Bundesgerichtshof Urteil, 10. Aug. 2016 - 2 StR 493/15

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 6. Juli 2016 in der Sitzung am 10. August 2016, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl, Prof. Dr. Krehl, die Richterinnen am Bundesgerichtshof Dr. Ott, Dr. Bartel,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung, Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof , bei der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt , in der Verhandlung, als Verteidiger des Angeklagten V. ,
Rechtsanwältin , in der Verhandlung, als Verteidigerin des Angeklagten J. ,
Rechtsanwalt , in der Verhandlung, als Verteidiger des Angeklagten D. ,
Rechtsanwalt , in der Verhandlung und bei der Verkündung, als Verteidiger des Angeklagten S. ,
Rechtsanwalt , in der Verhandlung, als Verteidiger des Angeklagten K. ,
Rechtsanwalt , in der Verhandlung, als Verteidiger des Angeklagten P. ,
Rechtsanwalt , in der Verhandlung, als Verteidiger des Angeklagten Ve. ,
Rechtsanwalt , in der Verhandlung, als Verteidiger des Angeklagten Ke. ,
Rechtsanwalt , in der Verhandlung, als Verteidiger des Angeklagten Se. ,
Justizangestellte , in der Verhandlung, Justizangestellte , bei der Verkündung, als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 19. Dezember 2014 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben
a) hinsichtlich des Angeklagten V. ;
b) hinsichtlich des Angeklagten J. , soweit er im Fall II. 1 der Urteilsgründe verurteilt und im Fall II. 7 der Urteilsgründe freigesprochen wurde, sowie im Gesamtstrafenausspruch ;
c) hinsichtlich des Angeklagten Ke. ;
d) hinsichtlich des Angeklagten D. , soweit er im Fall II. 7 der Urteilsgründe freigesprochen wurde;
e) hinsichtlich des Angeklagten Se. .
Im Übrigen werden die Revisionen der Staatsanwaltschaft verworfen.
Auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft wird die Entscheidung über die Gewährung einer Entschädigung für den Angeklagten S. für die in dieser Sache erlittene Strafverfolgungsmaßnahme aufgehoben.
Die Staatskasse hat die Kosten ihrer die Angeklagten S. , K. , P. und Ve. betreffenden Revisionen sowie die diesen Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
2. Auf die Revision des Angeklagten J. wird das vorgenannte Urteil - auch soweit es den nicht revidierenden Angeklagten D. betrifft - im Einzelstrafausspruch im Fall II. 2 der Urteilsgründe sowie im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben.
Die weitergehende Revision des Angeklagten J. sowie die Revision des Angeklagten V. werden verworfen.
Der Angeklagte V. hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
3. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die insoweit entstandenen Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1: Das Landgericht hat den Angeklagten V. unter Freisprechung im Übrigen wegen Verbrechensverabredung zum Raub und tateinheitlich zur schweren Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Den Angeklagten J. hat es unter Freisprechung im Übrigen wegen Verbrechensverabredung zum Raub und tateinheitlich zur schweren Körperverletzung, Verbrechensverabredung zum Raub, unerlaubten Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport, vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis, Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, und wegen versuchten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Verbrechensverabredung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und vier Monaten verurteilt. Den Angeklagten D. hat es unter Freisprechung im Übrigen wegen Verbrechensverabredung zum Raub, Besitzes von Arzneimitteln oder Wirkstoffen in nicht geringer Menge zu Dopingzwecken im Sport und Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die Angeklagten S. , K. , P. , Ve. , Ke. und Se. hat das Landgericht freigesprochen und entschieden, dass den Angeklagten S. , K. und P. für die in dieser Sache erlittene Untersuchungshaft eine Entschädigung zusteht.

2: Die zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten und auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Staatsanwaltschaft, die sich gegen die Verurteilung der Angeklagten V. und J. und die Freisprechung der Angeklagten S. , K. , P. , D. , Ve. und Ke. im Fall II. 1 der Urteilsgründe sowie gegen die Freisprechung der Angeklagten V. , J. , D. und Se. im Fall II. 7 der Urteilsgründe richten, haben in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet.

3: Die Revision des Angeklagten J. hat mit der Sachrüge in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang Teilerfolg; im Übrigen ist sie, wie auch die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten V. , unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

4: 1. Den Angeklagten V. , J. , D. , S. , K. , P. , Ve . und Ke. war mit zugelassener Anklage vorgeworfen worden, sich des versuchten schweren Raubs in Tateinheit mit schwerer Brandstiftung, schwerer Körperverletzung und gefährlicher Körperverletzung schuldig gemacht zu haben (Fall II. 1 der Urteilsgründe). Sie sollen in der Zeit von Anfang Oktober bis 21. Oktober 2012 verabredet haben, der Zeugin R. und dem Zeugen Sch. einen Denkzettel zu verpassen. Konkret sei geplant gewesen, beide Zeugen körperlich zu misshandeln, dem Zeugen Sch. die Ohren abzuschneiden und mitzunehmen, Wertgegenstände aus der Wohnung zu entwenden und sodann die Wohnung in Brand zu setzen. Am 21. Oktober 2012 hätten sich die Angeklagten J. , S. , K. und P. zur Tatausführung zur Wohnanschrift des Zeugen Sch. begeben, wo sie beim Betreten des Hausflurs festgenommen worden seien.

5: Den Angeklagten Se. , J. , V. und D. war darüber hinaus die Verabredung eines Raubs vorgeworfen worden (Fall II. 7 der Urteilsgründe). Sie sollen ab dem 18. September 2012 verabredet haben, am 28. September 2012 in Su. bzw. näherer Umgebung einen dem Angeklagten Se. näher bekannten Antiquitätenhändler zu überfallen und ihn um mindestens 200.000 Euro zu berauben. Für letzte Absprachen hätten sich J. und D. mit dem Angeklagten Se. am 28. September 2012 gegen 22 Uhr in Su. treffen und im unmittelbaren Anschluss danach die Tat ausführen wollen. Zur Tatausführung sei es nicht gekommen, da sich das potentielle Tatopfer im Ausland aufgehalten habe.

6: 2. Das Landgericht hat insoweit folgende Feststellungen getroffen:

7: a) Fall II. 1 der Urteilsgründe

8: Der Angeklagte V. befand sich seit dem 27. Januar 2012 in Strafhaft in der Justizvollzugsanstalt . Ab 2010 hatte er eine Beziehung zur Zeugin R. unterhalten, die während seiner Haftzeit endete. Trotz seiner Inhaftierung war V. im Besitz eines Mobiltelefons, mit dem er im Kontakt zur Außenwelt stand. Im Oktober 2012 erfuhr er, dass der Zeuge Sch. eine Beziehung zur Zeugin R. unterhielt, woraufhin er am 6. Oktober 2012 mehrere SMS an den Zeugen Sch. sandte, in denen er ihn beschimpfte und in allgemeiner Form bedrohte.

9: Fortan schmiedete V. Rachepläne, weshalb er sich am 7. Oktober 2012 mit dem in Re. lebenden Mitangeklagten J. telefonisch in Verbindung setzte. V. schilderte J. seinen Ärger, nannte ihm Namen und Anschrift des Zeugen Sch. in W. und forderte J. auf, dem Zeugen die „Bude“ anzuzünden und alle Wertgegenstände wegzunehmen. J. sagte dies zu. Die Sache sei so gut wie erledigt. Er werde „die Bude kurz und klein machen“ und dafür die Mitangeklagten Ve. , S. , Ke. , D. sowie eine Person namens „T. “ mitnehmen. Die Aktion könne nach dem 19. Oktober 2012 stattfinden.

10: aa) In den folgenden Tagen verständigte sich V. mit J. ergänzend darauf, dass dem Zeugen Sch. die Ohren abgeschnitten und mitgenommen werden sollten, wobei V. wiederholt betonte, wie wichtig ihm dies sei. J. erklärte am 9. Oktober 2012, dass der Termin stehe, der Angeklagte Ve. Bescheid wisse und auch der Angeklagte D. zu 80 % dabei sei.

11: Dem Angeklagten Ve. erzählte J. am 9. Oktober 2012, dass er ein „paar gute Jungs“ brauche, um für V. eineSache zu klären. Man müsse in die Wohnung des Zeugen Sch. , dort alle Wertgegenstände mitnehmen und den Rest zerstören; dem Zeugen selbst solle aber „nichts groß passieren“, nur der „Hütte“ müsse „es schlecht gehen“. Er, der Angeklagte J. , brauche jemand , der ihn in Re. abhole, nach Su. fahre und am Sonntag, den 21. Oktober 2012 wieder zurückbringe; er werde auch S. und „T. “ einsammeln. Die Aktion in W. sei eine Sache von zwei Stunden. Der Angeklagte Ve. erklärte sich einverstanden, J. abzuholen.

12: Am 12. Oktober 2012 erklärte J. dem Angeklagten S. auf dessen Nachfrage, dass er am Freitag, den 19. Oktober 2012 nach Su. kommen wolle.

13: bb) An diesem Freitag erfolgten dann zahlreiche telefonische Absprachen , um die Abholung des J. in Re. zu organisieren. Letztlich holten ihn die Angeklagten S. , P. und K. ab. Im Einzelnen:

14: Am 19. Oktober 2012, gegen 14 Uhr rief V. den Angeklagten Ke. an und bat ihn, J. „um 12 Uhr“ in Re. abzuholen. Ke. sagte dies zu; wenn er es nicht einrichten könne, würden S. oder „H. “ fahren. Gegen 17 Uhr verabredete S. mit J. , dass er gegen „12 Uhr“ in Re. sein werde. Gegen 19 Uhr berichtete Ke. dem Angeklagten V. auf dessen Nachfrage, dass S. den J. heute rüber fahren werde. Kurze Zeit später erklärte J. dem Angeklagten D. auf dessen Nachfrage, dass die Sache mit V. stehe, woraufhin D. dem Angeklagten J. Vorhaltungen machte, dass das mit ihm nicht besprochen worden sei; er wäre vielleicht auch gerne dabei gewesen (UA S. 35). Nach 21 Uhr meldete sich J. bei S. , der ihm mitteilte, dass er zusammen mit dem Angeklagten K. und einer Person, die J. nicht kenne, gleich losfahre. Hiervon unterrichtete J. um kurz vor Mitternacht den Angeklagten V. und erklärte, da müsse man aufpassen, was man im Auto sage; im Übrigen träfe er sich noch mal mit D. .

15: cc) Am nächsten Tag, dem 20. Oktober 2012 gegen Mittag informierte Ke. den Angeklagten V. , dass J. angekommen sei und mit S. und Ve. zum Fußball gehe. Er denke, dass sie „das heute machen“. Kurz darauf rief V. auch J. selbst an, der bestätigte, in Su. angekommen zu sein, und mitteilte, dass sie gerade dabei seien, alles zu planen. J. ließ sich noch mal die Anschrift des Zeugen Sch. in W. geben und V. bekräftigte, dass er auf jeden Fall ein Ohr wolle.

16: Gegen 17 Uhr meldete sich V. erneut bei Ke. , der mitteilte, dass sich J. noch nicht bei ihm gemeldet habe. V. erklärte, dass J. heute noch hochfahren werde und dass J. und K. „das machen wollten“. Ke. erwiderte, dass S. noch mitgehen sollte. Anschließend erklärte ihm V. , wie man am besten ins Haus des Zeugen Sch. kommt, dass er vor allem sein Ohr haben wolle und dass J. plane, die Sache am nächsten Tag durchzuziehen.

17: dd) Am Morgen des 21. Oktober 2012 holte der Angeklagte P. mit seinem Fahrzeug zunächst J. und S. und dann den Angeklagten K. in Su. ab. Gegen 16.20 Uhr trafen sie in W. ein.

18: Der Angeklagte J. beabsichtigte, entsprechend der Absprache mit V. , dem Zeugen Sch. die Ohren abzuschneiden, ihn damit außer Gefecht zu setzen und ihm anschließend, dies ausnutzend, alle Wertgegenstände wegzunehmen. Die Mitangeklagten S. , P. und K. hatte er von diesem mit V. verabredeten Plan nicht in Kenntnis gesetzt. Auch hatte er nicht vor, wie ursprünglich verabredet, die Wohnung des Zeugen in Brand zu setzen.

19: Nachdem der Angeklagte P. sein Fahrzeug etwa 200 Meter von der Wohnanschrift des Zeugen Sch. entfernt geparkt hatte, begaben sich die vier Angeklagten in Richtung des Mehrfamilienhauses, in dem der Zeuge wohnte , wobei J. Quarzhandschuhe und S. Stoffhandschuhe sowie zwei Gasfeuerzeuge mit sich führte. Nach vergeblichem Klingeln an der Hauseingangstür öffneten die Angeklagten diese schließlich durch ein kräftiges Ziehen. Als sie den Flur des Mehrfamilienhauses betraten, erfolgte ihre Festnahme.

20: b) Fall II. 7 der Urteilsgründe

21: Im September 2012 befand sich der Angeklagte V. in Geldnot. Er plante daher gemeinsam mit den Angeklagten J. und D. , durch einen Überfall zu Geld zu kommen. Von dem Angeklagten Se. hatte er erfahren, dass es einen Antiquitätenhändler gebe, der über 200.000 Euro Schwarzgeld verfüge. In Absprache mit V. setzte sich J. mit Se. in Verbindung, der ihm aber weder Name noch Anschrift des Antiquitätenhändlers nannte. Sie vereinbarten ein Treffen gemeinsam mit D. für Freitag, den 28. September 2012 um 22 Uhr in Su. . Se. sagte jedoch das Treffen wieder ab. Als Grund hierfür nannte er, dass der Antiquitätenhändler in B. sei. Das Vorhaben wurde daher auf Dezember verschoben.

22: 3. a) Das Landgericht hat die Angeklagten V. und J. im Fall II. 1 der Urteilsgründe wegen Verabredung eines Raubs und einer schweren Körperverletzung gemäß § 249 Abs. 1, § 226 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, § 30 Abs. 2 StGB verurteilt. Die ernsthafte Planung einer Brandstiftung sei dagegen nicht festzustellen. Zwar sei in dem Telefonat am 7. Oktober 2012 auch die Rede davon gewesen, „Benzin in die Bude“ zu gießen; dies sei aber in keinem der folgenden Gespräche, in denen die Tatausführung wiederholt besprochen wurde , noch einmal aufgegriffen worden. Bei der Festnahme der Angeklagten sei auch kein Benzinvorrat festgestellt worden.

23: Die übrigen wegen dieser Tat Angeklagten hat das Landgericht freigesprochen , weil es sich von ihrer Tatbeteiligung nicht zu überzeugen vermochte.

24: Die Angeklagten D. , Ke. und Ve. seien, obwohl im Vorfeld der Tat mehr oder weniger involviert, letztlich nicht mit zur Wohnung des Zeugen Sch. gefahren. Die Abreden im Vorfeld der Tat seien auch nicht auf einen mittäterschaftlichen Tatbeitrag gerichtet gewesen; weder Tatinteresse noch Tatherrschaft seien insoweit erkennbar. Der Angeklagte D. habe zwar Kenntnis von der verabredeten Tat gehabt. Von seiner zunächst erteilten Zusage mitzumachen, sei er jedoch wieder abgerückt. Er habe sich allenfalls einen Beuteanteil erhofft, was aber für sich genommen noch keine Mittäterschaft begründe. Gleiches gelte im Ergebnis für Ke. , der lediglich in die Organisation des Abholens des J. eingebunden gewesen sei und sich in Kenntnis, dass dem Zeugen ein Ohr abgeschnitten werden sollte, mit J. , S. und K. am 20. Oktober 2012 besprechen wollte. Der Angeklagte Ve. habe J. nur zu einem frühen Zeitpunkt (9. Oktober 2012) zugesagt gehabt, ihn abzuholen, wozu es aber letztlich nicht gekommen sei.

25: In Bezug auf die Angeklagten S. , P. und K. konnte sich die Strafkammer nicht davon überzeugen, dass diese von dem geplanten Raub und der geplanten schweren Körperverletzung in Kenntnis gesetzt worden waren. So sei zwar insbesondere dem Angeklagten P. nach eigenen Angaben bekannt gewesen, dass dem Zeugen Sch. eine Lektion erteilt werden sollte. Feststellungen dazu, dass diese Lektion über eine einfache bzw. gefährliche Körperverletzung hinausgehen sollte, hat die Strafkammer indes nicht treffen können.

26: b) Das Landgericht hat die Angeklagten V. , J. , D. undSe. im Fall II. 7 der Urteilsgründe freigesprochen, weil es sich nicht davon zu überzeugen vermochte, dass die Angeklagten die Begehung eines Verbrechens in mittäterschaftlicher Begehungsweise bereits verabredet hatten. Die dafür erforderliche Konkretisierung der Tat nach Ort, Zeit und Art fehle. Aus dem Inhalt der überwachten Telefonate ergebe sich lediglich, dass die Angeklagten einem Antiquitätenhändler eine große Summe Bargeld entwenden wollten und sich zur näheren Besprechung mit dem Angeklagten Se. in Su. treffen wollten. Unklar sei aber schon gewesen, ob ein Raub oder aber nur ein Vergehen (Diebstahl bzw. Einbruchsdiebstahl, Erpressung) geplant gewesen sei. Auch das mögliche Opfer und dessen Wohnort seien, wenn überhaupt, nur dem Angeklagten Se. bekannt gewesen.

II.

27: Die Revision der Staatsanwaltschaft hat teilweise Erfolg.

28: 1. Die Verurteilung der Angeklagten V. und J. im Fall II. 1 der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung nicht stand, weil die Strafkammer den ihr durch die zugelassene Anklage unterbreiteten Sachverhalt in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht vollständig erschöpft hat.

29: a) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist es jedoch nicht zu beanstanden, dass das Landgericht nicht bereits eine Versuchsstrafbarkeit angenommen hat.

30: Zwar ist es dafür nicht erforderlich, dass der Täter bereits ein Tatbestandsmerkmal verwirklicht hat. Es genügt, dass er Handlungen vornimmt, die nach seinem Tatplan der Erfüllung eines Tatbestandsmerkmals vorgelagert sind und in die Tatbestandshandlung unmittelbar einmünden, die mithin - aus der Sicht des Täters das geschützte Rechtsgut in eine konkrete Gefahr bringen. Dementsprechend erstreckt sich das Versuchsstadium auf Handlungen, die im ungestörten Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen sollen oder die im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen. Dies ist der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los“ überschreitet und objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Tatbestandserfüllung übergeht (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 - 4 StR 346/12, NStZ 2013, 156, 157 mwN). Ein unmittelbares Ansetzen zu Eigentums- oder auch zu Körperverletzungsdelikten in der Wohnung eines Opfers liegt danach vor, wenn die Tat in der Wohnung dadurch ermöglicht werden soll, dass sich ein Täter unter einem Vorwand Einlass verschafft, um auf das Tatopfer einzuwirken bzw. es zu bestehlen. Der Angriff auf die körperliche Integrität und den fremden Gewahrsam beginnt in diesen Fällen bereits mit dem Begehren um Einlass (vgl. zum Diebstahl: Senat, Urteil vom 16. September 2015 - 2 StR 71/15; zum Raub vgl. Senat, 2. Juni 1993 - 2 StR 158/93, BGHSt 39, 236, 238; Urteil vom 11. Juli 1984 - 2 StR 249/84, NStZ 1984, 506). Gleiches gilt, wenn der Täter für seine Tat „das Überraschungsmoment ausnutzen" will, weil er davon ausgeht, dass das Tatopfer die Tür öffnen werde (vgl. BGH, Urteil vom 9. August 2011 - 1 StR 194/11, NStZ 2012, 85).

31: Nach diesem Maßstab haben die Angeklagten, als sie den Flur des Mehrfamilienhauses betraten, die Schwelle zum „jetzt geht es los“ noch nicht überschritten und hierdurch unmittelbar zur Verwirklichung ihres Vorhabens angesetzt. Denn um zu dem Zeugen Sch. zu gelangen, hätten die Täter noch die Treppen hoch zur Wohnung des Zeugen gehen und dort um Einlass bitten müssen. Sie rechneten daher nach Betreten des Hausflurs noch nicht damit, im ungestörten Fortgang unmittelbar mit der Gewalt gegen den Zeugen Sch. beginnen zu müssen (vgl. Senat, Urteil vom 11. Juli 1984 - 2 StR 249/84, NStZ 1984, 506), weshalb das Vorhaben nach Vorstellung der Täter nicht ohne einen weiteren Zwischenakt „in einem Zug“ umsetzbar war.

32: b) Auch eine Verurteilung wegen Verabredung eines schweren Raubs kommt nicht in Betracht. Wenngleich es sich bei den von J. mitgeführten Quarzhandschuhen um ein gefährliches Werkzeug im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1a StGB handeln könnte (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2012 - 4 StR 51/12, NStZ 2012, 563), fehlt es nach den Feststellungen an einer entsprechenden Verabredung zwischen V. und J. in Hinblick auf die Mitnahme der Handschuhe. Die insoweit zugrundliegende Beweiswürdigung des Landgerichts begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

33: c) Das Landgericht hat es jedoch rechtsfehlerhaft versäumt, zu prüfen, ob sich die Angeklagten V. und J. nicht der Verabredung eines besonders schweren Raubes (§ 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB) strafbar gemacht haben könnten. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen sollte der Zeuge Sch. durch das Abschneiden seiner Ohren auch außer Gefecht gesetzt werden, um die beabsichtigte Wegnahmehandlung zu ermöglichen (UA S. 37, 38). Dies legt die Verwendung eines Messers oder sonstigen Schneidewerkzeugs nahe, mithin eines gefährlichen Werkzeuges im Sinne des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB. Vor dem Hintergrund, dass sich in nahezu jedem Haushalt jedenfalls ein Messer befindet, spricht es nicht von vornherein gegen eine entspre- chende Verabredung, dass weder der Angeklagte J. noch seine Begleiter bei ihrer Festnahme ein Schneidewerkzeug mit sich geführt haben.

34: Eine Schuldspruchänderung kommt ungeachtet des § 265 StPO schon deshalb nicht in Betracht, weil der Senat nicht ausschließen kann, dass in einer neuen Hauptverhandlung insoweit noch ergänzende Feststellungen zu Gunsten der Angeklagten getroffen werden können, zumal auch die Beweiswürdigung des Landgerichts zu dem festgestellten Kausalzusammenhang zwischen dem geplanten Ohrenabschneiden und der Wegnahme im Hinblick auf die dafür erforderliche Tatsachengrundlage rechtlichen Bedenken unterliegt. Es ist nach den bisherigen Feststellungen nicht hinreichend belegt, dass das nachträglich als Racheaktion verabredete Abschneiden der Ohren auch der Wegnahme von Wertgegenständen dienen sollte.

35: 2. Die angefochtenen Freisprüche der Angeklagten K. , S. und P. , D. und Ve. im Fall II. 1 der Urteilsgründe halten sachlich-rechtlicher Nachprüfung noch stand.

36: a) Die Beweiswürdigung ist dem Tatgericht vorbehalten (§ 261 StPO). Spricht das Tatgericht einen Angeklagten frei, weil es Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag, so ist dies vom Revisionsgericht grundsätzlich hinzunehmen, da die Beweiswürdigung Sache des Tatgerichts ist. Der Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegt nur, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich , unklar oder lückenhaft ist, wenn sie gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder das Gericht überspannte Anforderungen an die Überzeugungsbildung gestellt hat (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 10. Dezember 2014 - 5 StR 136/14, juris Rn. 14 mwN). Dabei hat das Revisionsgericht die tatrichterliche Überzeugungsbildung selbst dann hinzu- nehmen, wenn eine andere Beurteilung näher gelegen hätte oder überzeugender gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2013 - 4 StR 371/13, NStZ-RR 2014, 87; Sander in LR-StPO, 26. Aufl., § 261 Rn. 182 mwN).

37: b) Daran gemessen ist die Beweiswürdigung nicht rechtsfehlerhaft. Das Landgericht hat die erforderliche Gesamtwürdigung der be- und entlastenden Umstände in dem tatgegenständlichen Fall vorgenommen und sich mit den erhobenen Beweisen auseinandergesetzt. Die daraus gezogenen Schlussfolgerungen und Wertungen des Landgerichts sind möglich, lassen insoweit keine Rechtsfehler erkennen und halten sich im tatgerichtlichen Beurteilungsspielraum.

38: aa) Die dem Freispruch der Angeklagten K. , S. und P. zugrunde liegende Beweiswürdigung ist weder lückenhaft oder widersprüchlich noch ist erkennbar, dass das Landgericht überspannte Anforderungen an seine Überzeugungsbildung gestellt haben könnte.

39: Die Strafkammer hat sich mit allen Umständen auseinandergesetzt, insbesondere auch gewürdigt, dass sich aus den überwachten Telefonaten ergab, dass J. wiederholt darauf hinwies, dass eine Besprechung mit seinen potentiellen Mittätern geplant sei, wobei er allerdings einerseits - wie im übrigen auch Ke. - ein für nach dem Fußball bzw. nach dem Training geplantes Gespräch erwähnte, andererseits aber gegenüber V. erklärte, dass sie gerade dabei seien, alles zu planen und danach zum Fußball gingen. Wenn sich das Landgericht ungeachtet dessen letztlich nicht sicher davon überzeugen konnte, dass der Angeklagte J. mit den Angeklagten K. , S. und P. verabredet hatte, dem Zeugen Sch. zumindest ein Ohr abzuschneiden und ihn dadurch auch außer Gefecht zu setzen, um die Wegnahme von Wertgegenständen zu ermöglichen, gibt es dagegen auch vor dem Hinter- grund, dass keiner der Angeklagten ein Schneidewerkzeug dabei hatte und überdies das Fahrzeug des Angeklagten P. so voll war, dass jedenfalls größere Beute nicht hätte abtransportiert werden können, im Ergebnis nichts zu erinnern.

40: Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass der Angeklagte P. gegenüber der Ermittlungsrichterin zu erkennen gegeben hat, dass er offensichtlich „nichts Illegales“ darin sieht, einem anderen eine Lektion zu erteilen bzw. ein paar Ohrfeigen zu verpassen, denn dies ist kein Umstand, den das Gericht wegen Widersprüchlichkeit hätte hinterfragen müssen.

41: bb) Auch die dem Freispruch des Angeklagten D. zugrunde liegende Beweiswürdigung hält rechtlicher Überprüfung stand. Zwar weist die Beschwerdeführerin zu Recht darauf hin, dass sich das Landgericht nicht mit seiner für glaubhaft erachteten Einlassung auseinandergesetzt hat. Diese spricht aber gerade nicht dafür, dass D. mit V. und J. verabredet haben könnte, dem Zeugen Sch. die Ohren abzuschneiden und gewaltsam Wertgegenstände wegzunehmen. Aus der Einlassung, die durch den Inhalt mehrerer überwachter Telefonate bestätigt wird, ergibt sich nur, dass D. zwar zunächst „zu 80%“ zugesagt hatte, zusammen mit J. und anderen Beteiligten dem Zeugen Sch. „die Bude leer zu räumen“ und das Auto wegzunehmen, dass er aber von Anfang an dagegen war, dem Zeugen die Ohren abzuschneiden und dass er, als er bemerkte, dass J. es ernst damit meinte, seine Mitwirkung unter dem Vorwand einer Beinverletzung absagte. Vor diesem Hintergrund liegt unter Berücksichtigung der Einlassung des Angeklagten D. die Annahme einer von einem ernstlichen Willen getragenen Einigung mit J. , an der Verwirklichung einer schweren Körperverletzung oder eines (besonders schweren) Raubs mittäterschaftlich mitzuwirken (vgl. insoweit Fischer, StGB, 63. Aufl., § 30 Rn. 12), erst recht fern, weshalb sich das Landgericht damit nicht auseinandersetzen musste.

42: cc) Der Freispruch des Angeklagten Ve. hält ebenfalls rechtlicher Überprüfung stand. Der Angeklagte hatte zwar in Kenntnis dessen, dass dem Zeugen Sch. die Wohnung ausgeräumt und verwüstet werden sollte, zugesagt, J. in Re. abzuholen und nach Su. zu fahren. Gegen die Wertung des Gerichts, dass Ve. damit nur einen Tatbeitrag zugesagt hatte, der rechtlich als Beihilfe zu werten gewesen wäre, gibt es rechtlich indes nichts zu erinnern.

43: Auch wenn sich der Angeklagte Ve. damit nicht nach § 30 StGB strafbar gemacht hat, weil das bloße Versprechen einer Beihilfe insoweit nicht genügt, scheidet für ihn - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - eine Strafbarkeit wegen Nichtanzeige geplanter Straftaten nach § 138 Abs. 1 Nr. 7 StGB von vornherein aus, weil für ihn das geplante Verbrechen wegen seiner den Mitangeklagten gegebenen Zusage kein völlig fremdes gewesen wäre. Die Pflicht zur Anzeige geplanter Straftaten (§ 138 Abs. 1 StGB) entfällt nicht nur für den, der (als Täter oder Teilnehmer) der Haupttat oder der Mitwirkung am Versuch der Beteiligung (§ 30 StGB) überführt oder einer strafbaren Beteiligung verdächtig ist (BGH, Urteil vom 29. November 1963 - 4 StR 390/63, NJW 1964, 731, 732, insoweit in BGHSt 19, 167 nicht abgedruckt). Von der Anzeigepflicht ist vielmehr auch derjenige frei, der bei der Planung der Tat lediglich beteiligt war, ohne dass es bei ihm zu mehr als einer straflosen Vorbereitung oder zu einer wegen Rücktritts straffreien Beteiligung gekommen wäre (BGH, Urteil vom 27. Januar 1982 - 3 StR 437/81, NStZ 1982, 244).

44: 3. Der Freispruch des Angeklagten Ke. im Fall II. 1 der Urteilsgründe begegnet dagegen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

45: In die Beweiswürdigung zu der Frage, ob Ke. mit V. einen mittäterschaftlichen Tatbeitrag verabredet hatte, hat das Landgericht lediglich eingestellt , dass Ke. in die Organisation des Abholens des J. eingebunden war, dass er davon wusste, dass dem Zeugen Sch. ein Ohr abgeschnitten werden sollte und dass er sich mit J. , S. und K. am 20. Oktober 2012 besprechen wollte. Die Beweiswürdigung bleibt indes insoweit lückenhaft , als sich das Landgericht nicht damit auseinandergesetzt hat, dass V. dem Mitangeklagten Ke. im unmittelbaren Vorfeld der Tat telefonisch aus- führlich erläuterte, wie „sie“ in die Wohnung des Zeugen Sch. gelangen könnten, und ihm insbesondere mitteilte, dass die Hauseingangstüre immer offen sei, man müsse nur kräftig ziehen. Ke. stellte dabei aktiv Fragen zur Wohnsituation des Zeugen Sch. und begründete dies damit, dass er dies wissen wolle, „damit er weiß, was er mitnehmen“ müsse. Damit wie auch mit dem Umstand, dass Ke. in Aussicht stellte, V. Bescheid zu sagen, wenn alles vorbei sei, hätte sich das Landgericht auseinandersetzen müssen, weil dies darauf hinweisen kann, dass Ke. nicht nur damit beauftragt war, diese Informationen im Vorfeld an die Mitangeklagten weiterzugeben, sondern sich auch an der Ausführung der Tat selbst mittäterschaftlich beteiligen wollte.

46: 4. Die angefochtenen Freisprüche der Angeklagten Se. , J. , V. und D. vom Vorwurf der Verabredung eines Raubs im Fall II. 7 der Urteilsgründe halten ebenfalls sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

47: Soweit das Landgericht davon ausgegangen ist, dass die geplante Tat in ihren wesentlichen Grundzügen konkretisiert sein muss, ist es zwar von einem zutreffenden Maßstab ausgegangen. Seine Beweiswürdigung dahin, dass weder die Art der Straftat noch ihre „wesentlichen Grundzüge“ festgestanden hätten , ist indes lückenhaft.

48: Bei seiner Würdigung, dass anstatt eines geplanten Raubes insbesondere auch ein Vergehen des (Einbruch-)Diebstahls oder der Erpressung in Betracht gekommen wäre, hat sich das Landgericht nicht damit auseinandergesetzt , dass nach den - insbesondere auf der Einlassung des Angeklagten D. beruhenden - Feststellungen ein „Überfall“ auf den Antiquitätenhändler geplant war. Allein die Verwendung des Begriffs „Überfall“ könnte aber für einen geplanten Raub sprechen. Das Gericht hat es auch versäumt, in seine Würdigung einzustellen , dass J. , als er von Se. erfahren hatte, dass der Antiquitätenhändler sich in B. aufhielt, nachgefragt hatte, ob sie nicht auch „so reinkom- men“ könnten. Dies wurde von Se. negativ beschieden („das wird dir nichts bringen“) und das Vorhaben daraufhin auf die Zeit nach Rückkehr des Antiqui- tätenhändlers im Dezember verschoben, was zumindest gegen einen geplanten (Einbruch-)Diebstahl sprechen könnte. Soweit das Landgericht schließlich seine Wertung, dass die Straftat in ihren wesentlichen Grundzügen noch nicht festgestanden habe, darauf gestützt hat, dass nur der Angeklagte Se. das Tatopfer kannte und von daher die anderen die Tat nicht ohne ihn hätte begehen können (UA S. 118), steht diese Erwägung für sich genommen der Annahme einer Verbrechensverabredung nicht entgegen. Es bedarf unter Berücksichtigung all dieser Umstände einer neuen umfassenden Beweiswürdigung.

49: 5. Die Aufhebung des Schuldspruchs zum Nachteil der Angeklagten V. und J. im Fall II. 1 der Urteilsgründe bedingt auch die Aufhebung des an sich rechtsfehlerfreien Schuldspruchs wegen der tateinheitlich begangenen Verabredung einer schweren Körperverletzung. Die Aufhebung zieht bei dem Angeklagten J. den Wegfall des Gesamtstrafenausspruchs nach sich.

50: Um dem neuen Tatgericht in Hinblick auch auf die mögliche Tatbeteiligung des Angeklagten Ke. in sich widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen, sieht der Senat davon ab, die bislang getroffenen Feststellungen zu Fall II. 1 der Urteilsgründe auch nur teilweise im Hinblick auf die Tatbeteiligung der Angeklagten V. und J. bestehen zu lassen und hebt die Feststellungen zu den Fällen II. 1 und 7 der Urteilsgründe vollumfänglich auf.

III.

51: Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Entscheidung über die Gewährung einer Entschädigung gemäß § 2 Abs. 1 und Abs. 3 StrEG für den Angeklagten S. ist gemäß § 8 Abs. 3 StrEG, § 311 Abs. 2 StPO zulässig und begründet.

52: Das Landgericht hat dem freigesprochenen Angeklagten gemäß § 2 Abs. 1 StrEG für die in der Zeit vom 12. Oktober 2012 bis 19. Dezember 2013 sowie vom 27. März 2014 bis 25. September 2014 erlittene Untersuchungshaft eine Entschädigung zugesprochen, ohne die Gründe für einen Ausschluss der Entschädigung (§ 5 StrEG) oder für ihre Versagung (§ 6 StrEG) auch nur in den Blick genommen zu haben. Da der Angeklagte - wie unter I. ausgeführt - zusammen mit drei Mitangeklagten unmittelbar nach dem Betreten des Mehrfamilienhauses , in dem der Zeuge Sch. wohnte, angetroffen wurde, liegt es nahe , dass er die erlittene Inhaftierung ab dem 12. Oktober 2012 gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 StrEG zumindest grob fahrlässig verursacht hat (vgl. Kunz, StrEG, 4. Aufl., § 5 Rn. 51), was gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 StrEG den Ausschluss einer Entschädigung nach sich ziehen könnte. Jedenfalls aber seine erneute Inhaftierung ab dem 27. März 2014 hat der Angeklagte schuldhaft dadurch verursacht, dass er den ihm auferlegten Anweisungen nach § 116 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 StPO nicht nachgekommen ist, weshalb der gegen ihn erlassene Haftbefehl wieder in Vollzug gesetzt worden war. Insoweit ist eine Entschädigung gemäß § 5 Abs. 3 StrEG ausgeschlossen.

53: Der Senat hebt daher die Entscheidung auf. Von einer eigenen Entscheidung gemäß § 8 Abs. 3 StrEG, § 309 Abs. 2 StPO wird jedoch abgesehen. Die Prüfung, ob eine Entschädigung zu gewähren ist, muss sich auf den gesamten Sachverhalt erstrecken, der die Strafverfolgungsmaßnahmen ausgelöst hat und der sie hat fortbestehen lassen. Die Beantwortung der hierbei noch klärungsbedürftigen Fragen stellt eine vorrangig tatrichterliche Aufgabe dar (vgl. auch Senat, Urteil vom 16. Januar 1991 - 2 StR 527/90, NJW 1991, 1839, 1840). Dies gilt hier jedenfalls für die Frage, ob und inwieweit der Angeklagte nach seiner zweimaligen Inhaftierung jeweils auch die Fortdauer der Untersuchungshaft (zum Teil auch während der vom 10. Oktober 2013 bis 19. Dezember 2014 laufenden Hauptverhandlung) zumindest grob fahrlässig verursacht haben kann.

IV.

54: Revisionen der Angeklagten V. und J.

55: 1. Der Strafausspruch gegen den Angeklagten J. im Fall II. 2 der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

56: a) Der Schuldspruch im Fall II. 2 der Urteilsgründe begegnet indes keinen rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hat den Angeklagten zu Recht wegen Verabredung eines Verbrechens nach § 30 Abs. 2 StGB verurteilt, weil er mit anderen geplant hatte, den Zeugen H. in seiner Wohnung zu überfallen und ihm Drogen und Drogengeld unter Anwendung von Gewalt zu entwenden.

57: Soweit der Senat mit Beschluss vom 1. Juni 2016 in dem Verfahren 2 StR 335/15 bei den anderen Strafsenaten angefragt hat, ob auch der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln von dem durch §§ 253, 263 StGB ge- schützten Vermögen umfasst ist, kommt es darauf bei der hier abgeurteilten Verabredung zum Raub nach § 30 Abs. 2 StGB i.V.m. § 249 StGB nicht an.

58: b) Die Strafzumessung ist jedoch in einem wesentlichen Punkt lückenhaft. Das Landgericht hat nicht erkennbar bedacht, dass die polizeiliche Überwachung der Tat angesichts des damit verbundenen Wegfalls einer Gefahr für den Zeugen H. zugunsten des Angeklagten in die Strafzumessung einzustellen war (vgl. auch BGH, Beschluss vom 8. Juni 2004 - 5 StR 173/04, NStZ 2004, 694 mwN). Es ist nicht auszuschließen, dass das Gericht, wenn es den genannten Umstand in die Erwägungen einbezogen hätte, zu einer günstigeren Einzelstrafe gekommen wäre.

59: Die Einzelstrafe und die Gesamtstrafe müssen demnach neu zugemessen werden. Da die Strafkammer die zur Aufhebung des Strafausspruchs führenden Erwägungen in gleicher Weise auch zu Gunsten des nicht revidierenden Mitangeklagten D. nicht berücksichtigt hat, führt dies gemäß § 357 StPO auch zur Aufhebung des ihn betreffenden Einzelstrafausspruch und des Ausspruchs über die Gesamtstrafe. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, weil es sich insoweit nur um einen Wertungsfehler handelt.

60: 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten J. sowie die Revision des Angeklagten V. sind unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, da die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zu ihrem Nachteil ergeben hat.

Fischer Appl Krehl
Ott Bartel

21.05.2020 21:28

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS StB 14/17 vom 5. Juli 2017 Nachschlagewerk: ja BGHSt: nein BGHR: ja Veröffentlichung: ja __________________________________ StGB § 89a Abs. 2 Zur Beteiligung an der Vorbereitung einer schweren staatsgefährdende

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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

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16.09.2015 00:00

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 S t R 7 1 / 1 5 vom 16. September 2015 in der Strafsache gegen wegen Raubes u.a. Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. September 2015, an der teilgenommen haben: Vorsitz

, , ,

31.10.2019 00:00

Bundesgerichtshof

21.05.2020 21:28

Bundesgerichtshof

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

Strafgesetzbuch - StGB | § 249 Raub

(1) Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Anwendung von Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.

Strafgesetzbuch - StGB | § 226 Schwere Körperverletzung

(1) Hat die Körperverletzung zur Folge, daß die verletzte Person

1.: das Sehvermögen auf einem Auge oder beiden Augen, das Gehör, das Sprechvermögen oder die Fortpflanzungsfähigkeit verliert,
2.: ein wichtiges Glied des Körpers verliert oder dauernd nicht mehr gebrauchen kann oder
3.: in erheblicher Weise dauernd entstellt wird oder in Siechtum, Lähmung oder geistige Krankheit oder Behinderung verfällt,

so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.

(2) Verursacht der Täter eine der in Absatz 1 bezeichneten Folgen absichtlich oder wissentlich, so ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren.

(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 2 auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.

Strafgesetzbuch - StGB | § 30 Versuch der Beteiligung

(1) Wer einen anderen zu bestimmen versucht, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften, wird nach den Vorschriften über den Versuch des Verbrechens bestraft. Jedoch ist die Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern. § 23 Abs. 3 gilt entsprechend.

(2) Ebenso wird bestraft, wer sich bereit erklärt, wer das Erbieten eines anderen annimmt oder wer mit einem anderen verabredet, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften.

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Sept. 2015 - 2 StR 71/15

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 S t R 7 1 / 1 5

vom

16. September 2015

in der Strafsache

gegen

wegen Raubes u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. September

2015, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Fischer,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Appl,

Prof. Dr. Krehl,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Ott,

der Richter am Bundesgerichtshof

Zeng,

Bundesanwältin beim Bundesgerichtshof

als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 18. August 2014 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte S. freigesprochen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1: Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen Raubes, Diebstahls in sechs Fällen, zweifachen Betruges und wegen Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und vier Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Gegen den Teilfreispruch wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

2: 1. Nach den Feststellungen hatten sich u.a. der Angeklagte sowie seine Mitangeklagten St. und K. darauf spezialisiert, Trickdiebstähle nach der "Wasserwerker-Methode" zu begehen. Diese Methode zielt darauf ab, alleinstehende betagte Seniorinnen, die altersbedingt in ihrem Seh-, Hör-, Denkund /oder Gehvermögen eingeschränkt sind, in ihren Wohnungen zu bestehlen. Die älteren Damen wurden zuvor ausgespäht, wobei sich deren potentielle Op- fereigenschaft z.B. aus dem Angewiesensein auf einen Rollator als fahrbare Gehhilfe erschloss. Der Tatablauf gestaltete sich so, dass der Angeklagte S. und im Regelfall der Mitangeklagte St. , die beide ansonsten keiner legalen Erwerbstätigkeit nachgingen und so ihren Lebensunterhalt bestritten, arbeitsteilig zusammenwirkten. Der Angeklagte S. übernahm die Rolle des "Ablenkers", indem er an der Wohnungstür klingelte und sich als Mitarbeiter der Wasserwerke ausgab. Zur Legitimation wurde den zumeist sehbehinderten Opfern irgendein kleiner "Ausweis" oder eine Plastikkarte kurz vorgehalten. Unter dem Vorwand, die Wasserleitungen überprüfen zu müssen, verschaffte sich der Angeklagte S. Zutritt zur Wohnung, ließ beim Betreten derselben die Wohnungstür offen stehen und lenkte das Tatopfer sodann ab, indem er Scheinarbeiten verrichtete. Währenddessen gelangte der Mittäter St. unbemerkt in die Wohnung und entwendete dort Bargeld sowie den Schmuck der alten Damen , darunter auch wertvolle Erbstücke. Die auf diese Weise bestohlenen Opfer litten in der Folgezeit sehr darunter, in ihrer eigenen Wohnung den Tätern hilf- und wehrlos ausgeliefert gewesen zu sein. Einige von ihnen unterließen es sogar aus Scham, Strafanzeige zu erstatten.

3: 2. Soweit das Landgericht den Angeklagten S. in einem Fall aus rechtlichen Gründen freigesprochen hat, liegen dem folgende Feststellungen zugrunde:

4: Am 16. September 2013 klingelten S. und St. in der Kölner Südstadt an der Haustüre eines Mehrfamilienhauses bei der 74-jährigen H. , um einen Trickdiebstahl nach der "Wasserwerker-Methode" zu begehen. Nachdem diese ihnen die Hauseingangstür geöffnet hatte, gelangten sie ins Treppenhaus und so zur Wohnungseingangstür, wo S. sich gegenüber der Geschädigten als Wasserwerker ausgab und behauptete, etwas in der Wohnung überprüfen zu müssen. St. hielt sich derweil im Hintergrund, um nach Betreten der Wohnung durch seinen Mittäter diesem unbemerkt zu folgen. Hierzu kam es jedoch nicht, da die Geschädigte erklärte, niemanden in ihre Wohnung einzulassen und die Wohnungseingangstüre schloss, so dass die Angeklagten ihr Vorhaben abbrechen mussten.

5: 3. Das Landgericht hat die Angeklagten insoweit von dem Vorwurf eines versuchten Diebstahls aus rechtlichen Gründen freigesprochen mit der Begründung , die Tat habe sich noch im (straflosen) Vorbereitungsstadium befunden. Ein unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung habe noch nicht stattgefunden, weil die Angeklagten keinen Zugang zu der Wohnung erlangt hätten und die Diebstahlsobjekte mangels Durchsuchung noch nicht näher konkretisiert gewesen seien.

II.

6: Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

7: Nach § 22 StGB versucht eine Straftat, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestands unmittelbar ansetzt. Hierfür ist nicht erforderlich, dass der Täter bereits ein Tatbestandsmerkmal verwirklicht. Es genügt, dass er Handlungen vornimmt, die nach seinem Tatplan schon bei ungestörtem Fortgang unmittelbar in die tatbestandliche Handlung einmünden. Dies ist der Fall, wenn der Täter die Schwelle zum "Jetzt geht es los" überschreitet , es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestands übergeht. Nicht als Zwischenakte in diesem Sinne anzusehen sind Handlungen, die wegen ihrer notwendigen Zusammengehörigkeit mit der Tathandlung nach dem Plan der Täter als deren Bestandteil erscheinen, weil sie an diese zeitlich und räumlich angrenzen und mit ihr im Falle der Ausführung eine natürliche Einheit bilden; dies kann auch für ein notwendiges Mitwirken des Opfers gelten (BGH, Beschluss vom 16. Juli 2015 - 4 StR 219/15 mwN). Maßgebliche Kriterien für die Beurteilung im Einzelfall sind u.a. die Dichte des Tatplans und der Grad der Rechtsgutgefährdung (BGHR StGB § 22 Ansetzen 11; BGH NStZ 2002, 309).

8: Gemessen hieran ist die Würdigung des Landgerichts rechtlich fehlerhaft. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein unmittelbares Ansetzen zum Diebstahl vor, wenn ein Diebstahl aus der Wohnung eines Opfers dadurch ermöglicht werden soll, dass sich ein Täter unter einem Vorwand Einlass verschafft, um das Tatopfer abzulenken und dann zu bestehlen. Der Angriff auf den fremden Gewahrsam beginnt in diesen Fällen bereits mit dem Begehren um Einlass (BGH, Urteil vom 12. März 1985 - 5 StR 722/84; vgl. auch BGH, Beschluss vom 11. Mai 2010 - 3 StR 105/10). Nach der zuvor bereits bei anderen Opfern vielfach erfolgreich praktizierten Vorgehensweise hatten die Angeklagten hier die Schwelle zum "Jetzt geht es los" mit dem nicht unter einem Rücktrittsvorbehalt stehenden unmittelbaren Einwirken auf das zuvor bereits ausgespähte Tatopfer an der Wohnungstür überschritten. Zu diesem Zeitpunkt war auch eine konkrete Gefährdung des Opfervermögens bereits eingetreten. Dass das Gelingen und damit die Vollendung der Tat letztlich noch von dem Erfolg der Täuschung und von dem Auffinden von Wertgegenständen innerhalb der Wohnung abhängig war, und der Diebstahl hier "ohne Zutun" der Angeklagten gescheitert ist, hindert nicht den Eintritt ins Versuchsstadium. Fischer Appl Krehl Ott Zeng

Strafgesetzbuch - StGB | § 250 Schwerer Raub

(1) Auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren ist zu erkennen, wenn

1.

der Täter oder ein anderer Beteiligter am Raub

a): eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt,
b): sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
c): eine andere Person durch die Tat in die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung bringt oder

2.

der Täter den Raub als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begeht.

(2) Auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter oder ein anderer Beteiligter am Raub

1.

bei der Tat eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug verwendet,

2.

in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 eine Waffe bei sich führt oder

3.

eine andere Person

a): bei der Tat körperlich schwer mißhandelt oder
b): durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt.

(3) In minder schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.

Strafprozeßordnung - StPO | § 265 Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes oder der Sachlage

(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.

(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn

1.: sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen,
2.: das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder
3.: der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.

(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.

(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.

Strafprozeßordnung - StPO | § 261 Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung

Über das Ergebnis der Beweisaufnahme entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung.

Strafprozeßordnung

StPO

Strafgesetzbuch

StGB

Strafgesetzbuch - StGB | § 30 Versuch der Beteiligung

(2) Ebenso wird bestraft, wer sich bereit erklärt, wer das Erbieten eines anderen annimmt oder wer mit einem anderen verabredet, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften.

Strafgesetzbuch - StGB | § 138 Nichtanzeige geplanter Straftaten

(1) Wer von dem Vorhaben oder der Ausführung

1.: (weggefallen)
2.: eines Hochverrats in den Fällen der §§ 81 bis 83 Abs. 1,
3.: eines Landesverrats oder einer Gefährdung der äußeren Sicherheit in den Fällen der §§ 94 bis 96, 97a oder 100,
4.: einer Geld- oder Wertpapierfälschung in den Fällen der §§ 146, 151, 152 oder einer Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in den Fällen des § 152b Abs. 1 bis 3,
5.: eines Mordes (§ 211) oder Totschlags (§ 212) oder eines Völkermordes (§ 6 des Völkerstrafgesetzbuches) oder eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit (§ 7 des Völkerstrafgesetzbuches) oder eines Kriegsverbrechens (§§ 8, 9, 10, 11 oder 12 des Völkerstrafgesetzbuches) oder eines Verbrechens der Aggression (§ 13 des Völkerstrafgesetzbuches),
6.: einer Straftat gegen die persönliche Freiheit in den Fällen des § 232 Absatz 3 Satz 2, des § 232a Absatz 3, 4 oder 5, des § 232b Absatz 3 oder 4, des § 233a Absatz 3 oder 4, jeweils soweit es sich um Verbrechen handelt, der §§ 234, 234a, 239a oder 239b,
7.: eines Raubes oder einer räuberischen Erpressung (§§ 249 bis 251 oder 255) oder
8.: einer gemeingefährlichen Straftat in den Fällen der §§ 306 bis 306c oder 307 Abs. 1 bis 3, des § 308 Abs. 1 bis 4, des § 309 Abs. 1 bis 5, der §§ 310, 313, 314 oder 315 Abs. 3, des § 315b Abs. 3 oder der §§ 316a oder 316c

zu einer Zeit, zu der die Ausführung oder der Erfolg noch abgewendet werden kann, glaubhaft erfährt und es unterläßt, der Behörde oder dem Bedrohten rechtzeitig Anzeige zu machen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer

1.: von der Ausführung einer Straftat nach § 89a oder
2.: von dem Vorhaben oder der Ausführung einer Straftat nach § 129a, auch in Verbindung mit § 129b Abs. 1 Satz 1 und 2,

zu einer Zeit, zu der die Ausführung noch abgewendet werden kann, glaubhaft erfährt und es unterlässt, der Behörde unverzüglich Anzeige zu erstatten. § 129b Abs. 1 Satz 3 bis 5 gilt im Fall der Nummer 2 entsprechend.

(3) Wer die Anzeige leichtfertig unterläßt, obwohl er von dem Vorhaben oder der Ausführung der rechtswidrigen Tat glaubhaft erfahren hat, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

Strafgesetzbuch - StGB | § 30 Versuch der Beteiligung

(2) Ebenso wird bestraft, wer sich bereit erklärt, wer das Erbieten eines anderen annimmt oder wer mit einem anderen verabredet, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften.

Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen - StrEG | § 2 Entschädigung für andere Strafverfolgungsmaßnahmen

(1) Wer durch den Vollzug der Untersuchungshaft oder einer anderen Strafverfolgungsmaßnahme einen Schaden erlitten hat, wird aus der Staatskasse entschädigt, soweit er freigesprochen oder das Verfahren gegen ihn eingestellt wird oder soweit das Gericht die Eröffnung des Hauptverfahrens gegen ihn ablehnt.

(2) Andere Strafverfolgungsmaßnahmen sind

1.: die einstweilige Unterbringung und die Unterbringung zur Beobachtung nach den Vorschriften der Strafprozeßordnung und des Jugendgerichtsgesetzes,
2.: die vorläufige Festnahme nach § 127 Abs. 2 der Strafprozeßordnung,
3.: Maßnahmen des Richters, der den Vollzug des Haftbefehls aussetzt (§ 116 der Strafprozeßordnung),
4.: die Sicherstellung, die Beschlagnahme, der Vermögensarrest nach § 111e der Strafprozeßordnung und die Durchsuchung, soweit die Entschädigung nicht in anderen Gesetzen geregelt ist,
5.: die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis,
6.: das vorläufige Berufsverbot.

(3) Als Strafverfolgungsmaßnahmen im Sinne dieser Vorschrift gelten die Auslieferungshaft, die vorläufige Auslieferungshaft, die Sicherstellung, die Beschlagnahme und die Durchsuchung, die im Ausland auf Ersuchen einer deutschen Behörde angeordnet worden sind.

Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen - StrEG | § 8 Entscheidung des Strafgerichts

(1) Über die Verpflichtung zur Entschädigung entscheidet das Gericht in dem Urteil oder in dem Beschluß, der das Verfahren abschließt. Ist die Entscheidung in der Hauptverhandlung nicht möglich, so entscheidet das Gericht nach Anhörung der Beteiligten außerhalb der Hauptverhandlung durch Beschluß.

(2) Die Entscheidung muß die Art und gegebenenfalls den Zeitraum der Strafverfolgungsmaßnahme bezeichnen, für die Entschädigung zugesprochen wird.

(3) Gegen die Entscheidung über die Entschädigungspflicht ist auch im Falle der Unanfechtbarkeit der das Verfahren abschließenden Entscheidung die sofortige Beschwerde nach den Vorschriften der Strafprozeßordnung zulässig. § 464 Abs. 3 Satz 2 und 3 der Strafprozeßordnung ist entsprechend anzuwenden.

Strafprozeßordnung - StPO | § 311 Sofortige Beschwerde

(1) Für die Fälle der sofortigen Beschwerde gelten die nachfolgenden besonderen Vorschriften.

(2) Die Beschwerde ist binnen einer Woche einzulegen; die Frist beginnt mit der Bekanntmachung (§ 35) der Entscheidung.

(3) Das Gericht ist zu einer Abänderung seiner durch Beschwerde angefochtenen Entscheidung nicht befugt. Es hilft jedoch der Beschwerde ab, wenn es zum Nachteil des Beschwerdeführers Tatsachen oder Beweisergebnisse verwertet hat, zu denen dieser noch nicht gehört worden ist, und es auf Grund des nachträglichen Vorbringens die Beschwerde für begründet erachtet.

Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen - StrEG | § 2 Entschädigung für andere Strafverfolgungsmaßnahmen

(2) Andere Strafverfolgungsmaßnahmen sind

1.: die einstweilige Unterbringung und die Unterbringung zur Beobachtung nach den Vorschriften der Strafprozeßordnung und des Jugendgerichtsgesetzes,
2.: die vorläufige Festnahme nach § 127 Abs. 2 der Strafprozeßordnung,
3.: Maßnahmen des Richters, der den Vollzug des Haftbefehls aussetzt (§ 116 der Strafprozeßordnung),
4.: die Sicherstellung, die Beschlagnahme, der Vermögensarrest nach § 111e der Strafprozeßordnung und die Durchsuchung, soweit die Entschädigung nicht in anderen Gesetzen geregelt ist,
5.: die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis,
6.: das vorläufige Berufsverbot.

Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen - StrEG | § 5 Ausschluß der Entschädigung

(1) Die Entschädigung ist ausgeschlossen

1.: für die erlittene Untersuchungshaft, eine andere Freiheitsentziehung und für die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis, soweit deren Anrechnung auf die verhängte Strafe unterbleibt,
2.: für eine Freiheitsentziehung, wenn eine freiheitsentziehende Maßregel der Besserung und Sicherung angeordnet oder von einer solchen Anordnung nur deshalb abgesehen worden ist, weil der Zweck der Maßregel bereits durch die Freiheitsentziehung erreicht ist,
3.: für die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis und das vorläufige Berufsverbot, wenn die Entziehung der Fahrerlaubnis oder das Berufsverbot endgültig angeordnet oder von einer solchen Anordnung nur deshalb abgesehen worden ist, weil ihre Voraussetzungen nicht mehr vorlagen,
4.: für die Beschlagnahme und den Vermögensarrest (§§ 111b bis 111h der Strafprozeßordnung), wenn die Einziehung einer Sache angeordnet ist.

(2) Die Entschädigung ist auch ausgeschlossen, wenn und soweit der Beschuldigte die Strafverfolgungsmaßnahme vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat. Die Entschädigung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Beschuldigte sich darauf beschränkt hat, nicht zur Sache auszusagen, oder daß er unterlassen hat, ein Rechtsmittel einzulegen.

(3) Die Entschädigung ist ferner ausgeschlossen, wenn und soweit der Beschuldigte die Strafverfolgungsmaßnahme dadurch schuldhaft verursacht hat, daß er einer ordnungsgemäßen Ladung vor den Richter nicht Folge geleistet oder einer Anweisung nach § 116 Abs. 1 Nr. 1 bis 3, Abs. 3 der Strafprozeßordnung zuwidergehandelt hat.

Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen - StrEG | § 6 Versagung der Entschädigung

(1) Die Entschädigung kann ganz oder teilweise versagt werden, wenn der Beschuldigte

1.: die Strafverfolgungsmaßnahme dadurch veranlaßt hat, daß er sich selbst in wesentlichen Punkten wahrheitswidrig oder im Widerspruch zu seinen späteren Erklärungen belastet oder wesentliche entlastende Umstände verschwiegen hat, obwohl er sich zur Beschuldigung geäußert hat, oder
2.: wegen einer Straftat nur deshalb nicht verurteilt oder das Verfahren gegen ihn eingestellt worden ist, weil er im Zustand der Schuldunfähigkeit gehandelt hat oder weil ein Verfahrenshindernis bestand.

(2) Die Entschädigung für eine Freiheitsentziehung kann ferner ganz oder teilweise versagt werden, wenn das Gericht die für einen Jugendlichen geltenden Vorschriften anwendet und hierbei eine erlittene Freiheitsentziehung berücksichtigt.

Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen - StrEG | § 5 Ausschluß der Entschädigung

(1) Die Entschädigung ist ausgeschlossen

1.: für die erlittene Untersuchungshaft, eine andere Freiheitsentziehung und für die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis, soweit deren Anrechnung auf die verhängte Strafe unterbleibt,
2.: für eine Freiheitsentziehung, wenn eine freiheitsentziehende Maßregel der Besserung und Sicherung angeordnet oder von einer solchen Anordnung nur deshalb abgesehen worden ist, weil der Zweck der Maßregel bereits durch die Freiheitsentziehung erreicht ist,
3.: für die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis und das vorläufige Berufsverbot, wenn die Entziehung der Fahrerlaubnis oder das Berufsverbot endgültig angeordnet oder von einer solchen Anordnung nur deshalb abgesehen worden ist, weil ihre Voraussetzungen nicht mehr vorlagen,
4.: für die Beschlagnahme und den Vermögensarrest (§§ 111b bis 111h der Strafprozeßordnung), wenn die Einziehung einer Sache angeordnet ist.

Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen

StrEG

Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen - StrEG | § 5 Ausschluß der Entschädigung

(1) Die Entschädigung ist ausgeschlossen

1.: für die erlittene Untersuchungshaft, eine andere Freiheitsentziehung und für die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis, soweit deren Anrechnung auf die verhängte Strafe unterbleibt,
2.: für eine Freiheitsentziehung, wenn eine freiheitsentziehende Maßregel der Besserung und Sicherung angeordnet oder von einer solchen Anordnung nur deshalb abgesehen worden ist, weil der Zweck der Maßregel bereits durch die Freiheitsentziehung erreicht ist,
3.: für die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis und das vorläufige Berufsverbot, wenn die Entziehung der Fahrerlaubnis oder das Berufsverbot endgültig angeordnet oder von einer solchen Anordnung nur deshalb abgesehen worden ist, weil ihre Voraussetzungen nicht mehr vorlagen,
4.: für die Beschlagnahme und den Vermögensarrest (§§ 111b bis 111h der Strafprozeßordnung), wenn die Einziehung einer Sache angeordnet ist.

Strafprozeßordnung - StPO | § 116 Aussetzung des Vollzugs des Haftbefehls

(1) Der Richter setzt den Vollzug eines Haftbefehls, der lediglich wegen Fluchtgefahr gerechtfertigt ist, aus, wenn weniger einschneidende Maßnahmen die Erwartung hinreichend begründen, daß der Zweck der Untersuchungshaft auch durch sie erreicht werden kann. In Betracht kommen namentlich

1.: die Anweisung, sich zu bestimmten Zeiten bei dem Richter, der Strafverfolgungsbehörde oder einer von ihnen bestimmten Dienststelle zu melden,
2.: die Anweisung, den Wohn- oder Aufenthaltsort oder einen bestimmten Bereich nicht ohne Erlaubnis des Richters oder der Strafverfolgungsbehörde zu verlassen,
3.: die Anweisung, die Wohnung nur unter Aufsicht einer bestimmten Person zu verlassen,
4.: die Leistung einer angemessenen Sicherheit durch den Beschuldigten oder einen anderen.

(2) Der Richter kann auch den Vollzug eines Haftbefehls, der wegen Verdunkelungsgefahr gerechtfertigt ist, aussetzen, wenn weniger einschneidende Maßnahmen die Erwartung hinreichend begründen, daß sie die Verdunkelungsgefahr erheblich vermindern werden. In Betracht kommt namentlich die Anweisung, mit Mitbeschuldigten, Zeugen oder Sachverständigen keine Verbindung aufzunehmen.

(3) Der Richter kann den Vollzug eines Haftbefehls, der nach § 112a erlassen worden ist, aussetzen, wenn die Erwartung hinreichend begründet ist, daß der Beschuldigte bestimmte Anweisungen befolgen und daß dadurch der Zweck der Haft erreicht wird.

(4) Der Richter ordnet in den Fällen der Absätze 1 bis 3 den Vollzug des Haftbefehls an, wenn

1.: der Beschuldigte den ihm auferlegten Pflichten oder Beschränkungen gröblich zuwiderhandelt,
2.: der Beschuldigte Anstalten zur Flucht trifft, auf ordnungsgemäße Ladung ohne genügende Entschuldigung ausbleibt oder sich auf andere Weise zeigt, daß das in ihn gesetzte Vertrauen nicht gerechtfertigt war, oder
3.: neu hervorgetretene Umstände die Verhaftung erforderlich machen.

Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen - StrEG | § 5 Ausschluß der Entschädigung

(1) Die Entschädigung ist ausgeschlossen

1.: für die erlittene Untersuchungshaft, eine andere Freiheitsentziehung und für die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis, soweit deren Anrechnung auf die verhängte Strafe unterbleibt,
2.: für eine Freiheitsentziehung, wenn eine freiheitsentziehende Maßregel der Besserung und Sicherung angeordnet oder von einer solchen Anordnung nur deshalb abgesehen worden ist, weil der Zweck der Maßregel bereits durch die Freiheitsentziehung erreicht ist,
3.: für die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis und das vorläufige Berufsverbot, wenn die Entziehung der Fahrerlaubnis oder das Berufsverbot endgültig angeordnet oder von einer solchen Anordnung nur deshalb abgesehen worden ist, weil ihre Voraussetzungen nicht mehr vorlagen,
4.: für die Beschlagnahme und den Vermögensarrest (§§ 111b bis 111h der Strafprozeßordnung), wenn die Einziehung einer Sache angeordnet ist.

Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen - StrEG | § 8 Entscheidung des Strafgerichts

(2) Die Entscheidung muß die Art und gegebenenfalls den Zeitraum der Strafverfolgungsmaßnahme bezeichnen, für die Entschädigung zugesprochen wird.

Strafprozeßordnung - StPO | § 309 Entscheidung

(1) Die Entscheidung über die Beschwerde ergeht ohne mündliche Verhandlung, in geeigneten Fällen nach Anhörung der Staatsanwaltschaft.

(2) Wird die Beschwerde für begründet erachtet, so erläßt das Beschwerdegericht zugleich die in der Sache erforderliche Entscheidung.

Strafgesetzbuch - StGB | § 30 Versuch der Beteiligung

(2) Ebenso wird bestraft, wer sich bereit erklärt, wer das Erbieten eines anderen annimmt oder wer mit einem anderen verabredet, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften.

Bundesgerichtshof Beschluss, 01. Juni 2016 - 2 StR 335/15

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

2 StR 335/15

vom

1. Juni 2016

in der Strafsache

gegen

wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung u.a.

ECLI:DE:BGH:2016:010616B2STR335.15.0

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. Juni 2016 gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG beschlossen:

Die Revisionshauptverhandlung wird unterbrochen. Der Senat beabsichtigt zu entscheiden: Die Nötigung zur Herausgabe von Betäubungsmitteln richtet sich nicht gegen das Vermögen des Genötigten und erfüllt daher nicht den Tatbestand der Erpressung. Der Senat fragt bei den anderen Strafsenaten an, ob sie dem zustimmen oder an etwa entgegenstehender Rechtsprechung festhalten.

Gründe:

1: Das Landgericht hat den Angeklagten D. wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die Angeklagte S. hat es wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und wegen tätlicher Beleidigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt und ihre Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Gegen den Angeklagten B. hat es wegen Beihilfe zur besondersschweren räuberischen Erpressung in Tateinheit mit Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verhängt, de- ren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Angeklagten mit der Sachrüge.

A.

2: Die drogensüchtigen Angeklagten D. und S. hatten nach den Feststellungen des Landgerichts am 10. Juni 2014 den Rest ihres Heroinvorrats konsumiert und befürchteten Entzugserscheinungen. Nachdem D. vergeblich versucht hatte, Heroin zu kaufen, erfuhr er, dass der Nebenkläger damit Handel treibt. Er beschloss, den Nebenkläger mit Gewalt zur Herausgabe von Heroin zu zwingen und weihte die Angeklagte S. in seinen Plan ein; diese erklärte sich damit einverstanden. Ferner gewann der Angeklagte D. den Angeklagten B. dafür, bei dem Überfall mitzuwirken. Die Angeklagten traten die Wohnungstür des Nebenklägers ein. D. fragte den Nebenkläger sogleich nach „Dope“, worauf dieser erwiderte , dass er keines besitze. Deshalb packte D. den Nebenkläger am Kragen und versetzte ihm Schläge mit der Aufforderung: „gib uns das Zeug raus“. Auch die Angeklagte S. schlug den Nebenkläger und verlangte die Herausgabe von Heroin. Der Angeklagte B. forderte ebenfalls: „gib den Stoff raus“. Die Angeklagte S. hielt dem Nebenkläger auch einen spitzen Gegenstand, eine Schere oder ein Messer, vor das Gesicht und bedrohte ihn damit, was die anderen Angeklagten billigten. Bei dem Versuch des Nebenklägers zu fliehen, wurde er von dem Angeklagten B. festgehalten. Nach weiteren Schlägen gab er drei Plomben Heroin mit der Bemerkung heraus: „hier, könnt ihr haben, mehr habe ich nicht“. Nach Hilferufen des Nebenklägers flohen die Angeklagten unter Mitnahme des Heroins (Fall II.2. der Urteilsgründe).

B.

3: Der Senat hält die Revisionen der Angeklagten für begründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung wegen Beteiligung an einer besonders schweren räuberischen Erpressung richten. Der Tatbestand der Erpressung setzt voraus, dass der Täter dem Vermögen eines Anderen einen Nachteil zufügt. Der Begriff des Vermögens entspricht hier demjenigen des Betrugstatbestands. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dem Vermögen im Sinne der §§ 253, 263 StGB auch der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln zuzurechnen, weil der strafrechtliche Vermögensbegriff wirtschaftlich betrachtet werden soll. Daran will der Senat nicht festhalten. Er beabsichtigt zu entscheiden, dass die Nötigung zur Übertragung von unerlaubtem Besitz an Betäubungsmitteln nicht das strafrechtlich geschützte Vermögen betrifft. Er fragt deshalb wegen Divergenz und grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsfrage bei den anderen Strafsenaten an, ob diese ihm folgen oder an der bisherigen Rechtsprechung festhalten.

I.

4: 1. Das Reichsgericht hatte zuerst nur zivilrechtlich anerkannte Vermögensgegenstände dem vom Strafrecht geschützten Vermögen zugeordnet. Deshalb wurden Ansprüche auf Zahlung von Geldbeträgen, die aus Dirnenlohn herrührten (RG, Urteil vom 27. April 1889 – Rep. 694/89, RGSt 19, 186, 188 ff.; Urteil vom 20. Juni 1895 – Rep. 1877/95, RGSt 27, 300 f.), der Kaufpreis für gestohlene Banknoten (RG, Urteil vom 6. November 1890 – Rep. 2222/90, RGSt 21, 161 ff.) oder für unbrauchbare Mittel zur Durchführung eines strafbaren Schwangerschaftsabbruchs (RG, Urteil vom 3. Juli 1903 – Rep. 937/03, RGSt 36, 334, 343 ff.), das Entgelt für den Verkauf einer hehlerisch erlangten Sache (RG, Urteil vom 18. Dezember 1903 – Rep. 5722/03) oder der Lohn für Parteiverrat (RG, Urteil vom 3. Mai 1904 – Rep. 1851/04, RGSt 37, 161 f.) ebenso vom Begriff des strafrechtlich geschützten Vermögens aus- geklammert wie das Entgelt für den vorgetäuschten Verkauf von Falschgeld (RG, Urteil vom 24. Mai 1907 – 5 D 1062/06, GA Bd. 54 [1907], S. 418).

5: Von diesem Ansatz wichen die Vereinigten Strafsenate des Reichsgerichts in einem Fall ab, in dem es erneut um die Täuschung von Frauen über die Tauglichkeit eines an sie verkauften Mittels zur Herbeiführung eines Schwangerschaftsabbruchs ging (RG, Beschluss vom 14. Dezember 1910 – II 1214/10, RGSt 44, 230 ff. mit Anm. Binding DJZ 1911, Sp. 553 ff.).

6: Die Vereinigten Strafsenate führten aus, der Begriff des rechtlich geschützten Vermögens sei irreführend. Er erwecke die Vorstellung, als gebe es Vermögen, das rechtlich nicht geschützt sei. Jedoch sei die Auffassung unzutreffend , dass demjenigen, der eine Sache oder Forderung widerrechtlich erworben habe, diese nicht durch Vermögensdelikt entzogen werden könne. Einen Rechtssatz, der einen Straftäter mit Bezug auf sein Vermögen friedlos mache, habe das Reichsgericht nicht vertreten. Vermögen sei wirtschaftliche Macht, also alles, was für die wirtschaftlichen Verhältnisse einer Person einen Wert habe. Da jeder Wert in Geld ausgedrückt werden könne, gehe es letztlich um die Summe der geldwerten Güter einer Person.

7: 2. Nach dem Krieg übernahm der Oberste Gerichtshof für die Britische Zone diesen Ansatz (OGHBrZ, Urteil vom 11. Oktober 1949 – StS 160/49, OGHSt 2, 193, 201 f.).

8: 3. Auch der Bundesgerichtshof folgte bald darauf der Entscheidung der Vereinigten Strafsenate des Reichsgerichts.

9: a) In seiner ersten Entscheidung zu dieser Frage führte er aus, auch die Forderung aus einem unsittlichen oder gesetzwidrigen Geschäft könne unter Umständen dem wirtschaftlichen Vermögen zugerechnet werden (BGH, Urteil vom 25. November 1951 – 4 StR 574/51, BGHSt 2, 364, 365 ff.). Die strafrechtliche Rechtsprechung habe sich im Streben nach befriedigenden Ergeb- nissen von der bürgerlich-rechtlichen Betrachtungsweise abgewendet und dem wirtschaftlichen Vermögensbegriff zunehmend Geltung verschafft. Auch eine nichtige Forderung könne wirtschaftlichen Wert haben. Dabei sei in erster Linie an geschäftliche, verwandtschaftliche, freundschaftliche, sonstige gesellschaftliche oder andere Bindungen zu denken, die den Schuldner veranlassen könnten, die wegen Nichtigkeit nicht einklagbare Forderung dennoch zu begleichen , etwa auch, um Nachteile zu vermeiden, die sich aus der Verweigerung der Zahlung ergeben könnten. Die Einklagbarkeit sei bei wirtschaftlicher Betrachtung kein entscheidendes Merkmal für einen Vermögensgegenstand. Der Einwand, dass der widerrechtliche Erwerber einer Sache oder Forderung keines strafrechtlichen Schutzes würdig sei, greife nicht durch. Es komme in erster Linie darauf an, den vom Gesetzgeber mit dem Strafrecht verfolgten Zweck der Rechtssicherheit zu erreichen. Nicht allein dem Geschädigten werde die strafrechtliche Sühne als Genugtuung geschuldet, sondern auch der Allgemeinheit. Das Ergebnis, zu dem die bürgerlich-rechtliche Betrachtung des Vermögens führe, begegne rechtspolitischen Bedenken, insbesondere wenn die Straflosigkeit eines derartigen Verhaltens einen Anreiz für Verbrecher bilde, sich Opfer in Kreisen schwacher Personen zu suchen. Die Gegenansicht lasse die beim Täter zutage getretene Gefährlichkeit außer Betracht. In zahlreichen Fällen trete der Verstoß gegen das Gesetz oder die guten Sitten hinter der Verwerflichkeit des Handelnden, der sich einen solchen Sachverhalt wirtschaftlich zu Nutze mache, zurück.

10: Mit demselben rechtlichen Ansatz bewertete der Bundesgerichtshof die Nötigung zur Herausgabe eines rechtswidrig erlangten Besitzes als Vermögensdelikt (BGH, Urteil vom 16. August 1995 – 2 StR 303/95, BGHR StGB § 253 Abs. 1 Vermögenswert 1; Urteil vom 25. Februar 1997 – 1 StR 804/96, NStZ-RR 1997, 297 f.; Urteil vom 4. September 2001 – 1 StR 167/01, NStZ 2002, 33). Im Fall einer Täuschung bei einem Betäubungsmittelgeschäft ging er von Betrug wegen Lieferung von Schokolade statt Haschisch und bei der anschließenden Nötigung zur Unterlassung der Durchsetzung eines Rückgabeanspruchs von (räuberischer) Erpressung aus (BGH aaO NStZ 2002, 33; s.a. Beschluss vom 25. März 2003 – 1 StR 9/03, NStZ-RR 2003, 185).

11: b) Einschränkungen wurden später beim subjektiven Tatbestand gemacht. In einem Fall, in dem der Käufer von Rauschgift durch Täuschung zu einer Geldzahlung veranlasst wurde, ohne das Rauschgift zu erhalten, billigte der Bundesgerichtshof dem Verkäufer einen Schadensersatzanspruch zu und führte aus, dieser Anspruch könne der Absicht rechtswidriger Bereicherung entgegenstehen (BGH, Beschluss vom 12. März 2002 – 3 StR 4/02, NStZ 2003, 151, 152 f. mit Anm. Kindhäuser/Wallau = JR 2003, 163 f. mit Anm. Engländer). Mit Hinweis auf Besitzschutzansprüche, die auch einem Dieb gegen verbotene Eigenmacht zustünden, beanstandete er eine Verurteilung wegen (schwerer räuberischer) Erpressung, weil die Absicht rechtswidriger Bereicherung nicht belegt sei (BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2007 – 4 StR 422/07, NStZ 2009, 37 mit Anm. Dehne-Niemann).

12: c) Beim Betrug zum Nachteil von Prostituierten wich die Rechtsprechung vor Inkrafttreten des Prostitutionsgesetzes aber von diesem so genannten wirtschaftlichen Vermögensbegriff ab (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1953 – 2 StR 402/53, BGHSt 4, 373; Beschluss vom 28. April 1987 – 5 StR 566/86; NStZ 1987, 407; für die Rechtslage nach Inkrafttreten des Prostitutionsgesetzes BGH, Urteil vom 2. Februar 2016 – 1 StR 435/15, NStZ 2016, 283 ff.). Zwar könne auch die Möglichkeit, die eigene Arbeitskraft zur Erbringung von Dienstleistungen einzusetzen, zum Vermögen gehören. Das gelte aber nicht für Leistungen, die verbotenen oder unsittlichen Zwecken dienen. Das Strafrecht setze sich in Widerspruch zur übrigen Rechtsordnung, wenn es im Rahmen eines Vermögensdelikts auch solchen Ansprüchen Schutz gewährte, die aus verbotenen oder unsittlichen Rechtsgeschäften hergeleitet werden.

13: d) Dagegen hat der Bundesgerichtshof die (qualifizierte) Nötigung zur Herausgabe von Betäubungsmitteln als (schwere räuberische) Erpressung angesehen (BGH, Beschluss vom 26. Juli 1995 – 3 StR 694/93, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Sichverschaffen 2). Die Beteiligten eines Betäubungsmittelgeschäfts seien nicht aus dem Schutzbereich des Vermögensdelikts auszuklammern. Ein wegen seiner Herkunft, Entstehung oder Verwendung schlechthin schutzunwürdiges Vermögen kenne die Rechtsordnung nicht. Auch könne ein vermögensstrafrechtlich relevanter Schaden des Betäubungsmittelerwerbers und daran anknüpfend ein Ersatzanspruch gegen den Betrüger oder Erpresser nicht deswegen verneint werden, weil das Kaufgeld, das zu strafbaren Zwecken eingesetzt werde oder aus strafbarem Tun herrühre , der Einziehung oder dem Verfall unterliege. Einziehung und Verfall knüpften an das Vorliegen einer Straftat an. Für die Auslegung der tatbestandlichen Voraussetzungen der Vermögensdelikte könnten diese Maßnahmen keine tauglichen Kriterien liefern.

14: In einem Fall, in dem Drogenhändler vom Abnehmer über dessen Zahlungsfähigkeit getäuscht wurden und nach der Übergabe der Betäubungsmittel mit Nötigungsmitteln die Herausgabe von Wertgegenständen als Surrogat für die Erfüllung der Kaufpreisforderung erzwungen hatten, hat der 3. Strafsenat die Frage, ob auch der unerlaubte Besitz an Betäubungsmitteln als Vermögensbestandteil zu bewerten sei, offen gelassen. Selbst wenn der Verlust des (unerlaubten) Besitzes von Betäubungsmitteln als Vermögenschaden zu bewerten wäre, habe den Tätern nämlich kein Anspruch auf dessen Ersatz zugestanden (BGH, Urteil vom 7. August 2003 – 3 StR 137/03, BGHSt 48, 322, 326 ff. mit Aufs. Swoboda NStZ 2005, 476 ff.). Die Entscheidung für den umgekehrten Fall, dass der betrogene Käufer dem Betäubungsmittelhändler den betrügerisch erlangten Kaufpreis abpresst (BGH, Beschluss vom 12. März 2002 – 3 StR 4/02 mit Anm. Mitsch JuS 2003, 122 ff.), stehe dem nicht entgegen.

15: Der Senat hat in einer Entscheidung darauf hingewiesen, die Annahme, der Verlust des illegalen Besitzes von Betäubungsmitteln sei ein vom Recht anerkannter Vermögensschaden, sei jedenfalls nicht unbestritten (Senat, Beschluss vom 30. Juli 2013 – 2 StR 150/13, StraFo 2013, 480).

II.

16: Der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln ist kein Bestandteil des nach §§ 253, 263 StGB geschützten Vermögens.

17: 1. Es gibt kein strafrechtlich schutzwürdiges Vermögen außerhalb des Rechts (vgl. Fischer in Fischer/Hoven/Huber/Raum/Rönnau/Saliger/Trüg [Hrsg.], Dogmatik und Praxis des strafrechtlichen Vermögensschadens, 2016, S. 51, 54) oder sogar im Widerspruch dazu. Auch der Besitz ist nur dann ein Bestandteil des geschützten Vermögens, wenn er auf einem Recht zum Besitz beruht (vgl. Gallas in Festschrift für Eb. Schmidt, 1961, S. 401, 408, 417, 426). Der strafbare Besitz von Betäubungsmitteln ist deshalb kein durch Strafrecht zu schützendes Rechtsgut. Vielmehr ist der Verlust dieses unerlaubten Besitzes gerade der rechtlich erwünschte Zustand (vgl. Mitsch JuS 2003, 122,

124).

18: Die gleichzeitige Strafdrohung gegen denjenigen, der unerlaubt Betäubungsmittel besitzt (§ 29 Abs. 1 Nr. 3, § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) und gegen denjenigen, der dem Besitzer diesen unerlaubten Besitz durch Täuschung (§ 263 StGB) oder Nötigung (§§ 253, 255 StGB) entzieht, stellt einen offenkundigen Widerspruch dar. Zugleich fehlt es an einer Legitimation des Staates zur Bestrafung der auf die Entziehung eines seinerseits strafbaren Besitzes gerichteten Handlung unter dem speziellen Gesichtspunkt eines Vermögensdelikts (vgl. Hillenkamp in Festschrift für Achenbach, 2011, S. 189, 198 ff.).

19: Das Strafrecht wird als „ultima ratio“ des Rechtsgüterschutzes nur eingesetzt , wenn ein bestimmtes Verhalten über sein Verbotensein hinaus in be- sonderer Weise sozialschädlich und für das geordnete Zusammenleben der Menschen unerträglich, seine Verhinderung daher besonders dringlich ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Februar 2008 – 2 BvR 392/07, BVerfGE 120, 224, 239 f.). Der unerlaubte Besitz an Betäubungsmitteln ist, gemessen an dieser Anforderung, kein strafrechtlich schutzbedürftiges Rechtsgut, seine Entziehung ist nicht unerträglich, deren Verhinderung durch Strafrecht nicht geboten. Das Strafrecht darf nicht dazu dienen, strafbare Positionen zu schützen und insoweit eine „faktische Anerkennung des Unrechtsverkehrs“ vorzunehmen (vgl. Cramer JuS 1966, 472, 476); denn dies verstieße seinerseits gegen Wertentscheidungen der Verfassung (vgl. Zieschang in Festschrift für H. J. Hirsch, 1999, S. 831, 838 ff.).

20: Die Formel, dass es ein strafrechtlich nicht geschütztes Vermögen nicht gebe (krit. bereits Binding DJZ 1911, Sp. 553, 561 f.), ist tautologisch und mit Blick auf den strafbaren Besitz von Betäubungsmitteln jedenfalls unzutreffend.

21: 2. Die Argumente, die bisher für die Anwendung der Vermögensdelikte auf die Entziehung unerlaubten Betäubungsmittelbesitzes angeführt werden, sind nicht tragfähig.

22: a) Nicht die „Gefährlichkeit des Täters“ oder seine „kriminelle Gesin- nung“, sondern die Tatbestandsmäßigkeit seiner Handlung bestimmt im gel- tenden Tatstrafrecht die Strafbarkeit. Das von einem Täterstrafrecht geprägte Vorstellungsbild des Reichsgerichts ist überholt.

23: b) Die Strafbarkeit nach anderen Straftatbeständen als den Vermögensdelikten (§§ 29 ff. BtMG, §§ 240, 261 StGB u.a.) bleibt bei der Ausklammerung des unerlaubten Besitzes aus dem strafrechtlich geschützten Vermögen unberührt und verhindert, dass ein strafrechtsfreier Raum entsteht (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 263 Rn. 109).

24: Aufgabe der spezifischen Vermögensdelikte ist es zudem nicht, zur Vermeidung einer sonst zu befürchtenden Strafbarkeitslücke den Rechtsfrieden zu bewahren (vgl. Gallas aaO, S. 426). Erst recht ist es nicht geboten, den Anwendungsbereich der Vermögensdelikte anhand von kriminalpolitischen Billigkeitserwägungen der Rechtsprechung auszudehnen (vgl. Zieschang aaO S. 841 ff.).

25: Die Annahme, den Vermögensdelikten komme die Aufgabe zu, über den Schutz des Rechtsguts „Vermögen“ hinaus die allgemeine Rechtsordnung zu schützen (krit. bereits Lenckner JZ 1967, 105, 107 f.), geht ferner daran vorbei, dass die Strafrechtsordnung heute eine Vielzahl von Auffangtatbeständen zur Schließung von Strafbarkeitslücken vorsieht. Für eine weite Auslegung der §§ 253, 263 StGB besteht daher kein Bedarf. Sie steht in Widerspruch zum Gebot der engen Auslegung des fragmentarischen Strafrechts nach dem ultima-ratio-Prinzip.

26: c) Das Argument, aus der Möglichkeit von Einziehung oder Verfall sei kein Grund zu der Annahme abzuleiten, dass der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln nicht durch die §§ 253, 263 StGB geschützt werden müsse, geht ebenfalls fehl.

27: Strafbar ist unter anderem, wer Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt , veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG). Auch Geld, das zur Bezahlung von Betäubungsmitteln verwendet wird, ist Tatmittel des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, solange der Austausch von Leistung und Gegenleistung nicht zur Ruhe gekommen ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 1997 – 1 StR 791/96, BGHSt 43, 158, 162); anschließend ist es Objekt der Geldwäsche (§ 261 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 Buchst. b StGB). Betäubungsmittel und Drogengeld unterliegen deshalb der Konfiskation durch Ein- ziehung (§ 33 Abs. 2 BtMG, § 74, § 261 Abs. 7 StGB) oder Verfall (§ 73 StGB). Auf die Vermögensdelikte kommt es insoweit nicht an (vgl. Fischer, StGB § 263 Rn. 108).

28: Das Strafrecht trachtet danach, den Betäubungsmitteln und dem bei Betäubungsmittelgeschäften eingesetzten Geld die Verkehrsfähigkeit abzuerkennen , indem nahezu jeder Umgang damit bei Strafe verboten wird (§§ 29 ff. BtMG, § 261 Abs. 1 und 2 StGB). Das Argument, der Straftäter dürfe „nicht friedlos gestellt“ werden, wird dadurch ebenfalls entwertet.

29: d) Die Besitzschutzregeln der §§ 858 ff. BGB, die bisweilen als Grund für die Forderung nach einem flankierenden strafrechtlichen Schutz des Besitzes angeführt werden, dienen nicht dem Schutz des Vermögensbestands (vgl. NK/Kindhäuser, StGB, 4. Aufl., § 263 Rn. 239) und besagen nichts über die Legitimität des Besitzes. Sie ändern deshalb nichts an der strafrechtlichen Bewertung des Vermögens (vgl. Cramer, Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht, 1969, S. 226 ff.; Gallas aaO S. 426). Ein Anspruch auf Einräumung des – strafbaren – Besitzes an Betäubungsmitteln kann daraus nicht hergeleitet werden (vgl. Dehne-Niemann NStZ 2009, 37 f.; Hillenkamp aaO S. 205; Zieschang aaO S. 837 ff.).

30: 3. Drogen haben zwar auf dem Schwarzmarkt gerade wegen ihrer Illegalität hohen Wert, auf dem legalen Markt hingegen – solange keine Ausnahmegenehmigung vorliegt – gar keinen Wert. Auch mit Hinweis darauf wird in der Literatur angenommen, dass der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln nicht zum strafrechtlich geschützten Vermögen zählt (vgl. Maier in Matt/Renzikowski, StGB, 2013, § 253 Rn. 23; Wittig in BeckOKStGB, 30. Edition, § 253 Rn. 9.1). Das ist zur Vermeidung einer faktischen Anerkennung des illegalen Markts und seiner in den Handelsstufen progressiven Wertsetzungen geboten. Schließlich erkennt die Rechtsordnung demjenigen, der unerlaubten Drogenbesitz durch ein Vermögensdelikt verliert, nicht nur keinen zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch zu, sondern auch keinen solchen nach dem Wertgefüge des illegalen Markts.

31: 4. Die Anwendung der Vermögensdelikte auf die Entziehung des Drogenbesitzes ist schließlich nicht deshalb geboten, weil in angrenzenden Fällen , in denen dem Opfer die Betäubungsmittel weggenommen werden, ein Eigentumsdelikt vorläge.

32: a) Divergenzen zwischen dem Schutz von Eigentum und Vermögen werden auch an anderer Stelle hingenommen und zwingen nicht dazu, die Auslegung des Merkmals „Vermögen“ auf illegal erworbene Rechtspositionen zu erstrecken (vgl. Kudlich JA 2006, 335, 336).

33: b) Der Schutz des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln gegen Wegnahme durch Eigentumsdelikte erscheint zudem seinerseits nicht zwingend (abl. etwa Engel NStZ 1991, 520 ff.; MünchKomm/Schmitz, StGB, 2. Aufl., § 242 Rn. 17 f.; Wolters in Festschrift für Samson, 2010, S. 495 ff.; s.a. Fischer, StGB § 242 Rn. 5a; dafür aber BGH, Beschluss vom 20. September 2005 – 3 StR 295/05, ZIS 2006, 36 f. mit Anm. Hauck; Marcelli NStZ 1992, 220 ff.; Vitt NStZ 1992, 221 ff.).

34: Werden Betäubungsmittel entgegen einem strafrechtlichen Verbot hergestellt , entsteht kraft bürgerlichen Rechts (§§ 950, 953 BGB) jedenfalls kein vollwertiges Eigentum. Die Eigentumsposition des Herstellers besteht praktisch nur aus Pflichten zur Ablieferung an die Behörden oder Vernichtung der Drogen, während seine Rechte gemäß §§ 903, 985 ff. BGB durch die Verbote nach § 29 BtMG ausgeschlossen werden. Das „Recht“ auf Eigentumsaufgabe oder Vernichtung (BGH aaO; Schramm JuS 2008, 678, 680) wird durch das Betäubungsmittelgesetz (§ 16 BtMG) zur Pflicht (vgl. MünchKomm/Schmitz, StGB § 242 Rn. 18). Nach allem kann das Strafrecht auch mit der Strafdrohung der §§ 242, 249 StGB gegen Wegnahme des – unerlaubten – Besitzes von Betäubungsmitteln keinen sinnvollen Rechtsgüterschutz darbieten (vgl. Otto in Festschrift für Beulke, 2015, S. 507, 520). Dies spricht vielmehr für eine teleologische Reduktion der Eigentumsdelikte.

35: Der Hersteller kann das kraft Gesetzes formal erworbene Eigentum an Drogen ohne behördliche Ausnahmegenehmigung nicht durch Rechtsgeschäft wirksam übertragen (§ 134 BGB, §§ 29 ff. BtMG). Er gibt es bei der Veräußerung der Drogen im illegalen Betäubungsmittelhandel preis und glaubt danach regelmäßig als Laie selbst an dessen Verlust (vgl. dazu Hauck ZIS 2006, 37, 39). Darin liegt zwar keine Dereliktion (§ 959 BGB). Jedoch erlangt der Erwerber nur einen Gewahrsam ohne eigenes Eigentum; sein Verwertungsinteresse an einem Eigenkonsum ist nicht derart schutzwürdig, dass deshalb das Straf- recht als „ultima ratio“ des Staates zu seiner Gewahrsamssicherung ange- wendet werden müsste. Beim formalen Eigentümer verbleibt eine Rechtsposition ohne Substanz; dieser kann insbesondere die Herausgabe (§ 985 BGB) nicht verlangen, weil ihr das Erwerbsverbot des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG entgegensteht; auch zum Schutz des Eigentümers ist der Einsatz der staatlichen „ultima ratio“ daher nicht geboten.

36: Ausländisches Sachenrecht, das gegebenenfalls für die dingliche Rechtslage an einem ausländischen Herstellungsort bestimmend ist (Art. 43 Abs. 1 EGBGB), wird im Inland nur in den Grenzen der deutschen öffentlichen Ordnung anerkannt (Art. 6 Satz 1, 43 Abs. 2 EGBGB). Daraus können keine weiter gehenden Eigentümerrechte im Inland hergleitet werden.

37: 5. Rechtsvergleichend ist darauf hinzuweisen, dass auch das Schweizerische Bundesgericht die Zuordnung des unerlaubten Betäubungsmittelbesitzes zum Vermögen als Rechtsgut im Sinne des Betrugstatbestands verneint hat (Kassationshof, Urteil vom 17. Mai 1991, BGE 117 IV, S. 139, 148). Mangels Verkehrsfähigkeit bestehe darüber hinaus kein fremdes Eigentum im Sinne des Diebstahlstatbestands (Kassationshof, Urteil vom 5. Juni 1996, BGE 122 IV, S. 179, 183 f.; bestätigt durch Urteil vom 3. April 1998, BGE 124 IV, S. 102, 104). Dies führe nicht zu einer Strafbarkeitslücke, weil jedenfalls eine Strafbarkeit nach dem Betäubungsmittelrecht verbleibe und ausreichend sei. Der Täter, der einem anderen den unerlaubten Besitz an Betäubungsmitteln entziehe, greife nicht in eine schutzwürdige Rechtsposition im Sinne des Diebstahlstatbestands ein, sondern schaffe „den von der Rechtsordnung ge- wünschten Zustand“ (Kassationshof aaO, BGE 122 IV S. 179, 184). Fischer RiBGH Prof. Dr. Krehl Eschelbach ist an der Unterschriftsleistung gehindert. Fischer Zeng Bartel

Strafgesetzbuch - StGB | § 253 Erpressung

(1) Wer einen Menschen rechtswidrig mit Gewalt oder durch Drohung mit einem empfindlichen Übel zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung nötigt und dadurch dem Vermögen des Genötigten oder eines anderen Nachteil zufügt, um sich oder einen Dritten zu Unrecht zu bereichern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Rechtswidrig ist die Tat, wenn die Anwendung der Gewalt oder die Androhung des Übels zu dem angestrebten Zweck als verwerflich anzusehen ist.

(3) Der Versuch ist strafbar.

(4) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung einer Erpressung verbunden hat.

Strafgesetzbuch - StGB | § 263 Betrug

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.: gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.: einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.: eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.: seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.: einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

Strafgesetzbuch - StGB | § 30 Versuch der Beteiligung

(2) Ebenso wird bestraft, wer sich bereit erklärt, wer das Erbieten eines anderen annimmt oder wer mit einem anderen verabredet, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften.

Strafgesetzbuch - StGB | § 249 Raub

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.

Strafprozeßordnung - StPO | § 357 Revisionserstreckung auf Mitverurteilte

Erfolgt zugunsten eines Angeklagten die Aufhebung des Urteils wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes und erstreckt sich das Urteil, soweit es aufgehoben wird, noch auf andere Angeklagte, die nicht Revision eingelegt haben, so ist zu erkennen, als ob sie gleichfalls Revision eingelegt hätten. § 47 Abs. 3 gilt entsprechend.

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.