhändern (Anl. K 2). Auch aus den Finanzierungsanträgen, die die SSB der Beklagten für die einzelnen Erwerber vorlegte, ergibt sich eine Vermittlung im Auftrag der Beklagten nicht. Die Anträge übermittelte die SSB unter Bezugnahme auf die erteilte Vollmacht in Vertretung der Erwerber, nicht zur Vermittlung einer Finanzierung (vgl. Anl. B 9).

Jedenfalls hat der Bundesgerichtshof in seinem Revisionsurteil vom 14.06.2016 festgestellt, dass sich sowohl die Verhandlungen zum Globalvertrag für die Zwischen- und Endfinanzierung als auch die für die Kläger erfolgte, konkrete Anfrage aus Sicht der Beklagten als Tätigkeit als Erfüllungsgehilfin des Finanzierungsvermittlers dargestellt habe, weil sich gerade keine evidenten Verdachtsmomente ergeben hätten. Allein hierüber hätte die Beklagte die Kläger aufklären müssen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 711 S. 2 i.V.m. 709 S. 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht vor. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung, und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern die Entscheidung des Revisionsgerichts. Diese beruht auf den Umständen des Einzelfalls.

BGB

Wohnungseigentumsgesetz - WEG

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

BGB

Wohnungseigentumsgesetz - WEG

14.06.2016 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 76/14 Verkündet am: 14. Juni 2016 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2016:140616UXIZR76.14.0 Der XI

13.01.2015 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR303/12 Verkündet am: 13. Januar 2015 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 195, 199

20.05.2015 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR127/14 vom 20. Mai 2015 in dem Rechtsstreit Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin Mayen, die Richter Felsch, Lehmann, die Richterin Dr. Brockmöller und den Richte

30.01.2017 00:00

Oberlandesgericht Stuttgart

Tenor 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 22.01.2013, Az. 12 O 128/11, wird zurückgewiesen.2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens.3. Das Urteil i

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Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht

Wohnungseigentumsgesetz - WEG

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juni 2016 - XI ZR 76/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 76/14 Verkündet am:

14. Juni 2016

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

ECLI:DE:BGH:2016:140616UXIZR76.14.0

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt
für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 22. Januar 2014 in der Fassung des Beschlusses vom 26. März 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Kläger machen gegen die beklagte Bank Ansprüche im Zusammenhang mit dem kreditfinanzierten Erwerb einer Wohnung geltend.

2: Im Herbst 1990 empfahl eine Vermittlerin den Klägern den Erwerb einer Eigentumswohnung in der aus 298 Einheiten bestehenden Studentenappartementanlage O. . Die Finanzierung sämtlicher Wohneinheiten erfolgte durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend einheit- lich: Beklagte). Bei dem Vermittlungsgespräch wurde den Klägern unter anderem der Verkaufsprospekt vorgelegt, in dem es auszugsweise wie folgt heißt: "Der Erwerber beauftragt einen unabhängigen Treuhänder mit dem Abschluss der vorgesehenen Verträge und der Wahrnehmung der im Geschäftsbesorgungsvertrag beschriebenen Aufgaben. … Der Treuhänder vertritt die Erwerber bei dem Abschluss des Kauf- und Werklieferungsvertrages , der Finanzierung und beim Abschluss der sonstigen vorgesehenen Verträge. Weitere Aufgaben, also insbesondere auch die Prüfung des Objektes in bautechnischer Hinsicht, die Prüfung der Werthaltigkeit … kommen dem Treuhänder nicht zu. …" (S. 47 des Prospekts) "Der Treuhänder erteilt im Namen des einzelnen Erwerbers dem Finanzierungsvermittler den Alleinauftrag, Zwischenfinanzierungsdarlehen zu banküblichen Bedingungen zu beschaffen, soweit er vom Erwerber hier- zu beauftragt wird. (…) Der Treuhänder beauftragt den Finanzierungsvermittler weiterhin auftragsgemäß mit der Beschaffung der gemäß Konzeption vorgesehenen langfristigen Darlehen sowie mit der Vermittlung von Finanzierungsange- boten für eine Vorfinanzierung des Eigenkapitals (…). Der Finanzierungsvermittler ist zur umfassenden Betreuung, der Beratung bezüglich aller Fragen der Endfinanzierung und der Vorlage unterschriftsreifer Darlehensverträge zu verpflichten." (S. 48 des Prospekts) "Für die Abwicklung der Kapitalanlage hat der Prospektherausgeber ein Angebot der Treuhandgesellschaft vorliegen. Diese Treuhandgesellschaft wird ausschließlich im Auftrag der zukünftigen Anleger tätig wer- den. … Die Treuhandgesellschaft übernimmt die abwickelnde Tätigkeit für den Anleger nach Maßgabe der in diesem Prospekt vom Prospektherausgeber gemachten Vorgaben und des mit dem Anleger zu schließenden Geschäftsbesorgungsvertrages." (S. 50 des Prospekts)

3: Treuhänderin war die S. (nachfolgend : Treuhänderin), die mit der Beklagten vor Vertriebsbeginn einen sogenannten Globalvertrag für End- und Zwischenfinanzierung (nachfolgend: Globalvertrag ) geschlossen hatte. Bauträgerin war laut Prospekt die H. GmbH (nachfolgend: Bauträgerin). Finanzierungsvermittlerin war die D. GmbH (nachfolgend: Finanzierungsvermittlerin), die für ihre Tätigkeit - soweit die Anleger wie hier die Kläger den Abschluss eines Finanzierungsvermittlungsvertrags wünschten - eine Provision von 4% des Gesamtaufwands erhielt.

4: Zwecks Erwerbs der Wohnung Nr. 30 boten die Kläger mit notarieller Urkunde vom 25. Oktober 1990 der Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, den Abschluss eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrags an und erteilten ihr eine ebensolche Vollmacht. Der Gesamtaufwand sollte 114.232 DM betragen. Die Treuhänderin nahm das Angebot mit notarieller Urkunde vom 19. November 1990 an.

5: Zur Finanzierung des Gesamtaufwandes schloss die Treuhänderin namens der Kläger am 13./19. November 1990 mit der Beklagten einen Zwischenfinanzierungsvertrag über 114.232 DM. Die Darlehensvaluta wurde auf ein von der Treuhänderin zum Zwecke der Darlehensauszahlung eröffnetes Konto bei der Beklagten überwiesen. Am 13. Dezember 1990 schlossen der Bauträger sowie die Treuhänderin als Vertreterin für die Kläger einen Kaufvertrag über die Wohnung Nr. 30 zu einem Preis von 85.995 DM ohne Stellplatz. Am 21./28. August 1991 schloss die Treuhänderin namens der Kläger mit der Be- klagten einen Festdarlehensvertrag mit Kapitallebensversicherung über denselben Betrag wie für das Zwischenfinanzierungsdarlehen.

6: Im August 1996 leisteten die Kläger zur Darlehensablösung eine Zahlung in Höhe von 114.232 DM an die Beklagte. Mit der im Jahr 2011 erhobenen Klage begehren die Kläger die Zahlung des Kreditnennbetrages in Höhe von 58.405,89 € (entspricht 114.232 DM) nebst Zinsen. Sie vertreten die Auffassung , dass - was die Beklagte erkannt und woran sie sogar bewusst mitgewirkt habe - ein Missbrauch der Vollmacht durch die Treuhänderin wegen einer Interessenkollision vorliege; insbesondere habe die Finanzierungsvermittlerin zu Gunsten der Kläger keine Finanzierungsvermittlungstätigkeit entfaltet, so dass ihr keine Provision zugestanden habe und die Treuhänderin insoweit pflichtwidrig einen zu hohen Darlehensbetrag vereinbart habe. Daneben stehe ihnen der geltend gemachte Betrag auch im Wege des Schadensersatzes zu. Dazu machen sie unter anderem geltend, sie seien arglistig über versteckte Innenprovisionen und die wahre Rolle der Treuhänderin getäuscht worden. Dies habe die Beklagte, die mit der Treuhänderin institutionalisiert zusammengewirkt habe, auch gewusst. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.

7: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht der Klage bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

8: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

9: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

10: Den Klägern stehe gegen die Beklagte der geltend gemachte Zahlungsanspruch aus Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu. Zwar sei der Darlehensvertrag nicht gemäß § 134 BGB nichtig, obgleich die der Treuhänderin erteilte Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßen habe. Das Landgericht habe nämlich unangegriffen festgestellt, dass das Original der notariellen Vollmachtsurkunde bereits bei Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrages vorgelegen habe, so dass sich die Beklagte auf den dadurch vermittelten Rechtsschein nach §§ 171 f. BGB habe verlassen dürfen. Die von der Treuhänderin namens der Kläger abgeschlossenen Darlehensverträge seien indes entsprechend § 177 Abs. 1 BGB unwirksam, weil die Treuhänderin die ihr durch den Rechtsschein vermittelte Vollmacht missbraucht habe und dies der Beklagten bekannt gewesen sei. Bei Abschluss des Zwischenund des Endfinanzierungsvertrags habe die Treuhänderin zwar im Rahmen ihres rechtlichen Könnens gehandelt, aber ihr rechtliches Dürfen im Innenverhältnis überschritten, weil sie die Darlehen in Höhe eines Teilbetrags von 4% des Gesamtaufwands zur Finanzierung der Finanzierungsvermittlungsprovision für eine objektiv nicht erforderliche und zwecklose Tätigkeit aufgenommen habe. Voraussetzung für einen zugunsten des Finanzierungsvermittlers entstehenden Anspruch sei das bewusste und zweckgerichtete Herbeiführen oder Fördern der Abschlussbereitschaft des künftigen Vertragspartners.

11: Eine nach diesen Grundsätzen vergütungspflichtige Vermittlungsleistung habe die Finanzierungsvermittlerin nicht erbracht. Der Globalvertrag für die Zwischen- und Endfinanzierung sei bereits vor Abschluss des Finanzierungs- vermittlungsvertrags durch die Treuhänderin abgeschlossen gewesen; diesbezüglich habe die Finanzierungsvermittlerin keine Vermittlungsleistung erbracht. Entsprechendes gelte für die nachfolgend namens der Kläger abgeschlossenen Darlehensverträge, die ohne Mitwirkung der Finanzierungsvermittlerin durch die Treuhänderin als Vertreterin der Kläger abgeschlossen worden seien. Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen habe, dass die Finanzierungsvermittlerin die grundsätzliche Finanzierungsanfrage gestellt habe, könne dies gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht berücksichtigt werden. Im Ergebnis habe deshalb die Treuhänderin pflichtwidrig einen um 4% des Gesamtaufwands überhöhten Darlehensvertrag vereinbart. Die Untätigkeit der Finanzierungsvermittlerin sei der Beklagten bekannt gewesen; jedenfalls habe sie die Augen davor verschlossen, dass die Kläger durch die Zahlung einer tatsächlich nicht angefallenen Provision geschädigt worden seien.

12: Der Darlehensvertrag sei vor diesem Hintergrund gemäß § 139 BGB insgesamt unwirksam. Eine lediglich teilweise Unwirksamkeit in Höhe von 4% des Nennbetrags entspreche nicht dem hypothetischen Parteiwillen. Bei einem Hinweis der Beklagten auf die nicht geschuldete Provision hätten die Kläger den Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Vertrauenswegfall gekündigt und die Vollmacht widerrufen. Es wäre dann weder zum Abschluss der Darlehensverträge noch zum Abschluss des Kaufvertrags gekommen.

13: Auf den Bereicherungsanspruch müssten sich die Kläger die Darlehensvaluta nicht anrechnen lassen, weil sie diese nicht empfangen hätten. Eine ihnen zurechenbare Auszahlungsanweisung liege aufgrund des Missbrauchs der Vollmacht nicht vor. Der Bereicherungsanspruch sei auch weder verjährt noch verwirkt.

II.

14: Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht einen Anspruch der Kläger auf Rückzahlung von 58.405,89 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB nicht bejahen dürfen.

15: 1. Mit Erfolg beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner tatbestandlichen Feststellungen angenommen hat, die Finanzierungsvermittlerin habe für die Kläger keine Finanzierungsvermittlungsleistungen erbracht. Diese Feststellung beruht - was die Revision zu Recht rügt - auf einem entscheidungserheblichen Verstoß gegen § 286 ZPO, da das Berufungsgericht den beweisbewehrten Vortrag der Beklagten übergangen hat, die Finanzierungsvermittlerin habe die Finanzierungsanfrage gestellt und die Verhandlungen geführt, die in der Vereinbarung der generellen Finanzierungszusage gemündet hätten. Die Übergehung dieses Vortrags findet im Prozessrecht keine Stütze.

16: a) Die Beklagte hat in der mündlichen Berufungsverhandlung am 20. November 2013 und in dem anschließenden - nicht nachgelassenen - Schriftsatz vom 4. Dezember 2013 unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Finanzierungsvermittlerin die Finanzierungsanfrage bei ihr gestellt und die Verhandlungen geführt habe, die in der Vereinbarung der generellen Finanzierungszusage geendet hätten.

17: b) Mit Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe dieses Vorbringen zu Unrecht nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht zugelassen. Das Berufungsgericht hat die Zurückweisung des Vorbringens der Beklagten zwar auf § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO gestützt. Ob die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind, kann aber offen bleiben. Denn nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b, § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO genügt für eine ordnungsgemäße Verfahrensrüge die - hier erfolgte - Darlegung der Tatsachen, die den gerügten Verfahrensmangel ergeben. Das Berufungsgericht hätte das neue Vorbringen jedenfalls nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zulassen müssen. Das Revisionsgericht ist nicht daran gehindert, das Vorliegen dieser Fallgruppe zu prüfen.

18: aa) Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsverfahren zuzulassen, wenn sie einen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt betreffen, der von dem Gericht des ersten Rechtszugs erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob ein neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können. Denn diese Bestimmung soll verhindern, dass Prozessparteien gezwungen werden, in der ersten Instanz vorsorglich auch solche Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzutragen , die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts unerheblich sind (vgl. BGH, Urteile vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, WM 2006, 1827 Rn. 16 und vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 18 mwN). Allerdings findet die genannte Vorschrift nur unter der ungeschriebenen Voraussetzung Anwendung, dass die Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei beeinflusst hat und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit-)ursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, WM 2004, 2213, 2215, vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, aaO Rn. 17 und vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, aaO Rn. 19 mwN).

19: bb) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Das Landgericht hat den von den Klägern geltend gemachten Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB nur unter dem Gesichtspunkt geprüft, ob sich die Beklagte trotz der Nichtigkeit der Vollmacht wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz auf die Rechtsscheinhaftung nach §§ 171 f. BGB berufen kann, weil ihr - was das Landgericht angenommen hat - zum maßgeblichen Zeitpunkt eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen hat. Die Frage eines Vollmachtsmissbrauchs ist dagegen vom Landgericht nicht erörtert worden. Dafür bestand auch kein Anlass, weil die Kläger die Umstände der Finanzierungsvermittlung erstinstanzlich nur im Zusammenhang mit dem von ihnen erhobenen Vorwurf einer Interessenkollision der Treuhänderin angesprochen haben und zudem die Frage eines Vollmachtsmissbrauchs im Zusammenhang mit der Finanzierungsvermittlung bis dahin in der höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Rolle gespielt hat. Aufgrund dessen gab es auch für die Beklagte keinen Grund, zur Frage eines (evidenten) Vollmachtsmissbrauchs durch die Treuhänderin bei Abschluss des Darlehensvertrags näher vorzutragen. Vielmehr hat erstmals das Berufungsgericht diesen Gesichtspunkt in der mündlichen Verhandlung vom 20. November 2013 aufgeworfen, sodass der diesbezügliche umgehende Vortrag der Beklagten nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hätte zugelassen werden müssen.

20: 2. Die Revision beanstandet des Weiteren mit Erfolg, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner - fehlerhaften - tatbestandlichen Feststellungen angenommen hat, der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag sei wegen eines von der Treuhänderin begangenen Missbrauchs der Vertretungsmacht gemäß § 177 BGB analog unwirksam. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen eines offensichtlichen Vollmachtsmissbrauchs nicht vor.

21: a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat grundsätzlich der Vertretene das Risiko eines - hier unterstellten - Missbrauchs der Vertretungsmacht zu tragen (vgl. BGH, Urteile vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618, vom 1. Juni 2010 - XI ZR 389/09, WM 2010, 1218 Rn. 29 und vom 9. Mai 2014 - V ZR 305/12, WM 2014, 1964 Rn. 18). Den Vertragspartner trifft keine Prüfungspflicht, ob und inwieweit der Vertreter im Innenverhältnis gebunden ist, von seiner nach außen unbeschränkten Vertretungsmacht nur begrenzten Gebrauch zu machen (Senatsurteile vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618 und vom 1. Juni 2010 - XI ZR 389/09, WM 2010, 1218 Rn. 29).

22: Etwas anderes gilt allerdings zum einen nur in dem - hier nicht gegebenen - Fall, dass der Vertreter kollusiv mit dem Vertragsgegner zum Nachteil des Vertretenen ein Geschäft abschließt. Ein solches Geschäft verstößt gegen die guten Sitten und ist nichtig (§ 138 BGB; vgl. nur BGH, Urteile vom 17. Mai 1988 - VI ZR 233/87, WM 1988, 1380, 1381, vom 14. Juni 2000 - VIII ZR 218/99, WM 2000, 2313, 2314 und vom 28. Januar 2014 - II ZR 371/12, WM 2014, 628 Rn. 10). Zum anderen ist der Vertretene gegen einen erkennbaren Missbrauch der Vertretungsmacht im Verhältnis zum Vertragspartner dann geschützt, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so dass beim Vertragspartner begründete Zweifel bestehen mussten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliege. Notwendig ist dabei eine massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs (vgl. BGH, Urteile vom 25. Oktober 1994 - XI ZR 239/93, BGHZ 127, 239, 241, vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618, vom 1. Februar 2012 - VIII ZR 307/10, WM 2012, 2020 Rn. 21 und vom 9. Mai 2014 - V ZR 305/12, WM 2014, 1964 Rn. 18, jeweils mwN). Die objektive Evidenz ist insbesondere dann gegeben, wenn sich nach den gegebenen Umständen die Notwendigkeit einer Rückfrage des Geschäftsgegners bei dem Vertretenen geradezu aufdrängt (Senatsurteil vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, aaO).

23: b) An einer solchen objektiven Evidenz fehlt es hier. Zwar ist ihre Feststellung tatrichterliche Würdigung, die im Revisionsverfahren nur beschränkt überprüfbar ist. Der Nachprüfung unterliegt aber, ob der Begriff der objektiven Evidenz verkannt wurde und ob bei der Beurteilung wesentliche Umstände außer Betracht gelassen wurden. Ist das - wie hier - der Fall, kann das Revisionsgericht die Beurteilung selbst vornehmen, wenn die Feststellungen des Berufungsgerichts ein - wie hier - abgeschlossenes Tatsachenbild ergeben (vgl. dazu Senatsurteil vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618 mwN).

24: aa) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagten habe sich aufdrängen müssen, dass die im Prospekt genannte Finanzierungsvermittlerin ihr gegenüber keine vergütungspflichtige Tätigkeit entfaltet habe, entbehrt einer ausreichenden Grundlage. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts richten sich Art und Umfang der Tätigkeiten der Finanzierungsvermittlerin nicht nach dem Fondsprospekt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 263/09, BGHZ 188, 233 Rn. 41; Senatsbeschluss vom 19. Juni 2007 - XI ZR 375/06, juris), sondern nach dem Finanzierungsvermittlungsvertrag, mit dem sich das Berufungsgericht nicht befasst hat. Insoweit fehlt es auch an substantiiertem Vortrag der Kläger.

25: bb) Selbst wenn man unterstellt, dass der Inhalt des Finanzierungsvermittlungsvertrags mit den Prospektangaben übereinstimmt, ergaben sich entgegen der Annahme des Berufungsgerichts für die Beklagte keine massiven Verdachtsmomente dafür, dass die Treuhänderin mit der Darlehensaufnahme zur Zahlung der Finanzierungsvermittlungsprovision ihre rechtlichen Befugnisse aus der Vollmacht missbraucht hat.

26: (1) Zu Recht hat das Berufungsgericht solche Verdachtsmomente nicht allein daraus abgeleitet, dass die Treuhänderin für die Kläger überhaupt einen Finanzierungsvermittlungsvertrag abgeschlossen hat, der die Finanzierung einer Vermittlungsprovision in Höhe von 4% des Gesamtaufwands nach sich zog. Bei dem Abschluss des Kreditvertrags handelte es sich um ein alltägliches und normales Geschehen im bankgeschäftlichen Kreditverkehr. Dies schloss auch die zu finanzierenden und der Höhe nach marktüblichen Nebenkosten, wie insbesondere die Kosten der Finanzierungsvermittlung in Höhe von 4% des Gesamtaufwands , ein.

27: Ein Vollmachtsmissbrauch kann in diesem Zusammenhang nur dann vorliegen , wenn die Vereinbarung und Finanzierung einer solchen Provision von dem Geschäftsbesorgungsvertrag und dem mit diesem Vertrag umzusetzenden Investitionskonzept zum Nachteil des Kapitalanlegers - hier der Kläger - abweicht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Juni 2008 - V ZR 83/07, WM 2008, 1703 Rn. 13). Den Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags und die Finanzierung des Gesamtaufwands haben die Kläger aber ausdrücklich gewünscht und die Treuhänderin entsprechend bevollmächtigt.

28: Ob der Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags erforderlich oder wirtschaftlich sinnvoll war, hatte die Beklagte als finanzierende Bank nicht zu prüfen, zumal sie im Zeitpunkt der Darlehensvergabe davon ausgehen durfte , dass der Finanzierungsvermittlungsvertrag bereits abgeschlossen worden war. Davon abgesehen war ihr - auch im Fall einer vom Berufungsgericht angenommenen Kenntnis der Einzelheiten des Prospektinhalts - eine Prüfung der Sinnhaftigkeit des Abschlusses dieses Vertrags gar nicht möglich, weil hierfür ihr möglicherweise verschlossen gebliebene Umstände - wie etwa steuerliche Gründe - maßgeblich gewesen sein könnten.

29: (2) Anders als das Berufungsgericht meint, lässt sich die Evidenz eines Vollmachtsmissbrauchs nicht damit begründen, der Beklagten habe sich bei Abschluss des Darlehensvertrags aufdrängen müssen, dass die Finanzierungsvermittlerin ihre vertraglich geschuldeten Leistungen nicht erbracht habe. Unabhängig von der Frage, ob die Treuhänderin durch die Finanzierung einer - unterstellt - nicht geschuldeten Provision in Höhe von 4% der gesamten Darlehenssumme die ihr erteilte Vollmacht überhaupt missbraucht hätte, ergaben sich für die Beklagte jedenfalls keine Verdachtsmomente, dass die Finanzierungsvermittlerin ihre vertraglich geschuldeten Leistungen nicht erbracht haben könnte.

30: (a) Die Vermittlungstätigkeit erfordert, dass der Makler auf den potenziellen Vertragspartner mit dem Ziel einwirkt, die Abschlussbereitschaft für den beabsichtigten Hauptvertrag herbeizuführen (BGH, Urteil vom 2. Juni 1976 - IV ZR 101/75, WM 1976, 1118, 1119, Beschluss vom 17. April 1997 - III ZR 182/96, NJW-RR 1997, 884 und Urteil vom 4. Juni 2009 - III ZR 82/08, WM 2009, 1801 Rn. 8). Dabei kann der die Vergütungspflicht auslösende Maklervertrag auch noch zeitlich nach bereits erfolgter Maklerleistung abgeschlossen werden (vgl. BGH, Urteile vom 18. September 1985 - IVa ZR 139/83, WM 1985, 1422, 1423, vom 10. Oktober 1990 - IV ZR 280/89, WM 1991, 78, vom 6. Februar 1991 - IV ZR 265/89, WM 1991, 818, 819, vom 6. März 1991 - IV ZR 53/90, WM 1991, 1129, 1131 und vom 3. Juli 2014 - III ZR 530/13, WM 2014, 1920 Rn. 14). Um die Provision zu verdienen reicht es aus, wenn die Maklerleistung neben anderen Bedingungen für den Abschluss des Hauptvertrags zumindest mitursächlich geworden ist. Sie braucht nicht die einzige und nicht die hauptsächliche Ursache zu sein. Beim Vermittlungsmakler genügt es, dass seine Tätigkeit die Abschlussbereitschaft des Dritten irgendwie gefördert hat, der Makler also beim Vertragsgegner ein Motiv gesetzt hat, das nicht völlig unbedeutend war (BGH, Urteile vom 21. Mai 1971 - IV ZR 52/70, WM 1971, 1098, 1100 und vom 21. September 1973 - IV ZR 89/72, WM 1974, 257, 258).

31: (b) Vor diesem Hintergrund musste sich der Beklagten das Fehlen einer zumindest mitursächlichen Vermittlungsleistung der Finanzierungsvermittlerin - anders als das Berufungsgericht meint - nicht deshalb aufdrängen, weil der Globalvertrag mit der Beklagten von der Treuhänderin und nicht von der Finanzierungsvermittlerin abgeschlossen und die konkret auf die Kläger bezogene Finanzierungsanfrage nicht von dieser, sondern von der Treuhänderin gestellt worden ist und letztere auch deren Selbstauskunft und die sonstigen Bonitätsunterlagen übermittelt hat.

32: Das Berufungsgericht verkennt, dass Vermittlungsleistungen nicht höchstpersönlich erbracht werden müssen. Nach der Konzeption des Anlagemodells sollten die Anleger - wie auch vorliegend geschehen - allein die Treuhänderin mit dem Abschluss von Darlehensverträgen bevollmächtigen. Dann ist es aber nicht bedenklich, wenn die finanzierende Bank auch nur unmittelbar mit dieser die allgemeinen Konditionen für die Zwischen- und Endfinanzierung verhandelt und ihr von dieser die konkrete Finanzierungsanfrage und die Bonitätsunterlagen zugeleitet werden. Aus Sicht der Bank liegt es nahe, dass die Treuhänderin dabei mit Wissen und im Einverständnis der Finanzierungsvermittlerin als deren Erfüllungsgehilfin agiert.

33: (c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist es unerheblich, dass der Globalvertrag für die Zwischen- und Endfinanzierung bereits vor Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags durch die Treuhänderin abgeschlossen worden war. Wie oben ausgeführt kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Makler- oder Vermittlervertrag auch noch nach erfolgter Maklerleistung abgeschlossen und dadurch eine bereits erbrachte Nachweis- oder Vermittlungsleistung provisionspflichtig werden.

34: cc) Mangels weiterer vom Berufungsgericht festgestellter oder von den Klägern behaupteter Umstände kann damit ein für die Beklagte offensichtlicher Vollmachtsmissbrauch durch die Treuhänderin nicht angenommen werden.

III.

35: Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache mangels Feststellungen zu den Schadensersatzansprüchen nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 24.01.2013 - 6 O 35/12 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 22.01.2014 - 9 U 39/13 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 171 Wirkungsdauer bei Kundgebung

(1) Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch öffentliche Bekanntmachung kundgegeben, dass er einen anderen bevollmächtigt habe, so ist dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten gegenüber, im letzteren Falle jedem Dritten gegenüber zur Vertretung befugt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Kundgebung in derselben Weise, wie sie erfolgt ist, widerrufen wird.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 172 Vollmachtsurkunde

(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird.

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juni 2016 - XI ZR 76/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 76/14 Verkündet am:

14. Juni 2016

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

ECLI:DE:BGH:2016:140616UXIZR76.14.0

Tatbestand:

1: Die Kläger machen gegen die beklagte Bank Ansprüche im Zusammenhang mit dem kreditfinanzierten Erwerb einer Wohnung geltend.

2: Im Herbst 1990 empfahl eine Vermittlerin den Klägern den Erwerb einer Eigentumswohnung in der aus 298 Einheiten bestehenden Studentenappartementanlage O. . Die Finanzierung sämtlicher Wohneinheiten erfolgte durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend einheit- lich: Beklagte). Bei dem Vermittlungsgespräch wurde den Klägern unter anderem der Verkaufsprospekt vorgelegt, in dem es auszugsweise wie folgt heißt: "Der Erwerber beauftragt einen unabhängigen Treuhänder mit dem Abschluss der vorgesehenen Verträge und der Wahrnehmung der im Geschäftsbesorgungsvertrag beschriebenen Aufgaben. … Der Treuhänder vertritt die Erwerber bei dem Abschluss des Kauf- und Werklieferungsvertrages , der Finanzierung und beim Abschluss der sonstigen vorgesehenen Verträge. Weitere Aufgaben, also insbesondere auch die Prüfung des Objektes in bautechnischer Hinsicht, die Prüfung der Werthaltigkeit … kommen dem Treuhänder nicht zu. …" (S. 47 des Prospekts) "Der Treuhänder erteilt im Namen des einzelnen Erwerbers dem Finanzierungsvermittler den Alleinauftrag, Zwischenfinanzierungsdarlehen zu banküblichen Bedingungen zu beschaffen, soweit er vom Erwerber hier- zu beauftragt wird. (…) Der Treuhänder beauftragt den Finanzierungsvermittler weiterhin auftragsgemäß mit der Beschaffung der gemäß Konzeption vorgesehenen langfristigen Darlehen sowie mit der Vermittlung von Finanzierungsange- boten für eine Vorfinanzierung des Eigenkapitals (…). Der Finanzierungsvermittler ist zur umfassenden Betreuung, der Beratung bezüglich aller Fragen der Endfinanzierung und der Vorlage unterschriftsreifer Darlehensverträge zu verpflichten." (S. 48 des Prospekts) "Für die Abwicklung der Kapitalanlage hat der Prospektherausgeber ein Angebot der Treuhandgesellschaft vorliegen. Diese Treuhandgesellschaft wird ausschließlich im Auftrag der zukünftigen Anleger tätig wer- den. … Die Treuhandgesellschaft übernimmt die abwickelnde Tätigkeit für den Anleger nach Maßgabe der in diesem Prospekt vom Prospektherausgeber gemachten Vorgaben und des mit dem Anleger zu schließenden Geschäftsbesorgungsvertrages." (S. 50 des Prospekts)

3: Treuhänderin war die S. (nachfolgend : Treuhänderin), die mit der Beklagten vor Vertriebsbeginn einen sogenannten Globalvertrag für End- und Zwischenfinanzierung (nachfolgend: Globalvertrag ) geschlossen hatte. Bauträgerin war laut Prospekt die H. GmbH (nachfolgend: Bauträgerin). Finanzierungsvermittlerin war die D. GmbH (nachfolgend: Finanzierungsvermittlerin), die für ihre Tätigkeit - soweit die Anleger wie hier die Kläger den Abschluss eines Finanzierungsvermittlungsvertrags wünschten - eine Provision von 4% des Gesamtaufwands erhielt.

4: Zwecks Erwerbs der Wohnung Nr. 30 boten die Kläger mit notarieller Urkunde vom 25. Oktober 1990 der Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, den Abschluss eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrags an und erteilten ihr eine ebensolche Vollmacht. Der Gesamtaufwand sollte 114.232 DM betragen. Die Treuhänderin nahm das Angebot mit notarieller Urkunde vom 19. November 1990 an.

5: Zur Finanzierung des Gesamtaufwandes schloss die Treuhänderin namens der Kläger am 13./19. November 1990 mit der Beklagten einen Zwischenfinanzierungsvertrag über 114.232 DM. Die Darlehensvaluta wurde auf ein von der Treuhänderin zum Zwecke der Darlehensauszahlung eröffnetes Konto bei der Beklagten überwiesen. Am 13. Dezember 1990 schlossen der Bauträger sowie die Treuhänderin als Vertreterin für die Kläger einen Kaufvertrag über die Wohnung Nr. 30 zu einem Preis von 85.995 DM ohne Stellplatz. Am 21./28. August 1991 schloss die Treuhänderin namens der Kläger mit der Be- klagten einen Festdarlehensvertrag mit Kapitallebensversicherung über denselben Betrag wie für das Zwischenfinanzierungsdarlehen.

6: Im August 1996 leisteten die Kläger zur Darlehensablösung eine Zahlung in Höhe von 114.232 DM an die Beklagte. Mit der im Jahr 2011 erhobenen Klage begehren die Kläger die Zahlung des Kreditnennbetrages in Höhe von 58.405,89 € (entspricht 114.232 DM) nebst Zinsen. Sie vertreten die Auffassung , dass - was die Beklagte erkannt und woran sie sogar bewusst mitgewirkt habe - ein Missbrauch der Vollmacht durch die Treuhänderin wegen einer Interessenkollision vorliege; insbesondere habe die Finanzierungsvermittlerin zu Gunsten der Kläger keine Finanzierungsvermittlungstätigkeit entfaltet, so dass ihr keine Provision zugestanden habe und die Treuhänderin insoweit pflichtwidrig einen zu hohen Darlehensbetrag vereinbart habe. Daneben stehe ihnen der geltend gemachte Betrag auch im Wege des Schadensersatzes zu. Dazu machen sie unter anderem geltend, sie seien arglistig über versteckte Innenprovisionen und die wahre Rolle der Treuhänderin getäuscht worden. Dies habe die Beklagte, die mit der Treuhänderin institutionalisiert zusammengewirkt habe, auch gewusst. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.

7: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht der Klage bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

8: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

9: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

10: Den Klägern stehe gegen die Beklagte der geltend gemachte Zahlungsanspruch aus Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu. Zwar sei der Darlehensvertrag nicht gemäß § 134 BGB nichtig, obgleich die der Treuhänderin erteilte Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßen habe. Das Landgericht habe nämlich unangegriffen festgestellt, dass das Original der notariellen Vollmachtsurkunde bereits bei Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrages vorgelegen habe, so dass sich die Beklagte auf den dadurch vermittelten Rechtsschein nach §§ 171 f. BGB habe verlassen dürfen. Die von der Treuhänderin namens der Kläger abgeschlossenen Darlehensverträge seien indes entsprechend § 177 Abs. 1 BGB unwirksam, weil die Treuhänderin die ihr durch den Rechtsschein vermittelte Vollmacht missbraucht habe und dies der Beklagten bekannt gewesen sei. Bei Abschluss des Zwischenund des Endfinanzierungsvertrags habe die Treuhänderin zwar im Rahmen ihres rechtlichen Könnens gehandelt, aber ihr rechtliches Dürfen im Innenverhältnis überschritten, weil sie die Darlehen in Höhe eines Teilbetrags von 4% des Gesamtaufwands zur Finanzierung der Finanzierungsvermittlungsprovision für eine objektiv nicht erforderliche und zwecklose Tätigkeit aufgenommen habe. Voraussetzung für einen zugunsten des Finanzierungsvermittlers entstehenden Anspruch sei das bewusste und zweckgerichtete Herbeiführen oder Fördern der Abschlussbereitschaft des künftigen Vertragspartners.

11: Eine nach diesen Grundsätzen vergütungspflichtige Vermittlungsleistung habe die Finanzierungsvermittlerin nicht erbracht. Der Globalvertrag für die Zwischen- und Endfinanzierung sei bereits vor Abschluss des Finanzierungs- vermittlungsvertrags durch die Treuhänderin abgeschlossen gewesen; diesbezüglich habe die Finanzierungsvermittlerin keine Vermittlungsleistung erbracht. Entsprechendes gelte für die nachfolgend namens der Kläger abgeschlossenen Darlehensverträge, die ohne Mitwirkung der Finanzierungsvermittlerin durch die Treuhänderin als Vertreterin der Kläger abgeschlossen worden seien. Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen habe, dass die Finanzierungsvermittlerin die grundsätzliche Finanzierungsanfrage gestellt habe, könne dies gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht berücksichtigt werden. Im Ergebnis habe deshalb die Treuhänderin pflichtwidrig einen um 4% des Gesamtaufwands überhöhten Darlehensvertrag vereinbart. Die Untätigkeit der Finanzierungsvermittlerin sei der Beklagten bekannt gewesen; jedenfalls habe sie die Augen davor verschlossen, dass die Kläger durch die Zahlung einer tatsächlich nicht angefallenen Provision geschädigt worden seien.

12: Der Darlehensvertrag sei vor diesem Hintergrund gemäß § 139 BGB insgesamt unwirksam. Eine lediglich teilweise Unwirksamkeit in Höhe von 4% des Nennbetrags entspreche nicht dem hypothetischen Parteiwillen. Bei einem Hinweis der Beklagten auf die nicht geschuldete Provision hätten die Kläger den Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Vertrauenswegfall gekündigt und die Vollmacht widerrufen. Es wäre dann weder zum Abschluss der Darlehensverträge noch zum Abschluss des Kaufvertrags gekommen.

13: Auf den Bereicherungsanspruch müssten sich die Kläger die Darlehensvaluta nicht anrechnen lassen, weil sie diese nicht empfangen hätten. Eine ihnen zurechenbare Auszahlungsanweisung liege aufgrund des Missbrauchs der Vollmacht nicht vor. Der Bereicherungsanspruch sei auch weder verjährt noch verwirkt.

II.

14: Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht einen Anspruch der Kläger auf Rückzahlung von 58.405,89 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB nicht bejahen dürfen.

15: 1. Mit Erfolg beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner tatbestandlichen Feststellungen angenommen hat, die Finanzierungsvermittlerin habe für die Kläger keine Finanzierungsvermittlungsleistungen erbracht. Diese Feststellung beruht - was die Revision zu Recht rügt - auf einem entscheidungserheblichen Verstoß gegen § 286 ZPO, da das Berufungsgericht den beweisbewehrten Vortrag der Beklagten übergangen hat, die Finanzierungsvermittlerin habe die Finanzierungsanfrage gestellt und die Verhandlungen geführt, die in der Vereinbarung der generellen Finanzierungszusage gemündet hätten. Die Übergehung dieses Vortrags findet im Prozessrecht keine Stütze.

16: a) Die Beklagte hat in der mündlichen Berufungsverhandlung am 20. November 2013 und in dem anschließenden - nicht nachgelassenen - Schriftsatz vom 4. Dezember 2013 unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Finanzierungsvermittlerin die Finanzierungsanfrage bei ihr gestellt und die Verhandlungen geführt habe, die in der Vereinbarung der generellen Finanzierungszusage geendet hätten.

17: b) Mit Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe dieses Vorbringen zu Unrecht nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht zugelassen. Das Berufungsgericht hat die Zurückweisung des Vorbringens der Beklagten zwar auf § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO gestützt. Ob die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind, kann aber offen bleiben. Denn nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b, § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO genügt für eine ordnungsgemäße Verfahrensrüge die - hier erfolgte - Darlegung der Tatsachen, die den gerügten Verfahrensmangel ergeben. Das Berufungsgericht hätte das neue Vorbringen jedenfalls nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zulassen müssen. Das Revisionsgericht ist nicht daran gehindert, das Vorliegen dieser Fallgruppe zu prüfen.

18: aa) Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsverfahren zuzulassen, wenn sie einen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt betreffen, der von dem Gericht des ersten Rechtszugs erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob ein neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können. Denn diese Bestimmung soll verhindern, dass Prozessparteien gezwungen werden, in der ersten Instanz vorsorglich auch solche Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzutragen , die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts unerheblich sind (vgl. BGH, Urteile vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, WM 2006, 1827 Rn. 16 und vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 18 mwN). Allerdings findet die genannte Vorschrift nur unter der ungeschriebenen Voraussetzung Anwendung, dass die Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei beeinflusst hat und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit-)ursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, WM 2004, 2213, 2215, vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, aaO Rn. 17 und vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, aaO Rn. 19 mwN).

19: bb) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Das Landgericht hat den von den Klägern geltend gemachten Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB nur unter dem Gesichtspunkt geprüft, ob sich die Beklagte trotz der Nichtigkeit der Vollmacht wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz auf die Rechtsscheinhaftung nach §§ 171 f. BGB berufen kann, weil ihr - was das Landgericht angenommen hat - zum maßgeblichen Zeitpunkt eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen hat. Die Frage eines Vollmachtsmissbrauchs ist dagegen vom Landgericht nicht erörtert worden. Dafür bestand auch kein Anlass, weil die Kläger die Umstände der Finanzierungsvermittlung erstinstanzlich nur im Zusammenhang mit dem von ihnen erhobenen Vorwurf einer Interessenkollision der Treuhänderin angesprochen haben und zudem die Frage eines Vollmachtsmissbrauchs im Zusammenhang mit der Finanzierungsvermittlung bis dahin in der höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Rolle gespielt hat. Aufgrund dessen gab es auch für die Beklagte keinen Grund, zur Frage eines (evidenten) Vollmachtsmissbrauchs durch die Treuhänderin bei Abschluss des Darlehensvertrags näher vorzutragen. Vielmehr hat erstmals das Berufungsgericht diesen Gesichtspunkt in der mündlichen Verhandlung vom 20. November 2013 aufgeworfen, sodass der diesbezügliche umgehende Vortrag der Beklagten nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hätte zugelassen werden müssen.

20: 2. Die Revision beanstandet des Weiteren mit Erfolg, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner - fehlerhaften - tatbestandlichen Feststellungen angenommen hat, der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag sei wegen eines von der Treuhänderin begangenen Missbrauchs der Vertretungsmacht gemäß § 177 BGB analog unwirksam. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen eines offensichtlichen Vollmachtsmissbrauchs nicht vor.

21: a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat grundsätzlich der Vertretene das Risiko eines - hier unterstellten - Missbrauchs der Vertretungsmacht zu tragen (vgl. BGH, Urteile vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618, vom 1. Juni 2010 - XI ZR 389/09, WM 2010, 1218 Rn. 29 und vom 9. Mai 2014 - V ZR 305/12, WM 2014, 1964 Rn. 18). Den Vertragspartner trifft keine Prüfungspflicht, ob und inwieweit der Vertreter im Innenverhältnis gebunden ist, von seiner nach außen unbeschränkten Vertretungsmacht nur begrenzten Gebrauch zu machen (Senatsurteile vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618 und vom 1. Juni 2010 - XI ZR 389/09, WM 2010, 1218 Rn. 29).

22: Etwas anderes gilt allerdings zum einen nur in dem - hier nicht gegebenen - Fall, dass der Vertreter kollusiv mit dem Vertragsgegner zum Nachteil des Vertretenen ein Geschäft abschließt. Ein solches Geschäft verstößt gegen die guten Sitten und ist nichtig (§ 138 BGB; vgl. nur BGH, Urteile vom 17. Mai 1988 - VI ZR 233/87, WM 1988, 1380, 1381, vom 14. Juni 2000 - VIII ZR 218/99, WM 2000, 2313, 2314 und vom 28. Januar 2014 - II ZR 371/12, WM 2014, 628 Rn. 10). Zum anderen ist der Vertretene gegen einen erkennbaren Missbrauch der Vertretungsmacht im Verhältnis zum Vertragspartner dann geschützt, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so dass beim Vertragspartner begründete Zweifel bestehen mussten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliege. Notwendig ist dabei eine massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs (vgl. BGH, Urteile vom 25. Oktober 1994 - XI ZR 239/93, BGHZ 127, 239, 241, vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618, vom 1. Februar 2012 - VIII ZR 307/10, WM 2012, 2020 Rn. 21 und vom 9. Mai 2014 - V ZR 305/12, WM 2014, 1964 Rn. 18, jeweils mwN). Die objektive Evidenz ist insbesondere dann gegeben, wenn sich nach den gegebenen Umständen die Notwendigkeit einer Rückfrage des Geschäftsgegners bei dem Vertretenen geradezu aufdrängt (Senatsurteil vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, aaO).

23: b) An einer solchen objektiven Evidenz fehlt es hier. Zwar ist ihre Feststellung tatrichterliche Würdigung, die im Revisionsverfahren nur beschränkt überprüfbar ist. Der Nachprüfung unterliegt aber, ob der Begriff der objektiven Evidenz verkannt wurde und ob bei der Beurteilung wesentliche Umstände außer Betracht gelassen wurden. Ist das - wie hier - der Fall, kann das Revisionsgericht die Beurteilung selbst vornehmen, wenn die Feststellungen des Berufungsgerichts ein - wie hier - abgeschlossenes Tatsachenbild ergeben (vgl. dazu Senatsurteil vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618 mwN).

24: aa) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagten habe sich aufdrängen müssen, dass die im Prospekt genannte Finanzierungsvermittlerin ihr gegenüber keine vergütungspflichtige Tätigkeit entfaltet habe, entbehrt einer ausreichenden Grundlage. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts richten sich Art und Umfang der Tätigkeiten der Finanzierungsvermittlerin nicht nach dem Fondsprospekt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 263/09, BGHZ 188, 233 Rn. 41; Senatsbeschluss vom 19. Juni 2007 - XI ZR 375/06, juris), sondern nach dem Finanzierungsvermittlungsvertrag, mit dem sich das Berufungsgericht nicht befasst hat. Insoweit fehlt es auch an substantiiertem Vortrag der Kläger.

25: bb) Selbst wenn man unterstellt, dass der Inhalt des Finanzierungsvermittlungsvertrags mit den Prospektangaben übereinstimmt, ergaben sich entgegen der Annahme des Berufungsgerichts für die Beklagte keine massiven Verdachtsmomente dafür, dass die Treuhänderin mit der Darlehensaufnahme zur Zahlung der Finanzierungsvermittlungsprovision ihre rechtlichen Befugnisse aus der Vollmacht missbraucht hat.

26: (1) Zu Recht hat das Berufungsgericht solche Verdachtsmomente nicht allein daraus abgeleitet, dass die Treuhänderin für die Kläger überhaupt einen Finanzierungsvermittlungsvertrag abgeschlossen hat, der die Finanzierung einer Vermittlungsprovision in Höhe von 4% des Gesamtaufwands nach sich zog. Bei dem Abschluss des Kreditvertrags handelte es sich um ein alltägliches und normales Geschehen im bankgeschäftlichen Kreditverkehr. Dies schloss auch die zu finanzierenden und der Höhe nach marktüblichen Nebenkosten, wie insbesondere die Kosten der Finanzierungsvermittlung in Höhe von 4% des Gesamtaufwands , ein.

27: Ein Vollmachtsmissbrauch kann in diesem Zusammenhang nur dann vorliegen , wenn die Vereinbarung und Finanzierung einer solchen Provision von dem Geschäftsbesorgungsvertrag und dem mit diesem Vertrag umzusetzenden Investitionskonzept zum Nachteil des Kapitalanlegers - hier der Kläger - abweicht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Juni 2008 - V ZR 83/07, WM 2008, 1703 Rn. 13). Den Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags und die Finanzierung des Gesamtaufwands haben die Kläger aber ausdrücklich gewünscht und die Treuhänderin entsprechend bevollmächtigt.

28: Ob der Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags erforderlich oder wirtschaftlich sinnvoll war, hatte die Beklagte als finanzierende Bank nicht zu prüfen, zumal sie im Zeitpunkt der Darlehensvergabe davon ausgehen durfte , dass der Finanzierungsvermittlungsvertrag bereits abgeschlossen worden war. Davon abgesehen war ihr - auch im Fall einer vom Berufungsgericht angenommenen Kenntnis der Einzelheiten des Prospektinhalts - eine Prüfung der Sinnhaftigkeit des Abschlusses dieses Vertrags gar nicht möglich, weil hierfür ihr möglicherweise verschlossen gebliebene Umstände - wie etwa steuerliche Gründe - maßgeblich gewesen sein könnten.

29: (2) Anders als das Berufungsgericht meint, lässt sich die Evidenz eines Vollmachtsmissbrauchs nicht damit begründen, der Beklagten habe sich bei Abschluss des Darlehensvertrags aufdrängen müssen, dass die Finanzierungsvermittlerin ihre vertraglich geschuldeten Leistungen nicht erbracht habe. Unabhängig von der Frage, ob die Treuhänderin durch die Finanzierung einer - unterstellt - nicht geschuldeten Provision in Höhe von 4% der gesamten Darlehenssumme die ihr erteilte Vollmacht überhaupt missbraucht hätte, ergaben sich für die Beklagte jedenfalls keine Verdachtsmomente, dass die Finanzierungsvermittlerin ihre vertraglich geschuldeten Leistungen nicht erbracht haben könnte.

30: (a) Die Vermittlungstätigkeit erfordert, dass der Makler auf den potenziellen Vertragspartner mit dem Ziel einwirkt, die Abschlussbereitschaft für den beabsichtigten Hauptvertrag herbeizuführen (BGH, Urteil vom 2. Juni 1976 - IV ZR 101/75, WM 1976, 1118, 1119, Beschluss vom 17. April 1997 - III ZR 182/96, NJW-RR 1997, 884 und Urteil vom 4. Juni 2009 - III ZR 82/08, WM 2009, 1801 Rn. 8). Dabei kann der die Vergütungspflicht auslösende Maklervertrag auch noch zeitlich nach bereits erfolgter Maklerleistung abgeschlossen werden (vgl. BGH, Urteile vom 18. September 1985 - IVa ZR 139/83, WM 1985, 1422, 1423, vom 10. Oktober 1990 - IV ZR 280/89, WM 1991, 78, vom 6. Februar 1991 - IV ZR 265/89, WM 1991, 818, 819, vom 6. März 1991 - IV ZR 53/90, WM 1991, 1129, 1131 und vom 3. Juli 2014 - III ZR 530/13, WM 2014, 1920 Rn. 14). Um die Provision zu verdienen reicht es aus, wenn die Maklerleistung neben anderen Bedingungen für den Abschluss des Hauptvertrags zumindest mitursächlich geworden ist. Sie braucht nicht die einzige und nicht die hauptsächliche Ursache zu sein. Beim Vermittlungsmakler genügt es, dass seine Tätigkeit die Abschlussbereitschaft des Dritten irgendwie gefördert hat, der Makler also beim Vertragsgegner ein Motiv gesetzt hat, das nicht völlig unbedeutend war (BGH, Urteile vom 21. Mai 1971 - IV ZR 52/70, WM 1971, 1098, 1100 und vom 21. September 1973 - IV ZR 89/72, WM 1974, 257, 258).

31: (b) Vor diesem Hintergrund musste sich der Beklagten das Fehlen einer zumindest mitursächlichen Vermittlungsleistung der Finanzierungsvermittlerin - anders als das Berufungsgericht meint - nicht deshalb aufdrängen, weil der Globalvertrag mit der Beklagten von der Treuhänderin und nicht von der Finanzierungsvermittlerin abgeschlossen und die konkret auf die Kläger bezogene Finanzierungsanfrage nicht von dieser, sondern von der Treuhänderin gestellt worden ist und letztere auch deren Selbstauskunft und die sonstigen Bonitätsunterlagen übermittelt hat.

32: Das Berufungsgericht verkennt, dass Vermittlungsleistungen nicht höchstpersönlich erbracht werden müssen. Nach der Konzeption des Anlagemodells sollten die Anleger - wie auch vorliegend geschehen - allein die Treuhänderin mit dem Abschluss von Darlehensverträgen bevollmächtigen. Dann ist es aber nicht bedenklich, wenn die finanzierende Bank auch nur unmittelbar mit dieser die allgemeinen Konditionen für die Zwischen- und Endfinanzierung verhandelt und ihr von dieser die konkrete Finanzierungsanfrage und die Bonitätsunterlagen zugeleitet werden. Aus Sicht der Bank liegt es nahe, dass die Treuhänderin dabei mit Wissen und im Einverständnis der Finanzierungsvermittlerin als deren Erfüllungsgehilfin agiert.

33: (c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist es unerheblich, dass der Globalvertrag für die Zwischen- und Endfinanzierung bereits vor Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags durch die Treuhänderin abgeschlossen worden war. Wie oben ausgeführt kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Makler- oder Vermittlervertrag auch noch nach erfolgter Maklerleistung abgeschlossen und dadurch eine bereits erbrachte Nachweis- oder Vermittlungsleistung provisionspflichtig werden.

34: cc) Mangels weiterer vom Berufungsgericht festgestellter oder von den Klägern behaupteter Umstände kann damit ein für die Beklagte offensichtlicher Vollmachtsmissbrauch durch die Treuhänderin nicht angenommen werden.

III.

35: Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache mangels Feststellungen zu den Schadensersatzansprüchen nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 24.01.2013 - 6 O 35/12 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 22.01.2014 - 9 U 39/13 -

Bürgerliches Gesetzbuch

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.: Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.: Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.: Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.: Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.: Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.: Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.: Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.: der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.: Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.: Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.: Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.: Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.: Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 164 Wirkung der Erklärung des Vertreters

(1) Eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, wirkt unmittelbar für und gegen den Vertretenen. Es macht keinen Unterschied, ob die Erklärung ausdrücklich im Namen des Vertretenen erfolgt oder ob die Umstände ergeben, dass sie in dessen Namen erfolgen soll.

(2) Tritt der Wille, in fremdem Namen zu handeln, nicht erkennbar hervor, so kommt der Mangel des Willens, im eigenen Namen zu handeln, nicht in Betracht.

(3) Die Vorschriften des Absatzes 1 finden entsprechende Anwendung, wenn eine gegenüber einem anderen abzugebende Willenserklärung dessen Vertreter gegenüber erfolgt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 139 Teilnichtigkeit

Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 171 Wirkungsdauer bei Kundgebung

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Kundgebung in derselben Weise, wie sie erfolgt ist, widerrufen wird.

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Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.: Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.: Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.: Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.: Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.: Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.: Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.: Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.: der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.: Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.: Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.: Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.: Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.: Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.: die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.: neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

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1.: Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.: Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.: Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.: Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.: Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.: Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.: Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.: der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.: Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.: Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.: Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.: Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.: Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Jan. 2015 - XI ZR 303/12

Da sowohl in der Rechtspraxis als auch im Schrifttum bis zu den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Unwirksamkeit von Treuhändervollmachten der vorliegenden Art wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz (BGH, Urteile vom 28. September 2000 - IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265, vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113 und vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260) nicht von einem solchen Verstoß ausgegangen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2000, aaO, 277 f.), musste eine finanzierende Bank in den 1990er Jahren im Hinblick auf die Wirksamkeit der von ihr im Wege eines Treuhändermodells der vorliegenden Art geschlossenen Darlehensverträge dem Vorliegen von notariellen Vollmachtsurkunden keine besondere Bedeutung beimessen. Aus diesem Grund ist die Annahme einer ununterbrochenen Kenntnis der Klägerin von dem Nichtvorliegen der Vollmachtsurkunden in jedem einzelnen Finanzierungsfall über einen Zeitraum von mehreren Jahren nicht gerechtfertigt.

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Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.: Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.: Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.: Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.: Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.: Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.: Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.: Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.: der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.: Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.: Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.: Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.: Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.: Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Zivilprozessordnung

Bürgerliches Gesetzbuch

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.: Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.: Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.: Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.: Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.: Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.: Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.: Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.: der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.: Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.: Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.: Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.: Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 488 Vertragstypische Pflichten beim Darlehensvertrag

(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen.

(2) Die vereinbarten Zinsen sind, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nach dem Ablauf je eines Jahres und, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahres zurückzuzahlen ist, bei der Rückzahlung zu entrichten.

(3) Ist für die Rückzahlung des Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit davon ab, dass der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer kündigt. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate. Sind Zinsen nicht geschuldet, so ist der Darlehensnehmer auch ohne Kündigung zur Rückzahlung berechtigt.

Bürgerliches Gesetzbuch

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.: Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.: Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.: Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.: Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.: Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.: Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.: Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.: der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.: Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.: Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.: Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.: Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.: Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 30. Jan. 2017 - 9 U 34/13

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 22.01.2013, Az. 12 O 128/11, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages, es sei denn, die Beklagte leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Wert des Berufungsverfahrens (gemäß Beschluss vom 25.01.2017): 80.000,00 EUR

Gründe

Der Kläger verlangt von der beklagten Bank Rückzahlung von Zahlungen sowie - hilfsweise - Schadensersatz im Zusammenhang mit einem kreditfinanzierten Immobilienerwerb in O., in der Studentenwohnanlage A. Weg im Jahr 1990. Die Beklagte finanzierte sämtliche 298 Einheiten. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Sachverhaltsdarstellung im - aufgehobenen - Urteil des Senats vom 22.01.2014 in der Fassung des Beschlusses vom 26.03.2014 wird Bezug genommen.

Der Senat hat mit Urteil vom 22.01.2014 auf die Berufung des Klägers das Urteil des Landgerichts abgeändert und der Klage im Hauptantrag stattgegeben. Auf die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 14.06.2016, Az. XI ZR 74/14, das Urteil des Senats aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Der Kläger beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 62.934,94 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Hilfsweise:

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 79.787,38 EUR zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen Übertragung des Miteigentumsanteils von 28/10.000stel in Verbindung mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 38 und dem Sondernutzungsrecht am Kfz-Einstellplatz Nr. 4/40 in O., A. Weg, eingetragen beim Amtsgericht O., Blatt 70743, Gemarkung O..

Höchst hilfsweise:

3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von etwaigen Rückforderungen des für ihn zuständigen Finanzamts wegen gewährter Steuervorteile aus dem Erwerb und der Finanzierung des Miteigentumsanteils von 28/10.000stel in Verbindung mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 38 und dem Sondernutzungsrecht am Kfz-Einstellplatz Nr. 4/40 in O., A. Weg, eingetragen beim Amtsgericht O., Blatt 70743, Gemarkung O. freizustellen.

Die Beklagte beantragt:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

II.

Die gem. § 511 ZPO statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung versehene Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Dem Kläger stehen weder bereicherungsrechtliche noch schadensersatzrechtliche Ansprüche zu.

1. Der Hauptantrag ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung von 62.934,94 EUR.

a. Der Kläger hat nicht gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung des im Jahr 1996 geleisteten Tilgungsbetrages. Die Zahlung erfolgte nicht ohne Rechtsgrund.

aa. Zu Recht greift die Berufung des Klägers nicht die Feststellungen des Landgerichts zu dem rechtzeitigen Vorliegen einer Rechtsscheinsvollmacht gemäß §§ 171 f. BGB bei Vertragsschluss an, so dass ungeachtet der Nichtigkeit der Vollmacht wegen eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG, § 134 BGB von einem wirksamen Abschluss eines Darlehensvertrages auszugehen ist.

(1) Die Ausführungen des Landgerichts, die Beklagte könne sich wegen fehlender Kenntnis von der Nichtigkeit der Vollmacht auf die Rechtsscheinsvorschriften der §§ 171 f. BGB berufen, stehen in Übereinstimmung mit denjenigen des Bundesgerichtshofs. Im Jahr 1990 musste nicht damit gerechnet werden, dass die Vollmacht der Treuhänderin wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist, da sowohl in der Rechtspraxis als auch im Schrifttum bis zu den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Unwirksamkeit von Treuhändervollmachten der vorliegenden Art wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz (BGH, Urteile vom 28. September 2000 - IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265, vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113 und vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260) nicht von einem solchen Verstoß ausgegangen wurde (BGH, Urteil vom 13. Januar 2015 – XI ZR 303/12 –, BGHZ 204, 30, Rn. 26).

(2) Die Anwendung der Rechtsscheinsvorschriften der §§ 171 f. BGB ist nicht unter dem von den Klägern vorgebrachten Gesichtspunkt ausgeschlossen, weil die Beklagte Kenntnis von einer arglistigen Täuschung des Klägers über die Rolle der Treuhänderin als Initiatorin gehabt haben soll. Dies ergibt sich auch nicht aus dem - unterstellten - Bestehen eines Schadensersatzanspruches wegen unerlaubter Handlung. Es ist grundsätzlich zwischen den Regeln über das Zustandekommen eines Vertrages und den vorvertraglichen Aufklärungspflichten zu unterscheiden. Für eine Vermischung der unterschiedlichen Rechtsinstitute besteht kein Anlass. Der Kläger macht geltend, durch eine arglistige Täuschung der Vermittler zum Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages veranlasst worden zu sein. Hier gelten die allgemeinen Regeln der §§ 123 ff. BGB. Selbst eine arglistige Täuschung führt nicht automatisch zu einer Unwirksamkeit des abgeschlossenen Rechtsgeschäfts, sondern bedarf der gesonderten Anfechtung. Unterlässt dies der Anfechtungsberechtigte, bleibt das Rechtsgeschäft wirksam. Diese Regelung umgeht der Kläger mit seiner Argumentation der "unclean hands", wenn er die Rechtsscheinsvorschriften im Falle der arglistigen Täuschung für unanwendbar hält. Denn dann wäre die Konsequenz die sofortige Unwirksamkeit. Auch hat die konkret behauptete Verletzung einer Aufklärungspflicht über die von einem Dritten begangene arglistige Täuschung im Zusammenhang mit dem Abschluss eines bereits zurückliegenden Geschäftsbesorgungsvertrages nichts mit dem Rechtsschein der Vollmachtsurkunde zu tun.

(3) Die Einbindung der Bank in das Vertriebssystem hindert nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ebenfalls nicht die Anwendung der Vorschriften des §§ 171 f. BGB (BGH, Urteil vom 09. November 2004 – XI ZR 315/03 –, juris). Der von dem Kläger zitierten Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02 und II ZR 407/02) hat sich der XI. Zivilsenat für die hier vorliegenden Immobilienfinanzierungen nicht angeschlossen.

* berichtigt gem. Beschlüssen vom 08.03.17
gez. W…, Just.Ange.

bb. Entgegen der von dem Senat in seiner Entscheidung vom 22.01.2014 vertretenen Auffassung ist der Darlehensvertrag nicht wegen eines evidenten Vollmachtsmissbrauchs der Treuhänderin im Zusammenhang mit der Finanzierung einer wertlosen Finanzierungsvermittlungsprovision analog § 177 BGB unwirksam. Der Bundesgerichtshof hat die diesbezügliche Entscheidung des Senats mit seiner Entscheidung im Revisionsverfahren vom 14.06.2016, Az. XI ZR 74/14, aufgehoben. Ein für die Beklagte evidenter Vollmachtsmissbrauch liegt nicht vor, wie der Bundesgerichtshof festgestellt hat. Die dagegen gerichteten Angriffe des Klägers zeigen zudem keine Anhaltspunkte auf, die eine Evidenz des Vollmachtsmissbrauchs begründen und die aus der Sicht der Beklagten bestehende Möglichkeit ausschließen, die Abwicklungsbeauftragte habe im Vorfeld als Erfüllungsgehilfin der Finanzierungsvermittlerin gehandelt. Im Hinblick auf die rechtliche Bindungswirkung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs gemäß § 563 Abs. 2* BGB ZPO erübrigt sich eine weitergehende Begründung. Ein Finanzierungsvermittlungsvertrag zwischen der Abwicklungsbeauftragten und der Beklagten lässt sich auf der Grundlage des Klägervortrages nicht feststellen. Auch wenn die Beklagte die Abwicklungsbeauftragte intern als Profiermittler bezeichnet * oder ihr einen entsprechenden Vermittlerschlüssel zugewiesen hat, lässt dies nicht den sicheren Schluss auf den verbindlichen Abschluss eines Vermittlungsvertrages i.S.v. § 652 BGB zu. Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof bei seiner Entscheidung nicht nur die Feststellungen des Senats, sondern auch den Klägervortrag bei der Beurteilung der Evidenz berücksichtigt. Es wurde auch im Folgenden weder vorgetragen noch lässt sich feststellen, dass die Beklagte Kenntnis von einer nicht bestehenden Erfüllungsgehilfeneigenschaft der Abwicklungsbeauftragten für die Finanzierungsvermittlungsgesellschaft hatte.

cc. Aus den vorgenannten Gründen lässt sich erst recht kein kollusives Handeln der Beklagten feststellen.

dd. Der Kläger hat die Darlehensvaluta empfangen, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt die Tilgung nicht ohne Rechtsgrund erfolgt ist. Der Darlehensnehmer hat die Darlehensvaluta empfangen, wenn sie an ihn oder auf seine Weisung an Dritte ausbezahlt wird. Erfolgt die Auszahlung auf Anweisung eines Treuhänders, ist sie gegenüber dem Darlehensnehmer wirksam, sofern die dem Treuhänder erteilte Vollmacht nach Rechtsscheingrundsätzen gemäß §§ 171, 172 BGB dem Darlehensgeber gegenüber als gültig zu behandeln ist und diesem die Vollmachtsurkunde spätestens im Zeitpunkt der Ausführung der Zahlungsanweisung vorlag (BGH, Urteil vom 17. Juli 2012 – XI ZR 198/11 –, Rn. 42, juris).

(1) Erstinstanzlich hat der bezüglich des fehlenden Rechtsgrunds darlegungs- und beweisbelastete Kläger allgemein behauptet, das Darlehen nicht empfangen zu haben. Ergänzend hat er hierzu vorgetragen, der Beklagten habe zum Zeitpunkt der Auszahlung keine Vollmachtsurkunde vorgelegen. Die Beklagte hat dem widersprochen und die Auszahlungsabrechnung vom 29.10.1991 (Anlage B13) vorgelegt. Der Kläger hat erstinstanzlich weder den objektiven Auszahlungsvorgang bestritten noch behauptet, anstelle der Treuhänderin habe eine nicht bevollmächtigte Person die Anweisung zur Auszahlung erteilt. In seiner Replik hat der Kläger lediglich auf die fehlende Vollmachtsurkunde abgestellt (Schriftsatz vom 19.09.2011, S. 4, GA 101). Der Kläger konnte die mit Urkunden gestützte Behauptung der Beklagten nicht widerlegen, die Vollmachtsurkunde sei ihr mit Schreiben vom 12.12.1990 vorgelegt worden.

(2) Die Behauptung des Klägers, es habe keine Auszahlungsanweisung - unabhängig von der Vollmachtsvorlage - vorgelegen, ist in der Berufungsinstanz neu und gem. §§ 529, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen. Die Behauptung ist streitig und hätte bereits in der ersten Instanz aufgestellt werden können. Zwar trifft die Beklagte ungeachtet der Darlegungs- und Beweislast des Klägers für das Nichtvorliegen eines Rechtsgrunds eine sekundäre Darlegungslast, soweit der Kläger außerhalb eines vorzutragenden Geschehensablaufs steht, während der Beklagten ein Vortrag möglich und zumutbar ist (vgl. nur: BGH, Urteil vom 03. Mai 2016 – II ZR 311/14 –, Rn. 19, juris). Allerdings geht die sekundäre Darlegungslast der Beklagten nur soweit, wie sie durch eine Behauptung des Klägers veranlasst ist. Die Aufgliederung des Sachvortrags bei hinreichendem Gegenvortrag ist zunächst Sache der darlegungs- und beweisbelasteten Partei (BGH, Urteil vom 3. Februar 1999 - VIII ZR 14/98 -, NJW 1999, 1404). Nachdem die Beklagte konkret die Daten des Auszahlungsvorgangs vorgetragen hat, der nach der Vorlage der Vollmacht der Treuhänderin lag, hätte es dem Kläger oblegen vorzutragen, eine andere Person als die Treuhänderin, handelnd durch ihre vertretungsberechtigten Organe, habe die Anweisungen veranlasst. Der Kläger zeigt keine Umstände auf, die ihn gehindert haben, diesen Vortrag rechtzeitig zu halten. Insbesondere bedarf es für das Behaupten eines Geschehensablaufs außerhalb der eigenen Wahrnehmung keiner positiven Kenntnis von diesem. Ein in diesen Fällen zulässiges vermutendes Behaupten verstößt nicht gegen die prozessuale Wahrheitspflicht (BGH, Beschluss vom 16. April 2015 – IX ZR 195/14 –, Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 25. April 1995 – VI ZR 178/94 –, juris).

b. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Rückzahlung der Tilgung im Zusammenhang mit einer vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten. Das Vertragsverhältnis wurde durch Ablösung im Jahr 1996 vollständig beendet, so dass auf dieses das Bürgerliche Gesetzbuch in der zu diesem Zeitpunkt gültigen Fassung Anwendung findet und dementsprechend auch das von der Rechtsprechung hierzu entwickelte Rechtsinstitut der culpa in contrahendo. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen über die Risiken des finanzierten Geschäfts nur unter ganz besonderen Voraussetzungen aufklären, weil sie regelmäßig davon ausgehen darf, dass ihre Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben, und sich nur ausnahmsweise Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben können, wenn etwa die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. Nur: BGH, Urteil vom 10. Dezember 2013 – XI ZR 508/12 –, Rn. 14, juris). Ein solcher Wissensvorsprung kann vorliegen, wenn die kreditgebende Bank weiß, dass ihr Kunde durch eine arglistige Täuschung zu dem Abschluss des zu finanzierenden Geschäfts veranlasst wurde.

aa. Es liegt keine aufklärungspflichtige arglistige Täuschung durch die Treuhänderin über die Wertlosigkeit der Finanzierungsvermittlungsprovision vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 14.06.2016, XI ZR 74/14) ist davon auszugehen, dass der konzeptionsmäßig vorgesehen Finanzierungsvermittler seine Vermittlungsleistungen teilweise bereits vor Abschluss des Vermittlungsvertrages durch die Treuhänderin erbringen konnte und die Treuhänderin insoweit als Erfüllungsgehilfin des Finanzierungsvermittlers gehandelt hat. Es lässt sich auf der Grundlage des Klägervortrags nicht feststellen, dass der Finanzierungsvermittler von vornherein seine Pflichten aus dem Finanzierungsvermittlungsvertrag nicht erfüllen wollte. Der Vertrag zielte auf die Vermittlung eines Kredits zu marktüblichen Bedingungen. Dieses Ziel wurde nach dem Vortrag der Parteien erreicht.

bb. Im Zusammenhang mit den Angaben im Prospekt über die Rolle der Treuhänderin als unabhängige, nicht an der Gestaltung des Prospekts beteiligte Person lässt sich eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten nicht feststellen. Das Risiko mangelnder Neutralität der Treuhänderin vermag allenfalls dann ein aufklärungspflichtiges spezielles Risiko des finanzierten Projekts zu begründen, wenn der Bank zugleich bekannt ist, dass es sich zum Nachteil des Kreditnehmers in den Konditionen des finanzierten Projekts niedergeschlagen hat (BGH, Urteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03 - Rn. 34, juris).

Der Kläger zeigt mit der behaupteten Beteiligung der Treuhänderin an der Absprache der Finanzierungskonditionen sowie der Kooperation mit den übrigen Beteiligten des Kapitalanlageobjekts keine derartigen speziellen Risiken auf. Insbesondere wurden keine wertbildenden Faktoren durch Manipulation verschleiert oder spezielle Risiken des Projekts verheimlicht. Die Treuhänderin sollte sämtliche prospektierten Verträge abschließen, was auch erfolgt ist. Dies gilt auch für den Abschluss von Darlehensverträgen zu marktüblichen Bedingungen.

cc. Das Landgericht hat zu Recht keine Aufklärungspflichtsverletzung der Beklagten im Zusammenhang mit der versteckten Innenprovision festgestellt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss eine den Immobilienerwerb finanzierende Bank, mit der kein Anlageberatungsvertrag geschlossen wurde, den Darlehensnehmer grundsätzlich nicht von sich aus auf eine im Kaufpreis enthaltene und an den Vertrieb gezahlte "versteckte Innenprovision" hinweisen. Ein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung liegt aber dann vor, wenn die Bank positive Kenntnis davon hat, dass der Darlehensnehmer von seinem Geschäftspartner - sei es durch den Verkaufsprospekt, durch sonstige Urkunden oder durch mündliche Angaben des Vermittlers oder Verkäufers - gemäß § 123 BGB arglistig über die eingepreiste Innenprovision getäuscht worden ist (BGH, Urteil vom 23. April 2013 – XI ZR 405/11 –, Rn. 20f., juris)

Eine arglistige Täuschung durch eine falsche mündliche Erklärung des Vermittlers B. konnte das Landgericht nach dessen Vernehmung nicht feststellen. Es konnte sich nicht davon überzeugen, dass der Vermittler dem Kläger gesagt habe, es falle nur die Provision von 3% zzgl. USt an. Der für die arglistige Täuschung darlegungs- und beweisbelastete Kläger zeigt keine Fehler bei der Sachverhaltsfeststellung auf, so dass der Senat an diese gemäß § 529 Abs. 1 ZPO gebunden ist. Die Feststellung ist überzeugend, nachdem der Kläger selbst bei seiner Anhörung keine derartige falsche Erklärung geschildert und der Vermittler sich bei der Vernehmung nicht an eine solche erinnern konnte. Dies greift die Berufung auch nicht an.

Soweit der Kläger auf eine Täuschung durch „den Vertrieb“ (bzw. Vertriebsspitze) abstellt, lässt sich eine solche nicht feststellen. Diese könnte nach dem Parteivortrag nur durch den Prospekt erfolgt sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs täuschen aber Prospekte mit einer Aufteilung des Gesamtaufwandes wie in der hier vorliegenden Form nicht über die Höhe der Innenprovision, auch wenn sie lediglich die Bearbeitungsgebühr von 3 % zzgl. USt in den Vordergrund stellen (BGH, Urt. v. 05.06.2012, XI ZR 175/11).

dd. Die Beklagte hat keine Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit einem auffälligen Missverhältnis zwischen Verkehrswert des Objekts und dem Kaufpreis verletzt. Nach ständiger Rechtsprechung ist eine kreditgebende Bank zur Aufklärung gegenüber ihrem Kunden verpflichtet, wenn sie weiß, dass das zu finanzierende Objekt sittenwidrig überteuert ist und ihr Kunde daher übervorteilt wurde (st. Rspr, BGH, Urteil vom 10. Dezember 2013 – XI ZR 508/12 –, Rn. 16ff., juris). Hiervon ist auszugehen, wenn der Kaufpreis den Verkehrswert um 90 % überschreitet (BGH, Urteil vom 24. Januar 2014 - V ZR 249/12 - Rn. 8). Erst bei Überschreitung dieses Wertes wird eine die Sittenwidrigkeit begründende verwerfliche Gesinnung des Verkäufers widerleglich vermutet. Allein ein auffälliges Missverhältnis zwischen Kaufpreis und Verkehrswert unterhalb dieser Schwelle begründen auch im Zusammenhang mit einer Vollfinanzierung weder eine Vermutung der Sittenwidrigkeit noch eine daraus folgende Aufklärungspflicht der Bank (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2013 – XI ZR 508/12 –, Rn. 16ff., juris). Diese Voraussetzungen hat der Kläger nicht dargelegt.

2. Aus den vorgenannten Gründen sind auch die Hilfsanträge des Klägers unbegründet. Sie stützen sich auf eine schuldhafte Aufklärungspflichtsverletzung, die nicht festgestellt werden kann.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision war nicht gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert. Die Entscheidung weicht nicht von Entscheidungen anderer Obergerichte oder des Bundesgerichtshofs ab und beruht im Wesentlichen auf den Umständen des Einzelfalls.

Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Mai 2015 - IV ZR 127/14

a) Allerdings hat der Kläger dies in zulässiger Weise behauptet. Die darlegungs- und beweisbelastete Partei ist berechtigt, Behauptungen zu Vorgängen, die sich ihrer unmittelbaren Kenntnis entziehen, auch ohne eine dahingehende positive Kenntnis und nur auf eine Vermutung gestützt aufzustellen (Senatsbeschluss vom 21. September 2011 - IV ZR 95/10, VersR 2011, 1432 Rn. 10; BGH, Urteil vom 15. Mai 2003 - III ZR 7/02, BGHReport 2003, 891 unter II 2 a; jeweils m.w.N.). Hierbei handelt es sich zwar nicht um einen Anwendungsfall des vom Berufungsgericht angeführten § 138 Abs. 4 ZPO, weil diese Norm die Erklärungspflicht der nicht beweisbelasteten Partei betrifft (BGH, Urteil vom 2. Juli 2009 - III ZR 333/08, NJW-RR 2009,1666 Rn. 14 m.w.N.). In der Sache ist die Annahme einer zulässig aufgestellten Behauptung aber nicht zu beanstanden.

Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Okt. 2016 - VI ZR 547/14

Eine darlegungsbelastete Partei ist grundsätzlich nicht gehindert, Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse hat, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält (vgl. Senatsurteil vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, NZG 2014, 949, 952). Dabei muss, wenn das Zustandekommen bestimmter Abreden behauptet wird, nicht unbedingt zu Einzelheiten der Umstände dieser Abrede vorgetragen werden (vgl. Senatsurteil vom 4. Juli 2000 - VI ZR 236/99, NJW 2000, 3286, 3287). Es hängt vom Einzelfall ab, in welchem Maße die Partei ihr Vorbringen durch die Darlegung konkreter Einzel- tatsachen noch weiter substantiieren muss. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen , ob sich die Geschehnisse, die Gegenstand des Parteivortrages sind, im Wahrnehmungsbereich der Partei abgespielt haben (vgl. Senatsurteil vom 15. Mai 2001 - VI ZR 55/00, NJW-RR 2001, 1294, 1295). Der Beklagte war bei den nach seinem Vortrag zwischen 1976 (Tod der Frau W.) und 1990 (Tod des Dr. B.) zu datierenden möglichen Ereignissen im Rahmen der unstreitigen geschäftlichen Beziehungen zwischen Frau W., Dr. B. und der Kanzlei des Klägers zu 1 bzw. seines Vaters nicht dabei. Da ihm offensichtlich schriftliche Unterlagen für diesen Zeitraum nicht zur Verfügung stehen, kann von ihm mehr als die Behauptung der Existenz einer solchen Vereinbarung unter Benennung von Zeugen, die Dr. B. kannten, ihn beerbten und/oder eigene Nachforschungen angestellt haben, bei zeitlich grober Eingrenzung zur Substantiierung nicht verlangt werden.

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Mai 2014 - XI ZR 264/13

Tenor

: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 2. Juli 2013 aufgehoben.

: Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

: Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Die Klägerin nimmt die Beklagte im Wege der Teilklage aus drei Kreditbürgschaften in Anspruch.

2: Die Beklagte war Kommanditistin der s. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Hauptschuldnerin) sowie Geschäftsführerin der s. GmbH, der Komplementärin der Hauptschuldnerin. Im Zeitraum vom 22. April 2002 bis 8. Oktober 2004 schloss die Beklagte für die Hauptschuldnerin sieben Darlehensverträge, von denen für zwei Kredite ein Kontokorrent vereinbart wurde, über einen Kreditrahmen in Höhe von insgesamt 2.011.000 € mit der Klägerin ab.

3: Die Beklagte übernahm zu Gunsten der Klägerin Bürgschaftsverpflichtungen in Höhe von insgesamt 1.122.600 €.

4: Für die Darlehensrückforderungen der Klägerin aus den Verträgen vom 4. September 2002 Nr. …60 über 250.000 €, vom 6. August 2002 Nr. …52 über 273.000 €, vom 22. April 2002 Nr. …50 über 140.000 € und vom 8. Oktober 2004 Nr. …11 über 250.000 € verbürgte sich die Beklagte mit Bürgschaftsvertrag vom 15. August 2002 bis zu einem Höchstbetrag von 192.600 €.

5: Für die Darlehensrückforderungen der Klägerin aus den Verträgen vom 22. Oktober 2002 Nr. …40 über 100.000 €, vom 4. September 2002 Nr. …60 über 250.000 €, vom 4. September 2002 Nr. …30 über 150.000 €, vom 4. September 2002 Nr. …22 über 848.000 € sowie vom 8. Oktober 2004 Nr. …11 über 250.000 € verbürgte sich die Beklagte mit Bürgschaftsvertrag vom 12. September 2002 bis zu einem Höchstbetrag von 780.000 €.

6: Für die Forderung der Klägerin aus dem Darlehensvertrag vom 8. Oktober 2004 Nr. …11 über 250.000 € verbürgte sich die Beklagte mit Bürgschaftsvertrag vom 11. Oktober 2004 bis zu einem Betrag von 150.000 €.

7: Mit Schreiben vom 27. September 2005 kündigte die Klägerin ihre gesamte Geschäftsverbindung zur Hauptschuldnerin. Zugleich machte sie dieser gegenüber eine Hauptforderung in Höhe von 2.196.244,44 € geltend. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2005 nahm die Klägerin die Beklagte aus den o.g. Bürgschaften erfolglos in Anspruch. Am 27. Mai 2006 entstand der Hauptschuldnerin ein erheblicher Schaden durch einen Großbrand. Infolge eines Eigenantrags der Hauptschuldnerin wurde daraufhin am 30. Juni 2006 das Insolvenzverfahren über deren Vermögen eröffnet. Außerdem wurde für das Betriebsgrundstück der Hauptschuldnerin die Zwangsverwaltung angeordnet.

8: Nach eigenem Vortrag erlangte die Klägerin aus dem Verkauf des Betriebsgrundstückes der Hauptschuldnerin 378.255 €, aus einer Garantie der …bank 1.161.455,34 €, aus der Zwangsvollstreckung gegenüber dem Kommanditisten B. 3.258 €, aus der Verwertung eines Pfandrechtes der Kommanditistin Sc. 587,18 €, aus der Verwertung eines Pfandrechtes der Beklagten 13.669,02 €, aus dem Verkauf des Inventars der Hauptschuldnerin 90.978,26 € sowie aus der Verwertung von Lebensversicherungen der Kommanditisten 19.768,94 € und 19.688,82 €, mithin insgesamt 1.687.660,56 €.

9: Mit der vorliegenden Teilklage macht die Klägerin zuletzt aus der Bürgschaft der Beklagten vom 12. September 2002 unter Bezug auf die Kontokorrentvertragsnummer …40 einen Teilbetrag von 5.400 €, auf die Kreditvertragsnummer …60 einen Teilbetrag von 2.200 €, auf die Kreditvertragsnummer …30 einen Teilbetrag von 5.400 €, auf die Kreditvertragsnummer …22 einen Teilbetrag von 5.400 € und auf die Kreditvertragsnummer …11 einen Teilbetrag von 2.200 € geltend.

10: Aus der Bürgschaft der Beklagten vom 11. Oktober 2004 macht die Klägerin unter Bezug auf die Kreditvertragsnummer …11 einen Teilbetrag von 50.000 € geltend.

11: Aus der Bürgschaft der Beklagten vom 15. August 2002 macht die Klägerin unter Bezug auf die Kreditvertragsnummer …60 einen Betrag von 3.200 €, auf die Kreditvertragsnummer …52 einen Betrag von 12.000 €, auf die Kontokorrentvertragsnummer …50 einen Teilbetrag von 12.000 € und auf die Kreditvertragsnummer …11 einen Teilbetrag von 2.200 € geltend.

12: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, da die Klägerin entgegen einer gerichtlichen Anordnung gemäß § 258 Abs. 1 HGB ihre Handelsbücher, insbesondere ihren Schriftverkehr mit dem Insolvenz- und dem Zwangsverwalter nicht vorgelegt habe, könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Hauptverbindlichkeit erfüllt sei und die Beklagte nicht mehr hafte.

13: Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

14: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

: I.

15: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt, die Berufung der Klägerin habe keinen Erfolg, weil mangels der ihr aufgegebenen Vorlage von Urkunden die Höhe ihrer Forderungen nicht festgestellt werden könne. Zwar sei die Vorlegungsanordnung des Landgerichts nicht durch § 258 HGB gedeckt gewesen, weil die dort geregelte Vorlagepflicht nur Handelsbücher, nicht aber Handelsbriefe oder andere kaufmännische Unterlagen umfasse. Die Klägerin sei zur Vorlage ihres Schriftverkehrs mit dem Insolvenz- und dem Zwangsverwalter jedoch nach § 422 ZPO i.V.m. § 810 BGB verpflichtet gewesen. Unstreitig sei der Beklagten keine Einsicht in zwei Ordner mit dieser Korrespondenz gewährt worden.

16: Grundsätzlich treffe zwar den Bürgen die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der Hauptschuld. Diese Beweisführung könne dem Bürgen aber nur gelingen, wenn ihm ein Anspruch auf Einsichtnahme in die Handelsbücher des Gläubigers zustehe. Nach seinem Sinn und Zweck erstrecke sich das Einsichtsrecht aus § 810 BGB auf sämtliche Geschäftsbücher und Unterlagen, aus denen sich Erfüllungshandlungen ergeben sollen. Dafür spreche auch, dass ein Bürge nur so überprüfen könne, ob Erlöse aus der Zwangsverwaltung erzielt und vollständig verrechnet worden seien. Dies sei der Beklagten allein auf Grundlage der von der Klägerin vorgelegten Abrechnungsschreiben nicht möglich. Zudem habe die Klägerin erst mit dem Schriftsatz vom 18. Mai 2011 nach dem Hinweis des Landgerichts auf ein Einsichtsrecht der Beklagten aus § 810 BGB zu weiteren Erlösen vorgetragen, obwohl die daraufhin eingeräumten Erlöse erheblich früher erzielt worden seien. Um überprüfen zu können, ob in den Abrechnungen der Klägerin tatsächlich alle für die Bürgschaftsforderung relevanten Einnahmen berücksichtigt worden seien, sei die Beklagte deshalb hier auf eine Einsichtnahme in den Schriftverkehr zwischen der Klägerin und dem Zwangs- bzw. dem Insolvenzverwalter angewiesen. Der begehrten Einsicht stehe nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen. Zwar finde die Vorlegungspflicht regelmäßig ihre Grenze bei einem Ausforschungsbeweisantrag, bei dem erst durch die Beweisaufnahme Tatsachen für neue Behauptungen gewonnen werden sollten. Darum gehe es vorliegend jedoch nicht, da die Klägerin die Aktenordner, in denen ihr Briefwechsel mit den beiden Verwaltern enthalten sei, der Beklagten nicht zur Einsicht überlassen habe und dies auch in zweiter Instanz verweigere.

: II.

17: Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

18: 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht und von der Revision nicht angegriffen davon ausgegangen, dass die Beklagte als Bürgin die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der Hauptschuld trägt.

19: Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichthofes muss ein Bürge, der Erfüllung durch Leistungen des Hauptschuldners auf die Hauptschuld oder durch Auf- bzw. Verrechnungen des Gläubigers behauptet und daraus die Befreiung von seiner Bürgschaftsschuld herleiten will, diese Leistungen darlegen und beweisen. Dies gilt sowohl für Rückforderungsansprüche des Gläubigers aus dem Hauptschuldner gewährten Tilgungsdarlehen als auch für diesem eingeräumte Kontokorrentkredite und resultiert aus der strengen Akzessorität der Bürgschaft gegenüber der Hauptschuld. Zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger muss deshalb hinsichtlich der Erfüllungseinrede dieselbe Darlegungs- und Beweislastverteilung gelten wie zwischen diesem und dem Hauptschuldner (BGH, Urteile vom 18. Mai 1995 - IX ZR 129/94, WM 1995, 1229, 1230 und vom 7. Dezember 1995 - IX ZR 110/95, WM 1996, 192 f. sowie Senatsbeschluss vom 26. Juni 2007 - XI ZR 201/06, juris Rn. 16).

20: 2. Ebenfalls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass dem Bürgen gegenüber dem Gläubiger des Hauptschuldners grundsätzlich ein Einsichtsrecht in die das Rechtsverhältnis des Gläubigers zum Hauptschuldner betreffenden Urkunden zusteht (§ 810 Fall 2 BGB i.V.m. §§ 422, 423 ZPO).

21: a) Danach kann jeder die Gestattung der Einsicht in eine Urkunde von deren Besitzer verlangen, wenn in der Urkunde ein zwischen dem Anspruchsteller und einem anderen bestehendes Rechtsverhältnis beurkundet ist und der Anspruchsteller ein rechtliches Interesse an der Einsichtsgewährung hat. Dabei muss es sich nicht um ein zwischen dem Anspruchsteller und dem Besitzer der Urkunde bestehendes Rechtsverhältnis handeln. Auf ein solches rechtliches Interesse kann sich vielmehr jeder berufen, der die Einsichtnahme in eine Urkunde zur Förderung, Erhaltung oder Verteidigung seiner rechtlich geschützten Interessen benötigt (BGH, Urteil vom 31. März 1971 - VIII ZR 198/69, WM 1971, 565, 567; Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 810 Rn. 2; RGRK/Steffen, BGB, 12. Aufl., § 810 Rn. 6). Hierzu gehört auch ein Bürge im Hinblick auf die Geschäftsbücher seines Bürgschaftsgläubigers, soweit darin angebliche Zahlungen des Hauptschuldners verbucht sind (RGZ 56, 109, 112; BGH, Urteile vom 10. Dezember 1987 - IX ZR 269/86, WM 1988, 209, 210 und vom 18. Mai 1995 - IX ZR 129/94, WM 1995, 1229, 1230; RGRK/Steffen, BGB, 12. Aufl., § 810 Rn. 12; MünchKommBGB/Habersack, 6. Aufl., § 810 Rn. 8; Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 810 Rn. 7; Michel, WiB 1996, 269, 270).

22: b) Gleichfalls noch zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass es sich bei der von der Beklagten zur Einsicht begehrten Korrespondenz der Klägerin mit dem Insolvenzverwalter der Hauptschuldnerin und dem Zwangsverwalter von deren Betriebsgrundstück um Urkunden im Sinne von § 810 BGB handelt. Im Hinblick auf das sich aus § 810 BGB ergebende Einsichtsrecht ist von den Vorschriften der §§ 422, 423 ZPO, mithin vom zivilprozessualen Urkundenbegriff auszugehen. Urkunden sind danach durch Niederschrift verkörperte Gedankenerklärungen, die Aussagen über Rechtsgeschäfte oder Rechtsverhältnisse zum Inhalt haben, gleichgültig, in welcher Weise die Niederschrift erfolgt (BGH, Urteil vom 28. November 1975 - V ZR 127/74, BGHZ 65, 300, 301; Staudinger/Marburger, BGB, Neubearb. 2009, § 810 Rn. 6; MünchKommBGB/Habersack, 6. Aufl., § 810 Rn. 3; Soergel/Hadding, BGB, 13. Aufl., § 810 Rn. 3).

23: 3. Die Revision rügt jedoch zu Recht, dass das Berufungsgericht der Beklagten aus § 810 BGB i.V.m. § 422 ZPO ein Einsichtsrecht in mehrere Aktenordner, die den kompletten Schriftwechsel der Klägerin mit Dritten, also eine undifferenzierte Vielzahl von Urkunden beinhalten, zugebilligt hat.

24: a) Zur Begründung des rechtlichen Interesses eines Anspruchstellers im Sinne von § 810 BGB müssen hinreichend bestimmte Anhaltspunkte vorliegen, die auf einen Zusammenhang zwischen dem Inhalt der zur Einsichtnahme begehrten Urkunde und dem Rechtsverhältnis hinweisen, zu dessen Klarstellung die Einsicht verlangt wird. Ungeschriebene Anspruchsvoraussetzung des Einsichtsrechts ist dabei die Schutzwürdigkeit dieses rechtlichen Interesses des Anspruchstellers (MünchKommBGB/Habersack, 6. Aufl., § 810 Rn. 11; PWW/Buck-Heeb, BGB, 8. Aufl., § 810 Rn. 3). Hieran fehlt es, wenn ein Anspruchsteller lediglich aufgrund vager Vermutungen Urkundeneinsicht verlangt, um erst dadurch Anhaltspunkte für eine spätere Rechtsverfolgung gegen den Besitzer der Urkunde oder gegen Dritte zu gewinnen. In einem solchen Fall zielt das Einsichtsverlangen auf eine unzulässige Ausforschung (BGH, Urteil vom 30. November 1989 - III ZR 112/88, BGHZ 109, 260, 267; Staudinger/Marburger, BGB, Neubearb. 2009, § 810 Rn. 10; MünchKommBGB/Habersack, aaO; PWW/Buck-Heeb, aaO; Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 810 Rn. 2; RGRK/Steffen, BGB, 12. Aufl., § 810 Rn. 6).

25: Außerdem muss eine vorzulegende Urkunde stets genau bezeichnet werden, insbesondere wenn sie sich in Akten befindet. Deshalb genügt es nicht, wenn der Anspruchsteller beantragt, ihm Einsicht in komplette Akten, andere Urkundensammlungen oder in sämtliche, einen bestimmten Vertrag betreffende Schriftstücke zu gewähren (RG, Das Recht 1912 Nr. 1604; Baumgärtel/Laumen/Prütting, Hdb Beweislast Schuldrecht BT II, 3. Aufl., § 810 Rn. 1 mwN). Der für die Voraussetzungen einer Einsichtsgewährung nach § 810 BGB darlegungs- und beweispflichtige Anspruchsteller muss deshalb außer dem objektiven Zusammenhang des konkreten Rechtsverhältnisses mit der Urkunde und seinem rechtlichen Interesse auch die Urkunde selbst und deren angeblichen Inhalt genau bezeichnen (RG, aaO; Soergel/Hadding, BGB, 13. Aufl., § 810 Rn. 18 mwN).

26: b) Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht verkannt, dass die der Klägerin auferlegte Vorlage ihres gesamten Schriftwechsels mit dem Insolvenz- und dem Zwangsverwalter der Hauptschuldnerin auf eine unzulässige Ausforschung neuer Tatsachen gerichtet ist, aus denen die Beklagte erst weitere Erfüllungseinreden herleiten möchte. Da es an einer genauen Bezeichnung konkreter Urkunden fehlt, besteht auf der Grundlage ihres bisherigen Sachvortrages kein materiell-rechtlicher Anspruch der Beklagten auf die Einsicht in die Korrespondenz der Klägerin mit den o.g. Verwaltern aus § 810 BGB i.V.m. § 422 ZPO.

: III.

27: Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO), denn die Anordnung der Vorlage des gesamten Schriftwechsels der Klägerin mit dem Insolvenz- bzw. Zwangsverwalter der Hauptschuldnerin kann auch nicht mit Erfolg auf § 142 ZPO gestützt werden.

28: Zwar dient diese Vorschrift nicht unmittelbar Beweiszwecken, sondern primär der materiellen Prozessleitung, mit deren Hilfe sich das Gericht möglichst frühzeitig einen umfassenden Überblick über den Prozessstoff verschaffen bzw. das Parteivorbringen richtig verstehen können soll. Dabei darf das Gericht jedoch einer Urkunde nichts entnehmen, was von den Parteien im Prozess noch nicht vorgetragen worden ist, denn auch § 142 ZPO ermöglicht keine Amtsaufklärung. Das Gericht darf mit seiner Anordnung deshalb keinesfalls die Grenzen des Parteivortrages überschreiten. Die Bedeutung einer konkret zu bezeichnenden Urkunde für die begehrte Entscheidung muss sich vielmehr aus dem schlüssigen Parteivortrag ergeben. Die pauschale Aufforderung zur Vorlage ganzer Urkundensammlungen, Dokumentationen oder einer kompletten Korrespondenz ist deshalb auch nach § 142 ZPO unzulässig (BGH, Beschluss vom 14. Juni 2007 - VII ZR 230/06, NJW-RR 2007, 1393 Rn. 10 - für Aktenordner mit Berechnungsunterlagen; Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 142 Rn. 4 f. sowie 9 ff. mwN; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl. § 142 Rn. 1 f.; Uhlenbruck, NZI 2002, 589, 590).

29: Aus diesem Grunde hat auch der erkennende Senat in seinem Beschluss vom 15. Juni 2010 (XI ZR 318/09, WM 2010, 1448 Rn. 25) nochmals betont, dass für eine Anordnung der Vorlegung einer Urkunde anders als im Falle des § 423 ZPO zwar die Bezugnahme der beweispflichtigen Partei auf konkret benannte Urkunden, die sich im Besitz der nicht beweisbelasteten Gegenpartei befinden, ausreicht. Bezeichnet also eine Prozesspartei die von ihr zur Vorlegung begehrte Urkunde so genau, wie in dem dort entschiedenen Fall eine datierte Notiz über die Besichtigung einer konkreten Immobilie, so liegt darin keine prozessordnungswidrige Ausforschung. Auch die Vorschrift des § 142 Abs. 1 ZPO befreit die Partei, die sich auf eine Urkunde bezieht, aber nicht von ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast (vgl. BT-Drucks. 14/6036, S. 121; Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 142 Rn. 9). Dem entsprechend darf das Gericht die Urkundenvorlegung nicht zum Zwecke bloßer Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags anordnen (Senatsurteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 Rn. 18 ff. und Senatsbeschluss vom 15. Juni 2010 - XI ZR 318/09, WM 2010, 1448 Rn. 25).

30: Da der Vortrag der Beklagten diesen Anforderungen nicht genügt, sind die Voraussetzungen, unter denen der Tatrichter eine Anordnung gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 ZPO treffen kann, nicht gegeben.

: IV.

31: Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

32: Nachdem das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen zum Bestand der Hauptforderung getroffen hat, wird es, nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag hatten, zunächst die diesbezüglichen Feststellungen nachzuholen haben. Dabei wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass in Fällen, in denen - wie hier - Streit darüber besteht, welche Zahlungen in welcher Höhe auf eine bestimmte Forderung anzurechnen sind, zunächst der Gläubiger darzulegen und zu beweisen hat, dass und in welcher Höhe ihm noch eine weitere Forderung zusteht, und zwar unabhängig davon, ob es sich dabei um den Rest einer einheitlichen Forderung oder um Forderungen aus verschiedenen Schuldverhältnissen handelt. Erst wenn ihm dieser Nachweis gelungen ist, hat der Schuldner darzulegen und zu beweisen, warum die streitige Forderung getilgt sein soll (Senatsurteile vom 6. November 1990 - XI ZR 262/89, WM 1991, 195 und vom 30. März 1993 - XI ZR 95/92, NJW-RR 1993, 1015; BGH, Urteil vom 7. Dezember 1995 - IX ZR 110/95, WM 1996, 192, jeweils mwN).

33: Vorliegend hat die Klägerin im Schriftsatz vom 18. Mai 2011 die Zusammensetzung der Hauptschuld substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt. Insbesondere hat die Klägerin im Einzelnen vorgetragen, in welcher konkreten Höhe ihr Rückforderungsbeträge aus welchen Darlehen zustehen. Zugleich hat sie die Verrechnung verschiedener Verwertungserlöse eingeräumt, die zu einer Reduzierung der Hauptschuld auf den von ihr zuletzt geltend gemachten Betrag in Höhe von 1.224.243,22 € geführt haben sollen. Demgegenüber hat die Beklagte in ihrer Stellungnahme vom 20. Juni 2011 auch die von der Klägerin zuletzt behaupteten Darlehens- bzw. Kontokorrentsalden bestritten. Um beurteilen zu können, ob die von der Beklagten daraufhin im selben Schriftsatz behaupteten weiteren Verwertungserlöse zu einer vollständiger Erfüllung der Hauptschuld geführt haben, hätte das Berufungsgericht denknotwendig zunächst deren Höhe feststellen müssen.

34: Sodann wird es den von der Beklagten zu den erhobenen Erfüllungseinreden angebotenen Beweisen nachzugehen haben, soweit sich diese - auch hinsichtlich der Einsicht in konkret zu benennende Urkunden - an den dargestellten Grundsätzen orientieren.

: Joeres Ellenberger Matthias

: Menges Derstadt

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 138 Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 652 Entstehung des Lohnanspruchs

(1) Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Maklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt. Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Maklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt.

(2) Aufwendungen sind dem Makler nur zu ersetzen, wenn es vereinbart ist. Dies gilt auch dann, wenn ein Vertrag nicht zustande kommt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.