Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Dez. 2020 - VIII ZR 304/19
BUNDESGERICHTSHOF
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Dezember 2020 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Schneider, Kosziol und Dr. Schmidt sowie die Richterin Wiegand
beschlossen:
Gründe:
I.
- 1
- Die Klägerin erwarb von der Beklagten, die ein Möbelhaus betreibt, im Januar 2015 eine Polstergarnitur zum Preis von 3.300 €.
- 2
- Die Klägerin rügte Mängel der Polstergarnitur und teilte der Beklagten mit schriftlicher "Reklamation" vom 16. April 2015 mit, die Polstergarnitur weise "erhebliche Mängel auf (Sitzverhalten, Sessel ohne Rollen)" und bat um Rücknahme sowie Rückerstattung des Kaufpreises. Mit Schreiben vom 28. April 2015 bot die Beklagte den Austausch der beanstandeten Rollen am Sessel sowie der Füße am Sofa an. Mit Schreiben vom selben Tag forderte die Klägerin "die vertragsgerechte Erfüllung des Kaufvertrages bis 16. Mai 2015", worauf die Beklagte antwortete , nach ihrer Ansicht sei der Vertrag erfüllt, die Klägerin möge sagen, was ihr an der Garnitur nicht gefalle und was sie geändert haben möchte. Hierauf erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 6. Mai 2015, es müsse die Rückabwicklung erfolgen, da die Beklagte die Mängel nicht beseitigen könne; sie habe "nur noch einen einzigen Wunsch" dahingehend, dass die Beklagte "kurzfristig einen Termin für die Abholung der Garnitur" mitteile.
- 3
- Ihre nach Rücktrittserklärung durch den späteren Prozessbevollmächtigten erhobene Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises, Zug um Zug gegen Rückgabe der Polstergarnitur sowie Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gerichtete Klage hatte vor dem Amtsgericht keinen Erfolg gehabt. Zwar sei die Kaufsache - was nach Einholung eines Sachverständigengutachtens erwiesen sei - mangelhaft, da die Sitzhöhe des gelieferten 3-Sitzers von der Sitzhöhe des bestellten Polstermöbels abweiche und die von der Beklagten unter den Sessel montierten Walzenrollen im Vergleich zu den Originalrollen eine schlechtere Rolleigenschaft aufwiesen sowie die Montagekonstruktion ungeeignet sei. Jedoch fehle es an der erforderlichen Fristsetzung zur (möglichen) Nachbesserung.
- 4
- Die hiergegen eingelegte Berufung nahm die Klägerin zurück und setzte der Beklagten anschließend eine Frist zur Nacherfüllung. Diese teilte mit, dass "eine Nachbesserung, ohne die konkrete Beschreibung, wie diese denn nunmehr (…) aussehen solle, (…) nicht in Betracht gezogen" werde. Nach einer erneuten Nacherfüllungsaufforderung signalisierte die Beklagte, dass die Mängelbeseitigung erfolgen solle und bat um Bekanntgabe des Einlagerungsorts der Polstergarnitur. Nach dessen Mitteilung und einer erneuten Fristsetzung zur Mängelbeseitigung bis zum 25. August 2017 erklärte die Klägerin nach fruchtlosem Fristablauf den Rücktritt vom Kaufvertrag.
- 5
- Ihre auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 3.300 € Zug um Zug gegen Rückgabe der Polstergarnitur, Zahlung von Lagerkosten in Höhe von 124,95 €, vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten- jeweils nebst Zinsen - sowie Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten gerichtete Klage hat in den Vorinstanzen - bis auf Teile der geltend gemachten Zinsforderungen - Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.
II.
- 6
- 1. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) liegen nicht vor.
- 7
- Das Berufungsgericht hat die "unbeschränkt(e)" Revisionszulassung nicht begründet. Sollte es die Revision wegen der aus seiner Sicht (unter Verweis auf OLG Naumburg, NJW-RR 2015, 1399 Rn. 15) "nicht einheitlich" beantworteten Frage, "ob die wirksame Ausübung des Rücktritts vom Kaufvertrag (§ 323 Abs. 1 BGB) neben der wirksamen Rücktrittserklärung (§ 349 BGB) auch das Vorliegen der Voraussetzungen des gesetzlichen Rücktrittsrechts, wie etwa eine angemessene Frist zur Nacherfüllung (§ 439 BGB)" voraussetze, zugelassen haben, trägt dies keinen der in § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO genannten Revisionszulassungsgründe. Insbesondere hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO), denn die Frage, ob nur ein wirksamer Rücktritt zu einem Rückabwicklungsschuldverhältnis führt und damit (Nach-)Erfüllungsansprüche ausschließt, ist nicht umstritten und ohne Weiteres zu bejahen (dazu unter 2 b).
- 8
- 2. Die - wirksam durch den Einzelrichter zugelassene (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. April 2020 - VIII ZR 355/18, NJW 2020, 1947 Rn. 12 mwN; BGH, Beschluss vom 4. Juni 2019 - II ZR 416/18, juris Rn. 5) - Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe der Polstergarnitur nach § 437 Nr. 2, § 434 Abs. 1, § 323 Abs. 1, §§ 346 ff.
- 9
- a) Der Zulässigkeit der vorliegenden Klage steht die materielle Rechtskraft (§ 322 Abs. 1 ZPO) des Urteils des Amtsgerichts im Vorprozess nicht entgegen.
- 10
- aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verbietet die materielle Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung - als negative Prozessvoraussetzung - eine neue Verhandlung über denselben Streitgegenstand (ne bis in idem). Unzulässig ist deshalb eine erneute Klage, deren Streitgegenstand mit dem eines rechtskräftig entschiedenen Rechtsstreits identisch ist. Streitgegenstand eines Rechtsstreits ist nicht ein bestimmter materiell-rechtlicher Anspruch, sondern der als Rechtsschutzbegehren oder Rechtsfolgenbehauptung verstandene, eigenständige prozessuale Anspruch, der durch den Klageantrag (Rechtsfolge) und den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet, bestimmt wird (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 19. Dezember 1991 - IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1, 5; vom 19. November 2003 - VIII ZR 60/03, BGHZ 157, 47, 50; vom 22. Februar 2018 - VII ZR 253/16, NJW 2018, 2056 Rn. 14).
- 11
- Zum Lebenssachverhalt in vorgenanntem Sinne sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden und den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtung zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht vorträgt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 25. Oktober 2012 - IX ZR 207/11, NJW 2013, 540 Rn. 14; vom 22. Oktober 2013 - XI ZR 42/12, BGHZ 198, 294 Rn. 15; vom 14. März 2017 - VI ZR 605/15, VersR 2017, 822 Rn. 17).
- 12
- bb) Hiernach steht die Rechtskraft des Urteils im Vorprozess den in vorliegendem Verfahren erstmals gestellten Anträgen auf Erstattung der Lagerkosten sowie auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten - was auch die Revision nicht beanstandet - nicht entgegen (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2003 - VIII ZR 60/03, aaO S. 54).
- 13
- cc) Gleiches gilt im Ergebnis auch für das im Vorprozess bereits verfolgte Begehren auf Rückzahlung des Kaufpreises und Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, da der vorliegenden Klage ein anderer Lebenssachverhalt zu Grunde liegt.
- 14
- (1) Zwar werden insoweit dieselben Anträge gestellt. Allein der Umstand, dass die Klägerin nunmehr bezüglich beider Zahlungsanträge - anders als im Vorprozess - Zinsen erst ab einem späteren Zeitpunkt verlangt, begründet keinen anderen Streitgegenstand. Denn dieser spätere Zinsbeginn ist als bloße zeitliche Einschränkung des Begehrens unbeachtlich (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2003 - VIII ZR 60/03, aaO S. 53).
- 15
- (2) Jedoch werden die Rechtsschutzbegehren nunmehr auf einen anderen Lebenssachverhalt gestützt, so dass die vorliegende Klage im Vergleich zum Vorprozess einen anderen Streitgegenstand hat. Darauf hat das Berufungsgericht zu Recht abgestellt, so dass die von der Revision thematisierte Ansicht des Amtsgerichts, wonach die Klage im Vorprozess lediglich als derzeit unbegründet abgewiesen worden sei, unerheblich ist.
- 16
- (a) Der Lebenssachverhalt, welcher der Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises sowie Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten zu Grunde liegt, unterscheidet sich von demjenigen des Vorprozesses dadurch, dass die Klägerin - durch ihren späteren Prozessbevollmächtigten - nunmehr eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hatte. Diese war fruchtlos abgelaufen, woraufhin die Klägerin (erneut) den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärte. Der fruchtlose Ablauf der zur Nacherfüllung gesetzten Frist ist eine neue Tatsache, deren Geltendmachung die Rechtskraftwirkung des Urteils im Vorprozess nicht entgegensteht. Denn die Rechtskraft eines Urteils hindert, wie allgemein anerkannt ist, eine neue abweichende Entscheidung dann nicht, wenn dies durch eine nachträgliche Änderung des Sachverhalts veranlasst wird. Dabei kommt es auch nicht etwa darauf an, ob die neu eingetretene Tatsache - vorliegend die (fruchtlos abgelaufene) Frist zur Nacherfüllung - schon früher hätte herbeigeführt werden können (vgl. BGH, Urteile vom 11. März 1983 - V ZR 287/81, NJW 1984, 126 unter II 2 b; vom 2. März 2000 - IX ZR 285/99, NJW 2000, 2022 unter IV 1 mwN).
- 17
- (b) Zur Begründung ihrer gegenteiligen Ansicht kann die Revision nicht mit Erfolg auf die Rechtsnatur des Rücktritts als Gestaltungsrecht (vgl. hierzu Senatsurteil vom 9. Mai 2018 - VIII ZR 26/17, BGHZ 218, 320 Rn. 19; BT-Drucks. 14/6040, S. 221, 223) abstellen.
- 18
- Zwar verweist sie zutreffend darauf, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bestimmung der zeitlichen Grenzen der materiellen Rechtskraft bei Gestaltungsrechten nicht auf deren Ausübung, sondern - ohne Rücksicht auf die Kenntnis des Berechtigten - auf den Zeitpunkt ihres Entstehens und die objektive Befugnis zu ihrer Ausübung abzustellen ist. Daher ist etwa eine nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung des Vorprozesses erklärte Anfechtung , die sich auf einen im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung objektiv bereits vorhandenen Anfechtungsgrund stützt, keine neue Tatsache, die es rechtfertigen würde, die sich aus der Anfechtung ergebenden Rechtsfolgen zum Gegenstand einer neuen Klage zu machen (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2003 - VIII ZR 60/03, aaO S. 52 f. mwN).
- 19
- Die objektive Befugnis zur wirksamen Ausübung eines Rücktritts besteht jedoch erst - von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen (§ 323 Abs. 2, § 326 Abs. 5 Halbs. 2, § 440 BGB) - nach fruchtlosem Ablauf einer zur Nacherfüllung gesetzten Frist (§ 323 Abs. 1 BGB); erst danach ist der Gläubiger berechtigt , vom Vertrag zurückzutreten (vgl. Senatsurteil vom 20. Mai 2009 - VIII ZR 247/06, NJW 2009, 2532 Rn. 16). Diese objektiven Voraussetzungen lagen hier zum Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess noch nicht vor.
- 20
- Denn vorliegend hat die Klägerin (erst) nach Abschluss des Vorprozesses eine (wirksame) Frist zur Nacherfüllung gesetzt. Dies führt zu einer maßgebenden Änderung des Lebenssachverhalts, da die Beklagte hiernach die Möglichkeit zur Nachbesserung hatte und die Klägerin nur dann wirksam vom Vertrag zurücktreten konnte, wenn die Beklagte diese Möglichkeit nicht wahrnimmt und die Frist ohne Eintritt des Leistungserfolgs (vgl. hierzu Senatsurteil vom 26. August 2020 - VIII ZR 351/19, juris Rn. 24) abläuft. Daher unterscheidet sich der vorliegende Fall - anders als die Revision meint - von dem Sachverhalt, der dem genannten Senatsurteil vom 19. November 2003 (VIII ZR 60/03, aaO S. 48) zu Grunde lag. Dort wurde auf Basis des identischen Lebenssachverhalts zunächst der Rücktritt und später - ohne weitere Änderung - die Anfechtung erklärt. Allein diese spätere Ausübung des Gestaltungsrechts ist keine neue Tatsache für das Rechtsschutzbegehren eines Klägers, aus der sich ein gegenüber dem Vorprozess veränderter Streitgegenstand ergäbe (so Senatsurteil vom 19. November 2003 - VIII ZR 60/03, aaO S. 52).
- 21
- (d) Zu Unrecht begründet die Revision schließlich das Nichtvorliegen eines neuen Streitgegenstands mit folgender "Kontrollüberlegung": stellte sich erst nach Abschluss des Vorprozesses heraus, dass eine Nacherfüllung schon nicht möglich gewesen sei, wäre der erste Rücktritt wirksam, so dass alleine deshalb die Rechtskraft der Entscheidung im Vorprozess einer neuen Klage entgegenstünde und sich infolge einer (nachträglichen) Fristsetzung und eines erneuten Rücktritts kein neuer Streitgegenstand ergeben könne. Dies trifft im Ergebnis nicht zu. Zwar wäre in diesem Fall der erste Rücktritt wirksam, deshalb ein Rückgewährschuldverhältnis entstanden und ginge daher die hiernach erfolgte Fristsetzung zur Nacherfüllung ins Leere. Dies führte jedoch nicht dazu, dass eine neue Klage, gestützt auf eine neue Rücktrittserklärung nach fruchtlosem Fristablauf unzulässig wäre; sie wäre unbegründet.
- 22
- b) Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe der Polstergarnitur aus § 437 Nr. 2, § 434 Abs. 1, § 323 Abs. 1, §§ 346 ff. BGB bejaht.
- 23
- Die Kaufsache war im Zeitpunkt des Gefahrübergangs und ist noch im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung (vgl. hierzu Senatsurteile vom 30. Oktober 2019 - VIII ZR 69/18, NJW 2020, 389 Rn. 35; vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 315/18, NJW 2020, 2879 Rn. 42 f. mwN) - was zwischen den Parteien unstreitig ist - mangelhaft (§ 434 Abs. 1 BGB).
- 24
- Auch die übrigen Rücktrittsvoraussetzungen liegen nunmehr vor. Insbesondere ist die seitens der Klägerin gesetzte Frist zur Nacherfüllung (§ 439 Abs. 1 BGB) fruchtlos abgelaufen. Der grundsätzlichen Wirksamkeit einer Fristsetzung zur Nacherfüllung steht vorliegend nicht entgegen, dass die Klägerin bereits zuvor den Rücktritt erklärt hatte. Zwar wäre ein Nacherfüllungsverlangen wirkungslos , wenn sich das Vertragsverhältnis infolge eines davor erklärten Rücktritts bereits in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt hätte, da der Käufer dann keine Erfüllung mehr verlangen kann. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Denn ein Rückgewährschuldverhältnis entsteht nur bei einem wirksamen Rücktritt. Somit schließt die Ausübung des Rücktrittsrechts den Leistungsanspruch erst dann aus, wenn dessen Voraussetzungen im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung (§ 349 BGB) vorlagen (vgl. Senatsurteil vom 14. Oktober 2020 - VIII ZR 318/19, juris Rn. 25; BT-Drucks. 14/6040, S. 140; vgl. auch Senatsurteil vom 9. Mai 2018 - VIII ZR 26/17, BGHZ 218, 320 Rn. 24). Dies war bezüglich der Rücktrittserklärung, auf welche die Klage im Vorprozess gestützt wurde, nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts - mangels ordnungsgemäßer Fristsetzung - nicht der Fall. Damit war das Vertragsverhältnis der Parteien noch nicht in ein Rückgewährschuldverhältnis umgestaltet und konnte die Klägerin hiernach noch zur (Nach-)Erfüllung auffordern.
- 25
- c) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Klägerin habe sich widersprüchlich verhalten, so dass die Ausübung des Rücktrittsrechts daher gegen das Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoße.
- 26
- aa) Nicht jeder Widerspruch zwischen zwei Verhaltensweisen ist als unzulässige Rechtsausübung zu werten. Ein widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium) ist nur dann rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 242 BGB, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Entscheidend sind die Umstände des jeweiligen Einzelfalls. Widersprüchliches Verhalten kann rechtmissbräuchlich sein, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteile vom 17. Februar 2005 - III ZR 172/04, BGHZ 162, 175, 181; vom 15. November 2012 - IX ZR 103/11, NJW-RR 2013, 757 Rn. 12; vom 16. Juli 2014 - IV ZR 73/13, NJW 2014, 2723 Rn. 33; vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 154/14, BGHZ 204, 145 Rn. 24; vom 26. August 2020 - VIII ZR 351/19, aaO Rn. 66). Eine Rechtsausübung ist hiernach unzulässig, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenseite im Hinblick darauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 15. November 2012 - IX ZR 103/11, aaO; vom 9. Mai 2014 - V ZR 305/12, NJW 2014, 2790 Rn. 41; vom 16. Juli 2014 - IV ZR 73/13, aaO; vom 10. Juli 2018 - II ZR 24/17, BGHZ 219, 193 Rn. 32; jeweils mwN). Hierbei handelt es sich allerdings um einen engen Ausnahmetatbestand (BGH, Urteile vom 15. November 2012 - IX ZR 103/11, aaO Rn. 13; vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 154/14, aaO Rn. 25).
- 27
- bb) Die tatrichterliche Wertung, ob ein Verhalten eine unzulässige Rechtsausübung im Sinne des § 242 BGB darstellt, unterliegt im Revisionsverfahren nur einer eingeschränkten Überprüfung. Das Revisionsgericht prüft lediglich, ob der Tatrichter den unbestimmten Rechtsbegriff des Rechtsmissbrauchs richtig erfasst hat, seine Entscheidung auf eine zutreffende und zureichende Tatsachengrundlage gestützt, nicht widersprüchlich geurteilt und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen hat (vgl. BGH, Urteile vom 13. Januar 2016 - IV ZR 284/13, juris Rn. 19; vom 7. Oktober 2015 - VIII ZR 247/14, NJW 2015, 3780 Rn. 25; vom 16. März 2017 - I ZR 39/15, GRUR 2017, 702 Rn. 99). Einer solchen Überprüfung hält die Entscheidung des Berufungsgerichts stand.
- 28
- cc) Ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten dahingehend, dass die Klägerin nach dem rechtskräftigen Abschluss des Vorprozesses den Rücktritt nicht nochmals erklären werde, bestand nicht. Die Klägerin hat durch ihr bisheriges Verhalten stets deutlich gemacht, dass sie die Kaufsache als mangelhaft ansieht und den Kaufvertrag notfalls rückgängig machen will. Zudem wurde im Vorprozess das Vorliegen von - seitens der Beklagten dort bestrittenen - Mängeln der Kaufsache bewiesen, so dass die Beklagte damit rechnen musste, die Klägerin werde - hierauf gestützt - weiterhin (Gewährleistungs-)Ansprüche geltend machen.
- 29
- Sonstige Umstände, die die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen ließen , hat das Berufungsgericht zu Recht verneint. Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, dass das Verhalten der Klägerin nicht durchgehend konsistent war. Jedoch ist - wie ausgeführt - nicht jedes widersprüchliche Verhalten rechtsmissbräuchlich. Entgegen der Ansicht der Revision kann der Klägerin daher nicht entgegengehalten werden, sie habe eine Nachbesserung zuvor abgelehnt und setzte sich somit mit der vor dem hiesigen Prozess gesetzten Frist zur Nacherfüllung zu dem vormaligen Verhalten in Widerspruch.
- 30
- So hat die Klägerin mit Schreiben vom 28. April 2015 eine Frist zur "vertragsgerechten Erfüllung" gesetzt, was ungeachtet der Frage der rechtlichen Relevanz dieser Aufforderung zeigt, dass - zumindest phasenweise - eine Bereitschaft bestand, die Kaufsache durch die Beklagte nachbessern zu lassen. Die Beklagte kann der Klägerin auch nicht entgegenhalten, die Fristsetzung zur Nachbesserung sei "nur vorgeschoben", da diese bereits eine andere Polstergarnitur angeschafft und der Sache nach kein Interesse an einer Nachbesserung gehabt habe. Dies ändert nichts an der Wirksamkeit der Fristsetzung, infolge derer die Beklagte die Möglichkeit hatte, die im Vorprozess festgestellten Mängel, zu deren konkreter Beseitigungsmöglichkeit der Sachverständige ebenfalls Angaben gemacht hatte, nunmehr zu beheben.
- 31
- Der Vortrag der Beklagten - den das Berufungsgericht nach Auffassung der Revision nicht beachtet habe -, wonach die Klägerin im Vorprozess auch nach durchgeführter Beweisaufnahme, der Vorlage des Gutachtens und der Einholung eines Ergänzungsgutachtens "noch im Verhandlungssaal" einen Austausch der Rollen und Füße abgelehnt habe, deckt sich - ungeachtet der rechtlichen Relevanz - nicht mit dem Verfahrensablauf, da nach Einholung des Ergänzungsgutachtens ein Termin zur mündlichen Verhandlung nicht mehr stattgefunden hat. Die Parteien hatten bereits zuvor einer "Überleitung ins schriftliche Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO" zugestimmt.
- 32
- d) Der Klägerin steht auch ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Einlagerung der Polstergarnitur für den (eingeklagten) Zeitraum nach dem nunmehr erklärten Rücktritt (12. September 2017 bis zum 30. November 2017) zu.
- 33
- Es kann offenbleiben, ob ein solcher Anspruch - was das Berufungsgericht bezugnehmend auf die Ausführungen des Amtsgerichts angenommen hat - vorliegend aus § 437 Nr. 3, § 434 Abs. 1, §§ 325, 280 Abs. 1, 2, § 286 Abs. 1 BGB folgt, weil die Beklagte mit der Rücknahme der Polstergarnitur in (Schuldner-) Verzug war. Jedenfalls hat die Klägerin nach erklärtem Rücktritt die Polstergarnitur der Beklagten in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten (§ 295 Satz 1 BGB), so dass der Anspruch aus § 304 BGB folgt. Hiernach ist der sich im Annahmeverzug befindliche Gläubiger auch zum Ersatz der objektiv erforderlichen Lagerkosten des Schuldners verpflichtet (vgl. hierzu Senatsurteil vom 14. Februar 1996 - VIII ZR 185/94, NJW 1996, 1464 unter 1 b aa; Staudinger/Feldmann, BGB, Neubearb. 2019, § 304 Rn. 5; MünchKommBGB/ Ernst, 8. Aufl., § 304 Rn. 2).
- 34
- Nach Vorstehendem kann die Klägerin auch die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten beanspruchen.
- 35
- e) Schließlich besteht ein Anspruch auf Zahlung der vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten (§ 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB). Entgegen der Ansicht der Revision fehlt es insoweit auch nicht an der Kausalität zwischen der Pflichtverletzung (in Form der Lieferung einer mangelhaften Sache) und dem Schaden, da die Klägerin ausweislich der Klageschrift die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten ihres jetzigen Prozessbevollmächtigten für dessen Tätigkeit - insbesondere die Fristsetzung zur Nacherfüllung - und nicht diejenigen Kosten geltend macht, die durch die Beauftragung des damaligen Bevollmächtigten im Vorfeld des Vorprozesses entstanden waren.
- 36
- 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses.
Dr. Milger Dr. Schneider Kosziol
Dr. Schmidt Wiegand
Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.
Vorinstanzen:
AG Riesa, Entscheidung vom 04.09.2018 - 9 C 356/18 -
LG Dresden, Entscheidung vom 27.09.2019 - 8 S 434/18 -
Das Revisionsgericht weist die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision durch einstimmigen Beschluss zurück, wenn es davon überzeugt ist, dass die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vorliegen und die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat. § 522 Abs. 2 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.
(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn
- 1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder - 3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.
(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.
Der Rücktritt erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.
(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.
(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.
(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.
(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.
(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.
(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.
- 1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40), - 2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26), - 3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31), - 4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17), - 5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59), - 6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29), - 7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82), - 8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25), - 9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19), - 10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45), - 11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12), - 12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1), - 13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).
Der Schuldner kann im Falle des Verzugs des Gläubigers Ersatz der Mehraufwendungen verlangen, die er für das erfolglose Angebot sowie für die Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldeten Gegenstands machen musste.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist.
(2) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig.
Außer in den Fällen des § 281 Absatz 2 und des § 323 Absatz 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 4 verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist. Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.
(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn
- 1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder - 3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.
(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.
- 1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40), - 2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26), - 3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31), - 4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17), - 5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59), - 6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29), - 7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82), - 8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25), - 9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19), - 10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45), - 11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12), - 12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1), - 13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.
(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.
(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.
(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.
(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.
(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.
Der Rücktritt erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Tenor
-
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 26. April 2012 aufgehoben.
-
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
-
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
-
Die Klägerin ist Großhändlerin für ausländische Presseerzeugnisse. Der Streithelfer des Beklagten war ihr Vertriebsleiter. Er veräußerte im Namen der Klägerin in den Jahren 2005 bis 2009 etwa 294.300 Zeitschriften aus deren Beständen an den Beklagten zu Preisen von zunächst 1 € und ab Mitte 2007 von 0,12 € je Zeitschrift. Einen weiteren Betrag von 0,05 € je Heft zahlte der Beklagte auf ein Privatkonto des Streithelfers. Der Beklagte bot diese Zeitschriften u.a. auf einer Internetplattform zum Kauf an; er verkaufte auf diesem Weg 39.843 Zeitschriften und erzielte daraus einen Erlös von insgesamt 266.748,07 €.
- 2
-
Bei den an den Beklagten veräußerten Zeitschriften handelte es sich nach dem Vortrag der Klägerin um sog. Remissionsware, also um Zeitschriften, welche sie im normalen Vertrieb über den Zeitschriftenhandel nicht zu den üblichen Preisen von 10 bis 18 € je Heft hatte veräußern können und für die sie von den amerikanischen Lieferanten ihren Einkaufspreis von ca. 3,90 € (nach ihrer Darstellung insgesamt 1.173.220 €) rückvergütet erhalten hatte. Die Lieferungen an den Beklagten endeten Anfang 2010, nachdem die Klägerin den - nach ihrem Vortrag - unrechtmäßigen Vertrieb durch den Streithelfer festgestellt und das Angestelltenverhältnis mit diesem gekündigt hatte.
- 3
-
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten jetzt noch: 1. Auskunft über den Verbleib der nach ihrer Aufstellung an den Beklagten gelieferten Zeitschriften (Vernichtung oder Verkauf, insoweit unter Angabe des Erlöses), 2. die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz aller Schäden aus dem Vertrieb der Zeitschriften, 3. die Auszahlung des durch den Verkauf erzielten Erlöses von 266.748,07 € zzgl. Zinsen und 4. die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zur Herausgabe der durch den Vertrieb außerhalb des Internet-Accounts von ihm erzielten Veräußerungserlöses. Das Landgericht hat die Klage insoweit abgewiesen, die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter.
Entscheidungsgründe
-
I.
- 4
-
Das Berufungsgericht meint, den geltend gemachten Ansprüchen stünde entgegen, dass die Zeitschriften wirksam an den Beklagten übereignet worden seien. Der Streithelfer habe mit Anscheinsvollmacht gehandelt. Ein kollusives Zusammenwirken des Beklagten mit dem Streithelfer könne nicht festgestellt werden. Die Verträge seien auch nicht wegen der Zahlungen an den Streithelfer nichtig gewesen. Der Beklagte habe den subjektiven Tatbestand einer Bestechung nicht erfüllt. Darüber hinaus sei nicht ersichtlich, dass die Verträge über die Belieferung des Beklagten gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hätten oder sittenwidrig gewesen seien.
-
II.
- 5
-
Die Entscheidung des Berufungsgerichts, das die Begründetheit der Klage nicht anhand von Anspruchsgrundlagen geprüft hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
- 6
-
A. Der Antrag festzustellen, dass der Beklagte der Klägerin den Schaden zu ersetzen hat, der ihr daraus entstanden ist oder noch entstehen wird, dass sie - weil der Beklagte nicht mehr zum Verkauf bestimmte Zeitschriften (sog. Remissionsware) wieder in den Verkehr gebracht hat - von ihren Lieferanten wegen zu Unrecht erstatteter Einkaufspreise in Anspruch genommen worden ist oder werden wird (im Folgenden als Vertriebsschaden bezeichnet), ist rechtsfehlerhaft abgewiesen worden. Er kann mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneint werden.
- 7
-
1. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ergibt sich allerdings nicht aus § 990 Abs. 1, § 989 BGB; denn sie hat ihr Eigentum an den Zeitschriften durch Übereignung an den Beklagten verloren (§ 929 Satz 1 BGB).
- 8
-
a) Die Revision stellt zu Unrecht eine Übergabe von der Klägerin an den Beklagten in Frage. Die Übergabe nach § 929 Satz 1 BGB stellt einen tatsächlichen Vorgang dar, nämlich die Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Sache (BGH, Urteil vom 9. Februar 1955 - IV ZR 188/54, BGHZ 16, 259, 263). Dieser muss ein Konsens über den Wechsel im Eigenbesitz zugrunde liegen, um die Übergabe von einer Besitzverschaffung durch verbotene Eigenmacht (§ 858 Abs. 2 BGB) abzugrenzen (vgl. RGZ 137, 23, 25). Ein solcher Konsens liegt nach den von dem Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil darin, dass die von dem Streithelfer im Namen der Klägerin verkauften Zeitschriften dem Beklagten in Kartons mit dem Firmenstempel und mit Lieferscheinen der Klägerin zugesandt wurden.
- 9
-
b) Die Parteien haben sich auch über den Übergang des Eigentums geeinigt. Die Klägerin wurde bei dem Abschluss der dinglichen Verträge durch den Streithelfer nach § 164 Abs. 1, 3 BGB vertreten.
- 10
-
aa) Der Streithelfer hatte als ihr Vertriebsleiter Handlungsvollmacht nach § 54 Abs. 1 Fall 2 HGB. Diese wird nämlich konkludent bereits dadurch erteilt, dass einem Angestellten Zuständigkeiten und Aufgaben zur eigenverantwortlichen Erledigung in einem Unternehmen übertragen werden (vgl. BGH, Urteile vom 25. Februar 1982 - VII ZR 268/81, NJW 1982, 1389, 1390 und vom 16. Dezember 2010 - 4 StR 492/10, NStZ 2011, 280, 281.
- 11
-
bb) Zweifelhaft ist allerdings, ob die Veräußerung nicht aktueller, sondern retournierter Zeitschriften noch von der Handlungsvollmacht des Streithelfers gedeckt gewesen ist. Das bedarf hier jedoch keiner Entscheidung. Die Frage, ob sich der Handlungsbevollmächtigte bei dem Abschluss des Rechtsgeschäfts noch im Rahmen seiner Handlungsvollmacht bewegt hat, kann nämlich dahinstehen, wenn der Inhaber des Handelsgeschäfts sich das Rechtsgeschäft nach den Grundsätzen über die Duldungs- oder die Anscheinsvollmacht zurechnen lassen muss (Preuß/Grooterhorst, aaO, 4. Kapitel Rn. 17; Roth in Koller/Roth/Morck, aaO, § 54 Rn. 20 f.; Staub/Joost, HBG, 5. Aufl., § 54 Rn. 93). Die Grenzen zwischen rechtsgeschäftlich erteilter Handlungsvollmacht mit einer gesetzlich geregelten Rechtscheinhaftung nach § 54 HGB (Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 54 Rn. 9) und der allgemeinen Haftung des Vertretenen aus veranlasstem Rechtsschein sind nicht immer trennscharf zu ziehen (Roth in Koller/Roth/Morck, aaO, § 54 Rn. 20).
- 12
-
cc) Bei der Anscheinsvollmacht kann sich der Vertretene auf den Mangel der Vertretungsmacht seines Vertreters nicht berufen, wenn er schuldhaft den Rechtsschein einer Vollmacht veranlasst hat, so dass der Geschäftsgegner nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte von einer Bevollmächtigung ausgehen darf und auch von ihr ausgegangen ist (BGH, Urteil vom 5. März 1998 - III ZR 183/96, NJW 1998, 1854, 1855). Beides liegt hier vor.
- 13
-
(1) Die Würdigung der Umstände, aus denen das Berufungsgericht einen von der Klägerin veranlassten Rechtsschein einer Vollmacht des Streithelfers zur Veräußerung auch dieser Zeitschriften bejaht (die Dauer der Geschäftsbeziehung, deren Volumen und die Art der Abwicklung der Lieferungen), lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Es ist der Klägerin zuzurechnen, dass die Veräußerungen den Anschein erweckt haben, von der Handlungsvollmacht des Streithelfers als Vertriebsleiter umfasst zu sein.
- 14
-
Das Berufungsgericht ist zu Recht dem Vorbringen der Klägerin nicht nachgegangen, dass der Streithelfer geschickt die internen Kontrollen umgangen habe und allein deswegen die Geschäfte mit dem Beklagten ihrer Geschäftsführung unbekannt geblieben seien. Die Klägerin hätte - selbst wenn es sich so verhalten haben sollte - den Rechtsschein einer Vollmacht des Streithelfers nicht unverschuldet veranlasst, weil die nach außen in Erscheinung getretenen Umstände, die den Rechtsschein ordnungsgemäßer Veräußerungen hervorriefen (Auslieferung vom Lager mit Lieferscheinen und Rechnungen; Bezahlung durch Lastschrifteinzug unter Erfassung durch die Buchhaltung der Klägerin), aus der Sphäre ihres Unternehmens stammten. Der Geschäftsinhaber muss sich den Anschein einer Vollmacht seines Angestellten zurechnen lassen, den er selbst hervorgerufen hat (vgl. Hopt, AcP 183, 608, 697). Diese Verteilung der Risiken beruht darauf, dass der kaufmännische Verkehr Rechtsicherheit sowie einfache und klare Verhältnisse erfordert und dass es dem Geschäftspartner nicht zugemutet werden kann, über die Ermächtigung des für den Geschäftsinhaber Auftretenden genaue Ermittlungen anzustellen, solange er nach dem äußeren Anschein anzunehmen berechtigt ist, dass der Geschäftsinhaber das Verhalten des in seinem Namen handelnden Angestellten billigt (vgl. RGZ 100, 48, 49).
- 15
-
(2) Der Beklagte hat auf die Vertretungsmacht des Streithelfers vertraut und durfte auf diese nach den Umständen gemäß dem Grundsatz von Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auch vertrauen. Die Feststellungen des Berufungsgerichts, dass der Beklagte den Streithelfer auf Grund seiner Stellung als Vertriebsleiter im Unternehmen der Klägerin als den für die Veräußerung von Zeitschriften zuständigen und bevollmächtigten Mitarbeiter angesehen hat und dass er vor dem Hintergrund der Abwicklung der Geschäfte (mit Lieferscheinen und Rechnungen) auch nicht habe erkennen müssen, dass der Streithelfer zur Veräußerung dieser Zeitschriften nicht berechtigt gewesen sei, sind rechtsfehlerfrei. Soweit die Klägerin etwas anderes vorbringt, unterstellt sie Kenntnisse des Beklagten von den Besonderheiten des Handels mit Zeitschriften, die dieser nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht hatte.
- 16
-
c) Die Übereignungen sind wirksam und für die Klägerin bindend.
- 17
-
aa) Die dinglichen Verträge sind nicht nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Anders verhielte es sich zwar, wenn der Beklagte mit dem Streithelfer bewusst in arglistiger Weise zum Nachteil der Klägerin zusammengewirkt hätte, um nicht mehr zum Verkauf bestimmte Remissionsware zu erwerben. An einem solchen kollusiven Vorgehen fehlt es hier jedoch, weil der Beklagte nicht erkannt hat, dass der Streithelfer nicht zum Vertrieb bestimmte Ware an ihn veräußerte, sondern er von einem „regulären“ Verkauf von Restposten durch den für den Verkauf zuständigen Vertriebsleiter der Klägerin ausging. Die gegen diese Feststellungen des Berufungsgerichts erhobene Verfahrensrüge erachtet der Senat für nicht durchgreifend; von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.
- 18
-
bb) Die Berufung des Beklagten auf die Wirksamkeit der mit dem Streithelfer vereinbarten Übereignungen stellt sich auch nicht als eine nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unzulässige Rechtsausübung dar. Der Vertretene muss von seinem Vertreter abgeschlossene Rechtsgeschäfte allerdings dann nicht gegen sich gelten lassen, wenn der andere Vertragsteil den Missbrauch der Vertretungsmacht zwar nicht erkannt hat, aber nach den Umständen hätte erkennen müssen (BGH, Urteil vom 28. Februar 1966 - VII ZR 125/65, NJW 1966, 1911; Urteil vom 25. März 1968 - II ZR 208/64, BGHZ 50, 112, 114). Da jedoch grundsätzlich der Vertretene das Risiko eines Vollmachtsmissbrauchs zu tragen hat (BGH, Urteil vom 1. Februar 2012 - VIII ZR 307/10, NJW 2012, 1718, 1719 Rn. 23 mwN), setzt der Einwand einer unzulässigen Rechtsausübung gegenüber dem Geschäftsgegner eine auf massiven Verdachtsmomenten beruhende Evidenz des Missbrauchs der Vertretungsmacht voraus (BGH, Urteil vom 25. März 1968 - II ZR 208/64, BGHZ 50, 112, 114; Urteil vom 25. Oktober 1994 - XI ZR 239/93, BGHZ 127, 239, 241; Urteil vom 29. Juni 1999 - IX ZR 277/98, NJW 1999, 2883; Urteil vom 1. Februar 2012 - VIII ZR 307/10, NJW 2012, 1718, 1719 Rn. 23).
- 19
-
Das verneint das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler. Diese tatrichterliche Würdigung ist im Revisionsverfahren nur darauf überprüfbar, ob der Begriff der objektiven Evidenz verkannt wurde oder ob bei der Beurteilung wesentliche Umstände außer Betracht gelassen wurden (BGH, Urteil vom 29. Juni 1999 - IX ZR 277/98, aaO). Einer solchen Prüfung hält das Berufungsurteil stand. Die tatrichterliche Würdigung, dass sich dem Beklagten der Vollmachtmissbrauch des Streithelfers nicht habe aufdrängen müssen, wenn selbst kaufmännische Mitarbeiter der Klägerin in dem Verkauf von „alter Ware“ oder von „Restbeständen“ nichts Besonderes erkannten oder sich mit einfachen Erklärungen des Streithelfers zufrieden gaben, lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
- 20
-
cc) Die Übereignungen der Zeitschriften waren auch nicht im Hinblick auf die Vereinbarung über zusätzliche, an den Streithelfer zu leistende Zahlungen nichtig. Aus diesem Grund sind zwar die Kaufverträge (dazu unten 2. a) bb)), aber nicht die Übereignungen unwirksam. Die Nichtigkeit des schuldrechtlichen Vertrags nach § 138 Abs. 1 BGB hat nicht ohne weiteres auch die Nichtigkeit des Erfüllungsgeschäfts zur Folge. Dieses ist nur dann ebenfalls nichtig, wenn die Unsittlichkeit gerade im Vollzug der Leistung liegt, wenn also mit dem dinglichen Rechtsvorgang sittenwidrige Zwecke verfolgt werden oder in ihm die Sittenwidrigkeit begründet ist (Senat, Urteile vom 24. Mai 1985 - V ZR 47/84, NJW 1985, 3006, 3007 und vom 20. Januar 2006 - V ZR 214/04, NJW-RR 2004, 888, 889; BGH, Urteil vom 22. Januar 1992 - VIII ZR 374/89, NJW-RR 1992, 593, 594). So verhält es sich hier nicht. Die Abrede über die an den Streithelfer zusätzlich zu leistenden Zahlungen betraf allein das schuldrechtliche Geschäft; sie erhöhte die Summe des von dem Beklagten für den Erwerb der Zeitschriften zu zahlenden Entgelts.
- 21
-
2. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch auf Ersatz des Vertriebsschadens kann sich jedoch aus der verschärften Haftung des Bereicherungsschuldners nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 292 Abs. 1, § 989 BGB ergeben.
- 22
-
a) Der Beklagte war der Klägerin nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zur Herausgabe der Zeitschriften verpflichtet. Er hatte diese ohne rechtlichen Grund erlangt, weil die von ihm mit der Klägerin geschlossenen Kaufverträge nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sind.
- 23
-
aa) Die Abrede zwischen dem Beklagten und dem Streithelfer über ein zusätzlich an diesen zu zahlendes Entgelt ist unwirksam. Derartige Vereinbarungen eines Angestellten, Bevollmächtigten oder sonstigen Vertreters einer Partei mit dem Geschäftsgegner zum eigenen Vorteil hinter dem Rücken und zum Schaden des Geschäftsherren verstoßen gegen die guten Sitten und sind daher nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig (BGH, Urteil vom 17. Mai 1988 - VI ZR 223/87, NJW 1989, 26, 27; Urteil vom 18. Februar 2003 - X ZR 245/00, BauR 2004, 337, 340). Sie widersprechen einfachsten und grundlegenden Regeln geschäftlichen Anstandes und kaufmännischer guter Sitte (BGH, Urteil vom 17. Mai 1988 - VI ZR 223/87, aaO).
- 24
-
An der Sittenwidrigkeit der Abrede änderte es nichts, wenn der Beklagte davon ausgegangen ist, dass die Zahlungen auf das Konto des Streithelfers in eine „Teamkasse“ erfolgten und somit teilweise auch anderen Mitarbeitern der Klägerin zugutekommen sollten. Für die unter § 299 StGB fallenden Schmiergeldzahlungen hat der Gesetzgeber ausdrücklich klargestellt, dass es für eine Bestechung unerheblich ist, ob der Vorteil dem Angestellten oder Beauftragten selbst oder einem Dritten zugutekommt (BT-Drucks. 13/5584, S. 15). Für „belohnende“ Zahlungen an den Vertreter hinter dem Rücken und zum Nachteil des Geschäftsherrn gilt nichts anderes.
- 25
-
bb) Die Vereinbarung über die zusätzlichen Zahlungen an den Streithelfer hat die Nichtigkeit der abgeschlossenen Kaufverträge zur Folge. Zwar führen sittenwidrige Abreden über an den Vertreter zu leistende Zahlungen nur dann zur Nichtigkeit des Hauptvertrags nach § 138 Abs. 1 BGB, wenn sie auch zu einer für den Geschäftsherren nachteiligen Gestaltung geführt haben (BGH, Urteil vom 1. Januar 1990 - VIII ZR 337/88, NJW-RR 1990, 442, 443; Urteil vom 6. Mai 1999 - VII ZR 132/97, BGHZ 141, 357, 361). Bei den sittenwidrigen Absprachen über besondere Zuwendungen an den Vertreter ist das jedoch zu vermuten (BGH, Urteil vom 17. Mai 1989 - VI ZR 233/87, NJW 1989, 26, 27). Diese Vermutung ist insbesondere dann begründet, wenn die Zahlungen an den Vertreter dem Vertretenen als (zusätzlicher) Kaufpreis hätten gewährt werden können und der Vertreter dadurch - für den Vertragspartner erkennbar - seiner Pflicht zuwiderhandelt, Verträge zu den für den Vertretenen günstigsten Preisen abzuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2005 - 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, 315).
- 26
-
b) Der Beklagte haftet verschärft nach § 819 Abs. 1 BGB.
- 27
-
aa) Die verschärfte Haftung setzt allerdings voraus, dass der Bereicherungsschuldner sowohl die die Sittenwidrigkeit begründenden Tatsachen als auch die sich daraus ergebende Rechtsfolge der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts kennt (Senat, Urteil vom 12. Juli 1996 - V ZR 117/95, BGHZ 133, 246, 250). Kennenmüssen und Zweifel des Schuldners genügen nicht. Den Mangel des Rechtsgrunds kennt aber auch derjenige, der, um sich die Vorteile aus dem Geschäft zu sichern, sich bewusst der Einsicht verschließt, dass das Verpflichtungsgeschäft nichtig ist. Der sittenwidrig handelnde Bereicherungsschuldner, der die Tatsachen kennt, aufgrund derer sich die Rechtsgrundlosigkeit seines Erwerbs aufdrängt, verdient keinen Schutz (Senat, Urteil vom 12. Juli 1996 - V ZR 117/95, aaO, S. 251).
- 28
-
bb) Davon ist hier nach dem eigenen Vortrag des Beklagten auszugehen, auf den die Revision zutreffend verweist. Dieser hat in der Klageerwiderung eingeräumt, ihm sei bekannt gewesen, dass der Streithelfer eine Nebenkasse für private Rechnung führte, von der er vermutet habe, dass es sich um eine „Schwarzkasse“ gehandelt habe. Diese Vorgehensweise sei ungewöhnlich und für ihn insofern nachteilig gewesen, als er diese Zahlungen mangels Rechnung nicht habe steuerlich nutzbar machen können. Auf die Lieferungen der Klägerin, die jedenfalls beim Aufbau seines Geschäfts eine tragende Säule dargestellt hätten, sei er jedoch angewiesen gewesen. Daher habe er versucht, sich in jeder Hinsicht mit dem Streithelfer gut zu stellen, um die Geschäftsbeziehung ungestört fortsetzen zu können.
- 29
-
Der Beklagte kannte danach alle den Treubruch des Streithelfers begründenden und zur Nichtigkeit der Verträge führenden Tatsachen. Ein redlich Denkender, der nicht vom Gedanken an den eigenen Vorteil beeinflusst gewesen ist (zu diesem Maßstab: Senat, Urteil vom 12. Juli 1996 - V ZR 117/95, aaO, S. 250 unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 25. Februar 1960 - II ZR 125/58, BGHZ 32, 76, 92), wäre vor diesem Hintergrund zu der Überzeugung gelangt, dass die für die Klägerin nachteiligen Kaufverträge nichtig sind. Wenn der Beklagte das nicht erkannt haben will, kann das nur darauf beruhen, dass er - um sich die Vorteile aus den Lieferungen zu sichern - sich bewusst dieser Einsicht versperrt hat.
- 30
-
c) Der Beklagte hat gemäß § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4 BGB, § 292 Abs. 1, § 989 BGB der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser dadurch entsteht, dass infolge seines Verschuldens die Sache verschlechtert wird, untergeht oder aus einem anderen Grunde nicht herausgegeben werden kann.
- 31
-
aa) Der Beklagte hat es zu vertreten, dass er die Zeitschriften infolge der Veräußerungen an Dritte nicht an die Klägerin herausgeben kann. Die freiwillige Veräußerung der Sache durch den verschärft haftenden Bereicherungsschuldner, der nach § 292 Abs. 1 BGB einem auf Herausgabe der Sache verklagten Besitzer gleichgestellt ist, stellt eine schuldhafte Verletzung seiner Herausgabepflicht dar (zu § 989 BGB: RGZ 56, 313, 326; NK-BGB/Schanbacher, 3. Aufl., § 989 Rn. 13; Staudinger/Gursky, BGB [2013], § 989 Rn. 18; Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl., § 989 Rn. 12; zu der Verweisung in § 347 Satz 1 BGB a.F. auf § 989 BGB: Senat, Urteil vom 29. Januar 1993 - V ZR 160/91, NJW-RR 1993, 626, 627).
- 32
-
bb) Der Beklagte schuldet nach § 989 BGB der Klägerin den Ersatz des Vertriebsschadens, obwohl die zu ersetzende Vermögenseinbuße nicht in dem Verlust des Werts der herauszugebenden Sache besteht.
- 33
-
(1) Nach der früher im Schrifttum herrschenden Auffassung haftete der Besitzer nach § 989 BGB allerdings nicht auf den Ersatz des subjektiven Interesses des Eigentümers, sondern - anstelle der ihm nicht möglichen Herausgabe - allein auf den objektiven Verkehrswert der Sache (Crome, System des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. 3, S. 410 Fn. 25; Hedemann, Sachenrecht, 3. Aufl., S. 193; Kaehler, Bereicherungsrecht und Vindikation, S. 147 Fn. 506; Planck/Brodmann, BGB, 5. Aufl., § 989 Anm. 3). Der Besitzer sollte aus dem Eigentümer-Besitzerverhältnis nicht zum Ersatz weitergehender Schäden - wie eines dem Eigentümer entgangenen Gewinns - verpflichtet sein (Westermann, Sachenrecht, 5. Aufl., S. 152; Westermann/Pinger, Sachenrecht, 6. Aufl., S. 217; Wieling, MDR 1972, 645, 646 f.).
- 34
-
(2) Nach heutiger Auslegung der Vorschrift hat der auf Herausgabe verklagte Besitzer dem Eigentümer jedoch sämtliche Vermögensschäden zu ersetzen, die diesem daraus entstehen, dass er die Sache nicht herausgeben kann. Der Eigentümer kann den vollen Ersatz seines Schadens einschließlich eines entgangenen Gewinns verlangen (BGH, Urteil vom 5. Mai 1982 - VIII ZR 162/81, NJW 1982, 1751; Senat, Urteil vom 29. Januar 1993 - V ZR 160/91, NJW-RR 1993, 626, 627; Bamberger-Roth/Fritzsche, 3. Aufl., § 989 Rn. 14; NK-BGB/Schanbacher, 3. Aufl., § 989 Rn. 18; Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl., § 989 Rn. 16; Staudinger/Löwisch/Feldmann, BGB [2009], § 292 Rn. 10; Staudinger/Gursky, BGB [2013], § 989 Rn. 24). Dem verklagten Besitzer ist die Pflicht auferlegt, sich als Verwalter einer fremden Sache zu betrachten und dafür zu sorgen, dass sie an den Eigentümer herausgegeben werden kann (Motive III, 3. 408 und Denkschrift zum Sachenrecht, S. 132 = Mugdan, Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. III S. 227 und S. 978). Verletzt der Besitzer diese Pflicht, haftet er - wie bei der Verletzung anderer schuldrechtlicher Pflichten - dem Eigentümer auf den Ersatz der diesem daraus entstandenen Vermögensschäden. Der Besitzer hat danach beispielsweise auch Ersatz für eine dem Eigentümer entgangene staatliche Subvention (Milchprämie) zu leisten, die der Eigentümer erhalten hätte, wenn der Besitzer ihm die Sache (Viehbestand) hätte herausgeben können (Senat, Urteil vom 29. Januar 1993 - V ZR 160/91, NJW-RR 1993, 626, 627). Gemessen daran hat der Beklagte der Klägerin nach § 989 BGB auch den auf den besonderen Verhältnissen des Zeitschriftenvertriebs beruhenden Vertriebsschaden zu ersetzen, welcher daraus entsteht, dass die Klägerin - weil der Beklagte die von ihm verkauften Zeitschriften nicht herausgeben kann - von ihren Lieferanten auf Rückvergütung der erstatteten Einkaufspreise wegen erneuten Vertriebs dieser Zeitschriften in Anspruch genommen wird.
- 35
-
cc) Die Schadensersatzpflicht des Beklagten ist schließlich nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin von ihm den Ausgleich der Vermögenseinbuße verlangt, die auf dem Missbrauch der Handlungsvollmacht des Streithelfers durch die Veräußerung nicht mehr zum Verkehr bestimmter Zeitschriften beruhte, von dem der Beklagte nichts wusste. Der Umstand, dass die Verhältnisse im Unternehmen der Klägerin die Entstehung des Vertriebsschadens erst ermöglicht haben, ist allerdings nicht unbeachtlich, sondern kann gegenüber dem Schadensersatzanspruch nach § 989 BGB den Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) sowie des Mitverschuldens an der Schadensentstehung (§ 254 Abs. 1 Satz 1 BGB) begründen (dazu unten III.1.).
- 36
-
B. Ebenfalls rechtsfehlerhaft ist die Abweisung der Klageanträge zu 3 und zu 4, mit denen die Klägerin von dem Beklagten die Herausgabe des Erlöses aus dem Verkauf dieser Zeitschriften verlangt.
- 37
-
1. Ein Anspruch der Klägerin aus § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht allerdings nicht, weil der Beklagte das Eigentum an den Zeitschriften erworben hatte (siehe oben A. 1) und daher als Berechtigter verfügte.
- 38
-
2. Ein Anspruch auf Herausgabe des von dem Beklagten erzielten Erlöses aus der Veräußerung der Zeitschriften kann sich jedoch ebenfalls aus der verschärften Bereicherungshaftung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 285 Abs. 1 BGB ergeben. Der verschärft haftende Bereicherungsschuldner hat, wenn ihm die Herausgabe des Empfangenen infolge einer Veräußerung an einen Dritten nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden ist, dem Gläubiger auf dessen Verlangen das rechtsgeschäftlich erlangte Surrogat herauszugeben (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1979 - VII ZR 285/78, BGHZ 75, 203, 205 ff. und Urteil vom 25. März 1982 - VII ZR 60/81, BGHZ 83, 293, 300 beide zu § 281 BGB a.F.).
-
III.
- 39
-
Die Sache ist nicht entscheidungsreif und deshalb an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu den Einwendungen des Beklagten getroffen hat.
- 40
-
1. Zum Schadensersatzanspruch:
- 41
-
a) Ein Anspruch auf Ersatz des Vertriebsschadens bestünde nicht, wenn die Geschäftsführer der Klägerin über die Veräußerungen der Remissionsware durch den Streithelfer - wie von dem Beklagten und von dem Streithelfer behauptet - informiert gewesen wären und diese gebilligt hätten. Das Verlangen der Klägerin auf Ersatz dieses Schadens stellte sich dann als ein mit dem Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unvereinbarer Rechtsmissbrauch dar. Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick darauf vorrangig schutzwürdig sind (BGH, Urteil vom 12. November 2008 - XII ZR 134/04, NJW 2009, 1343 Rn. 41; Urteil vom 15. November 2012 - IX ZR 103/11, NJW-RR 2013, 757 Rn. 12).
- 42
-
b) Der Anspruch auf Ersatz des Vertriebsschadens nach § 989 BGB kann auch nach § 254 Abs. 1 BGB gänzlich wegfallen oder zu mindern sein. § 254 BGB ist auf den Schadensersatzanspruch nach § 989 BGB anzuwenden (BGH, Urteil vom 8. Juli 1954 - IV ZR 31/54, LM Nr. 4 zu § 366 HGB; Urteil vom 21. Februar 1962 - VIII ZR 190/60, WM 1962, 507, 509; Staudinger/Gursky, BGB [2013], § 989 Rn. 34 mwN). Nach dem Grundgedanken dieser Vorschrift ist es nicht statthaft dass der Geschädigte den Schädiger zur Rechenschaft zieht, ohne dabei zu berücksichtigen, dass er selbst die gefährliche Lage geschaffen oder mitgeschaffen hat, in der sich der von dem Schädiger zu vertretende Beitrag zur Schadensentstehung auswirken konnte (BGH, Urteil vom 21. Februar 1962 - VIII ZR 190/60, aaO). Insoweit wird unter Abwägung der von den Parteien dazu vorgetragenen Umstände zu berücksichtigen sein, ob der Schaden, der der Klägerin durch das unerlaubte Inverkehrbringen von Remissionsware entstanden ist oder noch entstehen wird, ganz oder zu einem erheblichen Teil auf Organisationsmängel im Haus der Klägerin zurückzuführen und daher von ihr zu verantworten ist.
- 43
-
2. Zum Anspruch auf Herausgabe des Erlöses:
- 44
-
a) Dieser Anspruch setzt die verschärfte Haftung des Bereicherungsschuldners nach § 819 Abs. 1 BGB voraus. Sie entfällt grundsätzlich, wenn der Leistende den Mangel des Rechtsgrunds kennt oder der Empfänger eine solche Kenntnis bei ihm annimmt (RGZ 137, 171, 179; 151, 361, 376; jurisPK-BGB/Martinek, § 819 Rn. 5; MünchKomm-BGB/Schwab, 6. Aufl., § 819 Rn. 5; aA Bamberger-Roth/Wendehorst, 3. Auflage, § 819 Rn. 4). Beruht die Nichtigkeit des Vertrags aber auf einem kollusiven Zusammenwirken mit dem Vertreter des Leistenden, ist das Vertrauen des Empfängers, die Leistung behalten zu dürfen, nicht schutzwürdig. Hat der Empfänger einer Leistung mit einem Vertreter des Leistenden in sittenwidriger Weise zusammengewirkt, haftet er nur dann nicht verschärft nach § 819 Abs. 1 BGB, wenn die Leistung auch in Kenntnis des Vertretenen vom Mangel des Rechtsgrunds erfolgt ist und von diesem deswegen nach § 814 BGB nicht kondiziert werden kann. Hierfür wäre von dem Beklagten die Kenntnis der Geschäftsführer von seinen Zahlungen an den Streithelfer nachzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 1980 - II ZR 271/79, WM 1980, 1451, 1452).
- 45
-
b) Auch dieser Anspruch der Klägerin kann nach dem Rechtsgedanken des § 254 Abs. 1 BGB begrenzt sein, wenn ihre Geschäftsführer - obwohl sie Anlass dazu gehabt hätten, gegen den Streithelfer einzuschreiten - fünf Jahre lang nichts gegen die von diesem vorgenommenen Verkäufe unternommen haben (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1968 - II ZR 208/64, BGHZ 50, 112, 115). Der in § 254 BGB enthaltene Ausgleichsgedanke ist auf andere als Schadensersatzansprüche anzuwenden, wenn sich das Verlangen eines vollen Ausgleichs angesichts der eigenen Verantwortung des Gläubigers als unzulässige Rechtsausübung darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1971 - VII ZR 313/69, BGHZ 57, 137, 152). So verhielte es sich, wenn die Geschäftsführer der Klägerin - wie von dem Beklagten und dem Streithelfer unter Beweisantritt vorgetragen - über die Veräußerungen unterrichtet waren oder aber diese bei der gebotenen Kontrolle des Streithelfers hätten erkennen müssen.
- 46
-
3. Die Klägerin kann den Anspruch auf Schadensersatz nach § 989 BGB neben dem Anspruch auf Herausgabe des von dem Beklagten erzielten Veräußerungserlöses nach § 285 BGB geltend machen. Allerdings mindert sich ihr Schadensersatzanspruch nach § 285 Abs. 2 BGB um den Wert des von dem Beklagten erlangten Ersatzes (vgl. BGH, Urteil vom 17. April 1958 - II ZR 355/56, NJW 1958, 1040, 1041). Das ist bei der beantragten Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz des Vertriebsschadens auszusprechen.
- 47
-
4. Zum Auskunftsanspruch:
- 48
-
Dem Klageantrag zu 1 auf Auskunft ist - weil dem Auskunftsanspruch lediglich eine Hilfsfunktion für die Durchsetzung des Leistungsanspruchs zukommt (BGH, Beschluss vom 16. Juni 2000 - BLw 30/99, WM 2000, 2555) - stattzugeben, wenn nach dem Ergebnis der noch durchzuführenden Beweisaufnahme einer der beiden geltend gemachten Ansprüche (ggf. nur in Höhe eines Anteils) dem Grunde nach besteht.
-
Stresemann Lemke Czub
-
Weinland Kazele
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich.
(2) Mit Zustimmung der Parteien, die nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerruflich ist, kann das Gericht eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen. Es bestimmt alsbald den Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, und den Termin zur Verkündung der Entscheidung. Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist unzulässig, wenn seit der Zustimmung der Parteien mehr als drei Monate verstrichen sind.
(3) Ist nur noch über die Kosten oder Nebenforderungen zu entscheiden, kann die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen.
(4) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.
Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.
(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat, - 2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und - 3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie
- 1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet, - 2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung - a)
der Art der Sache und - b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
- 3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und - 4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage
- 1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder - 2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.
(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.
Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
Ein wörtliches Angebot des Schuldners genügt, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, insbesondere wenn der Gläubiger die geschuldete Sache abzuholen hat. Dem Angebot der Leistung steht die Aufforderung an den Gläubiger gleich, die erforderliche Handlung vorzunehmen.
Der Schuldner kann im Falle des Verzugs des Gläubigers Ersatz der Mehraufwendungen verlangen, die er für das erfolglose Angebot sowie für die Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldeten Gegenstands machen musste.
- 1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40), - 2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26), - 3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31), - 4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17), - 5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59), - 6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29), - 7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82), - 8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25), - 9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19), - 10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45), - 11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12), - 12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1), - 13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.