Bundesgerichtshof Urteil, 14. Okt. 2020 - VIII ZR 318/19

14.10.2020 00:00
Bundesgerichtshof Urteil, 14. Okt. 2020 - VIII ZR 318/19
Amtsgericht Köln, 128 C 161/17, 16.11.2017
Landgericht Köln, 11 S 471/17, 27.09.2019

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 318/19 Verkündet am:
14. Oktober 2020
Reiter,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die Rechtswirkungen eines Schadensersatzverlangens nach § 281 Abs. 4 und
5 BGB treten nur ein, wenn die Voraussetzungen des § 281 Abs. 1 bis 3 BGB
vorliegen.

b) An dem auch für ein Schadensersatzverlangen nach § 281 Abs. 4 und 5 BGB
erforderlichen fruchtlosen Ablauf einer angemessenen Frist zur Leistung fehlt
es, wenn der Gläubiger während des Laufs der von ihm gesetzten Frist seinerseits
vom Vertrag zurücktritt und damit zeigt, dass er an seiner Leistungsaufforderung
nicht mehr festhält und auch zur eigenen Mitwirkung nicht mehr
bereit ist.
BGH, Urteil vom 14. Oktober 2020 - VIII ZR 318/19 - LG Köln
AG Köln
ECLI:DE:BGH:2020:141020UVIIIZR318.19.0

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 21. September 2020 durch den Richter Dr. Bünger als Vorsitzenden, den Richter Kosziol, die Richterin Dr. Liebert, den Richter Dr. Schmidt und die Richterin Wiegand

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 27. September 2019 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten um die Rückzahlung der restlichen Anzahlung, die die Klägerin auf Grund eines Kaufvertrags über ein Fahrzeug geleistet hat.
2
Die Parteien schlossen am 4. Juli 2016 einen Kaufvertrag über einen gebrauchten Pkw mit Erstzulassung am 14. Juni 2016 zum Preis von 63.000 €. Ein Bevollmächtigter der Klägerin leistete eine Baranzahlung von 11.970 €. Die Parteien vereinbartenals Datum der Abholung und Restzahlung den 6. Juli 2016. Auf Wunsch der Klägerin wurde dieser Termin auf Freitag, den 8. Juli 2016, verschoben. An diesem Tag bat der Bevollmächtigte der Klägerin erneut um eine Verlegung des Abholtermins, da er sich wegen eines Todesfalls in Marokko befinde und erst in der kommenden Woche wieder in Deutschland sei. Der Geschäftsführer der Beklagten setzte daraufhin eine Frist zur Abholung und Bezahlung bis Montag, den 11. Juli 2016, 15 Uhr, und teilte mit, dass er andernfalls das Fahrzeug weiterverkaufen müsse. Am 11. Juli 2016 fragte er bei der Klägerin nach, ob der Termin eingehalten werde, erhielt aber keine Antwort. Am 13. Juli 2016 erklärte er den Rücktritt vom Kaufvertrag und behielt sich Schadensersatzansprüche vor. Eine von der Klägerin noch am selben Tag für die Zeit ab dem 18. Juli 2016 angekündigte Abholung des Fahrzeugs lehnte der Geschäftsführer der Beklagten ab, erklärte erneut den Rücktritt vom Kaufvertrag und behielt sich wiederum Schadensersatzansprüche vor.
3
Am 18. Juli 2016 verkaufte die Beklagte das Fahrzeug anderweitig. Dies teilte sie der Klägerin unter Hinweis darauf mit, dass die Anzahlung abzüglich des Schadens zurückgezahlt werde. Mit Anwaltsschreiben vom 22. Juli 2016 forderte die Klägerin die Beklagte zur Rückzahlung der geleisteten Anzahlung auf. Die Beklagte bezifferte mit Anwaltsschreiben vom 26. Juli 2016 ihren Schaden auf 4.727,50 € und erklärte, dass dieser Betrag von der Anzahlung abgezogen und diese ansonsten zurückbezahlt werde.
4
Die auf Rückzahlung der restlichen Anzahlung in Höhe von 4.727,50 € nebst Zinsen gerichtete Klage hat in den Vorinstanzen Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.


6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
7
Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Rückzahlung der restlichen geleisteten Anzahlung nach § 346 Abs. 1, § 281 Abs. 4 und 5 BGB zu. Zwischen den Parteien bestehe ein Rückabwicklungsverhältnis nach §§ 346 ff. BGB. Dieses sei zwar nicht durch einen wirksamen Rücktritt der Beklagten entstanden, denn die gesetzlichen Voraussetzungen des § 323 Abs. 1 BGB hätten bis zu deren Rücktrittserklärungen vom 13. Juli 2016 nicht vorgelegen. Die bis 11. Juli 2016 gesetzte Frist zur Abholung und Bezahlung sei zu kurz gewesen. Sie habe zwar eine angemessene Nachfrist in Lauf gesetzt, die aber jedenfalls bis zum 18. Juli 2016 gedauert habe und damit zum Zeitpunkt der unbedingten Rücktrittserklärungen vom 13. Juli 2016 noch nicht abgelaufen gewesen sei. Weder sei die Fristsetzung entbehrlich gewesen noch sei zwischen den Parteien ein vertragliches Rücktrittsrecht vereinbart worden.
8
Die Anwendung der Rücktrittsvorschriften ergebe sich allerdings aus § 281 Abs. 4 und 5 BGB. Die Beklagte habe mit Anwaltsschreiben vom 26. Juli 2016 den Mindererlös aus dem Weiterverkauf beziffert und geltend gemacht und damit Schadensersatz statt der ganzen Leistung verlangt, was unabhängig von der Berechtigung des Verlangens ausreiche, um die Folgen des § 281 Abs. 5 BGB auszulösen und den Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der Anzahlung zu begründen. Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten, mit dem sie gegen den Anspruch der Klägerin auf Erstattung der restlichen Anzahlung aufgerechnet habe, bestehe indes nicht. Zwar liege eine Pflichtverletzung der Klägerin vor, der Anspruch der Beklagten scheitere aber an der fehlenden Vertragstreue der Beklagten nach § 242 BGB, da diese es versäumt habe, der Klägerin die ihr obliegende Gegenleistung bis zum Ablauf der angemessenen Nachfrist anzubieten.

II.


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Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Revision ist daher zurückzuweisen.
10
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzahlung der von ihr geleisteten, von der Beklagten noch nicht zurückerstatteten restlichen Anzahlung in Höhe von 4.727,50 € zu. Dieser Anspruch besteht zwar nicht auf Grund eines wirksamen Rücktritts der Beklagten (siehe hierzu nachfolgend unter 1) oder deren Schadensersatzverlangens (hierzu unter 2). Er ergibt sich aber wegen eines wirksamen Rücktritts der Klägerin aus § 346 Abs. 1, § 323 Abs. 1, 2 BGB (hierzu unter 3).
11
1. Noch zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass ein wirksamer Rücktritt seitens der Beklagten jedenfalls deshalb nicht vorliegt, weil diese der Klägerin zuvor keine angemessene Frist zur Abholung des Fahrzeugs und Restzahlung des Kaufpreises gesetzt hatte (§ 323 Abs. 1 BGB) und eine Fristsetzung - wie zwischen den Parteien außer Streit steht - auch nicht entbehrlich war (§ 323 Abs. 2 BGB).
12
a) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die von der Beklagten gesetzte Frist zur Abholung und Bezahlung nicht angemessen war. Die Beurteilung der Angemessenheit der Fristsetzung ist grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten (vgl. BGH, Urteile vom 10. Februar 1982 - VIII ZR 27/81, NJW 1982, 1279 unter II 3, und vom 21. Juni 1985 - V ZR 134/84, NJW 1985, 2640 unter II 1) und unterliegt nur der eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung dahingehend, ob das Berufungsgericht den Begriff der Angemessenheit verkannt oder sonst unzutreffende rechtliche Maßstäbe angelegt hat, ob es Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze hinreichend beachtet hat oder ob ihm von der Revision gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen sind, indem es etwa wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt hat (vgl. Senatsurteile vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 401/18, WM 2020, 1387 Rn. 23 [zu § 20 Abs. 1 Satz 1 AGG]; vom 11. Dezember 2019 - VIII ZR 144/19, NJW 2020, 1215 Rn. 23 [zu § 574 Abs. 1 Satz 1 BGB]; vom 9. Oktober 2019 - VIII ZR 21/19, NJW 2020, 835 Rn. 21 [zu § 559 Abs. 4 Satz 1 BGB]). Derartige Fehler sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen und werden im Revisionsverfahren auch nicht geltend gemacht.
13
b) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die unangemessen kurze Frist zwar eine angemessene Frist in Gang gesetzt hat (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2016 - VIII ZR 49/15, NJW 2016, 3654 Rn. 31 mwN; BT-Drucks. 14/6040, S. 138). Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht weiter zu Grunde gelegt, dass die Frist aber jedenfalls im Zeitpunkt der Rücktrittserklärungen der Beklagten am 13. Juli 2016 noch nicht abgelaufen war und diese damit unwirksam waren. Auch hiergegen wendet sich die Revision nicht.
14
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht indes angenommen, dass sich ein Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der geleisteten Anzahlung aus § 281 Abs. 5 BGB in Verbindung mit § 346 Abs. 1 BGB ergibt. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht hierbei davon ausgegangen, dass ein auf Schadensersatz statt der Leistung gerichtetes Verlangen nach § 281 Abs. 4 und 5 BGB für sich genommen zum Erlöschen des Erfüllungsanspruchs (§ 281 Abs. 4 BGB) sowie zum Entstehen eines Rückforderungsrechts des Schuldners (§ 281 Abs. 5 BGB) führt. Diese Rechtswirkungen treten vielmehr nur dann ein, wenn die Voraussetzungen des § 281 Abs. 1 bis 3 BGB vorliegen (vgl. Staudinger/Schwarze, BGB, Neubearb. 2019, § 281 Rn. D 8; Erman/Ulber, BGB, 16. Aufl., § 281 Rn. 57; MünchKommBGB/Ernst, 8. Aufl., § 281 Rn. 111; BeckOK-BGB/Lorenz, Stand: 1. Februar 2020, § 281 Rn. 54; hierzu auch NK-BGB/Dauner-Lieb, 3. Aufl., § 281 Rn. 47; siehe auch BGH, Urteil vom 12. Februar 2014 - XII ZR 76/13, BGHZ 200, 133 Rn. 23; hierzu unter a). Dies ist hier nicht der Fall (hierzu unter b).
15
a) Die Bestimmungen des § 281 Abs. 4 und 5 BGB setzen - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - die Berechtigung des Schadensersatzverlangens gemäß § 281 Abs. 1 bis 3 BGB voraus, wobei es nicht darauf ankommt, ob darüber hinaus weitere Anspruchsvoraussetzungen, wie das Vorliegen eines Schadens, gegeben sind.
16
aa) Unzutreffend hat das Berufungsgericht zunächst isoliert auf den Wortlaut der Bestimmungen des § 281 Abs. 4 und 5 BGB abgestellt und diesem entnommen , dass für das Erlöschen des Erfüllungsanspruchs (§ 281 Abs. 4 BGB) und das Entstehen des Rückgewähranspruchs (§ 281 Abs. 5 BGB) keine weiteren als die dort genannten Voraussetzungen bestünden.
17
Gemäß § 281 Abs. 4 BGB ist der Anspruch auf die Leistung ausgeschlossen , sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat. Nach § 281 Abs. 5 BGB ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 BGB berechtigt, wenn der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung verlangt. Diese Regelungen können nur im Zusammenhang der gesamten Vorschrift zum Schadensersatz statt der Leistung betrachtet werden.
Nach der Systematik des § 281 BGB enthalten die Absätze 1 bis 3 die Voraussetzungen , unter denen Schadensersatz statt der Leistung verlangt werden kann, während die Absätze 4 und 5 die Leistungsansprüche betreffenden Rechtsfolgen eines auf dieser Grundlage gestellten Schadensersatzverlangens regeln. Auf Grund dieser Systematik war es gesetzestechnisch nicht erforderlich, explizit in den Wortlaut von § 281 Abs. 4 und 5 BGB aufzunehmen, dass die dort ausgesprochenen Folgen nur bei Vorliegen der in § 281 Abs. 1 bis 3 BGB genannten gesetzlichen Voraussetzungen des Schadensersatzverlangens eintreten sollen.
18
bb) Sinn und Zweck der Vorschrift des § 281 BGB sprechen - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - ebenfalls dafür, dass die Rechtsfolgen von § 281 Abs. 4 und 5 BGB nur bei Vorliegen der Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 281 Abs. 1 bis 3 BGB eintreten.
19
Hintergrund der Regelung ist, dass allein das Bestehen der Voraussetzungen des § 281 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zum Wegfall des Erfüllungsanspruchs führt. Vielmehr kann der Gläubiger auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 281 Abs. 1 bis 3 BGB - entsprechend der Zielsetzung des Gesetzgebers (vgl. BTDrucks. 14/6040, S. 140) - weiterhin Erfüllung geltend machen. Er erhält mit dem Eintritt der Voraussetzungen lediglich die Befugnis, Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen (vgl. BGH, Urteile vom 9. November 2017 - IX ZR 305/16, NJW 2018, 786 Rn. 10, und vom 20. Januar 2006 - V ZR 124/05, NJW 2006, 1198 Rn. 17). Übt er diese Befugnis indes aus, ist er hieran gebunden. Der Erfüllungsanspruch ist dann nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen und dem Schuldner steht nach § 281 Abs. 5 BGB ein Anspruch auf Rückgewähr seiner bereits erbrachten Leistungen zu. Hierdurch entsteht die durch diese Bestimmungen bezweckte Rechtssicherheit auch für den Schuldner, dem es nicht zumutbar ist, trotz berechtigter Ausübung des Wahlrechts durch den Gläubiger weiter damit rechnen zu müssen, auf Erfüllung in Anspruch genommen zu werden.
20
Es entspricht dagegen nicht dem Sinn und Zweck der Regelung und ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht interessengerecht, einen Untergang des Erfüllungsanspruchs des Gläubigers sowie ein Rückforderungsrecht des Schuldners unabhängig von der Berechtigung des Schadensersatzverlangens nach § 281 Abs. 1 bis 3 BGB zu bewirken. Ein Schadensersatzanspruch stünde dem Gläubiger in diesem Fall nicht zu, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorlägen. Den Interessen des Gläubigers entspricht ein Übergang von der Erfüllungs- auf die Schadensersatzebene demnach grundsätzlich nur dann, wenn auch die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 281 BGB vorliegen. Es stellte dagegen eine nicht gerechtfertigte Benachteiligung des Gläubigers dar, entfiele sein Erfüllungsanspruch allein durch den bloßen Ausspruch eines Schadensersatzverlangens.
21
Hieran besteht auch kein berechtigtes Interesse des Schuldners. Dieser ist ausreichend dadurch geschützt, dass er die Berechtigung des Schadensersatzverlangens prüfen, diesem gegebenenfalls entgegentreten, vom Gläubiger die Erfüllung von dessen Leistung verlangen und im Fall der Nichterfüllung seinerseits vom Vertrag zurücktreten oder Schadensersatz statt der Leistung geltend machen kann. Dieses Vorgehen ist ihm zumutbar. Ein darüber hinausgehendes schützenswertes Interesse des Schuldners daran, den Vertrag ohne Weiteres nicht mehr erfüllen zu müssen, wenn der Gläubiger unberechtigt Schadensersatz verlangt, besteht nicht, selbst wenn der Gläubiger - wie hier - eine (unberechtigte ) Abrechnung seines Schadens vornimmt.
22
cc) Auch die Gesetzesbegründung spricht nicht für, sondern gegen die Lösung des Berufungsgerichts. Das Berufungsgericht interpretiert bereits die Ausführungen im Gesetzentwurf der Regierungsfraktionen zur Modernisierung des Schuldrechts vom 14. Mai 2001 (BT-Drucks. 14/6040, S. 140) unzutreffend. Dort heißt es zu § 281 Abs. 3 BGB-E (jetzt § 281 Abs. 4 BGB): "Nach dem bisherigen § 326 Abs. 1 Satz 2 kann der Gläubiger nach erfolglosem Ablauf der gesetzten Frist nicht mehr Erfüllung, sondern nur noch Schadensersatz verlangen. Das ist unzweckmäßig und benachteiligt auch den Gläubiger. Im Zeitpunkt der Fristsetzung ist der Gläubiger nämlich noch an dem Erhalt der Leistung interessiert. Das muss sich nach erfolglosem Ablauf dieser Frist nicht ändern. Wenn nämlich der Schuldner insolvent ist, würde ihm ein Schadensersatzanspruch wenig nützen. Es wäre zweckmäßiger, wenn er seinen Leistungsanspruch durchsetzen würde. Genau daran hindert ihn aber die geltende Regelung. Sie soll deshalb aufgegeben werden. […] Andererseits ist es auch dem Schuldner nicht zuzumuten, sich über einen unter Umständen erheblichen Zeitraum sowohl auf Erfüllung als auch auf Schadensersatzleistung einrichten zu müssen. Deshalb bestimmt Absatz 3 [jetzt § 281 Abs. 4 BGB], dass der Gläubiger den Erfüllungsanspruch nicht mehr geltend machen kann, wenn er Schadensersatz verlangt. Es kommt hierfür nicht darauf an, ob er tatsächlich Schadensersatz auch erhält. Entscheidend ist nur, dass er sich mit der Beanspruchung von Schadensersatz letztlich hierfür entschieden hat. Damit wird eine Parallele zum Rücktritt nach § 323 Abs. 1 RE gezogen. Da der Rücktritt ein Gestaltungsrecht ist, wird mit der Rücktrittserklärung gemäß § 349 das Schuldverhältnis in ein Rückabwicklungsverhältnis umgestaltet, was den Anspruch auf die Leistung ausschließt. Deshalb erscheint es gerechtfertigt, entsprechendes für das Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung vorzusehen."
23
Damit wird entsprechend den obigen Erwägungen ausgeführt, dass der Gläubiger trotz Ablaufs der gesetzten Frist noch Erfüllung verlangen kann, dieses Recht aber zum Schutz des Schuldners entfällt, wenn er Schadensersatz verlangt. Diese Ausführungen beziehen sich nach dem Gesamtzusammenhang nur auf ein berechtigtes Schadensersatzverlangen, also ein solches bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen (§ 281 Abs. 1 bis 3 BGB).
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Gleiches gilt, soweit in den Gesetzesmaterialien (BT-Drucks., aaO) weiter davon die Rede ist, dass es für das Erlöschen des Erfüllungsanspruchs nicht darauf ankomme, ob der Gläubiger tatsächlich Schadensersatz erhalte, sondern nur darauf, dass er sich mit der Beanspruchung von Schadensersatz letztlich hierfür entschieden habe. Damit ist nur gemeint, dass die Wirkungen des Schadensersatzverlangens nicht davon abhängen, ob im Ergebnis ein Schadensersatzanspruch besteht, insbesondere ein Schaden überhaupt vorliegt. In diese Prüfung ist erst einzutreten, wenn die Voraussetzungen eines Schadensersatzverlangens gegeben sind und der Gläubiger sein dadurch entstandenes Wahlrecht zwischen Erfüllung und Schadensersatz ausgeübt hat. Das Vorliegen eines Schadens ist nach der Gesetzessystematik hingegen nicht Voraussetzung eines berechtigten Schadensersatzverlangens, sondern nur weitere Voraussetzung des Schadensersatzanspruchs.
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Bestätigt wird dies durch den Verweis der Gesetzesbegründung auf die Ausübung des Rücktrittsrechts nach § 323 Abs. 1 BGB, die ebenfalls zu einem Ausschluss des Leistungsanspruchs führe (BT-Drucks., aaO). Auch diese Wirkungen treten nur ein, wenn die Voraussetzungen des Rücktrittsrechts zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung (§ 349 BGB) vorlagen.
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Dementsprechend heißt es auch in der Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrats zum wortlautidentischen späteren Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Modernisierung des Schuldrechts (BTDrucks. 14/6857, S. 50) ausdrücklich, nur ein dem Grunde nach berechtigtes Verlangen von Schadensersatz könne zum Wegfall des Erfüllungsanspruchs führen. Nichts anderes kann für das vom Berufungsgericht herangezogene Rückforderungsrecht des Schuldners (§ 281 Abs. 5 BGB) gelten.
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b) Die Voraussetzungen für ein berechtigtes Schadensersatzverlangen lagen im Zeitpunkt der Erklärung der Beklagten vom 26. Juli 2016, mit der sie ihren Schaden beziffert und gegenüber der Klägerin geltend gemacht hat, nicht vor, weil es an dem fruchtlosen Ablauf einer angemessenen Frist zur Leistung (§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) fehlt.
28
Die der Klägerin am 8. Juli 2016 gesetzte Frist zur Abholung und Bezahlung des Fahrzeugs bis 11. Juli 2016 war unangemessen kurz und hat lediglich eine angemessene Frist in Lauf gesetzt, die nach der rechtsfehlerfreien Beurteilung des Berufungsgerichts jedenfalls am 18. Juli 2016, als die Beklagte das Fahrzeug anderweitig verkaufte, noch nicht abgelaufen war. Den fruchtlosen Ablauf der Frist hat die Beklagte nicht abgewartet, sondern ist bereits am 13. Juli 2016 vom Kaufvertrag zurückgetreten und hat erklärt, sich auf die von der Klägerin für die Zeit ab dem 18. Juli 2016 angekündigte Abholung des Fahrzeugs nicht einlassen zu wollen. Dadurch hat sie gezeigt, dass sie an ihrer Leistungsaufforderung zur Kaufpreiszahlung und Abholung nicht mehr festhält und auch zu einer eigenen Mitwirkung in Form der Übergabe und Übereignung des Pkw nicht mehr bereit ist. Somit fehlt es an dem aus den oben (unter a) genannten Gründen auch für ein Schadensersatzverlangen nach § 281 Abs. 4 und 5 BGB erforderlichen fruchtlosen Ablauf einer angemessenen Frist zur Leistung.
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Eine Fristsetzung war nach den rechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht entbehrlich. Damit war das Schadensersatzverlangen unwirksam und besteht ein Anspruch der Klägerin auf Rückforderung der Anzahlung aus § 281 Abs. 5 BGB in Verbindung mit § 346 Abs. 1 BGB nicht. Hieraus folgt zugleich, dass ein Schadensersatzanspruch der Beklagten aus § 281 Abs. 1 BGB nicht gegeben ist (hierzu unter 3 c).
30
3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich jedoch aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Ein Anspruch der Klägerin aus § 346 Abs. 1 BGB auf Rückzahlung des noch nicht erstatteten Teils der Anzahlung ergibt sich daraus, dass sie selbst wirksam vom Vertrag zurückgetreten ist.
31
a) Eine Rücktrittserklärung der Klägerin liegt spätestens konkludent in der Erhebung der Klage auf Rückerstattung der restlichen Anzahlung.
32
aa) Ob ein schlüssiges Verhalten als eine - hier zur Rückabwicklung des Vertrags führende - Willenserklärung zu werten ist, bestimmt sich nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Maßstäben. Hiernach kommt es entscheidend darauf an, wie das Verhalten objektiv aus der Sicht des Erklärungsgegners zu verstehen ist (Senatsurteil vom 22. Januar 2014 - VIII ZR 391/12, NJW 2014, 1951 Rn. 14, und Senatsbeschluss vom 30. Januar 2018 - VIII ZB 74/16, NJW-RR 2018, 524 Rn. 19). Maßgeblich ist danach, wie die Beklagte das Verhalten der Klägerin objektiv deuten musste, ob die Beklagte dieses mithin nach den ihr bekannten oder jedenfalls erkennbaren Umständen als Rücktrittserklärung aufzufassen hatte (vgl. Senatsurteil vom 22. Januar 2014 - VIII ZR 391/12, aaO). Diese Beurteilung richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und ist in erster Linie dem Tatrichter vorbehalten. Der Senat kann die vom Berufungsgericht unterlassene Auslegung jedoch hier selbst vornehmen, weil die notwendigen tatsächlichen Feststellungen getroffen sind und weitere Aufklärung nicht zu erwarten ist (vgl. BGH, Urteile vom 16. März 2016 - VIII ZR 326/14, WuM 2016, 353 Rn. 33, und vom 9. Februar 2017 - III ZR 428/16, juris Rn. 20).
33
bb) Nach diesen Maßstäben ist jedenfalls die Klageerhebung als konkludente Rücktrittserklärung zu werten. Die Klägerin hatte sich nicht gegen den anderweitigen Verkauf des Fahrzeugs durch die Beklagte gewandt und Erfüllung verlangt. Vielmehr hatte sie als Reaktion hierauf die vollständige Rückzahlung ihrer Anzahlung gefordert. Dabei ist sie bereits in dem vorgerichtlichen Anwaltsschreiben vom 22. Juli 2016 davon ausgegangen, dass keine "Kaufvertragsstörungen zu ihren Lasten" vorlägen, insbesondere weder Zahlungs- noch Annahmeverzug , und dass der Beklagten keine Schadensersatzansprüche zustünden. Dennoch hat sie nicht die Erfüllung des Vertrags, sondern nur die Rückzahlung der geleisteten Anzahlung gefordert.
34
Insbesondere vor diesem Hintergrund konnte die Klageerhebung nach objektivem Empfängerhorizont von der Beklagten nur so verstanden werden, dass die Klägerin zwar eine Berechtigung der Beklagten zum Rücktritt und zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht für gegeben hielt, sie ihrerseits aber an dem Vertrag nicht mehr festhalten wollte und nur noch dessen Rückabwicklung durch Rückzahlung der geleisteten Anzahlung begehrte. Dies entspricht rechtlich einem Rücktritt seitens der Klägerin. In der Klageschrift hat die Klägerin dementsprechend zwar ausgeführt, dass sie den Rücktritt und das Schadensersatzverlangen der Beklagten für rechtswidrig hält. Dennoch hat sie nicht etwa die Erfüllung des Vertrags, sondern vielmehr dessen vollständige Rückabwicklung verlangt. Hieraus wird klar, dass sie an dem Vertrag auch bei Unwirksamkeit des Rücktritts sowie des Schadensersatzbegehrens seitens der Beklagten nicht festhalten, sondern lediglich die Rückgewähr der erbrachten Leistung erreichen wollte. Dieses Klageziel setzt den eigenen Rücktritt voraus.
35
cc) Für die vorstehende Würdigung ist es unerheblich, dass die Klägerin sich für ihren Rückzahlungsanspruch auf den - allerdings auch nach ihrer Auffassung - unwirksamen Rücktritt der Beklagten berufen und ihr eigenes Verhalten in den Vorinstanzen, anders als nunmehr in der Revisionserwiderung, rechtlich nicht als konkludent erklärten Rücktritt eingeordnet hat. Es kommt für die Auslegung des konkludenten Verhaltens nicht darauf an, ob die Klägerin dieses selbst rechtlich zutreffend bewertet hat. Denn die rechtliche Würdigung der vorgebrachten Tatsachen ist allein Sache des Gerichts. Ohne Erfolg bleibt deshalb auch der Einwand der Revision, die Klägerin habe auf die Frage des Amtsgerichts, ob es eine Handlung der Klägerin gebe, die den Kaufvertrag habe ungültig werden lassen , erklärt, dass der Kaufvertrag aufgrund der Rücktrittserklärung der Beklagten rückabzuwickeln sei. Entgegen der Auffassung der Revision liegt insoweit schon keine (bindende) Feststellung des Berufungsgerichts vor.
36
b) Die Klägerin war nach § 323 Abs. 1 BGB zum Rücktritt berechtigt. Die Beklagte hat die ihr obliegende Leistung - Übereignung und Übergabe des Pkw - trotz Fälligkeit nicht erbracht. Einer Fristsetzung zur Nacherfüllung seitens der Klägerin bedurfte es nach § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht. Hiernach ist eine Fristsetzung entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung endgültig und ernsthaft verweigert. Dies setzt voraus, dass er unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, dass er seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen werde (vgl. Senatsurteile vom 18. Januar 2017 - VIII ZR 234/15, NJW 2017, 1666 Rn. 31, und vom 1. Juli 2015 - VIII ZR 226/14, NJW 2015, 3455 Rn. 33 mwN). Dies ist hier der Fall.
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Die Beklagte ist unberechtigt vom Vertrag zurückgetreten und hat das Fahrzeug, dessen Übereignung und Übergabe sie der Klägerin schuldete, an einen Dritten verkauft und dies der Klägerin mitgeteilt. Zugleich hat sie von der Klägerin (unberechtigt) Schadensersatz statt der Leistung gefordert. Hieraus ergab sich eindeutig, dass sie zur Übereignung und Übergabe des Pkw an die Klägerin unter keinen Umständen mehr bereit war und sich endgültig von ihren vertraglichen Pflichten lossagen wollte. Dieses Verhalten der Beklagten berechtigte die Klägerin ihrerseits zum Rücktritt, der den Kaufvertrag der Parteien in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt hat. Die später (im Berufungsverfahren ) erklärte Erfüllungsbereitschaft der Beklagten vermag hieran nichts zu ändern.
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c) Der Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des noch nicht erstatteten Teils der Anzahlung ist nicht nach § 389 BGB durch eine Aufrechnung der Beklagten mit Schadensersatzansprüchen erloschen. Derartige Ansprüche hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht verneint. Wie ausgeführt (hierzu oben unter II 2 b) liegen die Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nicht vor. Dr. Bünger Kosziol Dr. Liebert Dr. Schmidt Wiegand
Vorinstanzen:
AG Köln, Entscheidung vom 16.11.2017 - 128 C 161/17 -
LG Köln, Entscheidung vom 27.09.2019 - 11 S 471/17 -

15.12.2020 00:00

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 304/19 vom 15. Dezember 2020 in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2020:151220BVIIIZR304.19.0 Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Dezember 2020 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Ri


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. (2)

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. (2)

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27.05.2020 00:00

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 401/18 Verkündet am: 27. Mai 2020 Reiter, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:
18.01.2017 00:00

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 234/15 Verkündet am: 18. Januar 2017 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH
30.01.2018 00:00

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 74/16 vom 30. Januar 2018 in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2018:300118BVIIIZB74.16.0 Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Januar 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, den Richter Pro

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 326/14 Verkündet am: 16. März 2016 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2016:160316UVIIIZR326.14.0 D
15.12.2020 00:00

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 304/19 vom 15. Dezember 2020 in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2020:151220BVIIIZR304.19.0 Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Dezember 2020 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Ri

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(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.

(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit

1.
die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist,
2.
er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat,
3.
der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.
Ist im Vertrag eine Gegenleistung bestimmt, ist sie bei der Berechnung des Wertersatzes zugrunde zu legen; ist Wertersatz für den Gebrauchsvorteil eines Darlehens zu leisten, kann nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war.

(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,

1.
wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat,
2.
soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre,
3.
wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
Eine verbleibende Bereicherung ist herauszugeben.

(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich.

(2) Mit Zustimmung der Parteien, die nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerruflich ist, kann das Gericht eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen. Es bestimmt alsbald den Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, und den Termin zur Verkündung der Entscheidung. Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist unzulässig, wenn seit der Zustimmung der Parteien mehr als drei Monate verstrichen sind.

(3) Ist nur noch über die Kosten oder Nebenforderungen zu entscheiden, kann die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(4) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.

(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit

1.
die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist,
2.
er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat,
3.
der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.
Ist im Vertrag eine Gegenleistung bestimmt, ist sie bei der Berechnung des Wertersatzes zugrunde zu legen; ist Wertersatz für den Gebrauchsvorteil eines Darlehens zu leisten, kann nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war.

(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,

1.
wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat,
2.
soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre,
3.
wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
Eine verbleibende Bereicherung ist herauszugeben.

(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

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(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.

(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit

1.
die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist,
2.
er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat,
3.
der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.
Ist im Vertrag eine Gegenleistung bestimmt, ist sie bei der Berechnung des Wertersatzes zugrunde zu legen; ist Wertersatz für den Gebrauchsvorteil eines Darlehens zu leisten, kann nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war.

(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,

1.
wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat,
2.
soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre,
3.
wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
Eine verbleibende Bereicherung ist herauszugeben.

(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.

*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

23
aa) Bei dem Tatbestandsmerkmal des sachlichen Grundes handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff (vgl. BAGE 157, 296 Rn. 25, 35 ff. [zu § 3 Abs. 2 AGG]). Im Rahmen der Anwendung eines derartigen Rechtsbegriffs auf den konkreten Sachverhalt ist dem Tatrichter ein Beurteilungsspielraum vorbehalten. Das Revisionsgericht kann die Entscheidung des Berufungs- gerichts somit regelmäßig nur darauf überprüfen, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff verkannt oder sonst unzutreffende rechtliche Maßstäbe angelegt hat, ob es Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze hinreichend beachtet hat oder ob ihm von der Revision gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen sind, indem es etwa wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. Oktober 2019 - VIII ZR 21/19, NJW 2020, 835 Rn. 21; vom 11. Dezember 2019 - VIII ZR 144/19, NJW 2020, 1215 Rn. 23; BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2004 - V ZB 22/04, BGHZ 160, 354, 360; jeweils mwN). Einer an diesem Maßstab ausgerichteten Prüfung hält die Beurteilung des Berufungsgerichts stand.

(1) Eine Verletzung des Benachteiligungsverbots ist nicht gegeben, wenn für eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion, einer Behinderung, des Alters, der sexuellen Identität oder des Geschlechts ein sachlicher Grund vorliegt. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn die unterschiedliche Behandlung

1.
der Vermeidung von Gefahren, der Verhütung von Schäden oder anderen Zwecken vergleichbarer Art dient,
2.
dem Bedürfnis nach Schutz der Intimsphäre oder der persönlichen Sicherheit Rechnung trägt,
3.
besondere Vorteile gewährt und ein Interesse an der Durchsetzung der Gleichbehandlung fehlt,
4.
an die Religion eines Menschen anknüpft und im Hinblick auf die Ausübung der Religionsfreiheit oder auf das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften, der ihnen zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform sowie der Vereinigungen, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Religion zur Aufgabe machen, unter Beachtung des jeweiligen Selbstverständnisses gerechtfertigt ist.

(2) Kosten im Zusammenhang mit Schwangerschaft und Mutterschaft dürfen auf keinen Fall zu unterschiedlichen Prämien oder Leistungen führen. Eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität ist im Falle des § 19 Abs. 1 Nr. 2 nur zulässig, wenn diese auf anerkannten Prinzipien risikoadäquater Kalkulation beruht, insbesondere auf einer versicherungsmathematisch ermittelten Risikobewertung unter Heranziehung statistischer Erhebungen.

23
a) Nach § 574 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Mieter einer an sich gerechtfertigten ordentlichen Kündigung des Vermieters widersprechen und von ihm die Fortsetzung des Mietverhältnisses verlangen, wenn die Beendigung des Mietverhältnisses für ihn oder seine Familie eine Härte bedeuten würde, die auch unter Würdigung der berechtigten Interessen des Vermieters nicht zu rechtfertigen ist. Bei der hierzu vom Tatrichter nach gründlicher und sorgfältiger Sachverhaltsfeststellung vorzunehmenden Gewichtung und Würdigung der beiderseitigen Interessen und ihrer Subsumtion unter die unbestimmten Rechtsbe- griffe der genannten Bestimmung hat das Revisionsgericht zwar den tatrichterlichen Beurteilungsspielraum zu respektieren und kann regelmäßig nur überprüfen , ob das Berufungsgericht Rechtsbegriffe verkannt oder sonst unzutreffende rechtliche Maßstäbe angelegt hat, ob es Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze hinreichend beachtet hat oder ob ihm von der Revision gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen sind, indem es etwa wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt hat (Senatsurteile vom 22. Mai 2019 - VIII ZR 180/18, aaO Rn. 26, und VIII ZR 167/17, NJW-RR 2019, 972 Rn. 30; vom 15. März 2017 - VIII ZR 270/15, NJW 2017, 1474 Rn. 24 mwN; vom 25. Juni 2008 - VIII ZR 307/07, WuM 2008, 564 Rn. 21; vom 20. Oktober 2004 - VIII ZR 246/03, NZM 2005, 143 unter II 2 mwN). Einer an diesem Maßstab ausgerichteten Prüfung hält die Beurteilung des Berufungsgerichts jedoch nicht stand.

(1) Der Mieter kann der Kündigung des Vermieters widersprechen und von ihm die Fortsetzung des Mietverhältnisses verlangen, wenn die Beendigung des Mietverhältnisses für den Mieter, seine Familie oder einen anderen Angehörigen seines Haushalts eine Härte bedeuten würde, die auch unter Würdigung der berechtigten Interessen des Vermieters nicht zu rechtfertigen ist. Dies gilt nicht, wenn ein Grund vorliegt, der den Vermieter zur außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigt.

(2) Eine Härte liegt auch vor, wenn angemessener Ersatzwohnraum zu zumutbaren Bedingungen nicht beschafft werden kann.

(3) Bei der Würdigung der berechtigten Interessen des Vermieters werden nur die in dem Kündigungsschreiben nach § 573 Abs. 3 angegebenen Gründe berücksichtigt, außer wenn die Gründe nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

21
1. Nach § 559 Abs. 4 Satz 1 BGB ist eine Mieterhöhung ausgeschlossen, soweit sie auch unter Berücksichtigung der voraussichtlichen künftigen Betriebskosten für den Mieter eine Härte bedeuten würde, die auch unter Würdigung der berechtigten Interessen des Vermieters nicht zu rechtfertigen ist. Die Beurteilung, ob eine Modernisierungsmaßnahme für den Mieter eine nicht zu rechtfertigende Härte bedeuten würde, obliegt dem Tatrichter, der aufgrund einer umfassenden Würdigung aller Umstände des Einzelfalles die Interessen der Beteiligten gegeneinander abzuwägen hat (vgl. Senatsurteile vom 24. September 2008 - VIII ZR 275/07, NZM 2008, 883 Rn. 30; vom 2. März 2011 - VIII ZR 164/10, NJW 2011, 1220 Rn. 16; Senatsbeschluss vom 10. Dezember 2013 - VIII ZR 174/13, NJW-RR 2014, 396 Rn. 1 [jeweils zu § 554 Abs. 2 Satz 1 BGB aF]). Das Revisionsgericht kann regelmäßig nur überprüfen, ob das Berufungsgericht Rechtsbegriffe verkannt oder sonst unzutreffende rechtliche Maßstäbe angelegt hat, ob es Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze hinreichend beachtet hat oder ob ihm von der Revision gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen sind, indem es etwa wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt hat (vgl. Senatsurteile vom 22. Mai 2019 - VIII ZR 180/18, NJW 2019, 2765 Rn. 26, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, und VIII ZR 167/18, NJW-RR 2019, 972 Rn. 30; jeweils mwN und jeweils zu § 574 BGB). Einer an diesem Maßstab ausgerichteten Prüfung hält die Beurteilung des Berufungsgerichts stand.

(1) Hat der Vermieter Modernisierungsmaßnahmen im Sinne des § 555b Nummer 1, 3, 4, 5 oder 6 durchgeführt, so kann er die jährliche Miete um 8 Prozent der für die Wohnung aufgewendeten Kosten erhöhen. Im Fall des § 555b Nummer 4a ist die Erhöhung nur zulässig, wenn der Mieter seinen Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten über den errichteten Anschluss frei wählen kann und der Vermieter kein Bereitstellungsentgelt gemäß § 72 des Telekommunikationsgesetzes als Betriebskosten umlegt oder umgelegt hat.

(2) Kosten, die für Erhaltungsmaßnahmen erforderlich gewesen wären, gehören nicht zu den aufgewendeten Kosten nach Absatz 1; sie sind, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(3) Werden Modernisierungsmaßnahmen für mehrere Wohnungen durchgeführt, so sind die Kosten angemessen auf die einzelnen Wohnungen aufzuteilen.

(3a) Bei Erhöhungen der jährlichen Miete nach Absatz 1 darf sich die monatliche Miete innerhalb von sechs Jahren, von Erhöhungen nach § 558 oder § 560 abgesehen, nicht um mehr als 3 Euro je Quadratmeter Wohnfläche erhöhen. Beträgt die monatliche Miete vor der Mieterhöhung weniger als 7 Euro pro Quadratmeter Wohnfläche, so darf sie sich abweichend von Satz 1 nicht um mehr als 2 Euro je Quadratmeter Wohnfläche erhöhen.

(4) Die Mieterhöhung ist ausgeschlossen, soweit sie auch unter Berücksichtigung der voraussichtlichen künftigen Betriebskosten für den Mieter eine Härte bedeuten würde, die auch unter Würdigung der berechtigten Interessen des Vermieters nicht zu rechtfertigen ist. Eine Abwägung nach Satz 1 findet nicht statt, wenn

1.
die Mietsache lediglich in einen Zustand versetzt wurde, der allgemein üblich ist, oder
2.
die Modernisierungsmaßnahme auf Grund von Umständen durchgeführt wurde, die der Vermieter nicht zu vertreten hatte.

(5) Umstände, die eine Härte nach Absatz 4 Satz 1 begründen, sind nur zu berücksichtigen, wenn sie nach § 555d Absatz 3 bis 5 rechtzeitig mitgeteilt worden sind. Die Bestimmungen über die Ausschlussfrist nach Satz 1 sind nicht anzuwenden, wenn die tatsächliche Mieterhöhung die angekündigte um mehr als 10 Prozent übersteigt.

(6) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

31
Es ist unschädlich, dass die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 11. März 2009 eine Frist bis zum 27. März 2009 gesetzt hat. Zwar endete diese Frist - bezogen auf ihren Beginn mit Zugang der E-Mail vom 16. Februar 2009 - vor Ablauf von sechs Wochen. Eine am 11. März 2009 erklärte Verkürzung der ab dem 16. Februar 2009 laufenden Sechs-Wochen-Frist berührt die Wirksamkeit der Fristsetzung jedoch nicht, weil die Klägerin den Rücktritt am 31. März 2009 jedenfalls erst nach Ablauf der (angemessenen) Sechs-Wochen-Frist erklärt hat. Das entspricht der Rechtsprechung, wonach eine zu kurz gesetzte Frist zur Nacherfüllung den Lauf einer angemessenen Frist nicht hindert (vgl. Senatsurteil vom 12. August 2009 - VIII ZR 254/08, aaO Rn. 11; siehe bereits BGH, Urteil vom 21. Juni 1985 - V ZR 134/84, NJW 1985, 2640 unter II 1 a [zu § 326 BGB aF]).

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.

(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit

1.
die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist,
2.
er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat,
3.
der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.
Ist im Vertrag eine Gegenleistung bestimmt, ist sie bei der Berechnung des Wertersatzes zugrunde zu legen; ist Wertersatz für den Gebrauchsvorteil eines Darlehens zu leisten, kann nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war.

(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,

1.
wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat,
2.
soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre,
3.
wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
Eine verbleibende Bereicherung ist herauszugeben.

(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

10
aa) Im Unterschied zur alten Rechtslage ist ein auf den Primäranspruch lautendes rechtskräftiges Urteil nicht mehr nötig, um Schadensersatz statt der Leistung zu erhalten. Es genügt, dass der Gläubiger dem Schuldner - unter den Voraussetzungen der §§ 280, 281 BGB - erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt (§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB). Auch entfällt der Anspruch des Gläubigers/Eigentümers auf die (Primär-) Leistung nach § 281 Abs. 4 BGB nicht mit fruchtlosem Ablauf der Nachfrist (Staudinger/ Schwarze, BGB, 2014, § 281 Rn. A 14, D 1). Vielmehr erhält der Gläubiger mit dem Eintritt der Voraussetzungen gemäß § 281 Abs. 1 bis 3 BGB lediglich die Befugnis, Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen. Er hat nach Fristablauf die Wahl, vom Schuldner entweder die Primärleistung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen (BGH, Urteil vom 20. Januar 2006 - V ZR 124/05, NJW 2006, 1198 Rn. 17: "sog. elektive Konkurrenz"; vgl. Gsell, JZ 2004, 110, 116; Gruber/Lösche, NJW 2007, 2815, 2817). Erst mit der Erklärung des Schadensersatzverlangens ist der Anspruch auf die Primärleistung nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

Der Rücktritt erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.

(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit

1.
die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist,
2.
er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat,
3.
der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.
Ist im Vertrag eine Gegenleistung bestimmt, ist sie bei der Berechnung des Wertersatzes zugrunde zu legen; ist Wertersatz für den Gebrauchsvorteil eines Darlehens zu leisten, kann nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war.

(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,

1.
wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat,
2.
soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre,
3.
wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
Eine verbleibende Bereicherung ist herauszugeben.

(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.

(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit

1.
die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist,
2.
er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat,
3.
der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.
Ist im Vertrag eine Gegenleistung bestimmt, ist sie bei der Berechnung des Wertersatzes zugrunde zu legen; ist Wertersatz für den Gebrauchsvorteil eines Darlehens zu leisten, kann nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war.

(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,

1.
wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat,
2.
soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre,
3.
wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
Eine verbleibende Bereicherung ist herauszugeben.

(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.

19
(aa) Ob ein schlüssiges Verhalten als Willenserklärung zu werten ist, bestimmt sich nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Maßstäben (Senatsurteile vom 7. November 2001 - VIII ZR 13/01, BGHZ 149, 129, 134; vom 22. Januar 2014 - VIII ZR 391/12, NJW 2014, 1951 Rn. 14) und ist bei Individualerklärungen - wie sie hier in Frage stehen - in erster Linie dem Tatrichter vorbehalten (Senatsurteil vom 23. Juni 2010 - VIII ZR 256/09, NJW 2010, 2648 Rn. 15). Das Revisionsgericht prüft insoweit lediglich nach, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind, wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen worden ist oder die Auslegung auf mit der Revision gerügten Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 9. Juli 2014 - VIII ZR 376/13, BGHZ 202, 39 Rn. 42; vom 12. Oktober 2016 - VIII ZR 55/15, BGHZ 212, 248 Rn. 35; vom 18. Oktober 2017 - VIII ZR 32/16, NJW 2018, 150 Rn. 17; jeweils mwN).
33
Die Aufrechnung kann - wie jede Willenserklärung - auch stillschweigend erklärt werden (siehe nur BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 - II ZR 217/07, BGHZ 179, 285 Rn. 6 mwN). Das Berufungsgericht hätte sich daher nicht auf die Feststellung beschränken dürfen, dass die Beklagten keine ausdrückliche Aufrechnungserklärung abgegeben beziehungsweise nicht den Ausdruck "Aufrechnung" benutzt haben. Vielmehr hätte das Berufungsgericht im Wege der Auslegung prüfen müssen, ob dem Verteidigungsvorbringen der Beklagten der Wille, eine Aufrechnung zu erklären, zu entnehmen war (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2009, aaO). Diese - vom Berufungsgericht unterlassene - Auslegung kann der Senat nunmehr selbst vornehmen, da die hierzu erforderlichen Feststellungen getroffen und weitere tatrichterliche Feststellungen nicht zu erwarten sind. Darin, dass die Beklagten sich zur Verteidigung gegen die Klageforderung auf die von ihnen geltend gemachten und im einzelnen dargelegten Gegenforderungen bezogen und diese sogar explizit von der Klageforderung abgezogen haben, liegt - offensichtlich - eine konkludente Aufrechnungserklärung. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung geht es insoweit nicht um eine - mangels Tatbestandsberichtigungsantrag bindende - tatsächliche Feststellung des Berufungsgerichts, sondern um einen revisiblen Rechtsfehler, der - wie ausgeführt - darin liegt, dass das Berufungsgericht verkannt hat, dass eine Aufrechnungserklärung nicht ausdrücklich erklärt werden muss, sondern sich auch aus den Umständen ergeben kann.

*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

31
a) Allerdings ergibt sich die Entbehrlichkeit der Fristsetzung vorliegend nicht, wie das Berufungsgericht meint, aus § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Nach der Rechtsprechung des Senats sind, was auch das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkennt, an das Vorliegen einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB strenge Anforderungen zu stellen. Eine Erfüllungsverweigerung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen (st. Rspr.; zuletzt Senatsurteil vom 1. Juli 2015 - VIII ZR 226/14, NJW 2015, 3455 Rn. 33 mwN).
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aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 281 Abs. 2 Halbsatz 1 BGB strenge Anforderungen zu stellen. Eine Erfüllungsverweigerung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 22; vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 215/10, NJW 2011, 3435 Rn. 24; vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, NJW 2011, 2872 Rn. 14; vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195 Rn. 25). Dementsprechend kann in dem bloßen Bestreiten von Mängeln noch nicht ohne Weiteres eine endgültige Nacherfüllungsverweigerung gesehen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten , welche die Annahme rechtfertigen, dass der Schuldner über das Bestreiten der Mängel hinaus bewusst und endgültig die Erfüllung seiner Vertragspflichten ablehnt und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer (ordnungsgemäßen ) Nacherfüllungsaufforderung werde umstimmen lassen (vgl. Senatsurteile vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, aaO;vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 215/10, aaO; vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, aaO; vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 49/05, aaO).

Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind.