Bundesgerichtshof Urteil, 14. März 2017 - XI ZR 442/16

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Landau i. d. Pf. vom 14.09. 2015 teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neugefasst:

(1) Es wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien am 03./07.04. 2009 geschlossene Darlehensvertrag Nr. … über nominell 78.000,- € durch die Widerrufserklärung der Kläger vom 04.12.2014 in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt wurde.

(2) Im Übrigen wird die Klage - bezüglich des geltend gemachten Nutzungsersatzes in Höhe von 2.251,53 € ohne Berücksichtigung der Hilfsaufrechnung der Beklagten, bezüglich der im Berufungsverfahren vorgenommenen Klageerweiterung vom 24.11.2015 als unzulässig - abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen haben die Kläger 1/10, die Beklagte 9/10 zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt jeweils nachgelassen, die Vollstreckung durch den jeweiligen Gegner durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Gegner zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Kläger nahmen die Beklagte in 1. Instanz nach Widerruf ihrer auf Abschluss eines Darlehensvertrages mit der Beklagten gerichteten Willenserklärungen auf Feststellung der Wirksamkeit des Widerrufes, hilfsweise Feststellung, dass der Darlehensvertrag infolge des erklärten Widerrufes unwirksam geworden ist, sowie auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung von 3.871,53 € und Zahlung von Rechtsanwaltskosten in Anspruch. Der mit dem Hauptantrag gestellte Feststellungsantrag sowie der Antrag auf Zahlung von Rechtsanwaltskosten sind, nachdem das Landgericht diese Anträge rechtskräftig abgewiesen hat, nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.

Die Kläger schlossen mit der Beklagten am 08./14.10.1999 einen Verbraucherdarlehensvertrag über eine Darlehenssumme von 125.000,- DM (Bl. 38 f. d.A.). Das durch Gestellung zweier Grundschulden besicherte Darlehen diente der Finanzierung der Erweiterung des Wohnhauses der Kläger, wies eine Zinsfestschreibung zum vereinbarten Zinssatz von 5,9 % bis zum 30.09.2009 aus und war in monatlichen Raten zu je 720,- DM zurück zu zahlen.

Vor dem anstehenden Ablauf der Zinsfestschreibung zum 30.09.2009 schloss die Beklagte mit den Klägern einen weiteren mit „Darlehensvertrag / Verbraucherdarlehensvertrag“ überschriebenen Vertrag vom 03./07.04.2009 (Bl. 167 ff. d.A.). In diesem Vertragstext, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 167 ff. d.A. verwiesen wird, fand sich die nachfolgende Formulierung:

„(…)

Darlehensnehmer und Bank schließen folgenden Vertrag:

1 Höhe des Darlehens: Die Bank stellt dem Darlehensnehmer ein Darlehen zur Verfügung in Höhe von 78.000,- €. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, das Darlehen bis spätestens zum 02.04.2010 abzunehmen.

2 Verwendungszweck: Übernahme Darlehen Nr. … zum 30.09.2009 sowie Finanzierung PkW“

Im weiteren Vertragstext wurde ein bis zum 30.03.2019 festgeschriebener Zinssatz von 4,15 % p.a. (effektiver Jahreszins 4,25 %) sowie eine Darlehensrückzahlung in monatlichen Raten zu je 380,- €, beginnend mit dem 30.10.2009, vereinbart. Eine gesonderte Sicherheitenbestellung fand sich nicht, Ziffer 8 bestimmte allerdings die Haftung der bereits bestellten Sicherheiten „gemäß entsprechender Zweckerklärung“ und nahm allgemein auf bereits gestellte Sicherheiten im Sinne einer weiten Zweckbestimmung Bezug.

Der Darlehensvertrag sah die Auszahlung der Darlehensvaluta zu „100 %“ vor. Das vorausgegangene Darlehen war mit dem Abschluss dieses Vertrages insgesamt erledigt.

Dem Darlehensvertrag vom 03./07.04.2009 war eine Widerrufsbelehrung der Beklagten beigefügt, wegen deren Einzelheiten auf Bl. 10 d.A. Bezug genommen wird und in der es u.a. hieß:

„Widerrufsrecht

Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen (einem Monat)

- ein Exemplar dieser Widerrufserklärung und

- die Vertragsurkunde, der schriftliche Vertragsantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Vertragsantrags

zur Verfügung gestellt wurden. (…)“

Unterhalb des Belehrungstextes befand sich zur Fußnote 1 die nachfolgende Erläuterung:

„Die Widerrufsfrist beträgt gemäß § 355 Abs. 2 S. 1 BGB einen Monat, wenn die Widerrufsbelehrung erst nach Vertragsschluss in Textform dem Kunden mitgeteilt wird bzw. werden kann.“

Die Kläger bedienten das Darlehen zunächst vereinbarungsgemäß und leisteten von Oktober 2009 bis einschließlich 01.12.2014 die vereinbarten monatlichen Raten von 380,- €. Die Summe der geleisteten Ratenzahlungen belief sich bis zu diesem Zeitpunkt auf 33.990,- € (Bl. 206 d.A.).

Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 04.12.2014 (Bl. 16 d.A.) erklärten die Kläger den Widerruf ihrer auf Abschluss des Vertrages vom 03./07.04.2009 gerichteten Willenserklärungen. Die Beklagte akzeptierte diese Widerrufe nicht.

Die Kläger haben vorgebracht,
der Widerruf ihrer auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen sei wirksam. Durch diesen Darlehensvertrag sei ihnen ein neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt worden. Es habe sich nicht um eine bloße Prolongation oder eine Neuvereinbarung der Zinsen gehandelt, sondern um einen insgesamt neuen Darlehensvertrag, der den vorausgegangenen abgelöst und über dessen Restvaluta hinaus ein weiteres Darlehen gewährt habe.

Das Widerrufsrecht hätten sie wirksam ausgeübt, da die Frist für dessen Ausübung mangels wirksamer Belehrung nicht zu laufen begonnen habe.

Die Belehrung sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes schon deshalb missverständlich, weil sie mit der Formulierung betreffend den Erhalt des Vertragsantrages den unzutreffenden Eindruck erwecke, die Widerrufsfrist beginne bereits mit der Übersendung des Antrages der Beklagten zu laufen. Zudem seien die Widerrufsfolgen unvollständig dargestellt, da allein auf die Pflicht des Darlehensnehmers zur Rückzahlung binnen 30 Tagen eingegangen, die korrespondierende Pflicht der Beklagten aber nicht dargestellt werde. In der Rubrik „finanzierte Geschäfte“ fänden sich zudem weitere Fehler.

Weiterhin nenne die Belehrung zwei alternative Fristen und überlasse es in der entsprechenden Fußnote dem Verbraucher, herauszufinden, welche der beiden Fristen gelten solle. Auch das entspreche nicht den gesetzlichen Vorgaben, zumal entgegen der Darlegung der Beklagten kein reines „Präsenzgeschäft“ vorgelegen habe. Der Vertragstext sei zunächst - von der Beklagten bereits unterzeichnet - an die Kläger übersendet worden, die diesen erst später unterzeichnet hätten.

Der damals gültigen Musterbelehrung entspreche die hier verwendete Belehrung schon wegen der Fußnote und im Übrigen auch beim Fristbeginn nicht.

Infolge des wirksamen Widerrufes sei ein Rückabwicklungsverhältnis eingetreten. Es treffe auch nicht zu, dass damit der vorausgegangene Vertrag wieder auflebe, da dieser Vertrag aus dem Jahr 1999 ersatzlos in Wegfall geraten sei.

Weiterhin hätten die Kläger Anspruch auf Nutzungsersatz für die geleisteten Zahlungen. Danach habe die Beklagte jede erhaltene Rate mit 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen, was aufgrund der auch nach Widerruf sicherheitshalber weiter geleisteten Ratenzahlungen bis zum 30.06.2015 einen Betrag von 3.871,53 € ergebe (im Einzelnen wird auf die Berechnung Bl. 100 ff d.A. Bezug genommen). Demgegenüber habe die Beklagte einen Wertersatzanspruch nicht in Höhe des Vertragszinses, sondern lediglich in Höhe des marktüblichen Zinses, der über die Vertragslaufzeit hinweg gerechnet durchschnittlich nicht über 2,5 % p.a. gelegen habe. Zudem sei der Vortrag der Beklagten dazu unerheblich, da sie keine konkreten Gegenrechte aus den eventuellen Gegenforderungen aus dem Rückabwicklungsverhältnis ableite.

Die Beklagte habe auch die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu erstatten.

Die Kläger haben beantragt,

1. festzustellen, dass der im Schreiben vom 04.12.2014 erklärte Widerruf der Willenserklärungen der Kläger zum Abschluss des Darlehensvertrages über 78.000,- € vom 03.04.2009, zu Vertragsnr. …. wirksam ist,

hilfsweise,

festzustellen, dass der Darlehensvertrag vom 03./07.04.2009, Kontonr. … unwirksam ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 3.871,53 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.07. 2015 zu zahlen,

3. die Beklagte weiter zu verurteilen, an die Kläger außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.561,83 € zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgebracht,
der Feststellungsantrag sei mit dem Hauptantrag unzulässig.

Zudem habe für den Vertrag kein gesetzliches Widerrufsrecht bestanden, da den Klägern „im Wesentlichen“ kein neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt worden sei. Vielmehr sei allein der bestehende Vertrag modifiziert und um einen geringen Betrag erhöht worden. Das „alte“ Darlehen habe noch mit 57.230,12 € valutiert, lediglich im darüber hinausgehenden Teil habe ein neues Darlehen vorgelegen. Bezüglich des Restbetrages des „alten“ Darlehens habe es sich lediglich um eine Konditionenänderung ohne neues Kapitalnutzungsrecht gehandelt und damit um eine unechte Abschnittsfinanzierung, für die kein Widerrufsrecht bestanden habe.

Im Übrigen würde bei wirksamem Widerruf das Darlehen aus dem Jahr 1999 weitergelten.

Auch ansonsten sei der Widerruf unwirksam.

Die Belehrung entspreche den gesetzlichen Vorgaben. Die Formulierung bezüglich des Erhalts des Vertragsantrages sei unschädlich, ebenso die alternative Fristangabe, da den Klägern der Vertragstext mit Widerrufsbelehrung zusammen zur Unterschrift am 07.04.2009 in den Geschäftsräumen der Beklagten vorgelegt worden sei und damit die Widerrufsfrist zweifelsfrei erkennbar gewesen sei. Der Vertrag sei im Präsenzgeschäft geschlossen worden, die Belehrung daher zutreffend gewesen. Ein Fehlverständnis habe nicht aufkommen können. Eine Verpflichtung zur Verwendung der Musterbelehrung habe nicht bestanden. Die Pflicht zur beiderseitigen Herausgabe des Erhaltenen sei dargestellt, einer Aufnahme der Rückzahlungsfrist auch für die Bank habe es nicht bedurft. Auf die Belehrung zum finanzierten Geschäft komme es nicht an, da ein solches nicht vorgelegen habe.

Zudem sei die Klage unschlüssig, da die Kläger im Rückabwicklungsverhältnis das ausgezahlte Kapital zzgl. des vereinbarten Zinses oder des marktüblichen Zinses zu erstatten hätten. Ein Anspruch der Kläger auf Zahlung von Nutzungsentschädigung bestehe daher nur, wenn nach Gegenüberstellung der wechselseitigen Ansprüche noch ein Überschuss verbleibe. Eine solche Berechnung legten die Kläger nicht vor, sondern machten unzulässigerweise den Nutzungsersatzanspruch isoliert geltend.

Tatsächlich habe die Beklagte bei wirksamem Widerruf Anspruch auf Rückzahlung der Hauptsumme aus dem widerrufenen Vertrag von 78.000,- € zzgl. der vereinbarten Verzinsung „bis zur Rückzahlung“. Gezahlt hätten die Kläger ausweislich ihrer Aufstellung nur 29.680,- €, sodass noch ein Saldo zu Gunsten der Beklagten von 48.320,- € allein aus der Hauptforderung verbleibe. Somit könne eine Nutzungsentschädigung nicht geschuldet sein. Zudem treffe auch der Vortrag der Kläger zum angeblich marktüblichen Zins nicht zu, der vereinbarte Zins sei vielmehr der marktübliche Zins gewesen.

Der Widerruf könne weiterhin „keine Wirkungen entfalten“, weil die Kläger die Darlehensvaluta nicht binnen 30 Tagen zurückgezahlt hätten. Auch liege ein widersprüchliches Verhalten vor, da die Kläger andere bei der Beklagten aufgenommene Darlehen mit günstigerem Zinssatz nicht widerrufen hätten, sie versuchten mithin allein, die Vertragskonditionen zu verbessern.

Mit Urteil vom 14.09.2015, auf dessen Entscheidungsgründe wegen der Einzelheiten verwiesen wird, hat das Landgericht festgestellt, dass der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag durch die Widerrufserklärung der Kläger unwirksam geworden ist und die Beklagte verurteilt, an die Kläger 3.871,53 € nebst gestaffelten Rechtshängigkeitszinsen zu zahlen. Im Übrigen - betreffend den Hauptantrag auf Feststellung der Wirksamkeit des Widerrufes und die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten - hat es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag sei anders als der unzulässige Hauptantrag zulässig und begründet. Die von den Klägern erklärten Widerrufe ihrer auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen seien wirksam.

Den Klägern habe ein gesetzliches Widerrufsrecht zugestanden. Entgegen der Ansicht der Beklagten habe es sich bei dem Vertrag um einen echten Darlehensvertrag und nicht um eine unechte Anschlussfinanzierung gehandelt. Eine solche sei dadurch gekennzeichnet, dass der Darlehensvertrag noch nicht abgelaufen sei, wohl aber eine vereinbarte Zinsbindung, und die Parteien deshalb bei ansonsten unverändertem Darlehensvertrag lediglich die Zinsfrage für die Restlaufzeit neu regeln. So liege es hier nicht, da die Parteien eine Aufhebung des ursprünglichen Vertrages und eine vollständige Schuldneubegründung in Form eines neuen, um einen Zusatzbetrag erweiterten Darlehensvertrages vorgenommen hätten. In Form der Aufstockung liege auch ein neues Kapitalnutzungsrecht vor.

Der Widerruf sei nicht verfristet, da die verwendete Belehrung weder den gesetzlichen Anforderungen noch der damals gültigen Musterbelehrung entsprochen habe. Schon die in der Musterbelehrung nicht vorgesehene Benennung der alternativen Frist mit Fußnote sei fehlerhaft. Sie überlasse es letztlich dem Verbraucher, die nicht immer einfache Frage zu beantworten, zu welchem Zeitpunkt der Vertrag geschlossen worden sei. Dies sei mit dem Deutlichkeitsgebot nicht zu vereinbaren und stelle eine inhaltliche Bearbeitung der Musterbelehrung dar. Auf die konkrete Situation der Unterzeichnung des Vertrages komme es nicht an.

Eine Verwirkung des Widerrufsrechts liege nicht vor. Der bloße Zeitablauf genüge dafür nicht. Für das zusätzlich erforderliche Umstandsmoment sei allein der Umstand, dass die Kläger das Darlehen zunächst über 5 Jahre hinweg bedient und es dann 2014 widerrufen hätten, nicht ausreichend. Eine vollständige Rückabwicklung habe nicht vorgelegen. Es komme auch in diesem Zusammenhang nicht auf die Behauptung der Beklagten an, die Kläger hätten zum Zeitpunkt der Unterzeichnung die zweiwöchige Widerrufsfrist gekannt. Auch aus dem Umstand, dass andere Verträge seitens der Kläger nicht widerrufen worden seien, lasse sich für die Frage einer Verwirkung nichts herleiten.

Neben der somit auszusprechenden Feststellung der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages hätten die Kläger in geltend gemachter Höhe Anspruch auf Nutzungsersatz. Bei einer Bank werde die Höhe der gezogenen Nutzungen mit 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz vermutet, was hier nach der von den Klägern vorgelegten und nicht substantiell bestrittenen Berechnung den geltend gemachten Betrag ergebe. Dem könne die Beklagte möglicherweise eigene „Nutzungswertersatzansprüche“ wegen der überlassenen Darlehensvaluta sowie Ansprüche auf Rückzahlung derselben entgegen halten. Da sie die diesbezügliche Einrede nach § 348 BGB aber nicht erhoben habe, komme es darauf nicht an. Dem Vorbringen der Beklagten sei nicht zu entnehmen, ob sie die Einrede aus § 348 BGB oder eine Aufrechnung geltend mache.

Verzugszinsen seien jeweils erst ab Klagezustellung begründet.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Ziel einer vollständigen Klageabweisung weiter verfolgt und zudem (hilfs-)widerklagend eigene Feststellungsanträge stellt.

Sie bringt vor,
entgegen der Ansicht des Landgerichts liege eine unechte Abschnittsfinanzierung vor, für die schon kein gesetzliches Widerrufsrecht bestehe. Der Vertrag habe allein der Übernahme des vorausgegangenen Darlehens gedient, dessen Zinsbindungsfrist zum 30.09.2009 abgelaufen sei. Für dessen noch offene Valuta von damals 57.230,12 € sei eine neue Konditionenvereinbarung getroffen worden, ein neues Kapitalnutzungsrecht sei damit nicht eingeräumt worden. Die Neuaufnahme in Höhe von 20.769,88 € zur Anschaffung eines PKW ändere das nicht. Dies sei keine Entscheidung zu einem Vertragsschluss von erheblicher Tragweite gewesen, zumal sich die Rate nur geringfügig erhöht habe. Der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Schutz greife daher nicht.

Selbst wenn Letzteres anders bewertet würde, habe eine Widerrufsrecht nur für einen Teilbetrag von 20.769,88 € bestanden, nicht hingegen für die Restvaluta des weiterlaufenden Darlehensvertrages von 57.230,12 €. In diesem Fall bestünde ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung auch nur für den auf die Neuaufnahme entfallenden Teil der Raten.

Zudem sei ein gesetzliches Widerrufsrecht, wenn es bestanden haben sollte, längst erloschen gewesen. Die Widerrufsbelehrung sei für den durchschnittlichen Kunden verständlich gewesen. Auch darüber, welche der beiden angegebenen Fristen habe gelten sollen, habe hier kein Irrtum entstehen können, da die von dem Vertreter der Beklagten bereits unterzeichnete Vertragsurkunde und die Widerrufsbelehrung zeitgleich den Klägern am 07.04. 2009 vorgelegt worden seien und sie diese zeitgleich, was unter Beweis gestellt werde durch den Zeugen …, unterschrieben hätten. Damit sei auch klar gewesen, dass die ausdrücklich nur für den Fall der nachträglichen Widerrufsbelehrung vorgesehene Frist von einem Monat hier nicht gegolten habe.

Selbst wenn ein Widerrufsrecht bestanden habe, habe dieses sich nur auf die Neuaufnahme, nicht aber auf die Fortführung des Restbetrages von 57.230,12 € aus dem vorausgegangenen Darlehensvertrag bezogen. Für diesen Teil gelte somit, was sie hilfsweise als Feststellung begehre, das „alte“ Darlehen weiter. Wie der Bundesgerichtshof entschieden habe, gelte im Fall des Widerrufs einer Prolongationsvereinbarung der ursprünglich geschlossene, vorausgegangene Vertrag wieder. Insoweit trete keine Rückabwicklung ein, auch deshalb hätten die Kläger Anspruch auf Verzinsung allenfalls für den Teil der Raten, der auf die Erhöhung der Darlehenssumme entfalle. Auch die Fortgeltung des „alten“ Darlehensvertrages für die Rückabwicklung wolle sie, die Beklagte, daher festgestellt haben.

Die Nutzungsentschädigung habe das Landgericht zugesprochen, obwohl die Beklagte schon in 1. Instanz hilfsweise die Aufrechnung erklärt habe. Dies werde wiederholt, zum Zeitpunkt des Widerrufes hätten lediglich Zahlungen der Kläger in Höhe von 29.680,- € vorgelegen, sodass sich ein Gegenanspruch von mindestens 48.320,- € ergeben habe, der mit dem vereinbarten Zins von 4,15 % vom 30.09.2009 bis zum 05.12.2014 zu verzinsen sei, was einen Gegenanspruch von mindestens 10.389,- € ergebe. Damit werde nochmals hilfsweise die Aufrechnung gegen die geltend gemachte Nutzungsentschädigung erklärt.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Landau, Az. 4 O 422/14, vom 14.09.2015 die Klage abzuweisen,

hilfsweise:

festzustellen, dass das Darlehensvertragsverhältnis vom 03./07.04.2009 durch die Widerrufserklärung der Kläger vom 04.12.2014 für einen Darlehensteilbetrag von 20.769,88 € in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt wurde,

weiterhin hilfsweise:

festzustellen, dass das Darlehensvertragsverhältnis vom 03./07.04.2009 durch die Willenserklärung der Kläger vom 04.12.2014 in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt wurde, das unter Berücksichtigung des weiter geltenden Darlehensvertrages vom 08./14.10.1999 über ursprünglich 125.000,- DM abzuwickeln ist.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen,

sowie im Berufungsverfahren klageerweiternd,

die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger Prozesszinsen in Höhe von 1.027,63 € bis zum 23.11.2016 zu zahlen.

Sie verteidigen das Urteil nach Maßgabe von dessen Entscheidungsgründen und sind insbesondere der Ansicht,
es habe sich bei dem Vertrag nicht um eine unechte Anschlussfinanzierung gehandelt. Vielmehr sei der vorausgegangene Darlehensvertrag vollständig abgelöst und beendet worden, sodass ein neuer Darlehensvertrag vorgelegen habe. Den Klägern sei ein neues Kapitalnutzungsrecht, nämlich zur Ablösung des Altvertrages, sowie darüber hinaus in Höhe von 20.769,88 € ohnehin eingeräumt worden. Dies lasse sich angesichts des einheitlichen Vertrages auch nicht in einen widerrufbaren und einen nicht widerrufbaren Teil aufspalten.

Die Widerrufsbelehrung habe wegen der alternativen Fristangabe mit Fußnote sowie wegen der Bezeichnung des Fristbeginns weder den gesetzlichen Anforderungen genügt noch der damals gültigen Musterbelehrung entsprochen. Sie sei schon bezüglich der Fristdauer aus sich heraus nicht verständlich gewesen und habe zudem den Eindruck nahegelegt, die Frist beginne bereits mit der Übersendung eines Angebotes der Bank. Auf den Kausalzusammenhang zwischen diesen Fehlern und dem unterbliebenen Widerruf komme es nicht an. Folglich sei auch unerheblich, in welcher Situation die Kläger den Darlehensvertrag unterschrieben hätten, da es auf eine Fehlvorstellung gerade des konkreten Verbrauchers nicht ankomme. Entscheidend sei allein die objektive Eignung des Fehlers, den Verbraucher von einem rechtzeitigen Widerruf abzuhalten.

Es treffe nicht zu, dass durch den Widerruf der Altvertrag wieder auflebe, da es sich nicht um eine Prolongation gehandelt habe.

Auch den Nutzungsersatz habe das Landgericht zu Recht zugesprochen.

Eine Aufrechnung habe die Beklagte in 1. Instanz entgegen ihrer Behauptung nicht erklärt. Die nunmehr behaupteten Gegenansprüche seien der Höhe nach nicht nachzuvollziehen, Anspruch auf die Vertragszinsen von 4,15 % habe die Beklagte nicht, sondern nur auf die marktüblichen Zinsen, die „über die Dauer der Laufzeit hinweg“ unter 4,15 % gelegen hätten, was unter Sachverständigenbeweis gestellt werde. Bei diesem Marktzins ergebe sich jedenfalls ein geringerer Betrag.

Weiterhin hätten die Kläger, was im Wege der Klageerweiterung geltend gemacht werde, wegen der nach dem Widerruf sicherheitshalber weiter geleisteten Ratenzahlungen Anspruch auf Prozesszinsen in Höhe von 1.027,63 €.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat nur teilweise - nämlich bei dem zugesprochenen Nutzungsersatzanspruch - Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.

1.

Die Berufung der Beklagten ist insgesamt zulässig. Das gilt auch, soweit die Beklagte erstmals im Berufungsverfahren Hilfswiderklagen erhebt.

Der Berufungsführer kann sein Rechtsschutzziel auch in der Berufung noch erweitern, so lange er nur - was hier der Fall ist - wenigstens auch die Beseitigung der Beschwer durch das erstinstanzliche Urteil begehrt. Nur wenn er die Berufung allein einlegen würde, um andere Streitgegenstände einzuführen, wäre die Berufung unzulässig (zum Ganzen BGHZ 155, 21, 26; BGH NJW 2011, 3653 m.w.N.). Das ist hier aber nicht der Fall.

2.

Die Berufung der Beklagten bleibt - abgesehen von der notwendigen Umformulierung des Feststellungsausspruches - erfolglos, soweit das Landgericht die Umwandlung des Darlehensvertrages in ein Rückgewährschuldverhältnis festgestellt hat. Die in diesem Zusammenhang von der Beklagten im Berufungsverfahren erhobenen Hilfswiderklagen sind unbegründet. Bezüglich des zugesprochenen Nutzungsersatzes hat die Berufung hingegen in Höhe von 2.251,53 € ohne weiteres Erfolg, im verbleibenden Teil (Nutzungsersatz von 1.620,- €) hat sie lediglich aufgrund der im Berufungsverfahren erklärten Hilfsaufrechnung der Beklagten Erfolg.

2.1.

Die Berufung der Beklagten hat im Ergebnis keinen Erfolg, soweit das Landgericht die „Unwirksamkeit“ des Darlehensvertrages festgestellt hat. Insoweit muss zwar, da der Darlehensvertrag durch den wirksamen Widerruf nicht unwirksam, sondern in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt wird (vgl. BGH NJW 2015, 3441 f. m.w.N.), der Feststellungsausspruch in die Feststellung der Umwandlung des Darlehensvertrages in ein Rückgewährschuldverhältnis geändert werden. Ein Erfolg der Berufung ist damit nicht verbunden.

2.1.1.

Die Klage ist mit dem im vorstehenden Sinne gestellten Feststellungsantrag zulässig. Das notwendige Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) ist gegeben.

Zwar könnten die Kläger auch eine Leistungsklage auf die Gesamtrückabwicklung erheben. Hierzu sind sie aber nicht verpflichtet, da bei einer solchen Leistungsklage die Feststellung der Umwandlung in ein Rückgewährschuldverhältnis als bloße Vorfrage nicht an der Rechtskraft der Entscheidung teilnehmen würde, woran die Kläger indes ein berechtigtes Interesse haben (vgl. dazu Musielak/Voit/Foerste, ZPO, 13. Auflage, § 256 Rdnr. 11). Weiterhin ist eine solche Klage für sie wegen der teilweise unterschiedlichen in der Rechtsprechung verwendeten Berechnungsmethoden risikoreicher. Letztlich besteht der Vorrang der Leistungsklage bei Banken als Beklagten ohnehin nur eingeschränkt, da von diesen zu erwarten ist, dass sie ein Feststellungsurteil respektieren (BGH NJW 1997, 2320, 2321 m.w.N.).

2.1.2.

Die Feststellungsklage ist - mit der genannten Korrektur des Tenors - begründet. Der Darlehensvertrag vom 03./07.04.2009 ist durch den wirksamen Widerruf der auf seinen Abschluss gerichteten Willenserklärungen der Kläger vom 04.12.2014 gemäß §§ 491 Abs. 1, 495 Abs. 1, 355, 357 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff. BGB in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt worden.

(1)

Auf den Darlehensvertrag und dessen Widerruf sind die Vorschriften der §§ 491 Abs. 1, 492, 495 Abs. 1 BGB i.d.F. vom 01.08.2002 § 492 bgb: 19.08.2002> bis zum 10.06.2010 sowie der §§ 355, 357 Abs. 1 BGB i.d.F. vom 08.12.2004 bis zum 10.06.2010 (im Folgenden jeweils: „a.F.“) anzuwenden.

(2)

Der von den Klägern am 04.12.2014 erklärte Widerruf ihrer auf Abschluss des Darlehensvertrages vom 03./07.04..2009 gerichteten Willenserklärungen war wirksam und hat den Darlehensvertrag somit gemäß §§ 491 Abs. 1, 495 Abs. 1, 355, 357 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff. BGB in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt.

a.)

Den Klägern stand ein gesetzliches Widerrufsrecht aus § 495 Abs. 1 BGB a.F. zu. Es handelte sich bei dem Vertrag vom 03./07.04.2009, wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, um einen Verbraucherdarlehensvertrag und nicht um eine sog. „unechte Abschnittsfinanzierung“.

Eine unechte Abschnittsfinanzierung liegt in Fällen vor, in denen bei einem langfristig laufenden Darlehensvertrag die Zinskonditionen für eine kürzere Laufzeit als die Darlehensvertragslaufzeit fest vereinbart sind und daher nach Ablauf der Zinsbindungszeit für die weitere, von Anfang an gegebene Darlehenslaufzeit die Zinsen neu vereinbart werden (müssen). Solche Vereinbarungen enthalten keine Einräumung eines neuen, im ursprünglichen Darlehensvertrag weder geregelten noch angelegten Kapitalnutzungsrechts und sind daher weder ein Verbraucherdarlehensvertrag, noch besteht für solche Vereinbarungen ein Widerrufsrecht des Verbrauchers gemäß § 495 Abs. 1 BGB a.F. (BGHZ 159, 270, 273; BGH BKR 2013, 326, 328 f. m.w.N.; zuletzt BGH, B. v. 07.06.2016, XI ZR 385/15 = BeckRS 2016, 11941).

Hier lag keine unechte Abschnittsfinanzierung, sondern ein neuer Darlehensvertrag vor, für den das gesetzliche Widerrufsrecht des § 495 Abs. 1 BGB a.F. galt.

Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass bezogen allein auf den Ausgangsvertrag aus dem Jahr 1999 auch eine unechte Abschnittsfinanzierung hätte vereinbart werden können, da dessen 10-jährige Zinsbindung zum 30.09.2009 auslief, der Darlehensvertrag selbst aber weiterlief. Eine solche Vereinbarung hätte aber nur dann vorgelegen, wenn die Parteien allein die Zinskonditionen neu geregelt und den übrigen Vertrag aus dem Jahr 1999 beibehalten hätten. So lag es hier aber nicht. Die Parteien haben mit dem Vertrag vom 03./07.04.2009 keine bloße Änderung des zuvor abgeschlossenen Vertrages getroffen, sie haben vielmehr den vorausgegangenen Vertrag einvernehmlich aufgehoben und einen insgesamt neuen Darlehensvertrag über die neue Gesamtdarlehensvaluta geschlossen, die sich zudem nicht nur auf die Restvaluta aus dem „Altvertrag“, sondern auf einen zusätzlichen weiteren Betrag von ca. 20.000,- € bezog.

Das ergibt sich zweifelsfrei aus der gesamten Fassung des Vertrages („Darlehensvertrag“, „die Bank gewährt … ein Darlehen in Höhe von“, Verpflichtung zur Abnahme des Darlehens, Beifügung der Widerrufsbelehrung, „Übernahme Darlehen …“). Ob der Darlehensbetrag nochmals ausgezahlt wurde oder überwiegend zur Tilgung des Rückzahlungsanspruches aus dem aufgehobenen Altvertrag verwendet wurde, ist in diesem Zusammenhang belanglos. Auch das Verrechnen der neuen Darlehenssumme mit dem Rückzahlungsanspruch aus dem Altdarlehen stellt ein Zur-Verfügung-Stellen des Darlehensbetrages dar, das lediglich vereinbarungsgemäß dadurch erfolgt, dass der Betrag zur Ablösung des Vorgängerdarlehens verwendet wird (vgl. dazu BGH NJW 1978, 883, 884; NJW 2000, 2816; Prütting/Wegen/Weinreich/Nobbe, BGB, 11. Auflage, § 488 Rdnr. 28). Bloße Prolongationsvereinbarungen oder unechte Abschnittsfinanzierungen sehen, wie dem Senat etwa aus dem Verfahren 7 U 125/15 bekannt ist, auch im Haus der Beklagten anders aus.

Solche Fälle der einvernehmlichen Aufhebung der Altschuld und Begründung einer neuen (teils inhaltsgleichen, teils weitergehenden) Darlehensschuld unterfallen als Novation nicht der unechten Abschnittsfinanzierung, sondern sind eigene Darlehensverträge, für die das gesetzliche Widerrufsrecht gilt (BGH BKR 2013, 326, 329; MünchKommBGB/Schürnbrand, 7. Auflage, § 495 Rdnr. 7). Denn der neue Darlehensvertrag gewährt in diesen Fällen ein neues Kapitalnutzungsrecht, das im „alten“ Vertrag selbst bei identischer ursprünglicher Laufzeit und identischen Zinskonditionen schon deshalb nicht „angelegt“ war, weil dieser Altvertrag infolge der einvernehmlichen Aufhebung nicht mehr existiert und somit auch kein Kapitalnutzungsrecht mehr, das „angelegt“ sein könnte.

Für den hier somit erfolgten Neuabschluss besteht insgesamt das gesetzliche Widerrufsrecht aus § 495 Abs. 1 BGB a.F. Auf die angesichts der Erhöhung der Darlehenssumme um mehr als 20.000,- € ohnehin fehlgehenden Überlegungen der Beklagten zum Schutzzweck des Widerrufsrechts kommt es somit nicht an.

b.)

Das Widerrufsrecht der Kläger war zum Zeitpunkt seiner Ausübung am 04.12.2014 nicht verfristet, da die Zwei-Wochen-Frist des § 355 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. mangels ausreichender Belehrung hierüber nicht zu laufen begonnen hatte (§ 355 Abs. 3 S. 3 BGB a.F.). Die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung genügte, wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, nicht den gesetzlichen Anforderungen (§ 355 Abs. 2 S. 1+3 BGB a.F.).

Die Widerrufsbelehrung nach § 355 Abs. 2 S. 1+3 BGB muss umfassend, eindeutig und unmissverständlich sein; der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerspruchsrecht Kenntnis erlangen, sondern er soll auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben, weshalb er vor allem über den Beginn der Widerrufsfrist, aber auch über Adressat und Rechtsfolgen eindeutig und dem Deutlichkeitsgebot entsprechend zu informieren ist (st. Rspr., vgl. nur BGH NJW 2009, 3572, 3573; NJOZ 2011, 1615, 1616; NJW-RR 2012, 183, 184; je m.w.N.).

Diesen Anforderungen genügte die Belehrung nicht.

Die Belehrung war schon deshalb unzureichend, weil sie die Länge der Widerrufsfrist aufgrund der beiden alternativ angegebenen Fristen nicht in hinreichender Deutlichkeit bezeichnet (ebenso für die gleiche Alternativfrist mit gleicher Fußnote OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.05.2016, 17 U 175/15, juris-Rdnr. 16; OLG Hamm, Urt. v. 18.07.2016, 31 U 284/15, juris-Rdnr. 39 f.; LG Stuttgart, Urt. v. 22.04.2016, 8 O 338/14, juris-Rdnr. 41 f.). Der abweichenden Ansicht, wonach diese Formulierung der Belehrung jedenfalls bei Verwendung im sog. Präsenzgeschäft nicht zu beanstanden sein soll (OLG Nürnberg, Urt. v. 01.08.2016, 14 U 1780/15, juris-Rdnr. 75), vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

Die Fußnote ist Teil der Belehrung, da sich Fußnoten im Allgemeinen erläuternd oder ergänzend an den Adressaten/Leser des Haupttextes richten (BGH, Urt. v. 12.07. 2016, XI ZR 564/15, Rdnr. 19). Das zieht die Beklagte hier schon deshalb selbst nicht in Zweifel, weil die alternative Fristangabe ohne jede Erläuterung mit dem Deutlichkeitsgebot ersichtlich unvereinbar wäre.

Nach Auffassung des Senats ist die Angabe alternativer Fristen in der Widerrufsbelehrung allerdings auch dann, wenn sie - sei es in einer Fußnote, sei es in sonstiger Weise - mit Erläuterungen versehen ist, wann welche Frist gelten soll, mit dem Deutlichkeitsgebot nicht zu vereinbaren.

Der Verbraucher ist über Beginn und Dauer der Widerrufsfrist eindeutig und unmissverständlich zu belehren (vgl. die obigen Nachweise). Damit ist es aus Sicht des Senats schon als solches nicht zu vereinbaren, mehrere Fristen zu benennen und dem Verbraucher über Erläuterungen die Feststellung zu überlassen, welche dieser Fristen im konkreten Fall gelten soll. Denn die Belehrung legt sich damit nicht auf eine bestimmte Dauer der Widerrufsfrist - und damit neben deren Beginn dem zentralen Punkt der Widerrufsbelehrung - fest. Es ist aber nicht Sache des Verbrauchers, die konkrete Widerrufsfrist, die damit eben nicht eindeutig und unmissverständlich, sondern allenfalls bestimmbar angegeben ist, selbst herauszufinden. Dies hat vielmehr der Unternehmer zu tun und für die beiden hier in Rede stehenden Situationen jeweils nur die zutreffende Frist anzugeben.

Anderenfalls wäre es dem Unternehmer unbenommen, die je nach Situation des Vertragsschlusses unterschiedlichen Fälle des Fristbeginns und der Fristdauer (etwa bei schriftlich abzuschließenden Verträgen, Fernabsatzverträgen oder im elektronischen Geschäftsverkehr, vgl. beispielsweise die unterschiedlichen Gestaltungshinweise in Fußnote 3 der Musterbelehrung i.d.F. vom 04.08.2009 - 10.06.2010) in derselben Belehrung zu verwenden und es über erläuternde Hinweise („gilt nicht für …“, „gilt nur für …“ o.Ä.) dem Verbraucher zu überlassen, sich das im konkreten Einzelfall Geltende selbst herauszusuchen. Denn eine plausible Grenze, bis zu der die Aufnahme von Alternativfällen mit Erläuterung noch „eindeutig“ wäre und ab der sie es nicht mehr wäre, ließe sich kaum ziehen. Damit würde aber das Risiko von Fehlsubsumtionen entgegen der gesetzgeberischen Intention des Deutlichkeitsgebotes auf den Verbraucher verlagert.

Die Belehrung ist auch geeignet, den Verbraucher von der rechtzeitigen Ausübung des Widerrufsrechts abzuhalten.

Die Vorschrift des § 355 Abs. 2 S. 2 BGB a.F. war allein für den Fall der zeitlich nachgesendeten Widerrufsbelehrung gedacht. Für den durchschnittlichen, unbefangenen Verbraucher lässt sich, von diesem Evidenzfall abgesehen, aber nicht immer verlässlich sagen, wann genau der Vertrag geschlossen wurde und ob die schriftliche Belehrung nun vor oder nach Vertragsschluss vorlag. Das gilt auch bei Abschlüssen im sog. Präsenzgeschäft, bei denen die Widerrufsbelehrung zusammen mit dem zu unterschreibenden Darlehenstext übergeben, aber unter Umständen erst zeitlich danach zur Kenntnis genommen oder sogar zeitlich danach gesondert unterzeichnet wird.

Hieraus ergibt sich jedenfalls die objektive Gefahr, dass der Verbraucher in den Fällen, in denen die Widerrufsfrist tatsächlich einen Monat beträgt, irrig zwei Wochen annimmt und so von der Ausübung des Widerrufsrechts im Zeitraum zwischen zwei Wochen und einem Monat abgehalten werden kann. Umgekehrt besteht die Gefahr, dass der Verbraucher aufgrund fehlerhafter „Subsumtion“ des Vertragsschlusses in den Fällen, in denen die Widerrufsfrist nur zwei Wochen beträgt, von einem Monat ausgeht und dadurch - in dem Glauben, noch Zeit zu haben - von der fristgerechten Ausübung abgehalten wird. Was in den Fällen des Erhalts während des Vertragsschlusses, der im Präsenzgeschäft vorliegt, gelten soll, ist zudem gar nicht dargestellt, sondern lässt sich nur im Umkehrschluss entnehmen.

Der Ansicht, die Belehrung sei bei Verwendung im Präsenzgeschäft eindeutig, da hier ein Irrtum darüber, welche Frist gelten solle, schon abstrakt nicht aufkommen könne (OLG Nürnberg a.a.O.), vermag der Senat nicht zu folgen. Der Senat teilt aus den dargestellten Gründen schon den Ansatz, im Präsenzgeschäft sei ein solcher Irrtum von vornherein ausgeschlossen, nicht.

Unabhängig davon kann ein Kausalzusammenhang zwischen dem Belehrungsfehler und dem ausgebliebenen Widerruf nicht verlangt werden. Für die Fehlerhaftigkeit ist vielmehr allein die - hier aus den dargestellten Gründen nach Ansicht des Senats gegebene - objektive Eignung des Fehlers, den Verbraucher von der Ausübung des Widerrufsrechts abzuhalten, erforderlich (BGH NJW 2009, 3020, 3022; Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15, Rdnr. 26). Das Abstellen darauf, ob der Belehrungsmangel in der konkreten Situation des Vertragsschlusses geeignet ist, beim Verbraucher zu einem Irrtum zu führen und ihn so von der Ausübung des Widerrufsrechts abzuhalten, ist aber letztlich nichts Anderes als das Abstellen auf den Kausalzusammenhang im Einzelfall, der hier nur zu einer Gruppe von gleichgelagerten Einzelfällen zusammengefasst und damit „abstrahiert“ wird.

Die Belehrung genügt weiterhin auch nicht den Anforderungen des § 355 Abs. 2 S. 3 BGB a.F. Hiernach war der Verbraucher bei Verträgen, die (wie hier gemäß § 492 BGB a.F.) schriftlich abzuschließen sind, auch darüber zu belehren, dass die Widerrufsfrist nicht begann, „bevor dem Verbraucher auch eine Vertragsurkunde, der schriftliche Antrag des Verbrauchers oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Antrages des Verbrauchers zur Verfügung“ gestellt wurden (§ 355 Abs. 2 S. 3 BGB a.F.; zum Belehrungserfordernis auch darüber BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 501/15, Rdnr. 28). Dem genügt die hier verwendete Belehrung ebenfalls nicht. Denn danach ist für den Fristbeginn neben dem Erhalt der Vertragsurkunde auch der bloße Erhalt „des schriftlichen Vertragsantrages“ ausreichend. Dies legt mangels Hinzusetzung eines Zusatzes wie „meine“, „Ihre“ oder „des Verbrauchers“ für den durchschnittlichen, unbefangenen Verbraucher die unzutreffende Annahme nahe, es genüge für den Fristbeginn der Erhalt des unterzeichneten Vertragsangebotes der Bank nebst Widerrufsbelehrung, ohne dass es auf die Abgabe einer eigenen auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung ankäme (BGH NJW 2009, 3572, 3573). Auf den Kausalzusammenhang zwischen Fehler und nicht erklärtem Widerruf und damit auf die konkrete Situation der Unterzeichnung kommt es auch in diesem Zusammenhang aus den bereits dargelegten Gründen nicht an.

Die Beklagte kann sich auch nicht auf die Schutzwirkung der Musterbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV a.F. in der damals gültigen Fassung berufen.

Zwar ist § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. nicht deshalb nichtig, weil die Musterwiderrufsbelehrung gemäß Anlage 2 ihrerseits den Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB a.F. nicht entsprach (BGH NJW 2012, 3298, 3299). Allerdings kann sich ein Unternehmer nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. nur dann berufen, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. in der jeweils maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht (BGH NJW 2010, 989, 991; NJW 2011, 1061, 1062; NJW-RR 2011, 785, 787; NJW-RR 2012, 183, 185; NJW 2012, 3298, 3299; NJW 2014, 2022, 2023).Greift der Unternehmer demgegenüber über den Umfang des § 14 Abs. 3 BGB-InfoV a.F. und über die Aufnahme bloßer unerheblicher Zusatzinformationen hinaus in den ihm zur Verfügung gestellten Mustertext selbst - inhaltlich oder bei der äußeren Gestaltung - ein, kann er sich schon deshalb auf eine mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht berufen. Das gilt jedenfalls bei Vorliegen einer inhaltlichen Bearbeitung unabhängig vom konkreten Umfang der von ihm vorgenommenen Änderungen (BGH NJW-RR 2012, 183, 185; NJW 2014, 2022, 2023; OLG Frankfurt NJW-RR 2015, 1460, 1461 f.).

Hier ist eine solche vollständige Übernahme nicht erfolgt, vielmehr hat die Beklagte inhaltliche Änderungen und Bearbeitungen vorgenommen. Das ergibt sich schon daraus, dass die Musterbelehrung in der ab dem 01.04.2008 geltenden Fassung die Angabe beider Fristen nicht kumulativ, sondern nur alternativ vorsah (die zugehörige Fußnote 1 „wird die Belehrung erst nach Vertragsschluss mitgeteilt, lautet der Klammerzusatz “ war ein Bearbeitungshinweis; zum Entfallen der Schutzwirkung bei Verwendung nicht vorgesehener Fußnoten vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15, Rdnr. 25). Zudem hat sie die in der Musterbelehrung in Fußnote 3 für schriftlich abzuschließende Verträge vorgesehene Formulierung „Ihr schriftlicher Antrag“ in „der schriftliche Vertragsantrag“ geändert.

(3)

Die Kläger haben ihr Widerrufsrecht nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt.

Mangels weiteren Vortrags der Beklagten dazu kommt allein die von der Beklagten angeführte Motivation der Widerrufsrechtsausübung in Betracht. Auf diese Motivation kommt es aber nicht an, da das Widerrufsrecht dem Verbraucher gerade ein an keine materiellen Voraussetzungen gebundenes, einseitiges Recht zur Loslösung vom Vertrag geben soll. Die Motive für die Ausübung dieses Widerrufsrechtes sind daher - ebenso wie die Frage, ob diese Motive im Zusammenhang mit dem „Schutzzweck“ des Widerrufsrechts stehen - vom hier weder dargelegten noch sonst ersichtlichen Fall der Arglist oder der Schikane abgesehen nicht geeignet, einen Rechtsmissbrauch zu tragen (BGH WM 2016, 1103, 1104; Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 501/15 Rdnr. 23; Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 45 f.; je m.w.N.). Gleiches gilt für das Ziel, Nutzungsersatz zu erhalten sowie für die allgemeine Belastung der Kreditwirtschaft mit den Folgen gehäuft erklärter Widerrufe (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 48/49).

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte in diesem Zusammenhang auf den Umstand, dass die Kläger andere Kreditverträge mit identischer Widerrufsbelehrung, aber günstigeren Zinsen nicht widerrufen haben. Dieser Gesichtspunkt spielt bei Schadensersatzbegehren in Anlageberatungsfällen eine Rolle, wenn der Kunde gestützt auf die Nichtaufklärung über Rückvergütungen nur negativ verlaufene Investments rückabwickeln will, andere mit identischem Beratungsfehler aber nicht. Für Widerrufsfälle spielt dieser Gesichtspunkt keine Rolle, da er letztlich nichts anderes als der Nachweis der unerheblichen Motivation des Verbrauchers für die Ausübung des Widerrufsrechts (Erzielung besserer Zinskonditionen) ist.

(4)

Das Widerrufsrecht ist auch nicht verwirkt. Das macht die Beklagte auch nicht geltend, es ist aber von Amts wegen zu prüfen.

Ein Recht ist verwirkt - mit der Folge, dass seine Ausübung gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt -, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung des Rechts durch den Berechtigten längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung des Rechts als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist dann der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (BGH NJW 2011, 212, 213; NJW 2014, 1230, 1231; r+s 2014, 340, 344; je m.N.). Daneben kann eine solche Art der Rechtsausübung auch ein widersprüchliches und damit nach Treu und Glauben unzulässiges Verhalten darstellen, wenn das vorausgegangene Verhalten des Berechtigten mit seinem nunmehrigen Verhalten unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH NJW-RR 2013, 757, 759; r+s 2014, 340, 344).

Unter den genannten Voraussetzungen unterliegen auch gesetzliche Widerrufsrechte wie das hier in Rede stehende Widerrufsrecht aus § 495 Abs. 1 BGB a.F. der Verwirkung (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 501/15, Rdnr. 39 f.; Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 34 ff.; je m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier aber jedenfalls für das Umstandsmoment nicht erfüllt.

Allein der zwischen der Abgabe der auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen und dem Widerruf liegende Zeitraum von mehr als 5 Jahren trägt weder die Annahme einer Verwirkung noch den Schluss auf eine unzulässige Rechtsausübung (vgl. BGH NJW-RR 2005, 180, 182). Denn dieser Zeitraum allein vermag allenfalls das Zeitmoment der Verwirkung zu tragen, hinzutreten muss aber noch das dargestellte Umstandsmoment.

Dieses „Umstandsmoment“, nach dem sich der Verpflichtete - hier: die Beklagte - im berechtigten Vertrauen auf die Nichtausübung des Rechts so eingerichtet hat, dass ihm durch diese Ausübung ein unzumutbarer Nachteil entsteht, ist hier nicht gegeben. Maßgebend für die Beurteilung dieser Frage ist eine Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalles (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 501/15, Rdnr. 40; Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 37; je m.w.N.). Die Beklagte trägt hierzu nichts vor, sodass allein der Zeitablauf bei gleichzeitiger Erfüllung der Vertragspflichten über die bisherige Vertragsdauer hinweg in Betracht kommt. Das genügt indes nicht.

Ausgangspunkt bleibt, dass der Unternehmer für den Beginn der Widerrufsfrist eine hinreichende Belehrung schuldet. Unterlässt er diese, weil er das ihm vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellte Muster nicht nutzt und stattdessen inhaltliche Änderungen vornimmt, die zur Unwirksamkeit führen, ist dies sein Risiko, die Folgen dieser somit unterlassenen hinreichenden Widerrufsbelehrung treffen grundsätzlich ihn (BGH NJW-RR 2005, 180, 182). Ein das Umstandsmoment der Verwirkung tragendes schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass ein Widerruf nach Jahren nicht mehr erfolgt, kann der Unternehmer somit im Ansatz - ohne dass dies eine Verwirkung aufgrund besonderer Umstände im Einzelfall ausschließt - schon deshalb nicht geltend machen, weil er den Umstand, auf den dieser späte Widerruf zurückgeht, selbst herbeigeführt hat (so auch der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs zur parallelen Problematik beim Widerspruch nach § 5a VVG a.F., vgl. BGH r+s 2014, 340, 344). Allein aus dem laufenden vertragstreuen Verhalten des Verbrauchers durch Erfüllung der sich aus dem Darlehensvertrag ergebenden Pflichten kann der Unternehmer ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, ein Widerruf werde nicht mehr erfolgen, jedenfalls in Fällen von - wie hier - zum Widerrufszeitpunkt noch nicht vollständig abgewickelten Verträgen nicht stützen (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 39 m.w.N.).

Unerheblich ist die Erwägung, in den Fällen, in denen die Widerrufsbelehrung nicht vollständig gefehlt habe, sondern nur inhaltlich fehlerhaft gewesen sei, habe den Verbrauchern jedenfalls das nur begrenzte Bestehen eines Widerrufsrechts klar sein müssen. Denn es kommt für das Umstandsmoment nicht darauf an, wie gewichtig der Fehler ist, der zur Wirkungslosigkeit der Widerrufsbelehrung führt, oder ob die Bank den Verbraucher überhaupt nicht oder „nur“ fehlerhaft belehrt hat (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 40).

Hinzu tritt bei - wie hier - zum Zeitpunkt des Widerrufes noch laufenden Verträgen der Gesichtspunkt der unterlassenen Nachbelehrung nach § 355 Abs. 2 S. 2 BGB a.F. Diese gegebene Möglichkeit, die Widerrufsfrist nachträglich in Gang zu setzen, steht einer unbilligen Belastung der Bank, die von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch macht, bei zum Widerrufszeitpunkt noch laufenden Verträgen zusätzlich entgegen.

Im Übrigen würde das Umstandsmoment neben dem schutzwürdigen Vertrauen ohnehin voraussetzen, dass sich die Beklagte im Vertrauen auf das Verhalten der Kläger in ihren Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihr durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (vgl. BGH NJW 2011, 212, 213; NJW 2014, 1230, 1231). Zwar müssen diese Umstände um so geringer ausgeprägt sein, je stärker das Zeitmoment ausfällt. Gänzlich fehlender Vortrag genügt hierzu allerdings nicht. Die Beklagte hat aber in keiner Weise dargelegt, wie und mit welchen Dispositionen sie sich auf das Ausbleiben des Widerrufes eingerichtet haben will und warum dessen späte Ausübung ihr somit einen unzumutbaren Nachteil bringen würde.

Ein Fall sonstiger unzulässiger Rechtsausübung liegt ebenfalls nicht vor. Es lässt sich nach Vorgesagtem allein aufgrund des Zeitablaufes nicht feststellen, dass die Interessen der Beklagten vorrangig schutzwürdig wären.

(5)

Schließlich geht auch der Einwand der Beklagten, der Widerruf könne mangels Rückzahlung innerhalb von 30 Tagen „keine Wirkung entfalten“, ersichtlich fehl. Die unterbliebene Rückzahlung ändert nichts an der Wirksamkeit des Widerrufes, sondern führt nach Ablauf der 30 Tage lediglich ohne weitere Mahnung zum Verzug des Verbrauchers.

2.2.

Die Berufung bleibt damit auch mit den hilfsweise gestellten Widerklageanträgen erfolglos.

Die Hilfswiderklagen der Beklagten sind gemäß § 533 ZPO zulässig, da der Senat die Entscheidung hierüber auf die Tatsachen stützen kann, die er der Entscheidung ohnehin zu Grunde zu legen hat. Sie sind jedoch unbegründet.

2.2.1.

Der Antrag auf Feststellung, dass der Darlehensvertrag durch den Widerruf (nur) für einen Teilbetrag von 20.769,88 € in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt wurde, ist schon deshalb unbegründet, weil der Widerruf hier - wie dargestellt - den gesamten Vertrag erfasste.

2.2.2.

Der Antrag auf Feststellung, dass infolge des Widerrufes des Darlehensvertrages vom 03./07.04.2009 ein „Rückabwicklungsverhältnis“ eingetreten sei, das „unter Berücksichtigung des weiter geltenden Darlehensvertrags“ aus dem Jahr 1999 abzuwickeln ist, ist ebenfalls unbegründet.

Der Widerruf des Darlehensvertrages führt nicht dazu, dass der vorausgegangene, abgelöste Darlehensvertrag wieder gelten würde. Der Widerruf führt nicht zur Nichtigkeit oder Unwirksamkeit des Darlehensvertrages, sondern er wandelt diesen für die Vergangenheit in ein den Regeln der §§ 346 ff. BGB folgendes Rückabwicklungsverhältnis um (BGH NJW 2015, 3441 f.). Dadurch lebt der abgelöste und im Wege der Novation vollständig ersetzte vorausgegangene Darlehensvertrag nicht wieder auf. Die von der Beklagten hierzu angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (VI ZR 6/12 = BKR 2013, 326 ff.) betraf den Widerruf einer bloßen Prolongationsvereinbarung innerhalb eines als solches fortbestehenden Darlehensvertrages. Für die hier gegebene Novation und den Widerruf des neuen Darlehensvertrages gibt das nichts her.

2.3.

Soweit das Landgericht den Klägern aus dem Rückabwicklungsverhältnis auch einen Anspruch auf Nutzungsersatz in Höhe von 3.871,53 € zugesprochen hat, ist die Berufung begründet. Ein solcher Anspruch steht den Klägern aus §§ 491 Abs. 1, 495 Abs. 1, 355 Abs. 2, Abs. 3 S. 3, 357 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. § 346 Abs.1 Hs 2 BGB zwar dem Grunde nach, aber nicht in der zugesprochenen Höhe, sondern nur in Höhe von 1.620,- € zu. In dieser Höhe ist er jedoch durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten erloschen (§§ 387, 389 BGB).

2.3.1.

Die Kläger haben grundsätzlich Anspruch auf Nutzungsersatz für die geleisteten Ratenzahlungen. Allerdings besteht dieser nicht in der geltend gemachten und zugesprochenen Höhe, sondern lediglich in Höhe von 1.620,- €. Für den darüber hinausgehenden Betrag ist das angefochtene Urteil daher schon ohne Rücksicht auf die Hilfsaufrechnung der Beklagten abzuändern und die Klage abzuweisen.

Im Rahmen des Rückgewährschuldverhältnisses schuldet der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber die Rückzahlung der gesamten Darlehensvaluta ohne Berücksichtigung erfolgter Tilgungen (§ 346 Abs. 1 Hs. 1 BGB). Des Weiteren schuldet er Wertersatz für die Gebrauchsvorteile aus der überlassenen Darlehensvaluta für den Zeitraum der tatsächlichen Überlassung (§ 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, S. 2 BGB). Umgekehrt schuldet der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer die Herausgabe aller erhaltenen Zins- und Tilgungsleistungen (§ 346 Abs. 1 Hs. 1 BGB) sowie Nutzungsersatz für die widerleglich vermutete Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufes erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (§ 346 Abs. 1 Hs. 2 BGB; vgl. zum Ganzen BGH NJW 2009, 3572, 3574; NJW 2015, 3441/3442).

Die von den Klägern geltend gemachte Berechnung mit 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ist hier indes nicht zulässig. Zwar besteht nach der grundsätzlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine widerlegliche Vermutung dafür, dass Banken aus überlassenem Kapital Nutzungen in Höhe des gesetzlichen Verzugszinssatzes ziehen (BGH BKR 2007, 329, 332; NJW 2009, 3572, 3574). Diese greift aber für grundpfandrechtlich besicherte Darlehen, die zu für solche Darlehen üblichen Konditionen gewährt werden, nicht. Hierfür gilt vielmehr der Zinssatz des § 497 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. mit 2,5%-Punkten über dem Basiszinssatz (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 58; Urt. v. 11.10.2016, XI ZR 482/15; angedeutet bereits von BGH BKR 2007, 25, 27).

Hier lag ein grundpfandrechtlich besichertes Darlehen vor. Zwar enthält der Vertrag aus dem Jahr 2009 keine gesonderte Sicherheitenbestellung mehr, allerdings galten die 1999 bestellten Sicherheiten gemäß Ziffer 8 auch für die neue Darlehenssumme fort.

Hieraus ergibt sich für die bis zum Wirksamwerden des Widerrufes ein Nutzungsersatzanspruch in Höhe von 1.620,- €, den die Parteien im Termin vor dem Senat am 07.12.2016 unstreitig gestellt haben (Bl. 236 d.A.). Ein weitergehender Anspruch besteht nicht, sodass die Klage auf den übersteigenden Betrag ohne Rücksicht auf die Hilfsaufrechnung abzuweisen ist.

2.3.2.

Dieser Anspruch in Höhe von 1.620,- € ist durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung der Beklagten mit eigenen Wertersatzansprüchen rückwirkend erloschen (§§ 387, 389 BGB).

(1)

Die Beklagte hat erstmals im Berufungsverfahren hilfsweise die Aufrechnung mit eigenen Wertersatzansprüchen gegen die ausgeurteilten Zahlungsansprüche erklärt. Die Hilfsaufrechnung in der Berufung ist allerdings sachdienlich und kann, da es allein um Rechtsfragen zu einem Zahlenwerk geht, das unstreitig geblieben ist, auf die Tatsachen gestützt werden, die der Senat ohnehin der Entscheidung zu Grunde zu legen hat (§ 533 ZPO).

(2)

Die Beklagte hat Anspruch auf Wertersatz grundsätzlich in Höhe des vereinbarten Zinses (§ 346 Abs. 2 S. 2 BGB) für die Dauer der tatsächlichen Überlassung der Darlehensvaluta. Diese tatsächlich überlassene Darlehensvaluta reduziert sich um den in der jeweiligen Rate enthaltenen Tilgungsanteil, da dieser den dann jeweils noch überlassenen Teil des Darlehens reduziert, sinkt also im Lauf der Zeit ab.

Eine solche Abstufung nimmt die Beklagte zwar auch in ihrer Neuberechnung nicht vor, da sie die Gesamtvaluta über die gesamte Laufzeit bis zum Widerruf rechnet (Bl. 210 d.A.). Das kann hier aber dahinstehen, da die Beklagte in ihrer vorausgegangenen Berechnung zwar ebenfalls eine Verzinsung über den gesamten Zeitraum von der Darlehensausreichung bis zum Widerruf vorgenommen, diesem gesamten Zeitraum allerdings nicht die volle Darlehenssumme, sondern lediglich einen Betrag von 48.320,- € zu Grunde gelegt hat. Diese Reduzierung 29.680,- € enthält im Mindesten die gesamten in den geleisteten Raten von 33.990,- € enthaltenen Tilgungsanteile für die Gesamtzeit der Überlassung. Das ist zwar nicht richtig, kann aber insoweit dahinstehen, als es einen zwar deutlich zu niedrigen, aber einfach zu berechnenden und mindestens geschuldeten Gegenanspruch ergibt.

Für die Höhe des geschuldeten Wertersatzes ist grundsätzlich vom vertraglich vereinbarten Zins auszugehen (§ 346 Abs. 2 S. 2 BGB). Die Darlegungs- und Beweislast für einen geringeren Marktzins zum Zeitpunkt der Darlehensaufnahme trägt nach allgemeinen Regeln der Darlehensnehmer (allg. Auff., vgl. nur OLG Brandenburg NJOZ 2010, 1980, 1982; OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.01.2013, 6 U 64/12 = BeckRS 2013, 03828; OLG Nürnberg BKR 2016, 205, 207). Die Reduzierung der Marktzinsen nach dem Zeitpunkt der Darlehensaufnahme ist unerheblich. Der Darlehensnehmer schuldet Wertersatz, weil er die Aufnahme eines anderen Darlehens und die dafür zu zahlenden Zinsen erspart hat. Maßgebend für die Frage, ob der Marktzins unter dem vereinbarten Zins liegt, sind die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Darlehensaufnahme, nicht die spätere Entwicklung. Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - das rückabzuwickelnde Darlehen eine Zinsbindung aufwies und es auch sonst keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass ansonsten ein Darlehen mit variablem Zinssatz aufgenommen worden wäre (OLG Brandenburg a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Nürnberg a.a.O. S. 207; der Bundesgerichtshof hat den entsprechenden Ansatz des OLG Nürnberg im Urteil vom 12.07.2015, XI ZR 564/15, wiedergegeben und ihn nicht beanstandet, vgl. Rdnrn. 53 f.).

Hierzu bringen die Kläger nichts vor. Ihre Behauptung eines niedrigeren Marktzinses ist ohne Substanz und stellt zudem auf Durchschnittswerte über die Gesamtzeit der Darlehensüberlassung ab, die nicht maßgeblich sind. Der Einholung des dazu beantragten Sachverständigengutachtens bedarf es daher nicht.

Die Behauptung der Kläger, der Marktzins habe tatsächlich niedriger gelegen als 4,25 %, erlaubt allerdings eine Überprüfung anhand der Statistiken der Deutschen Bundesbank. Diese weisen aber für den April 2009 für Darlehen mit bis zu 10jähriger Zinsbindung (SUD 118) Effektivzinssätze von 4,37 %, mithin einen über dem vereinbarten Zins liegenden Marktzins aus.

Den somit maßgeblichen vereinbarten Zins von 4,25 % zu Grunde gelegt, ergibt sich ein Wertersatzanspruch der Beklagten (bei durchgehend 48.320,- €, also eigentlich einem zu niedrigen Betrag) von 10.644,96 € (1.893 Zinstage). Demnach ist der bestehende Anspruch auf Nutzungsersatz damit rückwirkend auf den Zeitpunkt des Entstehens der Aufrechnungslage erloschen (§§ 387, 389 BGB).

(3)

Dem steht nicht entgegen, dass die Parteien nicht klar machen, welche der wechselseitigen Ansprüche aus dem Rückabwicklungsverhältnis sie gegeneinander überhaupt noch geltend machen wollen und welche sie - im Wege der Aufrechnung - gegeneinander verrechnen wollen. Die Kläger machen lediglich den Nutzungsersatzanspruch geltend, verlangen hingegen die geleisteten Ratenzahlungen nicht heraus. Soweit es dabei bleiben soll, die Kläger also die bis zum Widerruf geleisteten Raten bei der Beklagten belassen wollen, hat die Beklagte die dem Wertersatzanspruch zu Grunde liegenden Zinsen jedenfalls derzeit noch.

Eine rechtliche Erfüllung liegt darin allerdings nicht, weil den Klägern auch bezüglich der geleisteten Raten aus dem Rückabwicklungsverhältnis ein Rückzahlungsanspruch zusteht, die Beklagte also auch diese herausgeben muss, auch wenn die Kläger das bisher nicht geltend machen. Eine Erfüllung des Wertersatzanspruches kann allenfalls durch eine Aufrechnung seitens der Kläger mit anderweitigen Ansprüchen bewirkt werden, was aufgrund der nunmehr bereits erklärten Aufrechnung der Beklagten jedenfalls insoweit nicht mehr möglich ist, als die Hilfsaufrechnung Erfolg hat und die wechselseitigen Forderungen daher bereits erloschen sind.

(4)

Die ausgeurteilte Verzinsung ab Rechtshängigkeit (§§ 291, 288 Abs. 1 BGB) kommt aufgrund der Rückwirkung der Aufrechnung (§ 389 BGB) somit ebenfalls nicht mehr in Betracht.

3.

Die von den Klägern im Berufungsverfahren vorgenommene Klageerweiterung ist unzulässig. Eine Klageänderung ist im Berufungsverfahren nicht nur an die Voraussetzungen des § 533 ZPO gebunden, sondern sie setzt zunächst einmal eine eigene zulässige Berufung oder Anschlussberufung des Klägers voraus. Außerhalb einer solchen zulässigen eigenen (Anschluss-) Berufung kann der Kläger eine Klageänderung im Berufungsverfahren nicht wirksam vornehmen (BGH NJW 2003, 2172, 2173; NJW 2015, 2812, 2814 m.w.N.). Hier haben die Kläger keine eigene (Anschluss-) Berufung eingelegt.

Im Übrigen wäre die Klageerweiterung auch ersichtlich unbegründet. Der geltend gemachte Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen (§§ 291, 288 Abs. 1 BGB) auf die nach Widerruf gezahlten Raten scheitert schon daran, dass der Hauptanspruch nicht rechtshängig ist.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Zwar weicht der Senat bei der Beurteilung der alternativen Fristangabe von der zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg ab. Anders als in den vorausgegangenen Entscheidungen des Senats zu dieser Alternativfrist, in denen er die Revision zugelassen hat, handelt es sich hier aber nicht um eine tragende Erwägung, da sich die Belehrung schon aus einem weiteren, vom Bundesgerichtshof entschiedenen Grund als unzureichend erweist.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 39.481,53 € festgesetzt (für den Feststellungsantrag auf die Höhe der bis zum Widerruf gezahlten Raten von 33.990,00,- €; hinzuzurechnen ist der geltend gemachte Zahlungsantrag mit 3.871,53 € sowie die Hilfsaufrechnung mit 1.620,- €).

Für das Verfahren in 1. Instanz wird der Streitwert unter gleichzeitiger Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung von Amts wegen auf 37.861,53 € (wie vor, ohne den Hilfsaufrechnungswert) festgesetzt.

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Landau i. d. Pf. vom 28.09. 2015 teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neugefasst:

(1) Es wird festgestellt, dass die zwischen den Parteien am 15./21.04. 2009 geschlossenen Darlehensverträge Nr. … über 200.000,- € und Nr. … über 34.000,- € durch die Widerrufserklärungen der Kläger vom 03.03.2015 jeweils in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt wurden.

(2) Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 644,27 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.07.2015 zu zahlen Zug-um-Zug gegen Rückzahlung der Darlehensvaluta von 34.000,- €, sowie weitere 7.062,16 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.07.2015 Zug-um-Zug gegen Rückzahlung der Darlehensvaluta von 200.000,- €.

(3) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen haben die Kläger 9/100, die Beklagte 91/100 zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt jeweils nachgelassen, die Vollstreckung durch den jeweiligen Gegner durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Gegner zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Kläger nehmen die Beklagte nach Widerruf ihrer auf Abschluss zweier Darlehensverträge mit der Beklagten gerichteten Willenserklärungen auf Feststellung der Wirksamkeit der erklärten Widerrufe, hilfsweise auf Feststellung, dass die Darlehensverträge infolge der Widerrufe unwirksam geworden sind und der Beklagten aus diesen keine Ansprüche mehr zustehen, sowie auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung von 17.340,88 € und Zahlung von Rechtsanwaltskosten in Anspruch.

Die Kläger schlossen mit der Beklagten jeweils am 15.04./21.04.2009 zwei grundpfandrechtlich besicherte Verbraucherdarlehensverträge ab.

Der erste Vertrag lautete über eine Darlehensvaluta von 34.000,- € für den angegebenen Zweck des Kaufes und der Installation einer Photovoltaikanlage am Wohnhaus der Kläger und sah bei einem bis 30.03.2019 fest vereinbarten Zinssatz von 3,9 % p.a. eine Rückzahlung in monatlichen Raten zu je 138,83 € vor (im Einzelnen wird auf den Vertrag Anlage B1 Bl. 97 ff. d.A. Bezug genommen). Der zweite Vertrag lautete über eine Darlehensvaluta von 200.000,- € für den angegebenen Zweck des Kaufes des Wohnhauses der Kläger und sah bei einem ebenfalls bis 30.03.2019 fest vereinbarten Zinssatz von 3,9 % p.a. eine Rückzahlung in monatlichen Raten zu je 820,- € vor (im Einzelnen wird auf den Vertrag Anlage B2 Bl. 102 ff. d.A. Bezug genommen).

Den Darlehensverträgen war jeweils eine Widerrufsbelehrung der Beklagten beigefügt, wegen deren Einzelheiten auf Bl. 104 d.A. Bezug genommen wird und in der es u.a. jeweils hieß:

„(…)

Widerrufsrecht

Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen (einem Monat)

- ein Exemplar dieser Widerrufsbelehrung und

- die Vertragsurkunde, der schriftliche Vertragsantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Vertragsantrags

zur Verfügung gestellt wurden. (…)“

Unterhalb des Belehrungstextes befand sich zur Fußnote 1 die nachfolgende Erläuterung:

„Die Widerrufsfrist beträgt gemäß § 355 Abs. 2 S. 1 BGB einen Monat, wenn die Widerrufsbelehrung erst nach Vertragsschluss in Textform dem Kunden mitgeteilt wird bzw. werden kann.“

Die Darlehensvaluten wurden den Klägern zur Verfügung gestellt. Die Kläger bedienten die Darlehen zunächst vereinbarungsgemäß und leisteten bis einschließlich 31.03.2015 die vereinbarten monatlichen Raten. Die Summe der geleisteten Ratenzahlungen belief sich bis zu diesem Zeitpunkt beim ersten Darlehen auf 9.856,93 € und beim zweiten Darlehen auf 130.270,- € (Bl. 240 f. d.A.).

Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 05.01./04.02.2015 (Anlagen K4/5) wiesen die Kläger die Beklagte auf aus ihrer Sicht gegebene Fehler der Widerrufsbelehrung hin und forderten diese zur Stellungnahme im Hinblick auf eine gütliche Lösung auf. Nachdem die Beklagte hierauf nicht einging, erklärten die Kläger mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 03.03.2015 den Widerruf ihrer auf Abschluss der beiden Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen und forderten die Beklagte erfolglos auf, ihre Bereitschaft zur Rückabwicklung der Darlehensverträge zu erklären (Anlage K6 = Bl. 26 f. d.A.).

Die Kläger haben vorgebracht,
die Widerrufe ihrer auf Abschluss der beiden Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen seien wirksam, da die Frist für deren Ausübung mangels wirksamer Belehrung nicht zu laufen begonnen habe.

Die Belehrungen seien schon deshalb missverständlich, weil sie mit der Formulierung „der Vertragsantrag“ den unzutreffenden Eindruck erwecken würden, die Widerrufsfrist beginne bereits mit der Übersendung des Antrages der Beklagten zu laufen. Zudem seien die Widerrufsfolgen unvollständig dargestellt, da allein auf die Pflichten des Darlehensnehmers zur Rückzahlung eingegangen werde.

Weiterhin erhielten die Belehrungen jeweils zwei alternative Fristen und überließen es in der entsprechenden Fußnote dem Verbraucher, herauszufinden, welche der beiden Fristen gelten solle. Auch das entspreche nicht den gesetzlichen Vorgaben, zumal hier entgegen der Darlegung der Beklagten kein reines „Präsenzgeschäft“ vorgelegen habe. Der Vertragstext sei zunächst - von der Beklagten bereits unterzeichnet - an die Kläger übersandt worden, die diesen erst später unterzeichnet hätten.

Weitere Fehler fänden sich bei der Darstellung über finanzierte Geschäfte.

Der damals gültigen Musterbelehrung entsprächen die hier verwendeten Belehrungen schon wegen der Fußnote und auch im Übrigen nicht.

Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gehe fehl. Auf ihre Motivation für die Ausübung der Widerrufsrechte komme es nicht an. Auch der erhobene Verwirkungseinwand greife nicht. Es fehle jedenfalls an der Erfüllung des dafür notwendigen Umstandsmomentes. Die Widerrufe seien vor der jeweiligen Vertragsbeendigung während des laufenden Darlehensvertrages erfolgt. Allein die Ratenzahlungen und die Nutzung vereinbarter Sondertilgungsrechte begründeten kein schutzwürdiges Vertrauen. Auf die Kausalität der Belehrungsfehler für den ausgebliebenen Widerruf komme es auch hier nicht an. Zudem habe die Beklagte die Möglichkeit der Nachbelehrung nicht genutzt.

Infolge des wirksamen Widerrufes seien Rückabwicklungsverhältnisse eingetreten. Somit sei die Wirksamkeit der Widerrufe festzustellen, hilfsweise, dass infolge der Widerrufe die Darlehensverträge unwirksam geworden seien und der Beklagten aus diesen keine Ansprüche mehr zustünden.

Weiterhin hätten sie, die Kläger, Anspruch auf Nutzungsersatz für die geleisteten Zins- und Tilgungsraten. Die Beklagte habe jede erhaltene Rate mit 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen, was wie in den Anlagen K7+8 dargestellt bis zum 31.03.2015 einen Betrag von 1.418,42 € für das Darlehen über 34.000,- € und einen weiteren Betrag von 15.922,46 € für das Darlehen über 200.000,- €, mithin insgesamt 17.340,88 € ergebe.

Die Rechtsanwaltskosten habe die Beklagte aus Verzugsgesichtspunkten zu erstatten. Jedenfalls aber folge dies aus Schadensersatzgesichtspunkten wegen Verwendung einer fehlerhaften Belehrung.

Die Kläger haben beantragt,

1.

festzustellen, dass der im Schreiben vom 03.03.2015 erklärte Widerruf ihrer Willenserklärungen zum Abschluss des Darlehensvertrages mit der Beklagten über 200.000,- € vom 15.04.2009, Darlehensnummer … wirksam ist,

2.

festzustellen, dass der im Schreiben vom 03.03.2015 erklärte Widerruf ihrer Willenserklärungen zum Abschluss des Darlehensvertrages mit der Beklagten über 34.000,- € vom 15.04.2009, Darlehensnummer … wirksam ist,

hilfsweise dazu,

festzustellen, dass der Darlehensvertrag zwischen den Parteien vom 15.04.2009 über 200.000,- € zur Darlehensnummer … unwirksam ist und der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr zustehen,

festzustellen, dass der Darlehensvertrag zwischen den Parteien vom 15.04.2009 über 34.000,- € zur Darlehensnummer … unwirksam ist und der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr zustehen,

3.

die Beklagte zu verurteilen, an sie gezogene Nutzungen von 17.340,88 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 16.03.2015 zu zahlen,

4.

die Beklagte zu verurteilen, an sie außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 4.313,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 16.03.2015 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgebracht,
die Feststellungsklagen seien auf Feststellung der Wirksamkeit einer Willenserklärung gerichtet und damit unzulässig.

Auch in der Sache seien die erklärten Widerrufe unwirksam.

Den Klägern sei der Vertragsinhalt und der Beginn der Widerrufsfrist bei Unterzeichnung am 21.04.2009 durch die Sachbearbeiterin erläutert worden, sodass ein Irrtum über den Beginn und die Dauer der Frist nicht bestanden haben könne. Dies werde unter Zeugenbeweis gestellt.

Im Übrigen entspreche die Belehrung den gesetzlichen Vorgaben.

Die Belehrung zum Fristbeginn sei zutreffend gewesen, für die Kläger sei auch, da sie den Vertrag im Präsenzgeschäft in der Geschäftsstelle der Beklagten unterzeichnet hätten, klar gewesen, dass die Frist von zwei Wochen und nicht die für den Fall der erst nach Vertragsschluss übergebenen Widerrufserklärung angegebene Frist von einem Monat gegolten habe. Ein Irrtum habe hierüber nicht aufkommen können.

Gleiches gelte für die Formulierung über den Vertragsantrag, auch hier sei aufgrund des Präsenzgeschäftes klar gewesen, dass die Frist nicht vor Erhalt des eigenen Vertragsexemplars zu laufen begonnen habe. Durch die Formulierung „Sie können Ihre Vertragserklärung widerrufen“ sei ohnehin klar, dass mit dem nachfolgenden „Vertragsantrag“ nur der des Verbrauchers gemeint sei.

Die weiter behaupteten Fehler bei der Darstellung der Widerrufsfolgen lägen ebenfalls nicht vor.

Dem Widerruf stehe der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen. Das Widerrufsrecht habe dem Schutz vor Übereilung gedient. Die Kläger übten dieses aber nicht deshalb aus, sondern allein, um Nutzungsentschädigung und eine günstigere Verzinsung zu erhalten. Dies sei vom Schutzzweck des Widerrufsrechts nicht gedeckt und somit rechtsmissbräuchlich.

Ein etwaiges Widerrufsrecht sei zudem verwirkt. Die Kläger hätten über fast 6 Jahre hinweg vom Widerrufsrecht keinen Gebrauch gemacht und den Vertrag erfüllt. Zudem hätten sie auch die eingeräumten Sondertilgungsrechte genutzt. Selbst bei fehlerhafter Widerrufsbelehrung habe den Klägern jedenfalls nicht entgehen können, dass es sich um ein befristetes Recht handele. Weiterhin zahlten die Kläger die Raten unverändert weiter. Bei einer Gesamtschau dieser Umstände habe die Beklagte zu Recht darauf vertrauen dürfen, dass ein Widerruf nicht mehr erfolgen werde.

Das behauptete Nutzungsentgelt sei nicht schlüssig dargetan, da sich die Berechnungen nur in Anlagen befänden, die behauptete Vermutung bezüglich der Höhe der gezogenen Nutzungen gebe es nicht. Die behaupteten Zahlungen würden bestritten, die Kläger sollten sie einzeln nachweisen. Zudem sperre § 357a BGB auch für nach dem 13.06.2014 erklärte Widerrufe von Altverträgen die Anwendung der §§ 346 ff. BGB. Für das Rückabwicklungsverhältnis gelte diese Vorschrift, da dieses erst mit dem Widerruf entstehe, auch dann, wenn sich der Widerruf auf einen Altvertrag bezogen habe.

Letztlich bestehe für den Vertrag zur Finanzierung der Photovoltaikanlage kein Widerrufsrecht, da es sich um einen gewerblichen und steuerbegünstigten Zweck handele. Zumindest müssten die Kläger die erlangten Steuervorteile herausgeben.

Die Beklagte mache von ihrem Zurückbehaltungsrecht wegen der nicht zurückgezahlten Darlehensvaluten Gebrauch.

Rechtsanwaltsgebühren seien mangels Verzuges nicht geschuldet.

Mit Urteil vom 28.09.2015, auf dessen Entscheidungsgründe wegen der Einzelheiten verwiesen wird, hat das Landgericht festgestellt, dass der Beklagten aus den zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensverträgen nach den Widerrufserklärungen der Kläger keine Ansprüche mehr zustehen und die Beklagte verurteilt, an die Kläger gezogene Nutzungen von 17.340,88 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.03.2015 sowie Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.480,44 € nebst Zinsen seit dem 16.03.2015 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

Der Feststellungsantrag sei dahin auszulegen, dass die Feststellung begehrt werde, dass der Beklagten aus den Darlehensverträgen keine Ansprüche mehr zustünden. In diesem Umfang sei er begründet.

Die von den Klägern erklärten Widerrufe ihrer auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen seien wirksam.

Die Widerrufe seien nicht verfristet, da die verwendeten Belehrungen weder den gesetzlichen Anforderungen noch der damals gültigen Musterbelehrung entsprochen hätten. Schon die - in der Musterbelehrung nicht vorgesehene - Benennung der alternativen Frist mit Fußnote sei fehlerhaft. Sie überlasse es letztlich dem Verbraucher, die Frage zu beantworten, zu welchem Zeitpunkt der Vertrag geschlossen worden sei. Dies sei mit dem Deutlichkeitsgebot nicht zu vereinbaren. Zudem mache die Belehrung nicht hinreichend deutlich, dass die Frist erst dann beginne, wenn der Verbraucher seine eigene schriftliche Willenserklärung in Händen halte. Vielmehr erwecke sie den Eindruck, es genüge die Übersendung des von der Bank unterzeichneten Vertrages. Ein mögliches Präsenzgeschäft ändere daran nichts, da es auf die konkrete Fehlvorstellung nicht ankomme, sondern nur auf die generelle Eignung, eine solche hervorzurufen. Diese sei gegeben.

Eine Verwirkung des Widerrufsrechts liege nicht vor. Der bloße Zeitablauf genüge dafür nicht. Für das zusätzlich erforderliche Umstandsmoment sei allein der Umstand, dass die Kläger das Darlehen zunächst bedient hätten, nicht ausreichend.

Neben der somit auszusprechenden Feststellung der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages hätten die Kläger somit in geltend gemachter Höhe Anspruch auf Nutzungsersatz. Bei einer Bank werde die Höhe der gezogenen Nutzungen mit 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz vermutet, was hier nach den von den Klägern vorgelegten und nicht substantiell bestrittenen Berechnungen insgesamt den geltend gemachten Betrag ergebe. Dem könne die Beklagte möglicherweise eigene Nutzungsersatzansprüche wegen der überlassenen Darlehensvaluta entgegen halten. Da sie die diesbezügliche Einrede nach § 348 BGB aber nicht erhoben habe, komme es darauf nicht an.

Rechtsanwaltskosten seien in ausgeurteilter Höhe aus Verzugsgesichtspunkten geschuldet.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Ziel einer vollständigen Klageabweisung weiter verfolgt.

Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und ist insbesondere der Ansicht,
das Landgericht habe über den hilfsweise geltend gemachten Feststellungsantrag entschieden, ohne der Beklagten dazu rechtliches Gehör zu gewähren. Die Beklagte dürfe ihre Gegenansprüche in einem eigenen Prozess klären, deren Nichtbestehen habe daher nicht festgestellt werden dürfen.

Die Widerrufsrechte der Kläger sei zudem längst erloschen gewesen. Die Widerrufsbelehrungen seien für den durchschnittlichen Kunden verständlich gewesen. Auch darüber, welche der beiden angegebenen Fristen habe gelten sollen, habe kein Irrtum entstehen können, da Vertragsurkunden und Widerrufsbelehrungen den Klägern zeitgleich im Präsenzgeschäft - wie unter Zeugenbeweis gestellt - vorgelegt worden seien. Jeder Kunde wisse, dass der Vertrag erst mit seiner Unterschrift zustande komme. Damit sei auch klar gewesen, welche Frist gegolten habe.

Entgegen der Annahme des Landgerichts seien die Widerrufsrechte auch verwirkt gewesen. Die Kläger hätten die Darlehen fast 6 Jahre lang bedient und dazu Sondertilgungsrechte in Anspruch genommen. Auch der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung, auf den das Landgericht nicht eingegangen sei, werde aufrechterhalten.

Die Nutzungsentschädigung habe das Landgericht zugesprochen, obwohl die Beklagte die Unzulässigkeit der Berechnung in bloßen Anlagen gerügt habe. Die Klage sei zudem in diesem Punkt unschlüssig, da die Anlagen erheblich von den vereinbarten Zahlungsmodalitäten abweichen würden und es eine Rate 73 (in der Anlage K7) bzw. 119 (in der Anlage K8) tatsächlich nicht gegeben habe. Zudem sei der Basiszinssatz nicht durchgängig angegeben. Weiterhin habe das Landgericht die unstreitig enthaltenen Zinsanteile der Zahlungen als Tilgungsleistungen angesehen.

Die Rechtsanwaltskosten seien mangels Verzuges zum Zeitpunkt der Beauftragung der Klägervertreter nicht geschuldet. Zudem behaupteten die Kläger nicht einmal, diese Kosten bezahlt zu haben.

Die Beklagte beantragt,

unter gleichzeitiger Aufhebung des Urteils des Landgerichts Landau vom „28.07.2015“, 4 O 121/15, die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das Urteil nach Maßgabe von dessen Entscheidungsgründen und sind insbesondere der Ansicht,
das Landgericht habe die Feststellungsanträge zutreffend ausgelegt, da sich die Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt hätten. Gegenansprüche habe die Beklagte nicht geltend gemacht, die Kläger seien nicht gehindert, den Anspruch auf Nutzungsentschädigung isoliert einzuklagen.

Die Widerrufsbelehrung habe wegen der alternativen Fristangabe mit Fußnote sowie wegen der Bezeichnung des Fristbeginns weder den gesetzlichen Anforderungen genügt noch der damals gültigen Musterbelehrung entsprochen. Sie sei schon bezüglich der Fristdauer aus sich heraus nicht verständlich gewesen und habe zudem den Eindruck nahegelegt, die Frist beginne bereits mit der Übersendung des Angebotes der Bank. Auf den Kausalzusammenhang zwischen diesen Fehlern und dem unterbliebenen Widerruf komme es nicht an. Folglich sei auch das behauptete - und bestrittene - Präsenzgeschäft unerheblich.

Eine Verwirkung des Widerrufsrechts habe das Landgericht zu Recht abgelehnt. Gleiches gelte für den im Berufungsverfahren wiederholten Einwand unzulässiger Rechtsausübung. Eine Motivationskontrolle finde bei Ausübung des Widerrufsrechts nicht statt.

Auch den Nutzungsersatz habe das Landgericht zu Recht zugesprochen. Er ergebe sich aus den vorgelegten Aufstellungen (Anlagen K7+8). Diese Aufstellungen seien zutreffend und verständlich. Zahlungen am 14.04.2015 seien darin nicht enthalten gewesen.

Die Rechtsanwaltskosten seien aus Verzug geschuldet, da es auf den Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Beklagten durch den Rechtsanwalt ankomme.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat nur teilweise Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.

Die Feststellungsanträge sind mit der Maßgabe begründet, dass die Darlehensverträge durch die Widerrufe in Rückabwicklungsverhältnisse umgewandelt worden sind (unter 2.). Anspruch auf Nutzungsersatz haben die Kläger zwar, aber nicht in der ausgeurteilten Höhe, sondern lediglich in Höhe von 7.706,43 €, mit einer Verzinsung erst ab Rechtshängigkeit und zudem nur Zug-um-Zug gegen Rückzahlung der Darlehensvaluten (unter 3.). Der geltend gemachte Anspruch auf Rechtsanwaltskostenersatz steht den Klägern nicht zu (unter 4.).

1.

Die Berufung ist zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Unschädlich ist die unrichtige Bezeichnung des Verkündungsdatums des Urteils im Antrag der Beklagten, da über das angegebene Aktenzeichen offenkundig ist, dass es sich um eine irrtümliche Falschangabe handelt.

2.

Die Berufung der Beklagten hat im Ergebnis keinen Erfolg, soweit das Landgericht festgestellt hat, dass der Beklagten aus den Darlehensverträgen „keine Ansprüche mehr zustehen“. Insoweit ist zwar der Feststellungsausspruch dahin anzupassen, dass die Umwandlung der Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse festgestellt wird (BGH NJW 2015, 3441 f. m.w.N.). Ein inhaltlicher Erfolg der Berufung ist damit jedoch nicht verbunden.

2.1.

Die Feststellungsanträge der Kläger sind - in Zusammenschau mit den dazu gestellten Hilfsanträgen - dahin auszulegen, dass die Kläger die Feststellung der Umwandlung der Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse beantragen.

Die auf Feststellung der Wirksamkeit der Widerrufe zielenden Hauptanträge sind unzulässig, da die Wirksamkeit einer Willenserklärung kein feststellbares Rechtsverhältnis i.S.v. § 256 ZPO ist. Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO kann grds. nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses sein. Hierzu gehören zwar auch einzelne, aus einem Rechtsverhältnis sich ergebende Rechte und Pflichten, nicht aber bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses, reine Tatsachen oder die Wirksamkeit von Willenserklärungen (BGH NJW 2008, 1303 m.w.N.).

Der Antrag ist allerdings in Zusammenschau mit den Hilfsanträgen dahin auszulegen, dass die Kläger die Feststellung begehren, die Darlehensverträge seien infolge der Widerrufe in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt worden. Zu den feststellbaren Rechtsverhältnissen gehört auch die Frage des Fortbestehens oder Nichtfortbestehens des Rechtsverhältnisses nach einem Widerruf der auf den Abschluss des Vertrages, aus dem das Rechtsverhältnis stammt, gerichteten Willenserklärungen (BGH NJW-RR 2008, 1495, 1499).

Die Auslegung auf eine Feststellung, dass aus den Darlehensverträgen der Beklagten keine Ansprüche mehr zustehen, wie sie das Landgericht vorgenommen hat, ist demgegenüber ungenau. Zwar wird dadurch - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht festgestellt, dass dieser die Gegenansprüche aus dem Rückabwicklungsverhältnis nicht zustehen. Dennoch ist diese Auslegung eben wegen dieser Ansprüche der Beklagten missverständlich.

2.2.

Die Darlehensverträge vom 15.04./21.04.2009 sind durch die wirksamen Widerrufe der auf ihren Abschluss gerichteten Willenserklärungen der Kläger vom 03.03.2015 gemäß §§ 491 Abs. 1, 495 Abs. 1, 355, 357 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff. BGB jeweils in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt worden. Gegen diese Einschätzung des Landgerichts wendet sich die Berufung ohne Erfolg.

2.2.1.

Auf die Darlehensverträge und deren Widerrufe sind die Vorschriften der §§ 491 Abs. 1, 492, 495 Abs. 1 BGB i.d.F. vom 01.08.2002 § 492 bgb: 19.08.2002> bis zum 10.06.2010 sowie der §§ 355, 357 Abs. 1 BGB i.d.F. vom 08.12.2004 bis zum 10.06.2010 (im Folgenden jeweils: „a.F.“) anzuwenden.

Die Ansicht der Beklagten, aus Art. 229 § 32 EGBGB ergebe sich, dass auch bei vor dem 13.06.2014 geschlossenen Verbraucherverträgen für die Rechtsfolgen der nach diesem Zeitpunkt erklärten Widerrufe die ab diesem Zeitpunkt eingeführten Neuregelungen (insbesondere § 357a BGB) gelten sollen, ist unzutreffend. Schon Abs. 1 der Vorschrift ordnet das Gegenteil an. Die nachfolgenden Abs. 2+3 betreffen allein die Widerrufsrechte aus Fernabsatz- und Haustürgeschäften und damit nicht das hier in Rede stehende Widerrufsrecht aus einem Verbraucherdarlehensvertrag. Das stellt Abs. 4 der Vorschrift zudem nochmals klar (vgl. nur Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Auflage, Art. 229 § 32 EGBGB Rdnr. 1).

2.2.2.

Den Klägern stand bei beiden Verträgen ein gesetzliches Widerrufsrecht aus § 495 Abs. 1 BGB a.F. zu, da es sich in beiden Fällen um Verbraucherdarlehensverträge handelte.

Soweit die Beklagte das in 1. Instanz für den Darlehensvertrag über 34.000,- € zur Finanzierung einer Photovoltaikanlage in Abrede gestellt hat, da es sich hierbei um eine unternehmerische Tätigkeit handele, ist das unzutreffend. Jedenfalls der Einbau und Betrieb einer Photovoltaikanlage auf dem - wie hier - eigenen Wohnhaus erfordert ersichtlich keine planmäßig tätige Verwaltung unter Einrichtung eines eigenen Büros. Er ist damit ungeachtet der steuerrechtlichen Einordnung eine bloße Vermögensverwaltung und keine unternehmerische Tätigkeit des Verbrauchers (allg. zur Vermögensverwaltung BGH WM 2011, 548, 551; zu Photovoltaikanlagen Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 14 Rdnr. 2; Osthus NZM 2011, 793, 795 f.; vgl. auch OLG Koblenz OLGR 2003, 85, 86: Erwerb Eigentumswohnung zu Anlagezwecken und Vermietung keine unternehmerische Tätigkeit des Verbrauchers).

2.2.3.

Die von den Klägern am 03.03.2015 erklärten Widerrufe ihrer auf Abschluss der Darlehensverträge vom 15./21.04.2009 gerichteten Willenserklärungen waren wirksam und haben die Darlehensverträge somit gemäß §§ 491 Abs. 1, 495 Abs. 1, 355, 357 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff. BGB in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt. Die Widerrufsrechte der Kläger waren zum Zeitpunkt ihrer Ausübung nicht verfristet, da die Zwei-Wochen-Frist des § 355 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. mangels ausreichender Belehrung hierüber nicht zu laufen begonnen hatte (§ 355 Abs. 3 S. 3 BGB a.F.).

(1)

Die von der Beklagten jeweils verwendete Widerrufsbelehrung genügte, wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 355 Abs. 2 S. 1+3 BGB a.F.

Die Widerrufsbelehrung nach § 355 Abs. 2 S. 1+3 BGB muss umfassend, eindeutig und unmissverständlich sein; der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern er soll auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben, weshalb er vor allem über den Beginn der Widerrufsfrist, aber auch über Adressat und Rechtsfolgen eindeutig und dem Deutlichkeitsgebot entsprechend zu informieren ist (st. Rspr., vgl. nur BGH NJW 2009, 3572, 3573; NJOZ 2011, 1615, 1616; NJW-RR 2012, 183, 184; je m.w.N.).

Diesen Anforderungen genügte die Belehrung nicht.

Die Belehrung war schon deshalb unzureichend, weil sie die Länge der Widerrufsfrist aufgrund der beiden alternativ angegebenen Fristen nicht in hinreichender Eindeutigkeit bezeichnete (ebenso zu inhaltsgleichen Alternativfristen mit identischer Fußnote OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.05.2016, 17 U 175/15, juris-Rdnr. 16; OLG Hamm, Urt. v. 18.07.2016, 31 U 284/15, juris-Rdnr. 39 f.; LG Stuttgart, Urt. v. 22.04.2016, 8 O 338/14, juris-Rdnr. 41 f.). Der abweichenden Ansicht, wonach diese Formulierung der Belehrung jedenfalls bei Verwendung im sog. Präsenzgeschäft nicht zu beanstanden sein soll (OLG Nürnberg, Urt. v. 01.08.2016, 14 U 1780/15, juris-Rdnr. 75), vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

Die Fußnote ist Teil der Belehrung, da sich Fußnoten im Allgemeinen erläuternd oder ergänzend an den Adressaten / Leser des Haupttextes richten (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15, Rdnr. 19). Das zieht die Beklagte hier schon deshalb selbst nicht in Zweifel, weil die alternative Fristangabe ohne jede Erläuterung mit dem Deutlichkeitsgebot ersichtlich unvereinbar wäre.

Nach Auffassung des Senats ist die Angabe alternativer Fristen in der Widerrufsbelehrung allerdings auch dann, wenn sie - sei es in einer Fußnote, sei es in sonstiger Weise - mit Erläuterungen versehen ist, wann welche Frist gelten soll, mit dem Deutlichkeitsgebot nicht zu vereinbaren.

Der Verbraucher ist über Beginn und Dauer der Widerrufsfrist eindeutig und unmissverständlich zu belehren (vgl. die obigen Nachweise). Damit ist es aus Sicht des Senats schon als solches nicht zu vereinbaren, mehrere Fristen zu benennen und dem Verbraucher über Erläuterungen die Feststellung zu überlassen, welche dieser Fristen im konkreten Fall gelten soll. Denn die Belehrung legt sich damit nicht auf eine bestimmte Dauer der Widerrufsfrist - und damit neben deren Beginn dem zentralen Punkt der Widerrufsbelehrung - fest. Es ist aber nicht Sache des Verbrauchers, die konkrete Widerrufsfrist, die damit eben nicht eindeutig und unmissverständlich, sondern allenfalls bestimmbar angegeben ist, selbst herauszufinden. Dies hat vielmehr der Unternehmer zu tun und für die beiden hier in Rede stehenden Situationen jeweils nur die zutreffende Frist anzugeben.

Anderenfalls wäre es dem Unternehmer unbenommen, die je nach Situation des Vertragsschlusses unterschiedlichen Fälle des Fristbeginns und der Fristdauer (etwa bei schriftlich abzuschließenden Verträgen, Fernabsatzverträgen oder im elektronischen Geschäftsverkehr, vgl. beispielsweise die unterschiedlichen Gestaltungshinweise in Fußnote 3 der Musterbelehrung i.d.F. vom 04.08.2009 - 10.06.2010) in derselben Belehrung zu verwenden und es über erläuternde Hinweise („gilt nicht für …“, „gilt nur für …“ o.Ä.) dem Verbraucher zu überlassen, sich das im konkreten Einzelfall Geltende selbst herauszusuchen. Denn eine plausible Grenze, bis zu der die Aufnahme von Alternativfällen mit Erläuterung noch „eindeutig“ wäre und ab der sie es nicht mehr wäre, ließe sich kaum ziehen. Damit würde aber das Risiko von Fehlsubsumtionen entgegen der gesetzgeberischen Intention des Deutlichkeitsgebotes auf den Verbraucher verlagert.

Die Belehrung ist auch geeignet, den Verbraucher von der rechtzeitigen Ausübung des Widerrufsrechts abzuhalten.

Die Vorschrift des § 355 Abs. 2 S. 2 BGB a.F. war allein für den Fall der zeitlich nachgesandten Widerrufsbelehrung gedacht. Für den durchschnittlichen, unbefangenen Verbraucher lässt sich, von diesem Evidenzfall abgesehen, aber nicht immer verlässlich sagen, wann genau der Vertrag geschlossen wurde und ob die schriftliche Belehrung nun vor oder nach Vertragsschluss vorlag. Das gilt auch bei Abschlüssen im sog. Präsenzgeschäft, bei denen die Widerrufsbelehrung zusammen mit dem zu unterschreibenden Darlehenstext übergeben, aber unter Umständen erst zeitlich danach zur Kenntnis genommen oder sogar zeitlich danach gesondert unterzeichnet wird.

Hieraus ergibt sich jedenfalls die objektive Gefahr, dass der Verbraucher in den Fällen, in denen die Widerrufsfrist tatsächlich einen Monat beträgt, irrig zwei Wochen annimmt und so von der Ausübung des Widerrufsrechts im Zeitraum zwischen zwei Wochen und einem Monat abgehalten werden kann. Umgekehrt besteht die Gefahr, dass der Verbraucher aufgrund fehlerhafter „Subsumtion“ des Vertragsschlusses in den Fällen, in denen die Widerrufsfrist nur zwei Wochen beträgt, von einem Monat ausgeht und dadurch - in dem Glauben, noch Zeit zu haben - von der fristgerechten Ausübung abgehalten wird. Was in den Fällen des Erhalts während des Vertragsschlusses, der im Präsenzgeschäft vorliegt, gelten soll, ist zudem gar nicht dargestellt, sondern lässt sich nur im Umkehrschluss entnehmen.

Der Ansicht, die Belehrung sei bei Verwendung im Präsenzgeschäft eindeutig, da hier ein Irrtum darüber, welche Frist gelten solle, schon abstrakt nicht aufkommen könne (OLG Nürnberg a.a.O.), vermag der Senat nicht zu folgen. Der Senat teilt aus den dargestellten Gründen schon den Ansatz, im Präsenzgeschäft sei ein solcher Irrtum von vornherein ausgeschlossen, nicht.

Unabhängig davon kann ein Kausalzusammenhang zwischen dem Belehrungsfehler und dem ausgebliebenen Widerruf nicht verlangt werden. Für die Fehlerhaftigkeit ist vielmehr allein die - hier aus den dargestellten Gründen nach Ansicht des Senats gegebene - objektive Eignung des Fehlers, den Verbraucher von der Ausübung des Widerrufsrechts abzuhalten, erforderlich (BGH NJW 2009, 3020, 3022; Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15, Rdnr. 26). Das Abstellen darauf, ob der Belehrungsmangel in der konkreten Situation des Vertragsschlusses geeignet ist, beim Verbraucher zu einem Irrtum zu führen und ihn so von der Ausübung des Widerrufsrechts abzuhalten, ist aber letztlich nichts Anderes als das Abstellen auf den Kausalzusammenhang im Einzelfall, der hier nur zu einer Gruppe von gleichgelagerten Einzelfällen zusammengefasst und damit „abstrahiert“ wird.

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, den Klägern sei bei der Unterschrift durch die Sachbearbeiterin der Beklagten erklärt worden, „welche Frist“ gelten solle. Abgesehen von der mangelnden Substantiierung dieses Vorbringens kommt es darauf schon deshalb nicht an, weil § 355 Abs. 2 S. 1 BGB a.F. eine ausreichende Belehrung in Textform verlangte. Mündliche Ergänzungen vermögen daher, da der Verbraucher sie schnell vergisst und während der Widerrufsfrist nicht - wie durch die Vorschrift bezweckt - in Textform zur Hand hat, inhaltliche Fehler der schriftlichen Belehrung nicht zu beheben.

Die Belehrungen genügten weiterhin auch nicht den Anforderungen des § 355 Abs. 2 S. 3 BGB a.F. Hiernach war der Verbraucher bei Verträgen, die (wie hier gemäß § 492 BGB a.F.) schriftlich abzuschließen sind, auch darüber zu belehren, dass die Widerrufsfrist nicht begann, „bevor dem Verbraucher auch eine Vertragsurkunde, der schriftliche Antrag des Verbrauchers oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Antrages des Verbrauchers zur Verfügung“ gestellt wurden (§ 355 Abs. 2 S. 3 BGB a.F.; zum Belehrungserfordernis auch darüber BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 501/15, Rdnr. 28). Auch dem genügten die hier verwendeten Belehrungen nicht. Denn danach ist für den Fristbeginn neben dem Erhalt der Vertragsurkunde auch der bloße Erhalt „des schriftlichen Vertragsantrages“ ausreichend. Dies legt mangels Hinzusetzung eines Zusatzes wie „meine“, „Ihre“ oder „des Verbrauchers“ für den durchschnittlichen, unbefangenen Verbraucher die unzutreffende Annahme nahe, es genüge für den Fristbeginn der Erhalt des unterzeichneten Vertragsangebotes der Bank nebst Widerrufsbelehrung, ohne dass es auf die Abgabe einer eigenen auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung ankäme (BGH NJW 2009, 3572, 3573). Auf den Kausalzusammenhang zwischen Fehler und nicht erklärtem Widerruf und damit auf die konkrete Situation der Unterzeichnung kommt es auch in diesem Zusammenhang aus den bereits dargelegten Gründen nicht an.

Unzutreffend ist die Ansicht der Beklagten, aus der Anredeform „Sie können Ihre Erklärung widerrufen“ (Hervorhebung durch den Senat) ergebe sich, dass nur der Vertragsantrag des Verbrauchers gemeint sei. Das ergibt sich aus der Formulierung gerade nicht, im Gegenteil legt das Fehlen des entsprechenden Zusatzes beim Antrag gerade das dargestellte Fehlverständnis nahe.

(2)

Die Beklagte kann sich auch nicht auf die Schutzwirkung der Musterbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV a.F. in der damals gültigen Fassung berufen.

Zwar ist § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. nicht deshalb nichtig, weil die Musterwiderrufsbelehrung gemäß Anlage 2 ihrerseits den Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB a.F. nicht entsprach (BGH NJW 2012, 3298, 3299). Allerdings kann sich ein Unternehmer nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. nur dann berufen, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. in der jeweils maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht (BGH NJW 2010, 989, 991; NJW 2011, 1061, 1062; NJW-RR 2011, 785, 787; NJW-RR 2012, 183, 185; NJW 2012, 3298, 3299; NJW 2014, 2022, 2023).Greift der Unternehmer demgegenüber über den Umfang des § 14 Abs. 3 BGB-InfoV a.F. und über die Aufnahme bloßer unerheblicher Zusatzinformationen hinaus in den ihm zur Verfügung gestellten Mustertext selbst - inhaltlich oder bei der äußeren Gestaltung - ein, kann er sich auf eine mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht berufen. Das gilt jedenfalls bei einer inhaltlichen Bearbeitung unabhängig vom konkreten Umfang der von ihm vorgenommenen Änderungen (BGH NJW-RR 2012, 183, 185; NJW 2014, 2022, 2023; OLG Frankfurt NJW-RR 2015, 1460, 1461 f.).

Hier ist eine solche vollständige Übernahme nicht erfolgt, vielmehr hat die Beklagte inhaltliche Änderungen und Bearbeitungen vorgenommen. Die Musterbelehrung in der ab dem 01.04.2008 (bis 03.08.2009) geltenden Fassung sah die Angabe beider Fristen nicht kumulativ, sondern nur alternativ vor (die zugehörige Fußnote 1 „wird die Belehrung erst nach Vertragsschluss mitgeteilt, lautet der Klammerzusatz “ war ein Bearbeitungshinweis; zum Entfallen der Schutzwirkung bei Verwendung nicht vorgesehener Fußnoten vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15, Rdnr. 25). Zudem hat die Beklagte die in dieser Musterbelehrung in Bearbeitungshinweis 3 für schriftlich abzuschließende Verträge vorgesehene Formulierung „Ihr schriftlicher Antrag“ in „der schriftliche Vertragsantrag“ geändert.

2.2.4.

Die Kläger haben ihre Widerrufsrechte nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt.

Ein derartiger Rechtsmissbrauch ergibt sich nicht aus der von der Beklagten monierten Motivation der Widerrufsrechtsausübung. Auf diese Motivation kommt es nicht an, da das Widerrufsrecht dem Verbraucher gerade ein an keine materiellen Voraussetzungen gebundenes, einseitiges Recht zur Loslösung vom Vertrag geben soll. Die Motive für die Ausübung dieses Widerrufsrechtes sind daher - ebenso wie die Frage, ob diese Motive im Zusammenhang mit dem „Schutzzweck“ des Widerrufsrechts stehen - vom hier weder dargelegten noch sonst ersichtlichen Fall der Arglist oder der Schikane abgesehen nicht geeignet, einen Rechtsmissbrauch zu tragen (BGH WM 2016, 1103, 1104; Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 501/15 Rdnr. 23; Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 45 f.; je m.w.N.). Gleiches gilt für das Ziel, Nutzungsersatz zu erhalten sowie für die allgemeine Belastung der Kreditwirtschaft mit den Folgen gehäuft erklärter Widerrufe (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 48/49).

2.2.5.

Die Widerrufsrechte waren auch nicht verwirkt.

Ein Recht ist verwirkt - mit der Folge, dass seine Ausübung gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt -, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung des Rechts durch den Berechtigten längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung des Rechts als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist dann der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (BGH NJW 2011, 212, 213; NJW 2014, 1230, 1231; r+s 2014, 340, 344; je m.N.). Daneben kann eine solche Art der Rechtsausübung auch ein widersprüchliches und damit nach Treu und Glauben unzulässiges Verhalten darstellen, wenn das vorausgegangene Verhalten des Berechtigten mit seinem nunmehrigen Verhalten unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH NJW-RR 2013, 757, 759; r+s 2014, 340, 344).

Unter den genannten Voraussetzungen unterliegen auch gesetzliche Widerrufsrechte wie das hier in Rede stehende Widerrufsrecht aus § 495 Abs. 1 BGB a.F. der Verwirkung (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 501/15, Rdnr. 39 f.; Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 34 ff.; je m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier aber jedenfalls für das Umstandsmoment nicht erfüllt.

Allein der zwischen der Abgabe der auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen und den Widerrufen liegende Zeitraum von fast 6 Jahren trägt weder die Annahme einer Verwirkung noch den Schluss auf eine unzulässige Rechtsausübung (vgl. BGH NJW-RR 2005, 180, 182). Denn dieser Zeitraum allein vermag allenfalls das Zeitmoment der Verwirkung zu tragen, nicht jedoch das Umstandsmoment.

Dieses „Umstandsmoment“, nach dem sich der Verpflichtete im berechtigten Vertrauen auf die Nichtausübung des Rechts so eingerichtet hat, dass ihm durch diese Ausübung ein unzumutbarer Nachteil entsteht, ist hier nicht gegeben. Maßgebend für die Beurteilung dieser Frage ist eine Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalles (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 501/15, Rdnr. 40; Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 37; je m.w.N.). Diese Gesamtbetrachtung ergibt hier eine Verwirkung nicht.

Ausgangspunkt bleibt, dass der Unternehmer für den Beginn der Widerrufsfrist eine hinreichende Belehrung schuldet. Unterlässt er diese, weil er das ihm vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellte Muster nicht nutzt und stattdessen inhaltliche Änderungen vornimmt, die zur Unwirksamkeit führen, ist dies sein Risiko, die Folgen dieser somit unterlassenen hinreichenden Widerrufsbelehrung treffen grundsätzlich ihn (BGH NJW-RR 2005, 180, 182). Ein das Umstandsmoment der Verwirkung tragendes schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass ein Widerruf nach Jahren nicht mehr erfolgt, kann der Unternehmer somit im Ansatz - ohne dass dies eine Verwirkung aufgrund besonderer Umstände im Einzelfall ausschließt - schon deshalb nicht geltend machen, weil er den Umstand, auf den dieser späte Widerruf zurückgeht, selbst herbeigeführt hat (so auch der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs zur parallelen Problematik beim Widerspruch nach § 5a VVG a.F., vgl. BGH r+s 2014, 340, 344). Allein aus dem laufenden vertragstreuen Verhalten des Verbrauchers durch Erfüllung der sich aus dem Darlehensvertrag ergebenden Pflichten kann der Unternehmer ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, ein Widerruf werde nicht mehr erfolgen, jedenfalls in Fällen von - wie hier - zum Widerrufszeitpunkt noch nicht vollständig abgewickelten Verträgen nicht stützen (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 39 m.w.N.). Das gilt, da auch dies nichts anderes als die Erfüllung der sich aus den Darlehensverträgen ergebenden Pflichten in Form der Wahrnehmung eines Rechts zur partiellen vorzeitigen Erfüllung darstellt, in gleicher Weise für die Inanspruchnahme von Sondertilgungsrechten.

Unerheblich ist die Erwägung, in den Fällen, in denen die Widerrufsbelehrung nicht vollständig gefehlt habe, sondern nur inhaltlich fehlerhaft gewesen sei, habe den Verbrauchern jedenfalls das nur begrenzte Bestehen eines Widerrufsrechts klar sein müssen. Denn es kommt für das Umstandsmoment nicht darauf an, wie gewichtig der Fehler ist, der zur Wirkungslosigkeit der Widerrufsbelehrung führt, oder ob die Bank den Verbraucher überhaupt nicht oder „nur“ fehlerhaft belehrt hat (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 40).

Hinzu tritt bei - wie hier - zum Zeitpunkt des Widerrufes noch laufenden Verträgen der Gesichtspunkt der unterlassenen Nachbelehrung nach § 355 Abs. 2 S. 2 BGB a.F. Diese gegebene Möglichkeit, die Widerrufsfrist nachträglich in Gang zu setzen, steht einer unbilligen Belastung der Bank, die von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch macht, bei zum Widerrufszeitpunkt noch laufenden Verträgen zusätzlich entgegen.

Im Übrigen würde das Umstandsmoment neben dem schutzwürdigen Vertrauen ohnehin voraussetzen, dass sich die Beklagte im Vertrauen auf das Verhalten der Kläger in ihren Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihr durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (vgl. BGH NJW 2011, 212, 213; NJW 2014, 1230, 1231). Zwar müssen diese Umstände um so geringer ausgeprägt sein, je stärker das Zeitmoment ausfällt. Gänzlich fehlender Vortrag genügt hierzu allerdings nicht. Die Beklagte hat aber in keiner Weise dargelegt, wie und mit welchen Dispositionen sie sich auf das Ausbleiben des Widerrufes eingerichtet haben will und warum dessen späte Ausübung ihr somit einen unzumutbaren Nachteil bringen würde.

Ein Fall sonstiger unzulässiger Rechtsausübung liegt somit ebenfalls nicht vor. Es lässt sich nach Vorgesagtem allein aufgrund des Zeitablaufes nicht feststellen, dass die Interessen der Beklagten vorrangig schutzwürdig wären.

3.

Teilweise begründet ist die Berufung allerdings, soweit das Landgericht den Klägern aus dem Rückabwicklungsverhältnis einen Anspruch auf Nutzungsersatz in Höhe von 17.340,88 € nebst Zinsen zugesprochen hat. Ein solcher Anspruch steht den Klägern zwar dem Grunde nach aus §§ 491 Abs. 1, 495 Abs. 1, 355 Abs. 2, Abs. 3 S. 3, 357 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff. BGB zu. Er besteht allerdings nicht in der ausgeurteilten Höhe, sondern lediglich insgesamt in Höhe von 7.706,43 €, mit einer Verzinsung erst ab Rechtshängigkeit und zudem lediglich Zug-um-Zug gegen Rückzahlung der Darlehensvaluten (§ 348 BGB i.V.m. §§ 320, 322 BGB).

3.1.

Den Klägern stehen dem Grunde nach Ansprüche auf Nutzungsersatz wegen der geleisteten Zins- und Tilgungsraten sowie der Sondertilgungsbeträge zu.

Im Rahmen der Rückgewährschuldverhältnisse schuldet der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber die Rückzahlung der gesamten Darlehensvaluta ohne Berücksichtigung erfolgter Tilgungen (§ 346 Abs. 1 Hs. 1 BGB). Des Weiteren schuldet er Wertersatz für die Gebrauchsvorteile aus der überlassenen Darlehensvaluta für den Zeitraum der tatsächlichen Überlassung (§ 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, S. 2 BGB). Umgekehrt schuldet der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer die Herausgabe aller erhaltenen Zins- und Tilgungsleistungen (§ 346 Abs. 1 Hs. 1 BGB) sowie Nutzungsersatz für die widerleglich vermutete Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufes erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (§ 346 Abs. 1 Hs. 2 BGB; vgl. zum Ganzen BGH NJW 2009, 3572, 3574; NJW 2015, 3441/3442). Eine automatische Saldierung dieser Ansprüche erfolgt nicht; Gegenansprüche werden nur auf die entsprechende Einrede nach § 348 BGB oder bei einer Aufrechnungserklärung berücksichtigt (BGH NJW 2010, 146, 148).

3.2.

Damit steht den Klägern zwar der geltend gemachte Anspruch auf Nutzungsersatz dem Grunde nach zu. Allerdings besteht er hier nicht in der geltend gemachten und zugesprochenen Höhe, sondern lediglich in Höhe von 7.706,43 €.

(1)

Die von den Klägern vorgelegten Berechnungen sind zur schlüssigen Darstellung der Nutzungsersatzansprüche grundsätzlich geeignet. Gegen diese Annahme des Landgerichts wendet sich die Beklagte vergebens.

Die Berechnung bezieht sich auf die einzelnen geleisteten Zahlungen und stellt zu Recht die gesamten Raten und die Sonderzahlungen ein, da auf diese Zahlungen jeweils insgesamt Nutzungsersatz zu leisten ist. Hiergegen bringt die Beklagte nichts Taugliches vor. Der jeweilige Basiszinssatz ist ihr als Bank bekannt, dass sich bei Zugrundelegung dieses Zinssatzes irgendwo ein falscher Betrag ergeben würde, behauptet sie nicht. Die von ihr monierten Positionen „73“ (Anlage K7) und „119“ (Anlage K8) sind ersichtlich keine Ratenzahlungen. Die Ansicht der Beklagten, sie bestreite alle eingestellten Zahlungen und die Kläger sollten diese einzeln nachweisen, liegt wiederum neben der Sache. Der Beklagten sind die Zahlungen bekannt, das pauschale Bestreiten ist als Bestreiten mit Nichtwissen somit unbeachtlich (§ 138 Abs. 4 ZPO).

(2)

Allerdings ist die Berechnung der Kläger deshalb unrichtig, weil sie mit 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz rechnet. Das ist hier nicht zulässig.

Zwar besteht nach der grundsätzlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine widerlegliche Vermutung dafür, dass Banken aus überlassenem Kapital Nutzungen in Höhe des gesetzlichen Verzugszinssatzes ziehen (BGH BKR 2007, 329, 332; NJW 2009, 3572, 3574). Diese greift aber für - wie hier - grundpfandrechtlich besicherte Darlehen, die zu für solche Darlehen üblichen Konditionen gewährt werden, nicht. Hierfür gilt vielmehr der Zinssatz des § 497 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. mit 2,5%-Punkten über dem Basiszinssatz (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 58; Urt. v. 11.10.2016, XI ZR 482/15; angedeutet bereits von BGH BKR 2007, 25, 27).

Dieser Betrag beläuft sich hier gemäß der im Berufungsverfahren von den Beklagten vorgelegten, sich an den genannten Grundsätzen orientierenden und somit zutreffenden Berechnung der Kläger (Bl. 240 ff. d.A.) zunächst auf 644,75 € für das Darlehen über 34.000,- € und auf 7.162,14 € für das Darlehen über 200.000,- €. Die von den Klägern zuvor (Bl. 213 ff. d.A.) errechneten höheren Beträge beziehen einen Nutzungsersatz nach Wirksamwerden des Widerrufes ein, der sich aus dem Rückabwicklungsverhältnis nicht ergibt. Er folgt auch nicht aus § 818 Abs. 1 BGB, da die Vermutung der Nutzungsziehung in Höhe des Verzugszinssatzes für den Zeitraum nach Wirksamwerden nicht gilt. In diesem Zeitraum ist der Bank eine Nutzungsziehung nicht mehr in gleicher Weise möglich wie bei Zahlungen im laufenden Darlehensverhältnis, da sie mit der Herausgabepflicht rechnen muss. Eine konkrete Nutzungsziehung haben die Kläger nicht behauptet.

Hiervon sind bei dem Darlehen über 34.000,- € ein Betrag von 0,48 € sowie bei dem Darlehen über 200.000,- € ein Betrag von 99,98 € in Abzug zu bringen. Insoweit hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 02.12.2016 vorgetragen, dass die Kläger Raten beim erstgenannten Darlehen erst ab dem Juni 2009 sowie beim zweitgenannten Darlehen erst ab dem 30.03. 2010 geleistet haben, und dies durch Vorlage der Kontenverläufe belegt (Bl. 251 f., 253 Rs, 266 Rs f. d.A.). Dem sind die für weitergehende Zahlungen darlegungs- und beweispflichtigen Kläger nicht mehr entgegen getreten. Ggfs. in diesen Zeiträumen geleistete Zinsanteile sind von den Klägern nicht dargetan worden. Aus deren ansonsten zutreffenden Berechnungen waren daher die bis zu den genannten Zeitpunkten eingestellten Beträge herauszurechnen.

Im Übrigen lässt sich aus dem Schriftsatz der Beklagten nicht entnehmen, welche weiteren Positionen oder Endbeträge sie moniert. Die insoweit mit Ausnahme des vorgenannten Punktes kommentarlose Vorlage der Kontenverläufe ohne zumindest die Mitteilung der sich daraus ergebenden Summen und Endbeträge ist im Anwaltsprozess unzulässig. Die den Zeitraum nach Widerruf erfassenden Teile der Berechnungen der Kläger hat der Senat ohnehin nicht berücksichtigt.

(3)

Die begehrte Verzinsung kommt erst ab Rechtshängigkeit - Klagezustellung am 17.07.2015 - in Betracht (§§ 291, 288 Abs. 1 BGB). Anspruch auf Verzugszinsen besteht nicht, sodass der begehrte frühere Zinsbeginn der Abweisung unterliegt.

Die ausgesprochene Verzinsung ab dem 16.03.2015 ist nicht nachzuvollziehen, ein Verzug (§ 286 BGB) mit der Zahlung des Nutzungsersatzes lag zu diesem Zeitpunkt ersichtlich nicht vor. Die bloße Aufforderung des Klägervertreters, die Bereitschaft zur Rückabwicklung zu bekunden, vermag den Verzug mit einer konkreten Zahlungsforderung nicht zu begründen. Somit kommt ein Verzug allenfalls nach § 357 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. i.V.m. § 286 Abs. 3 BGB 30 Tage nach dem Widerruf in Betracht. Dieser scheitert allerdings daran, dass der Beklagten über § 348 BGB die Einrede der §§ 320, 322 BGB zustand, die auch ohne - hier im Rechtsstreit erfolgte, Bl. 92 d.A. - ausdrückliche Erhebung dem Verzugseintritt entgegensteht (BGH NJW-RR 2003, 1318/1319 m.w.N.).

3.3.

Der Anspruch besteht zudem aufgrund der bereits in 1. Instanz erhobenen Einrede der Beklagten - die das Landgericht übergangen hat - nur Zug-um-Zug gegen Rückzahlung der (vollen) Darlehensvaluten (§ 348 BGB i.V.m. §§ 320, 322 BGB). Auch diese Einschränkung ist daher unter Klageabweisung im Übrigen in den Tenor - getrennt nach den beiden rechtlich selbständigen Rückabwicklungsverhältnissen - aufzunehmen.

4.

Die Berufung ist ebenfalls begründet, soweit das Landgericht Rechtsanwaltskosten zugesprochen hat. Hierauf haben die Kläger keinen Anspruch.

Aus Verzugsgesichtspunkten (§§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB) kann sich ein solcher Anspruch nicht ergeben. Denn das würde voraussetzen, dass die Beklagte sich zum Zeitpunkt der Beauftragung des Klägervertreters bereits in Verzug befunden hat. Das war, da schon die Korrespondenz vor dem Widerruf durch den Klägervertreter geführt und auch der Widerruf selbst durch den Bevollmächtigten erklärt worden ist, ersichtlich nicht der Fall.

Verzug der Beklagten bestand auch nicht deshalb, weil diese den Widerruf nicht als wirksam anerkannt hat. Der Verzug setzt eine wirksame und durchsetzbare Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner voraus (§ 286 Abs. 1 S. 1 BGB). Eine durchsetzbare Forderung des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber, einen Widerruf als wirksam anzuerkennen, gibt es aber nicht. Dafür besteht, da der Widerruf als einseitiges Gestaltungsrecht im Falle der Wirksamkeit das Rückabwicklungsverhältnis auch ohne Zustimmung des Darlehensgebers herbeiführt, auch kein Bedürfnis.

Die Rechtsanwaltskosten können auch nicht als Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB wegen Pflichtverletzung zugesprochen werden.

Zwar handelt es sich, wie der Bundesgerichtshof im Anschluss an entsprechende Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs entschieden hat (BGH BKR 2007, 21, 24 f.), bei der gesetzlichen Pflicht zur Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz um eine dem anderen Teil gegenüber bestehende, bei Verstoß schadensersatzpflichtig machende (vorvertragliche) Vertragspflicht.

Es kann dahinstehen, ob sich das auf die Fälle der Widerrufsbelehrung nach §§ 495 Abs. 1, 355 BGB a.F. generell übertragen lässt (so wohl MünchKommBGB/ Fritsche, 7. Auflage, § 361 Rdnr. 7 ff.; Schimansky/Bunte/Lwowski/Jungmann, Bankrechtshandbuch, 4. Auflage, § 81a Rdnr. 86). Denn die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches wegen einer solchen Pflichtverletzung wären selbst dann nicht erfüllt. Dafür wäre neben einem Verschulden der Bank der konkrete Nachweis des Darlehensnehmers erforderlich, dass der Belehrungsfehler für den Schaden ursächlich geworden ist, weil er bei ordnungsgemäßer Belehrung den Darlehensvertrag tatsächlich - und zwar innerhalb der dann gegebenen Frist von zwei Wochen - widerrufen hätte (BGH BKR 2007, 21, 25; Schimansky/Bunte/Lwowski/ Jungmann, a.a.O., § 81a Rdnr. 86 f. ). Dazu fehlt jeglicher Vortrag der Kläger. Im Gegenteil liegt diese Annahme fern, da der Widerruf der Kläger am 03.03.2015 ersichtlich allein auf die deutlich verbesserten Zinsbedingungen zurückgeht, die es damals innerhalb der gegebenen Widerrufsfrist von zwei Wochen nicht gab.

Die bloße Nichtanerkennung der Wirksamkeit des Widerrufes vermag einen Schadensersatzanspruch nicht zu begründen. Eine Vertragspflicht, diesen Widerruf als wirksam anzuerkennen, gibt es - wie dargestellt - nicht.

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Zwar weicht der Senat bei der Beurteilung der alternativen Fristangabe von der zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg ab. Anders als in den vorausgegangenen Entscheidungen des Senats, in denen er die Revision zugelassen hat, handelt es sich hier aber nicht um eine tragende Erwägung, da sich die Belehrung schon aus einem weiteren, vom Bundesgerichtshof entschiedenen Grund als unzureichend erweist.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 157.467,81 € festgesetzt.

Maßgebend für den Feststellungsantrag ist die Summe der bis zum Wirksamwerden des Widerrufes geleisteten Ratenzahlungen von insgesamt 140.126,93 €, zu denen der geltend gemachte Nutzungsersatzanspruch mangels Rechtshängigkeit der diesbezüglichen Hauptforderung (Rückzahlung der geleisteten Raten) hinzuzurechnen ist.