Bundesgerichtshof Urteil, 02. Feb. 2016 - 1 StR 435/15
BUNDESGERICHTSHOF
wegen Betrugs
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 19. Januar 2016, in der Sitzung vom 2. Februar 2016, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum,
der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Graf, die Richterin am Bundesgerichtshof Cirener und die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Radtke, Dr. Bär,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung vom 19. Januar 2016 – als Verteidiger,
Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt. Seine dagegen gerichtete, auf die nicht ausgeführte Sachrüge gestützte Revision bleibt ohne Erfolg.
I.
- 2
- Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
- 3
- 1. Der wegen zahlreicher Straftaten, insbesondere Betrugsdelikten, vorgeahndete Angeklagte entschloss sich nach seiner Haftentlassung im Dezember 2011 dazu, seine beengten finanziellen Verhältnisse durch Betrugstaten zu verbessern und sich so eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Wie bereits bei früheren Straftaten wollte er die zukünftigen Vertragspartner durch die Begebung nicht gedeckter Schecks über seine tatsächlich nicht bestehende Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit täuschen, um diese so zur Erfüllung der jeweiligen Verträge zu bewegen. In Umsetzung dieses Tatplans kam es in dem verfahrensgegenständlichen Tatzeitraum von Ende April 2012 bis Ende August 2012 zu folgenden – jeweils auf einem neu gefassten Entschluss beruhenden – Taten:
- 4
- a) Der Angeklagte vereinbarte mit der Geschädigten, dass diese über mehrere Tage Dienste als „Domina“ zu einem Preis von 4.000 Euro für ihn leis- ten sollte. Die Geschädigte erbrachte die verabredeten Leistungen. Zu diesem Zweck hatte sie Räumlichkeiten in einem „Institut“ angemietetund dafür 2.000 Euro aufzuwenden (UA S. 13). Der Angeklagte nahm während des knapp zwei Tage dauernden Aufenthalts in dem „Institut“ außer den Diensten der Geschä- digten auch die dortige Unterbringung und Verpflegung in Anspruch.
- 5
- Einen Tag vor Beginn der Leistungserbringung durch die Geschädigte hatte der Angeklagte ihr einen auf einen Betrag von 4.000 Euro lautenden Verrechnungsscheck übergeben, dessen fehlende Deckung der Angeklagte kannte. Durch die Übergabe spiegelte er ihr erfolgreich Zahlungsfähigkeit und Zahlungsbereitschaft vor. Mangels Deckung des Schecks hat die Geschädigte keinerlei Zahlungen erhalten. Um die Durchsetzung ihrer Forderung zu erreichen, sind ihr Kosten für die Beauftragung eines Rechtsanwalts in Höhe von 550 Euro entstanden (Fall B.I. der Urteilsgründe).
- 6
- b) Die übrigen verfahrensgegenständlichen Taten betreffen jeweils den Erwerb von Kraftfahrzeugen. In sämtlichen Fällen begab der Angeklagte zur vermeintlichen Erfüllung der von ihm geschuldeten Kaufpreise nicht gedeckte Schecks an die Veräußerer. Die mangelnde Deckung war dem Angeklagten jeweils bekannt. Im Einzelnen:
- 7
- aa) Der Angeklagte erwarb einen Pkw Golf zu einem Preis von 22.500 Euro. Außer der Begebung eines nicht gedeckten Schecks über den genannten Kaufpreis legte er zum Vortäuschen von Zahlungsfähigkeit einen Kontoauszug vor, der ein Guthaben von 60.000 oder von 70.000 Euro auswies. Nachdem der Angeklagte das Fahrzeug übereignet erhalten hatte, verkaufte und übereignete er dieses seinerseits zum Preis von 13.500 Euro an einen Fahrzeughändler. Durch diesen erfolgte eine Weiterveräußerung an einen privaten Kunden. Der geschädigte ursprüngliche Eigentümer konnte den Golf von dem Letzterwerber wegen dessen „gutgläubigen Erwerbs“ nicht zurückerlangen. Dem Geschädig- ten verblieb daher ein Schaden in Höhe von 22.500 Euro (Fall B.II. der Urteilsgründe
).
- 8
- bb) Von den Veräußerern erwarb der Angeklagte einen Pkw Audi. Auf die als Kaufpreis vereinbarten 3.600 Euro zahlte er 1.000 Euro in bar. Über die Restsumme stellte er einen ungedeckten Scheck aus. Nachdem der Angeklagte das Fahrzeug für wenige Monate genutzt hatte, veräußerte er es an einen nicht mehr zu ermittelnden Schrotthändler. Den geschädigten Veräußerern verblieb ein Schaden von 2.600 Euro (Fall B.III. der Urteilsgründe).
- 9
- cc) Nach Absolvieren einer Probefahrt erwarb der Angeklagte von dem Geschädigten einen Pkw BMW zum Preis von 20.900 Euro. Die Bezahlung sollte mittels Verrechnungsscheck erfolgen. Der über die vereinbarte Summe begebene Scheck war allerdings wiederum ungedeckt. Dem Angeklagten wurde das Fahrzeug übereignet und außer den Kfz-Schlüsseln auch die Zulassungsbescheinigung Teil I übergeben. Die Bescheinigung Teil II wollte der Geschädigte erst nach Gutschrift des Kaufpreises übersenden. Nachdem der Ange- klagte den BMW für längstens zehn Tage genutzt hatte, wurde der Wagen aufgrund einer Fahndungsausschreibung durch die Polizei sichergestellt und gelangte an den Geschädigten zurück (Fall B.IV. der Urteilsgründe).
- 10
- dd) Einen Tag nach der Sicherstellung des Fahrzeugs im Fall B.IV. einigte sich der Angeklagte mit einem weiteren Geschädigten über den Kauf eines zwei Jahre alten Pkw Golf zum Preis von 9.900 Euro. Der Angeklagte begab einen ungedeckten Verrechnungsscheck über die Kaufsumme. Zudem legte er seinen Personalausweis und eine Bankkarte vor. Daraufhin übereignete ihm der Geschädigte das Kraftfahrzeug und übergab einen Schlüssel sowie die Zulassungsbescheinigung Teil I. Den Zweitschlüssel und die Zulassungsbescheinigung Teil II behielt der Geschädigte noch bei sich.
- 11
- Nachdem der Angeklagte den Pkw einige Zeit genutzt hatte, brachte er diesen in eine Kfz-Werkstatt, weil es zu Problemen mit dem Motor gekommen war. Da für die notwendige Reparatur erhebliche Kosten anfallen sollten, die zu zahlen der Angeklagte nicht bereit war, holte er das Fahrzeug in der Werkstatt nicht wieder ab. Rund zwei Monate nach dem Verkauf kontaktierte die Werkstatt den Geschädigten. Dieser wendete 7.500 Euro für die Kosten der Reparatur und den durch den Verbleib des Erstschlüssels bei dem auf der Flucht befindlichen Angeklagten erforderlich gewordenen Austausch der Schließanlage auf. Anschließend konnte er den Pkw Golf für 5.600 Euro veräußern (Fall B.V. der Urteilsgründe).
- 12
- ee) Von einer Geschädigten erwarb der Angeklagte erneut einen Pkw Golf. Über den vereinbarten Kaufpreis von 8.500 Euro begab der Angeklagte wie von vornherein beabsichtigt einen ungedeckten Scheck. Die Geschädigte übereignete ihm das Fahrzeug nach Erhalt des Schecks und übergab dem An- geklagten auch die Fahrzeugpapiere sowie die Schlüssel des Pkw (Fall B.VI. der Urteilsgründe).
- 13
- ff) In einem weiteren Fall einigte sich der Angeklagte mit dem geschädigten Verkäufer auf einen Kaufpreis von 14.300 Euro für den Kauf eines älteren Pkw BMW. Der Angeklagte übergab einen wiederum nicht gedeckten Scheck über die Kaufsumme. Er erhielt das Fahrzeug übereignet und sämtliche Zulassungsbescheinigungen und Schlüssel ausgehändigt.
- 14
- Der Angeklagte verschaffte sich Liquidität, indem er den Pkw unter Vorlage einer von ihm gefälschten, vermeintlich von der vormals verfügungsberechtigten Person stammenden Vollmacht zum Preis von 10.500 Euro an einen gutgläubigen Autohändler veräußerte. Zwar konnte der Geschädigte den Erwerber über eine von dem Händler veranlasste Verkaufsannonce ausfindig machen. Wegen des gutgläubigen Eigentumserwerbs erlangte der Geschädigte jedoch sein früheres Eigentum nicht zurück. Es verblieb ihm daher ein Schaden in Höhe des nicht beglichenen Kaufpreises von 14.300 Euro (Fall B.VII. der Urteilsgründe
).
- 15
- 2. Das Landgericht hat alle Taten als jeweils gewerbsmäßig begangenen Betrug gewertet.
II.
- 16
- Die Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg. Das angefochtene Urteil enthält keine sachlich-rechtlichen Fehler, die sich zu Lasten des Angeklagten ausgewirkt haben.
- 17
- 1. Die auf rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung beruhenden, insbesondere auf das als glaubhaft bewertete Geständnis des Angeklagten gestützten Feststellungen des Landgerichts tragen für sämtliche verfahrensgegenständlichen Taten den jeweiligen Schuldspruch wegen vollendeten Betrugs gemäß § 263 StGB.
- 18
- a) Der Angeklagte hat die Geschädigten vor allem durch das Begeben von vermeintlich gedeckten Schecks dazu veranlasst, die zuvor vertraglich eingegangenen Verpflichtungen zu erfüllen und so über ihr Vermögen zu verfügen.
- 19
- b) Die Feststellungen belegen auch in sämtlichen Fällen das Verursachen von Vermögensschäden bei den Geschädigten.
- 20
- aa) Ein solcher tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung; st. Rspr.; siehe BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13, BGHSt 60, 1, 9 Rn. 31; BGH, Beschlüsse vom 16. Juni 2014 – 4 StR 21/14 Rn. 24, NStZ 2014, 640; vom 19. Februar 2014 – 5 StR 510/13, NStZ 2014, 318, 319; vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711; vom 25. Januar 2011 – 1 StR 45/11 Rn. 75, BGHSt 57, 95, 113 und vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201, jeweils mwN). Welche Vermögenspositionen im Einzelnen in die Gesamtsaldierung einzustellen sind, bestimmt sich auch danach, auf welches unmittelbar vermögensmindernde Verhalten des im Irrtum befindlichen Täuschungsopfers (Vermögensverfügung ) abgestellt wird. Hat das Opfer die von ihm aufgrund eines gegenseitigen Vertrages übernommene Verpflichtung erbracht, bestimmt sich der Eintritt des Vermögensschadens und dessen Höhe danach, ob und in welchem Umfang die versprochene Gegenleistung erlangt wird (Erfüllungsschaden; vgl.
- 21
- bb) Die Feststellungen belegen den Eintritt solcher Schäden in den Fällen B.II. – VII. der Urteilsgründe. Für die mit der Leistungserbringung in Gestalt der Übereignung des jeweiligen Fahrzeugs einhergehenden Minderungen der strafrechtlich geschützten Vermögen der Geschädigten sind jedenfalls keine betrugsstrafrechtlich relevanten wertäquivalenten Vermögenszuwächse eingetreten. Denn die von dem Angeklagten geschuldete Gegenleistung ist jeweils ausgeblieben. Vollständige Erfüllung durch Barzahlung ist nicht erfolgt. Die regelmäßig als Hingabe erfüllungshalber zu verstehende Begebung eines Schecks führt erst bei Einlösung zur Befriedigung (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 2007 – III ZR 68/06, NJW-RR 2007, 1118 f.; Buck-Heeb in Ermann, BGB, 14. Aufl., § 364 Rn. 10 jeweils mwN). Daran fehlt es hier jeweils mangels Deckung der begebenen Verrechnungsschecks.
- 22
- cc) Die Feststellungen zum Fall B.I. der Urteilsgründe begründen hier ebenfalls den Eintritt eines Vermögensschadens.
- 23
- (1) Zum strafrechtlich durch § 263 StGB geschützten Vermögen gehören auch die von der Geschädigten im Fall B.I. der Urteilsgründe erbrachten sexuellen Leistungen als sog. Domina. Zwar werden Rechtsgeschäfte über die Erbringung sexueller Leistungen gegen Entgelt nach wie vor wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 Abs. 1 StGB als nichtig erachtet (Palandt /Ellenberger, BGB, 75. Aufl., Anh. zu § 138 [§ 1 ProstG]; siehe auch BGH, Beschlüsse vom 21. Juli 2015 – 3 StR 104/15, NStZ 2015, 699 f. und vom 18. Januar 2011 – 3 StR 467/10, NStZ 2011, 278). Allerdings bestimmt § 1 Satz 1 ProstG – insoweit als Ausnahmeregelung zu § 138 BGB (Armbrüster in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., Anh. zu § 138, ProstG § 1 Rn. 9) –, dass eine rechtswirksame Forderung einer Prostituierten auf das für die sexuellen Leistungen vereinbarte Entgelt entsteht, wenn, wie vorliegend festgestellt, die verabredete Leistung von ihr erbracht worden ist (vgl. jeweils BGH aaO). Angesichts dieser gesetzgeberischen Wertung muss bereits den in Erfüllung eingegangener Verabredungen und in Erwartung des vereinbarten Entgelts erbrachten sexuellen Leistungen ein betrugsstrafrechtlich relevanter wirtschaftlicher Wert zugemessen werden. Zahlt der Freier, wie hier der Angeklagte, entsprechend der bereits bei Eingehen des Geschäfts bestehenden Willensrichtung das vereinbarte Entgelt nicht, fehlt es an einer Kompensation für die Leistungen.
- 24
- (2) Im Hinblick auf die durch § 1 Satz 1 ProstG herbeigeführte Gesetzeslage bedarf es keiner Anfrage an den 2. und den 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs , ob diese an ihrer vor Inkrafttreten des ProstG ergangenen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1953 – 2 StR 402/53, BGHSt 4, 373 sowie Beschluss vom 28. April 1987 – 5 StR 566/86, NStZ 1987, 407) festhalten würden. An eigener entgegenstehender Rechtsprechung (BGH, Beschluss vom 20. Dezember 1988 – 1 StR 654/88) hielte der Senat wegen der durch § 1 Satz 1 ProstG geschaffenen Rechtslage ebenfalls nicht fest.
- 25
- (3) Im Übrigen würde der Schuldspruch im Fall B.I. zumindest durch das auf der Täuschung über die vermeintlich insgesamt bestehende Zahlungsbereitschaft und -fähigkeit beruhende Eingehen der Verbindlichkeit gegenüber dem Betreiber des „Instituts“ seitens der im Irrtum befindlichen Geschädigten begründet.
- 26
- 2. Die getroffenen Feststellungen tragen die jeweiligen Strafaussprüche. Das gilt auch für die Fälle B.I., B.IV., B.V. und B.VI. der Urteilsgründe, in denen das Landgericht die Höhe des jeweils bewirkten Vermögensschadens bei den Geschädigten nicht ausdrücklich beziffert hat.
- 27
- a) In den Fällen B.II., B.III. und B.VII. hat das Tatgericht die Höhe der eingetretenen Vermögensschäden der geschädigten Verkäufer anhand des jeweils vereinbarten, aber durch den Angeklagten nicht beglichenen Kaufpreises bestimmt. Dieses Vorgehen zur Bewertung des Umfangs des konkret benannten Vermögensschadens weist unter den konkret festgestellten Tatumständen keine dem Angeklagten nachteiligen Rechtsfehler auf.
- 28
- aa) War wie hier die verfügende Person zunächst durch Täuschung zu dem Abschluss eines Vertrages verleitet worden und erbringt diese später die versprochene Leistung, so bemisst sich die Höhe des Vermögensschadens nach deren vollem wirtschaftlichem Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt (BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13, BGHSt 60, 1, 10 Rn. 31 am Ende mwN). Den Wert der jeweils erbrachten Leistung in Gestalt der Übertragung des Eigentumsrechts auf den Angeklagten und die Überlassung des Besitzes an den Fahrzeugen konnte das Landgericht rechtsfehlerfrei unter Zugrundelegung des jeweils vereinbarten Kaufpreises bestimmen.
- 29
- Im Rahmen der Auslegung der Tatbestandsmerkmale des § 263 StGB ist angesichts der Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes (Art. 103 Abs. 2 GG) vorgegeben, den Vermögensschaden vorrangig von einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise aus zu verstehen (BVerfGE 130, 1, 47, 48). Unter Beachtung dessen nimmt die im Ausgangspunkt übereinstimmende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Bewertung des strafrechtlich geschützten Vermögens und dementsprechend des Vermögensschadens nach objektiven wirtschaftlichen Gesichtspunkten vor (BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 55/11, BGHSt 57, 95, 113, 114; BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13, BGHSt 60, 1, 10 Rn. 32 mwN; siehe auch BGH, Urteil vom 19. November 2015 – 4 StR 115/15 Rn. 30 mwN). Einseitige subjektive Werteinschätzungen durch den irrtumsbedingt Verfügenden sind für die Bestimmung des Wertes des strafrechtlichen geschützten Vermögens und damit auch für die Bemessung des Vermögensschadens ohne Bedeutung (st. Rspr.; siehe nur BGH, Beschluss vom 16. August 1961 – 4 StR 166/61, BGHSt 16, 321, 325; BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13, BGHSt 60, 1, 10 f. Rn. 33 mwN). Aus der nach objektiven wirtschaftlichen Gesichtspunkten vorzunehmenden Schadensbestimmung folgt, den Wert der erbrachten Leistung und – soweit erfolgt – den der Gegenleistung nach ihrem Verkehrs- bzw. Marktwert zu bestimmen (BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11, BGHSt 57, 95, 115; BGH, Urteile vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13, BGHSt 60, 1, 10 f. Rn. 33 mwN und vom 19. November 2015 – 4 StR 115/15 Rn. 30 mwN; siehe auch BGH, Beschluss vom 14. Juli 2010 – 1 StR 245/09, NStZ 2010, 700 sowie Albrecht NStZ 2014, 10, 20; Wahl, Die Schadensbestimmung beim Eingehungs- und Erfüllungsbetrug, 2007, S. 44).
- 30
- bb) Welche Umstände der Tatrichter der Bestimmung des Verkehrsbzw. Marktwertes zugrunde zu legen hat, lässt sich allerdings schon wegen der Vielfalt der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse nicht für sämtliche denkbaren Konstellationen eines betrugsrelevanten Vermögensschadens einheitlich festlegen. Angesichts der Notwendigkeit, den objektiven Wert eines Vermögensbestandteils zu bewerten, einerseits und der Vielfalt möglicher Lebenssachverhalte andererseits hat der Senat bereits entschieden, dass in Konstellationen der Festlegung des Werts einer Leistung, bei denen lediglich ein einziger Nachfrager auf dem relevanten Markt vorhanden ist, sich dieser dann nach dem von den Vertragsparteien vereinbarten Preis unter Berücksichtigung der für die Parteien des fraglichen Geschäfts maßgeblichen preisbildenden Faktoren bestimmt (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2010 – 1 StR 245/09, NStZ 2010, 700). Maßgeblich ist allerdings stets, dass der Tatrichter bei den im Rahmen seiner freien Beweiswürdigung (§ 261 StPO) berücksichtigungsfähigen und berücksichtigten Umstände der Wertbestimmung der gebotenen vorrangig wirtschaftlichen Betrachtung hinreichend Rechnung trägt.
- 31
- (1) Bezogen auf eine von ihm als Eingehungsbetrug gewertete Fallgestaltung hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs ausgeführt, in Fällen, in denen der Empfänger einer Sachleistung über seine Zahlungsbereitschaft getäuscht habe, sei regelmäßig der von den Parteien ohne Willens- und Wissensmängel vereinbarte Preis zur Grundlage der Schadensbestimmung zu nehmen (BGH, Urteil vom 20. März 2013 – 5 StR 344/12, BGHSt 58, 205, 209 f. Rn. 19; siehe allerdings auch BGH, Beschluss vom 2. September 2015 – 5 StR 186/15 Rn. 7). Bei dieser Betrachtung wird der Wert der erbrachten Leistung des verfügenden Täuschungsopfers aufgrund einer vom 5. Strafsenat so bezeichneten „intersubjektiven Wertsetzung“ (BGH, Urteil vom 20. März 2013 – 5 StR 344/12, BGHSt 58, 205, 210 Rn. 19) durch die Höhe des privatautonom vereinbarten Entgelts bestimmt.
- 32
- Bei Übertragung dieses Maßstabs auf die hier vorliegenden Fälle vollständig ausgebliebener Gegenleistung des Täters wäre der für die Bestimmung des Schuldumfangs maßgebliche Vermögensschaden identisch mit dem rechtsgeschäftlich ausgehandelten Preis. Im Ergebnis hat auch das Landgericht in den Fällen B.II., III. und VII. der Urteilsgründe die Höhe des jeweiligen Vermögensschadens auf der Grundlage einer solchen Wertbestimmung erkannt.
- 33
- (2) Dagegen ist verfassungsrechtlich und materiell-strafrechtlich für die vorliegenden Fallgestaltungen nichts zu erinnern. Jedenfalls bei Betrugstaten im Kontext von gegenseitigen Verträgen, die Dienst- oder Sachleistungen eines existierenden Marktes zum Gegenstand haben, wird sich der maßgebliche, in dem vorgenannten Sinne (Rn. 30) objektiv zu verstehende Verkehrs- oder Marktwert entweder auf der Grundlage eines von der individuellen Parteivereinbarung unabhängigen Marktwertes oder auf derjenigen der Wertbestimmung der Parteien mittels des zwischen diesen vereinbarten Preises festlegen lassen (zu Letzterem vgl. auch BGH, Beschluss vom 14. Juli 2010 – 1 StR 345/09, NStZ 2010, 700). Innerhalb bestehender und funktionierender Märkte werden sich beide dem Tatrichter zur Verfügung stehenden Wege der Wertbestimmung der vom Täuschungsopfer erbrachten Leistung typischerweise als äquivalent erweisen (vgl. insoweit auch BGH, Urteil vom 19. November 2015 – 4 StR 115/15 Rn. 30). Sollte sich im Einzelfall, gemessen an einem von der Parteivereinbarung unabhängigen Marktwert, ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung ergeben, kommt eine an dem vereinbarten Preis orientierte Bestimmung der Höhe des Vermögensschadens dagegen in aller Regel nicht in Betracht (siehe bereits BGH, Beschluss vom 18. Juli 1961 – 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 224; in der Sache auch BGH, Urteil vom 20. März 2013 – 5 StR 344/12, BGHSt 58, 205, 210 Rn. 19 am Ende). Der im Ausgangspunkt wirtschaftlichen Betrachtungsweise könnte dann nicht mehr hinreichend Rechnung getragen werden.
- 34
- (3) Für die hier fraglichen Veräußerungen von handelsüblichen gebrauchten Personenkraftwagen besteht offenkundig ein funktionierender Markt, bei dem für die Wertbestimmung des Markt- oder Verkehrswertes u.a. Bewertungslisten zugänglich und Preisvergleiche unschwer etwa über Internetportale möglich sind. Die getroffenen Feststellungen über die Fabrikate der Fahrzeuge sowie die vereinbarten Verkaufspreise bieten keinerlei Anhaltspunkte für ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung der getäuschten Veräußerer und vom Angeklagten versprochener Gegenleistung. Angesichts dessen durfte das Landgericht den Marktwert der veräußerten Fahrzeuge und wegen des voll- ständigen (Fälle B.II. und VII. der Urteilgründe) oder teilweisen (Fall B.III. der Urteilsgründe) Ausbleibens der Gegenleistung damit auch die Höhe des jeweiligen Vermögensschadens allein anhand des jeweils vereinbarten Kaufpreises bestimmen.
- 35
- b) Das Fehlen ausdrücklicher Bezifferungen der Höhe des jeweiligen Vermögensschadens in den Fällen B.IV. – VI. der Urteilsgründe erweist sich nicht als rechtsfehlerhaft.
- 36
- Zwar ist es bereits von Verfassungs wegen geboten, den Vermögensschaden im Sinne von § 263 StGB der Höhe nach zu beziffern und in den Urteilsgründen nachvollziehbar darzulegen (BVerfGE 130, 1, 47 f.). Allerdings gilt dies nicht in einfach gelagerten und eindeutigen Fällen (BVerfG aaO). Einfachgesetzlich bestehen keine höheren Anforderungen. Vorliegend handelt es sich hinsichtlich der für die Schadensbestimmung maßgeblichen Umstände um eindeutige und einfach gelagerte Fälle.
- 37
- Nach den vorstehenden Ausführungen unter II.2.a) hat das Landgericht ohne Rechtsfehler den Vermögensschaden jeweils mit dem Wert des übereigneten Fahrzeugs gleichgesetzt und Letzteren über den vereinbarten Kaufpreis bestimmt. Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsfeststellungen einerseits und der Relation der verhängten Einzelstrafen zueinander ergibt sich hinreichend deutlich, dass das Landgericht in den Fällen B.IV. – VI. der Urteilsgründe ebenfalls von durch die festgestellten Verkaufspreise ermittelten Vermögensschäden ausgegangen ist. Wie sich insbesondere an dem Unterschied in der Höhe der Einzelstrafe im Fall B.II. (zwei Jahre und sechs Monate) und B.IV. (ein Jahr und sechs Monate) bei ähnlichem Kaufpreis (22.500 Euro und 20.900 Euro) zeigt, hat der Tatrichter im Fall B.IV. den Umstand der Rückerlangung des Fahrzeugs durch den Eigentümer bereits zehn Tage nach der Übereignung an den Angeklagten erheblich bei der konkreten Strafzumessung zu dessen Gunsten berücksichtigt. Dieser Umstand wirkt sich nicht auf die Höhe des Vermögensschadens aus, weil es sich nicht um eine schadensverhindernde Kompensation handelte (näher Fischer, StGB, 63. Aufl., § 263 Rn. 111).
- 38
- Auch ohne ausdrückliche Bezifferung ergibt sich damit hinreichend deutlich , dass das Tatgericht für die Fälle B.IV. – VI. von Vermögensschäden in Höhe von 20.900 Euro (Fall B.IV.), 9.900 Euro (Fall B.V.) und 8.500 Euro (Fall B.VI.) ausgegangen ist.
- 39
- c) Entsprechendes gilt auch im Fall B.I. der Urteilsgründe. Einer ausdrücklichen Bezifferung der Höhe des Vermögensschadens bedurfte es hier ebenfalls nicht. Aus dem Zusammenhang von Feststellungen, Beweiswürdigung (vgl. UA S. 14) sowie der Bemessung der Einzelstrafe im Verhältnis zu den für die übrigen Taten verhängten Einzelstrafen ergibt sich ausreichend deutlich, dass das Landgericht einen Vermögensschaden in Höhe von 4.000 Euro zugrunde gelegt hat. Das hält rechtlicher Prüfung stand.
- 40
- Die Geschädigte hat die verabredeten Leistungen sowohl in Gestalt der Anmietung der genutzten Räumlichkeiten in dem „Institut“ einschließlich der dort gewährten Verpflegung als auch in Form der verabredeten sexuellen Handlung erbracht. Eine Erfüllung seitens des Angeklagten ist nach den auch insoweit auf rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung beruhenden Feststellungen vollständig ausgeblieben. Dass das Landgericht den damit für die Bestimmung der Höhe des Vermögensschadens allein maßgeblichen Wert der Leistungen der Geschädigten der Sache nach auf 4.000 Euro bestimmt hat, begegnet bei Anwendung der unter II.2.a) dargelegten Maßstäbe keinen Bedenken.
- 41
- Für die Nutzung der Räumlichkeiten hat sich die Geschädigte ihrerseits zur Zahlung von 2.000 Euro verpflichtet (UA S. 14). Unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse der Überlassung von Räumlichkeiten mit Verpflegung zur Erbringung spezieller sexueller Handlungen lässt sich insoweit ein krasses Missverhältnis zwischen den Leistungen des die Räumlichkeiten Überlassenden und dem von der Geschädigten geschuldeten Nutzungsentgelt nicht erkennen. Das Tatgericht durfte daher die volle Höhe des Nutzungsentgelts als eine den Wert der Leistung der Geschädigten bestimmende Komponente zugrunde legen.
- 42
- Ebenso ist es rechtlich unbedenklich, den Wert der über einen Zeitraum von knapp zwei Tagen erbrachten sexuellen Dienste auf der Grundlage der Parteivereinbarung festzulegen. Ein von der Parteivereinbarung unabhängiger Marktwert dürfte sich angesichts der durch die Urteilsfeststellungen nahe gelegten besonderen sexuellen Dienste über einen längeren Zeitraum ohnehin nicht ohne weiteres zu ermitteln sein. Es erscheint fernliegend, dass sich etwa durch Hochrechnung von „marktüblichen“ Stundenpreisen für Domina-Dienste auf den Gesamtzeitraum der von der Geschädigten erbrachten Leistungen deren wirtschaftlicher Wert am Markt präziser bestimmen ließe als durch die Festlegung von der Parteivereinbarung her.
- 43
- d) Die Feststellungen tragen für alle verfahrensgegenständlichen Taten die Anwendung des Regelbeispiels gemäß § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Var. 1 StGB.
- 44
- e) Die konkrete Bemessung der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe ist rechtsfehlerfrei. Soweit das Landgericht begrifflich in diesem Zusammenhang nicht präzise bzgl. der Fälle B.II., B.IV. und B.VII. der Urteilsgründe von „hohen Gefährdungsschäden“ und für die Fälle B.II. und B.VII. zudem von „tatsächlich verbleibenden“ Schäden schreibt, wird damit in der Sache zutreffend zum Aus- druck gebracht, dass in den beiden letztgenannten Fällen keine dem Scha- denseintritt nachfolgenden strafzumessungsrelevanten Umstände – wie etwa die Rückführung des Fahrzeugs an den geschädigten Veräußerer – festzustellen waren. Raum Graf Cirener Radtke Bär
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, - 3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder - 5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)
Über das Ergebnis der Beweisaufnahme entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung.
Sind sexuelle Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt vorgenommen worden, so begründet diese Vereinbarung eine rechtswirksame Forderung. Das Gleiche gilt, wenn sich eine Person, insbesondere im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses, für die Erbringung derartiger Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt für eine bestimmte Zeitdauer bereithält.
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, - 3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder - 5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)
Tenor
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Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 9. April 2013 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben.
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Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
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Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Betruges verurteilt und gegen den Angeklagten Y. eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren verhängt, gegen B. eine solche von zwei Jahren, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die gegen dieses Urteil gerichteten Revisionen der Angeklagten haben jeweils mit der Sachrüge Erfolg.
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1. Zu den Feststellungen und Wertungen des Landgerichts:
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a) Gegenstand des Verfahrens ist die von der E. AG (im Folgenden: E. AG) emittierte Inhaberschuldverschreibung „EURO ANLEIHE - Expansionskapital Erneuerbare Energien: ZUKUNFTS-MARKT SOLARENERGIE" (im Folgenden: Solar-Anleihe). Die Angeklagten waren Vorstandsmitglieder der E. AG sowie der & AG, der als Konzernmutter sämtliche Anteile der E. AG sowie Anteile weiterer verbundener Gesellschaften gehörten. Y. war für die Unternehmenspolitik, die Organisation des gesamten Konzerns sowie für die Steuerung des Zahlungsflusses innerhalb des Konzerns zuständig und verantwortlich, B. für die Öffentlichkeitsarbeit und den Vertrieb der Anleihe.
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Ende des Jahres 2004 beschlossen die Angeklagten, die Solar-Anleihe mit einem Zinssatz von 8,25 % p.a. und einer Laufzeit von sechs Jahren über eine auf Dauer angelegte Organisationsstruktur interessierten Kapitalanlegern zum Erwerb anzubieten. Durch einen Verkaufsprospekt und mittels weiterer Werbematerialien sowie im Rahmen von Verkaufsgesprächen durch Telefonverkäufer wurden den Anlegern die Vorzüge einer Kapitalanlage im Bereich der erneuerbaren Energien dargestellt. Hierbei wurde der unzutreffende Eindruck erweckt, dass die eingeworbenen Gelder nahezu vollständig in den Bereich der erneuerbaren Energien, vor allem den der Solarenergie, investiert werden sollten. Insbesondere vor dem Hintergrund des „äußerst zukunftsträchtigen" Marktes der Solarenergie mit „sehr großem Wachstumspotential" und einer staatlichen Einspeisungsgarantie für Strom aus erneuerbaren Energien wurde eine sichere Anlage mit einer hohen Verzinsung von 8,25 % p.a. und einer hundertprozentigen Rückzahlung zum Nennwert nach Ende der Laufzeit versprochen. Das in dem übersandten Verkaufsprospekt aufgezeigte und in den Verkaufsgesprächen erwähnte grundsätzliche Risiko eines Totalverlustes wurde gemäß dem Tatplan der Angeklagten sowohl in den Werbematerialien als auch auf Nachfrage der Anleger in den Verkaufsgesprächen bagatellisiert und als außerordentlich gering dargestellt.
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Im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Angaben zeichneten Anleger in der Zeit von November 2004 bis März 2006 in 5.411 Fällen die Solar-Anleihe im Gesamtnennwert von 49.369.000 € und zahlten inklusive Stückzinsen insgesamt rund 50.200.000 € auf das im Verkaufsprospekt angegebene Konto der E. AG.
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Die eingeworbenen Gelder wurden dem Tatplan der Angeklagten entsprechend zum weit überwiegenden Teil nicht vereinbarungsgemäß im Bereich der erneuerbaren Energien investiert, sondern zur umfangreichen Anschaffung von in hohem Maße risikobehafteten Kunstobjekten, zur Schuldentilgung, zur Deckung laufender Kosten und Vertriebskosten sowie zur Zahlung der Zinsen an die Anleger verwendet. Aufgrund des mit dieser Mittelverwendung einhergehenden Liquiditätsverlusts war es nicht mehr möglich, angefangene oder in Aussicht stehende Energieprojekte in der gebotenen Zeit und mit der erforderlichen Finanzausstattung weiter zu entwickeln. Die Angeklagten handelten in der Absicht, dem E. -Konzern durch den Vertrieb der Solar-Anleihe kontinuierlich Kapital zu beschaffen, aus dem sich auch ihre Gehälter speisten. Sie nahmen zumindest billigend in Kauf, dass es in Anbetracht der äußerst angespannten finanziellen Situation der E. AG sowie des gesamten Konzerns und infolge der „zweckwidrigen" Verwendung des Anleihekapitals und des dadurch bedingten Liquiditätsabflusses nicht möglich sein würde, Projekte im Bereich der erneuerbaren Energien „in dem Umfang und in der Geschwindigkeit ernsthaft und erfolgreich" in die Tat umzusetzen, „um den Anlegern die versprochenen Zinsen und am Ende der Laufzeit die Anlagebeträge zum Nennwert zahlen zu können, ohne sich kontinuierlich über weitere Anleihen weiteres Kapital beschaffen zu müssen. Zudem wussten sie, dass es sich bei dem Handel mit Kunstobjekten um hochspekulative Geschäfte handelte, und nahmen dabei zumindest billigend in Kauf, dass auch diese Geschäfte aufgrund ihres rein spekulativen Charakters nicht zum wirtschaftlichen Erfolg beitragen könnten" (UA S. 5).
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Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass Y. spätestens ab Februar 2005 beabsichtigte, mit dem Emissionserlös der Solar-Anleihe einen umfangreichen Kunstbestand aufzubauen, um später Kunstfonds anzulegen, und hat demgemäß die Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf die Fälle beschränkt, in denen die Verträge über die Anleihe auf Zeitpunkte ab dem 1. Februar 2005 datierten. Hiernach ergeben sich in der Y. zuzurechnenden Tatzeit von Februar 2005 bis März 2006 4.618 täuschungsbedingt veranlasste Zahlungen von Anlegern mit einem Gesamtbetrag von 41.914.000 €. Hinsichtlich B. ist die Wirtschaftsstrafkammer davon ausgegangen, dass dieser spätestens ab Ende August 2005 Kenntnis von der beabsichtigten Mittelverwendung hatte. Für den ihm demzufolge zugerechneten Tatzeitraum von September 2005 bis März 2006 hat das Landgericht 1.088 täuschungsbedingt veranlasste Zahlungen von Anlegern in Höhe von rund 9.800.000 € festgestellt.
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Da das Geschäft mit Kunstobjekten nicht so erfolgreich verlief, „wie von den Angeklagten erhofft" (UA S. 152), wurde spätestens im Herbst 2007 der Entschluss gefasst, sich zukünftig wirtschaftlich wieder stärker dem Bereich der erneuerbaren Energien zu widmen. „Als die Verwendung der Anlegergelder für die neue geschäftliche Schiene bekannt wurde, führten u.a. eine negative Presseberichterstattung und das Vorgehen sogenannter Anleger-Anwälte zu einer Vielzahl zivilrechtlicher Klagen von Anlegern gegen den E. -Konzern und die Angeklagten, an deren Ende die Insolvenz der E. AG und des Gros der Unternehmen des E. -Konzerns im Jahr 2008 stand" (UA S. 152). Die „von der Anklage erfassten Anleger" (UA S. 5) erlitten einen Verlust von mindestens 85 % des angelegten Kapitals.
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b) Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten als Eingehungsbetrug gewertet. Es hat angenommen, die Anleger hätten ihr Geld jedenfalls ab Februar 2005 „in etwas völlig anderes" als das Versprochene, „nämlich in ein aliud investiert, an dem sie kein Interesse hatten" (UA S. 174). Der Zins- und Rückzahlungsanspruch sei schon bei Hingabe des Geldes wegen der Absicht des Angeklagten Y. , damit Kunst zu erwerben, erheblich stärker gefährdet gewesen als bei einer Investition in erneuerbare Energien. Keiner der Anleger, so die Wirtschaftsstrafkammer weiter, hätte die Anleihe gezeichnet, wenn er gewusst hätte, dass mit ihren Mitteln fast ausschließlich Kunst gekauft werden sollte, „da allen Zeugen die Rückzahlung und Verzinsung zu unsicher gewesen wäre" (UA S. 174). Die Zins- und Rückzahlungsansprüche seien schon durch den abredewidrigen Kauf von Kunst mit einem ungewollten extremen Risiko belastet worden, das nicht kompensiert worden sei.
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Im Rahmen der Strafzumessung ist das Landgericht indes aufgrund eines überschlägig ermittelten Mindestanteils zweckwidrig investierter Gelder von einem Schaden von nur 20 % der Einlagesumme des für die Angeklagten jeweils relevanten Tatzeitraums ausgegangen.
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2. Beide Revisionen führen, dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend, mit der Sachrüge zur umfassenden Aufhebung des Urteils, so dass es auf die vom Angeklagten Y. erhobenen Verfahrensrügen nicht mehr ankommt. Die Annahme eines bei den Anlegern verursachten Vermögensschadens im Sinne des § 263 StGB wird von den Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht getragen. Wenngleich nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsfeststellungen ein Ausschluss jeglichen Vermögensschadens ganz fern liegt, können die Schuldsprüche ohne dessen regelkonforme Bestimmung nicht aufrechterhalten bleiben.
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a) Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung, vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201, und vom 29. Januar 2013 - 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711, jeweils mwN; Urteil vom 27. Juni 2012 - 2 StR 79/12, NStZ 2012, 629). Wurde der Getäuschte zum Abschluss eines Vertrages verleitet (Eingehungsbetrug), sind bei der für die Schadensfeststellung erforderlichen Gesamtsaldierung der Geldwert des erworbenen Anspruchs gegen den Vertragspartner und der Geldwert der eingegangenen Verpflichtung miteinander zu vergleichen. Der Getäuschte ist geschädigt, wenn sich dabei ein Negativsaldo zu seinem Nachteil ergibt (BGH, Beschluss vom 18. Juli 1961 - 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 221; Urteil vom 20. Dezember 2012 - 4 StR 55/12, BGHSt 58, 102, 111 f. mwN).
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Ist der Getäuschte - wie die Anleger im vorliegenden Fall durch den Abschluss des Vertrages über den Erwerb einer Inhaberschuldverschreibung - ein Risikogeschäft eingegangen, kommt es für die Bestimmung des Schadens maßgeblich auf die täuschungs- und irrtumsbedingte Verlustgefahr an. Ein nur drohender, ungewisser Vermögensabfluss stellt erst dann einen Schaden dar, wenn der wirtschaftliche Wert des gefährdeten Vermögens bereits gesunken ist (BGHSt 58, aaO sowie Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 202 f.). Dies ist der Fall, wenn der Geldwert des seitens des Getäuschten erworbenen Anspruchs infolge der Verlustgefahr geringer ist als derjenige der eingegangenen Verpflichtung (vgl. BGH aaO). Dieser Minderwert des im Synallagma Erlangten ist unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu bestimmen und entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 126, 170, 229; 130, 1, 47) konkret festzustellen sowie gegebenenfalls unter Hinzuziehung eines Sachverständigen zur wirtschaftlichen Schadensfeststellung zu beziffern (BGH, Beschlüsse vom 23. Oktober 2012 - 5 StR 307/12, wistra 2013, 20; vom 29. Januar 2013 - 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711, und vom 13. März 2013 - 2 StR 275/12, wistra 2013, 347).
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b) Im vorliegenden Fall steht ein Eingehungsbetrug durch den Abschluss des - im angefochtenen Urteil allerdings nicht im Einzelnen dargestellten - Vertrages in Rede, der auf den Erwerb einer ein Rückzahlungsversprechen der E. AG enthaltenden Inhaberschuldverschreibung gegen Zahlung eines bestimmten Nennbetrages nebst Stückzinsen gerichtet war, was der Sache nach auf ein Unternehmensdarlehen hinausläuft. Da es sich bei den durch den Vertragsschluss erworbenen Ansprüchen letztlich jeweils um Geldforderungen handelt - den Anspruch der E. AG auf Einzahlung der gezeichneten Anlagesumme einerseits und den Anspruch der Anleger auf Zahlung der Zinsen und Rückzahlung des Nennbetrages nach dem Ende der Laufzeit andererseits -liegt ein Risikogeschäft vor, bei dem sich ein Minderwert der seitens der Anleger erlangten Gegenleistung aus der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehenden Verlustgefahr ergeben kann, der Gefahr also, dass die E. AG nicht in der Lage sein wird, ihre gegenüber den Anlegern eingegangenen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zur Feststellung eines im Moment des Vertragsschlusses eingetretenen Vermögensschadens bedarf es daher entsprechend den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen einer an wirtschaftlichen Maßstäben ausgerichteten Bestimmung des Wertes der seitens der Anleger erworbenen Rückzahlungsansprüche. Soweit dieser jeweils hinter der von den Anlegern zu zahlenden Summe zurückgeblieben sein sollte, läge ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB vor.
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c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der an die Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlags anknüpfenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Anlagebetrug, nach der bei der Gesamtsaldierung auch der subjektive Wert des Erlangten für den Verletzten zu berücksichtigen ist und die gesamte Leistung eines Anlegers als Schaden anzusehen sein kann, wenn er über Eigenart und Risiko des Geschäfts derart getäuscht worden ist, dass er etwas völlig anderes erwirbt, als er erwerben wollte („aliud"), die empfangene Leistung für ihn mithin in vollem Umfang unbrauchbar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 1983 - 1 StR 576/82, BGHSt 32, 22; Urteil vom 7. März 2006 - 1 StR 379/05, BGHSt 51, 10; Beschluss vom 14. April 2011 - 1 StR 458/10, wistra 2011, 335).
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aa) Inwieweit diese Grundsätze angesichts der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 126, 170; 130, 1), wonach normative Gesichtspunkte bei der Bewertung von Schäden zwar eine Rolle spielen, die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen dürfen (vgl. schon BGHSt 32, aaO, S. 23 f.), in Teilen einer Korrektur bedarf, muss der Senat hier nicht entscheiden.
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Aus den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ergibt sich nämlich, dass bei Bestehen eines der Leistung entsprechenden objektiven Gegenwertes des seitens des Getäuschten erlangten Anlagegegenstands nur dann aufgrund des subjektiven Schadenseinschlags gleichwohl ein Vermögensschaden eintreten kann, wenn der objektive Wert des Erlangten für den Erwerber nicht realisierbar ist, weil es ihm unmöglich (oder unzumutbar) ist, diesen in Geld umzusetzen, und ihm der erworbene Anlagegegenstand auch keinen vermögensmäßig beachtlichen Gebrauchsvorteil verschafft. Soweit das Erlangte hingegen einen für jedermann realisierbaren Geldwert aufweist, scheidet danach ein Vermögensschaden unabhängig von Aspekten des persönlichen Schadenseinschlags in jedem Fall aus (vgl. Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 203 ff.). Ob es sich bei dem tatsächlich erhaltenen Anlagegegenstand im Vergleich zu dem versprochenen um ein „aliud" handelt, ist dann irrelevant.
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Ist das tatsächliche Verlustrisiko im Vergleich zu dem vertraglich vorausgesetzten erhöht, kann dies allein somit nicht die Annahme rechtfertigen, im Hinblick auf die darin liegende Abweichung des Erlangten von dem täuschungsbedingt Vorgestellten könne der objektive Geldwert des Erlangten außer Betracht bleiben; denn das Verlustrisiko lässt die Realisierbarkeit des dennoch verbleibenden Geldwerts prinzipiell unberührt. In Fällen, in denen der Minderwert der Leistung des Täuschenden ausschließlich auf einer erhöhten Verlustgefahr beruht, kann der Aspekt des subjektiven Schadenseinschlags folglich auf die Bestimmung des Vermögensschadens keinen Einfluss haben.
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bb) Dies gilt mithin auch für den vorliegenden Fall, in dem sich der Minderwert des seitens der Anleger durch den Vertragsschluss erworbenen Rückzahlungsanspruchs im Vergleich zu der zu leistenden Zahlung des Anleihenennwerts zuzüglich Stückzinsen nur aus der Gefahr ergeben kann, dass die E. AG nicht in der Lage sein wird, ihre gegenüber den Anlegern eingegangenen Zahlungspflichten zu erfüllen. Der Umstand, dass die Gelder nach dem Plan der Angeklagten abweichend vom behaupteten Investitionszweck verwendet werden sollten, vermag zwar unter Umständen das Verlustrisiko zu erhöhen, berührt aber darüber hinaus nicht die Realisierbarkeit eines etwaigen gleichwohl in den Rückzahlungsansprüchen verkörperten Geldwerts; denn die sich aus der Laufzeit der Anleihe ergebende Bindung des angelegten Kapitals bleibt hiervon unbeeinflusst und entspricht der dem Vertragsschluss zugrunde liegenden Vorstellung der Anleger, auf deren Grundlage sie sich für die Zeichnung der Anleihe entschieden haben. Von dem erhöhten Risiko abgesehen ist damit eine Einschränkung der aus Sicht der Anleger bestehenden „Brauchbarkeit" der Anleihe nicht ersichtlich. Die Absicht einer den Ankündigungen widerstreitenden Mittelverwendung kann daher - unabhängig von der Frage, ob eine Zweckbindung im eigentlichen Sinne vereinbart wurde - ohne Bestimmung des (verbleibenden) Geldwertes nicht die Annahme rechtfertigen, es handele sich bei dem erlangten Rückzahlungsanspruch um ein für die Anleger wirtschaftlich wertloses aliud (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 205), das nicht geeignet sei, die durch die Zahlungspflicht der Anleger eingetretene Vermögensminderung zu kompensieren.
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d) Die demnach erforderliche Bestimmung des wirtschaftlichen Wertes der durch die Inhaberschuldverschreibungen verbrieften Rückzahlungsansprüche lässt das angefochtene Urteil vermissen. Dieser Wert und ein sich daraus ergebender Vermögensschaden der Anleger lassen sich auch nicht aus den sonstigen Urteilsfeststellungen herleiten. Zwar spricht auf der Grundlage des vom Landgericht festgestellten Sachverhalts vieles dafür, dass für die Anleger allenfalls eine geringe Aussicht bestand, nach dem Ende der Laufzeit der Anleihe den Nennbetrag zurückzuerhalten. Hierauf deutet neben dem Umstand, dass Zinsen nach Art eines Schneeballsystems aus den Emissionserlösen beglichen wurden, und neben der für eine erfolgreiche Projektentwicklung völlig unzureichenden finanziellen Ausstattung der Tochtergesellschaften insbesondere die angespannte Liquiditätslage der E. AG und des gesamten Konzerns hin, die etwa darin zum Ausdruck kommt, dass sich ohne die Berücksichtigung einer Forderung in Höhe von 37,9 Mio. € aus Kunstverkäufen, deren Realisierbarkeit ungewiss war, für die E. AG zum 31. Dezember 2005 ein Jahresfehlbetrag von über 39 Mio. € ergeben hätte, weshalb der Wirtschaftsprüfer Bu. am 29. Mai 2006 nur einen eingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilte (vgl. UA S. 141 f.). Dies alles vermag aber nicht hinreichend die fehlende Werthaltigkeit der Rückzahlungsansprüche zum Zeitpunkt der Zeichnung der Anlage und einen daraus folgenden Vermögensschaden zu belegen.
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Zu der notwendigen konkreten Feststellung des Werts der Rückzahlungsansprüche unter Berücksichtigung der Zinsforderungen hätte vielmehr das zum Verfügungszeitpunkt bestehende Verlustrisiko anhand des vorhandenen Unternehmensvermögens und der in Anbetracht der Pläne der Angeklagten zu prognostizierenden Unternehmensentwicklung mit sachverständiger Hilfe nach wirtschaftswissenschaftlichen Bewertungsverfahren beziffert und in den Urteilsgründen dargelegt werden müssen (vgl. BVerfGE 126, 170, 224, 230 f.; BVerfGE 130, 1, 47 f.; BGH, Beschlüsse vom 14. April 2011 - 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638; vom 13. April 2012 - 5 StR 442/11, NStZ 2012, 698, und vom 29. Januar 2013 - 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711).
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e) Dies hat in der neu durchzuführenden Hauptverhandlung zu erfolgen. Dabei wird es angezeigt sein, dem Sachverständigen bestimmte aufgrund der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts feststehende Umstände vorzugeben, die für die sachverständige Bewertung von Bedeutung sein können - wie etwa die zum maßgeblichen Verfügungszeitpunkt bestehenden Mittelverwendungsabsichten und sonstigen Pläne der Angeklagten oder der Entwicklungsstand von ausländischen Energieprojekten. Die grundlegenden Anknüpfungstatsachen für die sachverständige Bewertung, zu denen auch die genaue Ausgestaltung des Vertrages über die Solar-Anleihe einschließlich der Anleihebedingungen - aus denen sich etwa Sicherung und Rang der Gläubigerforderung ergeben können (vgl. MünchKomm/Habersack, BGB, 6. Aufl., § 793 Rn. 13) - und die Renditeaussichten der avisierten Kunstgeschäfte gehören, werden im Urteil darzulegen sein. Bei - naheliegenden - Unsicherheiten im Rahmen der Risikobewertung ist ein Mindestschaden im Wege einer tragfähigen Schätzung zu ermitteln (vgl. BVerfG aaO).
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Sollte sich danach eine Wertdifferenz zwischen dem zu zahlenden Anleihebetrag nebst Stückzinsen einerseits und dem im Gegenzug erworbenen Rückzahlungsanspruch inklusive des Zinsanspruchs andererseits ergeben, so entspräche diese dem Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB. Einer Prüfung des hypothetischen Wertes des Rückzahlungsanspruchs für den Fall, dass die dem Vertragsschluss zugrunde gelegten Angaben der Angeklagten zutreffend gewesen wären, bedarf es dabei nicht. Die Frage des Verlustrisikos im Falle einer tatsächlichen Investition in die Solarenergie kann allenfalls im Rahmen der Prüfung der Ursächlichkeit von Täuschung und Irrtum für die Vermögensverfügung Bedeutung gewinnen, wobei es jedoch insoweit auf die Vorstellung der Anleger ankäme und - für den Fall diesbezüglicher deckungsgleicher Feststellungen wie im angefochtenen Urteil - auch zu berücksichtigen wäre, dass den Anlegern eine sehr sichere Geldanlage und ein zu vernachlässigendes Risiko des Totalverlusts in Aussicht gestellt wurden.
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3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat ferner auf Folgendes hin:
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a) Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 2. Dezember 2013 zutreffend angenommen hat, ist es im Grundsatz nicht zu beanstanden, wenn das Tatgericht ohne Vernehmung sämtlicher Anleger auf der Grundlage von Erkenntnissen über die Anlagegelder, Verkaufsprospekte, Werbematerialien und den Hergang von Verkaufsgesprächen sowie des wirtschaftlichen und sonstigen Interesses der Anleger an der Vermeidung einer Schädigung ihres Vermögens aussagekräftige Indizien gewinnt, auf die es seine Überzeugung vom Vorliegen eines Irrtums stützt (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 - 1 StR 263/12, NStZ 2013, 422). Insoweit kann es allerdings geboten sein, jedenfalls einen im Hinblick auf die unterschiedliche Höhe der gezeichneten Beträge repräsentativen Teil der Anleger als Zeugen zu vernehmen. Ebenso kann sich die Vernehmung von Telefonverkäufern zum grundsätzlichen Hergang der Verkaufsgespräche aufdrängen.
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b) Auch von der Frage des Vermögensschadens abgesehen belegen die Feststellungen des angefochtenen Urteils hinsichtlich des Angeklagten B. nicht hinreichend einen Betrug durch aktives Tun, weil sich aus ihnen für die Zeit nach seiner Kenntniserlangung von der vertragswidrigen Mittelverwendungsabsicht des Angeklagten Y. keine Aktivitäten des Angeklagten B. ergeben, durch die er seine Organisationsherrschaft über die auf Täuschung angelegte Vertriebstätigkeit begründet oder aufrecht erhalten hätte. Wie der Generalbundesanwalt näher ausgeführt hat, sind aber auf Basis des im Urteil festgestellten Sachverhalts - das bislang nicht belegte Vorliegen eines Vermögensschadens unterstellt - die Voraussetzungen eines Betruges in mittelbarer Täterschaft durch Unterlassen erfüllt.
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c) Das neue Tatgericht wird, falls ein Vermögensschaden nicht nachzuweisen sein sollte, zu prüfen haben, ob ein Kapitalanlagebetrug nach § 264a StGB gegeben sein könnte.
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Basdorf
RiBGH Dölp ist durch
Urlaubsabwesenheit verhindert
zu unterschreibenKönig
Basdorf
Berger
Bellay
- 1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40), - 2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26), - 3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31), - 4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17), - 5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59), - 6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29), - 7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82), - 8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25), - 9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19), - 10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45), - 11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12), - 12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1), - 13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, - 3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder - 5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)
(1) Wer von dem Vorhaben oder der Ausführung
- 1.
(weggefallen) - 2.
eines Hochverrats in den Fällen der §§ 81 bis 83 Abs. 1, - 3.
eines Landesverrats oder einer Gefährdung der äußeren Sicherheit in den Fällen der §§ 94 bis 96, 97a oder 100, - 4.
einer Geld- oder Wertpapierfälschung in den Fällen der §§ 146, 151, 152 oder einer Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in den Fällen des § 152b Abs. 1 bis 3, - 5.
eines Mordes (§ 211) oder Totschlags (§ 212) oder eines Völkermordes (§ 6 des Völkerstrafgesetzbuches) oder eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit (§ 7 des Völkerstrafgesetzbuches) oder eines Kriegsverbrechens (§§ 8, 9, 10, 11 oder 12 des Völkerstrafgesetzbuches) oder eines Verbrechens der Aggression (§ 13 des Völkerstrafgesetzbuches), - 6.
einer Straftat gegen die persönliche Freiheit in den Fällen des § 232 Absatz 3 Satz 2, des § 232a Absatz 3, 4 oder 5, des § 232b Absatz 3 oder 4, des § 233a Absatz 3 oder 4, jeweils soweit es sich um Verbrechen handelt, der §§ 234, 234a, 239a oder 239b, - 7.
eines Raubes oder einer räuberischen Erpressung (§§ 249 bis 251 oder 255) oder - 8.
einer gemeingefährlichen Straftat in den Fällen der §§ 306 bis 306c oder 307 Abs. 1 bis 3, des § 308 Abs. 1 bis 4, des § 309 Abs. 1 bis 5, der §§ 310, 313, 314 oder 315 Abs. 3, des § 315b Abs. 3 oder der §§ 316a oder 316c
(2) Ebenso wird bestraft, wer
- 1.
von der Ausführung einer Straftat nach § 89a oder - 2.
von dem Vorhaben oder der Ausführung einer Straftat nach § 129a, auch in Verbindung mit § 129b Abs. 1 Satz 1 und 2,
(3) Wer die Anzeige leichtfertig unterläßt, obwohl er von dem Vorhaben oder der Ausführung der rechtswidrigen Tat glaubhaft erfahren hat, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.
- 1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40), - 2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26), - 3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31), - 4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17), - 5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59), - 6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29), - 7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82), - 8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25), - 9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19), - 10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45), - 11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12), - 12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1), - 13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).
BUNDESGERICHTSHOF
a) im Fall II. 1. der Urteilsgründe,
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Raubes, versuchter Nötigung, Bedrohung in fünf Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Beleidigung, sowie wegen Beleidigung in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Seine ausweislich der Revisionsbegründung wirksam auf die Verurteilung wegen versuchten Raubes (Fall II. 1. der Urteilsgründe) beschränkte Revision hat mit der Sachrüge Erfolg.
- 2
- Nach den Feststellungen des Landgerichts kam der Angeklagte mit der Geschädigten überein, dass diese an ihm Oralverkehr vornehmen solle. Der Angeklagte übergab ihr das hierfür vereinbarte Entgelt in Höhe von 20 €. Nach- dem sich die beiden zur Durchführung des Oralverkehrs in eine öffentliche Toilette begeben hatten, überlegte der Angeklagte es sich aus unbekannten Grün- den anders. Er verlangte die 20 € zurück. Als die Geschädigte die Rückzahlung verweigerte, schubste er sie gegen die Kabinenwand, tastete sie ab und griff in die Taschen ihrer Kleidung, um das Geld, "auf dessen Rückzahlung er keinen Anspruch hatte", gegen ihren Willen zurückzuerlangen. "Ihm war dabei bewusst , dass er das Geld nicht zurückverlangen konnte. Denn auch ihm war, wie Freiern üblicherweise, bekannt, dass für das Versprechen sexueller Dienstleistungen vor dessen Erfüllung gegebenes Geld nicht zurückgefordert werden kann." Wider Erwarten fand er das Geld jedoch nicht. Die anschließende verbale und tätliche, sich auf der Straße fortsetzende Auseinandersetzung wurde durch das Eingreifen von Passanten beendet.
- 3
- 1. Die Verurteilung wegen versuchten Raubes hält sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand. Die Urteilsgründe enthalten keine die Feststellungen tragende Beweiswürdigung zum subjektiven Tatbestand und dabei insbesondere nicht zum Vorsatz des Angeklagten bezüglich der Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung. Diesbezügliche Ausführungen wären hier gerade auch mit Blick auf die von der Strafkammer verkannte zivilrechtliche Rechtslage notwendig gewesen.
- 4
- a) § 249 StGB verlangt neben der Wegnahme einer fremden beweglichen Sache unter Einsatz eines Nötigungsmittels die Absicht des Täters, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen. Die Rechtswidrigkeit der Zueignung ist dabei ein normatives Tatbestandsmerkmal, auf das sich der Vorsatz des Täters erstrecken muss (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 26. April 1990 - 4 StR 186/90, NJW 1990, 2832).
- 5
- b) Die Feststellung, dem Angeklagten sei bewusst gewesen, dass er das Geld nicht zurückverlangen konnte, findet in der Beweiswürdigung keine Stütze. Das Landgericht hat nicht dargelegt, worauf es seine entsprechende Überzeugung gegründet hat. Soweit die Strafkammer möglicherweise gemeint hat, aufgrund ihres ebenfalls pauschalen, nicht näher begründeten Hinweises auf die "übliche Kenntnis von Freiern vom Nichtbestehen einer Rückforderung" seien entsprechende Ausführungen entbehrlich gewesen, ist dem bereits mit Blick auf die zivilrechtliche Rechtslage nicht zu folgen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kommt grundsätzlich ein Anspruch des Angeklagten gegen die Geschädigte auf Rückzahlung des bereits vorab geleisteten Entgelts aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB in Betracht; denn der Angeklagte erbrachte mit der Zahlung des Entgelts eine rechtsgrundlose Leistung. Die zwischen den Beteiligten getroffene Vereinbarung über die Vornahme sexueller Leistungen gegen ein Entgelt ist wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig, § 138 Abs. 1 BGB (Palandt/Ellenberger, Bürgerliches Gesetzbuch, 74. Aufl., Anh. zu § 138 (§ 1 ProstG) Rn. 2). Aus § 1 ProstG ergibt sich nichts Gegenteiliges. Nach dieser Bestimmung erwirbt eine Prostituierte nur dann eine rechtswirksame Forderung , wenn die sexuellen Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt vorgenommen wurden. Sie ist somit eine Ausnahmevorschrift zu § 138 Abs. 1 BGB und bestimmt unter den dort normierten Voraussetzungen die Wirksamkeit des Anspruchs der Prostituierten auf das vereinbarte Entgelt trotz Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts (BGH, Beschluss vom 18. Januar 2011 - 3 StR 467/10, NStZ 2011, 278). Ein Ausschluss des Bereicherungsanspruchs gemäß § 814 BGB oder § 817 BGB setzt u.a. voraus, dass der Angeklagte als Leistender wusste, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war (Erman/Buck-Heeb, BGB, 14. Aufl., § 814 Rn. 7) bzw. vorsätzlich gesetz- oder sittenwidrig handelte oder sich der Einsicht in die Gesetz- oder Sittenwidrigkeit leichtfertig verschloss (Palandt/Sprau aaO, § 817 Rn. 17). Auch dies versteht sich bei dem psychisch auffälligen, die deutsche Sprache nur unzureichend beherrschenden Angeklagten , der einem fremden Kulturkreis mit einer anderen Rechtsordnung entstammt , nicht von selbst.
- 6
- 2. Der Senat kann entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen, dass ein neues Tatgericht mit einer nach revisionsrechtlichem Maßstab rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung wiederum feststellt, dass der Angeklagte mit zumindest bedingtem Vorsatz hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung handelte und sich deshalb wegen eines - unter Umständen untauglichen (vgl. hierzu BGH aaO) - versuchten Raubes strafbar gemacht hat.
- 7
- 3. Aufgrund des Wegfalls des Schuldspruchs im Fall II. 1. der Urteilsgründe kann auch die Gesamtstrafe nicht bestehen bleiben.
- 8
- 4. Die Sache bedarf nach alldem in dem aufgezeigten Umfang erneuter tatgerichtlicher Verhandlung und Entscheidung.
RiBGH Mayer befindet sich Gericke im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker
Sind sexuelle Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt vorgenommen worden, so begründet diese Vereinbarung eine rechtswirksame Forderung. Das Gleiche gilt, wenn sich eine Person, insbesondere im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses, für die Erbringung derartiger Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt für eine bestimmte Zeitdauer bereithält.
(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.
(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.
- 1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40), - 2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26), - 3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31), - 4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17), - 5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59), - 6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29), - 7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82), - 8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25), - 9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19), - 10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45), - 11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12), - 12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1), - 13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).
Sind sexuelle Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt vorgenommen worden, so begründet diese Vereinbarung eine rechtswirksame Forderung. Das Gleiche gilt, wenn sich eine Person, insbesondere im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses, für die Erbringung derartiger Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt für eine bestimmte Zeitdauer bereithält.
Sind sexuelle Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt vorgenommen worden, so begründet diese Vereinbarung eine rechtswirksame Forderung. Das Gleiche gilt, wenn sich eine Person, insbesondere im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses, für die Erbringung derartiger Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt für eine bestimmte Zeitdauer bereithält.
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, - 3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder - 5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)
Über das Ergebnis der Beweisaufnahme entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung.
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, - 3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder - 5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)
