Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Aug. 2020 - VIII ZR 290/19

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. August 2018 durchdie Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Schneider, Dr. Bünger und Dr. Schmidt
beschlossen:

Gründe:

I.

1

Der gesetzlich krankenversicherte Kläger erwarb nach entsprechender ärztlicher Verordnung vom Beklagten, einem Hörgeräteakustiker, zwei Hörgerä- te zum Preis von 1.334 €. Auf den Kläger entfiel lediglich der Zuzahlungsbetrag von 20 €, der darüber hinausgehende Betrag von 1.314 € wurde von der ge- setzlichen Krankenkasse des Klägers an den Beklagten gezahlt.

2

In der Folgezeit rügte der Kläger Mängel im Hinblick auf die erreichbare Lautstärke und die Nebengeräuschentwicklung sowie das Fehlen von Ohreinsätzen (Otoplastiken). Nachdem die von dem Beklagten durchgeführten Nachbesserungsversuche aus Sicht des Klägers erfolglos geblieben waren, erklärte er gegenüber dem Beklagten den Rücktritt vom Kaufvertrag und verlangte (vergeblich ) die Rückzahlung des (gesamten) Kaufpreises.

3

Mit der (ohne anwaltlichen Beistand) erhobenen Klage hat der Kläger zunächst Zahlung von 1.334 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Rückgabe der Hörgeräte, sowie weiterer 243,21 € nebst Zinsen wegen vergeblicher Aufwendungen begehrt.

4

Nach einem Hinweis des Amtsgerichts, dass ein Anspruch des Klägers auf Rückerstattung der Kosten für die Hörgeräte bezüglich des von der gesetzlichen Krankenkasse getragenen Kaufpreisanteils von 1.314 € nach Auffassung des Gerichts ausscheide, hat der Kläger seine Anträge insoweit umgestellt und statt dieses Betrages die Feststellung beantragt, der Beklagte habe zwei Hörgeräte ohne die Otoplastiken geliefert und die Geräte seien deshalb nicht nutzbar, ferner dass die vier Nachbesserungsversuche fehlgeschlagen seien und der Beklagte den Kaufvertrag nicht erfüllt habe.

5

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die drei Feststellungsanträge seien bereits unzulässig. Es fehle an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis und einem Feststellungsinteresse, da der Kläger seine Einwände unmittelbar gegenüber der Krankenkasse geltend machen könne. Der Zahlungsantrag sei unbegründet. Bezüglich der gerügten Unvollständigkeit der Lieferung habe der Kläger nicht nachgewiesen, dass der Beklagte die Otoplastiken geschuldet habe. Bezüglich des Mangels sei der Kläger beweisfällig geblieben. Er habe zwar Sachverständigenbeweis angeboten, sei jedoch der Ansicht gewe- sen, die Sache sei entscheidungsreif. Den Streitwert des erstinstanzlichen Ver- fahrens hat das Amtsgericht auf 1.577,21 € festgesetzt.

6

Gegen dieses Urteil hat der Kläger, nunmehr anwaltlich vertreten, Berufung eingelegt und einen Zahlungsantrag über 1.778,46 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Rückgabe der Hörgeräte, sowie einen Antrag auf Feststellungdes Annahmeverzugs angekündigt.

7

Nach einem entsprechenden Hinweis der Vorsitzenden der Berufungskammer hat das Berufungsgericht das Rechtsmittel durch den angefochtenen Beschluss gemäß § 522 Abs. 1 ZPO mangels Erreichens der Berufungssumme als unzulässig verworfen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Durch das amtsgerichtliche Urteil sei der Kläger lediglich in Höhe von 441,06 € beschwert. Dabei sei der Wert der drei erstinstanzlich gestellten Feststellungsanträge lediglich mit 10 % des sich auf 1.778,46 € belaufenden Leistungsinteresses zu bemessen. Der Kläger habe die Feststellung begehrt, um weitere Schadensersatzansprüche insbesondere gegenüber Dritten geltend zu machen. Aufgrund der bloßen "inter-partes-Wirkung" sei ihm ein Urteil gegen den Beklagten dazu jedoch nicht behilflich. Da das Amtsgericht bezüglich der Feststellungsanträge lediglich ein Prozess- und kein Sachurteil erlassen habe, komme diesem eine begrenzte Rechtskraftwirkung zu, was schon die Frage aufwerfe, ob beim Kläger überhaupt eine Beschwer vorliege, jedenfalls aber bei der Bemessung des Wertes des Beschwerdegegenstandes zu berücksichtigen sei.Im Übrigen hätten die Feststellungsanträge des Klägers für diesen keinen erkennbaren Mehrwert für die Zukunft, denn sie seien offensichtlich unzulässig. Selbst im Falle ihrer Zulässigkeit dienten sie lediglich der Feststellung eines Teils der Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs, was einen Abschlag von 90 % zu dem zweitinstanzlich gestellten Leistungsantrag in Höhe von 1.778,46 € bedinge.

8

Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Klägers.

II.

9

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

10

1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO) und auch im Übrigen zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Die Annahme des Berufungsgerichts, die Berufung sei im Hinblick auf die Wertgrenze des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO unzulässig, verletzt den Kläger in seinem aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitenden Verfahrensgrundrecht auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes. Dieses Verfahrensgrundrecht verbietet es den Gerichten, den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise zu erschweren (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 30. Januar 2018 - VIII ZB 57/16, NJW-RR 2018, 588 Rn. 7; vom 11. Januar 2011 - VIII ZB 62/10, WuM 2011, 177 Rn. 3; vom 4. Juli 2002 - V ZB 16/02, BGHZ 151, 221, 227; jeweils mwN).

11

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Das Berufungsgericht hat es bereits verfahrensfehlerhaft unterlassen, die infolge seiner Wertfestsetzung gebotene Entscheidung über die Zulassung der Berufung nachzuholen. Zudem kann die Berufung des Klägers nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung als unzulässig verworfen werden, da der Wert des Beschwerdegegenstands über 600 € liegt.

12

a) Die Rechtsbeschwerde hat bereits deshalb Erfolg, weil das Berufungsgericht die aus seiner Sicht gebotene Entscheidung, ob die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung nach § 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO erfüllt sind, nicht nachgeholt hat.

13

aa) Hat das erstinstanzliche Gericht keine Veranlassung gesehen, die Berufung nach § 511 Abs. 4 ZPO zuzulassen, weil es den Streitwert - wie vorliegend - auf über 600 € festgesetzt hat und deswegen von einem entsprechenden Wert der Beschwer der unterlegenen Partei ausgegangen ist, hält aber das Berufungsgericht diesen Wert nicht für erreicht, so muss das Berufungsgericht, das insoweit nicht an die Streitwertfestsetzung des Erstgerichts gebunden ist, die Entscheidung darüber nachholen, ob die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung nach § 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO erfüllt sind. Denn die unterschiedliche Bewertung der Beschwer darf nicht zu Lasten der Partei gehen (vgl. Senatsbeschluss vom 30. Januar 2018 - VIII ZB 57/16, aaO Rn. 10 mwN; Senatsurteil vom 14. November 2007 - VIII ZR 340/06, NJW 2008, 218 Rn. 12).

14

bb) Eine solche Entscheidung hat das Berufungsgericht vorliegend unterlassen. Sie war geboten, da das Amtsgericht ersichtlich von der Zulässigkeit der Berufung ausging, da es den Streitwert auf 1.577,21 € festgesetzt hat.

15

cc) Diese Rechtsverletzung ist auch entscheidungserheblich. Das Amtsgericht hat - wie die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt - das rechtliche Gehör des Klägers verletzt, indem es das vom Kläger beantragte Sachverständigengutachten zur Mangelhaftigkeit der Hörgeräte nicht eingeholt hat. Aus diesem Grund wäre durch das Berufungsgericht im Rahmen der Nachholung der Entscheidung nach § 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO eine Zulassung der Berufung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten gewesen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 30. Januar 2018 - VIII ZB 57/16 aaO Rn. 13; vom 23. März 2011 - XII ZB 436/10, NJW-RR 2011, 998 Rn. 17, 21 f.).

16

(1) Die Nichterhebung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (Senatsbeschluss vom 23. August 2016 - VIII ZR 178/15, NJW-RR 2017, 72 Rn. 10 mwN). So liegen die Dinge hier.

17

(2) Der Kläger hat zum Beweis der behaupteten Mangelhaftigkeit der Hörgeräte in beiden Tatsacheninstanzen die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt. Ungeachtet der Beurteilung der Zulässigkeit der Feststellungsanträge war diese Frage auch auf der Grundlage des vom Amtsgericht eingenommenen Rechtsstandpunktes jedenfalls für die Zahlungsanträge entscheidungserheblich. Die vom Kläger geäußerte Ansicht, die Sache sei auch ohne Beweiserhebung entscheidungsreif, beseitigt sein Beweisangebot entgegen der Auffassung des Amtsgerichts - offensichtlich - nicht. Denn der Kläger hat sich dahin geäußert, wenn das Gericht glaube, für die Feststellung der behaupteten Mängel sei ein Sachverständiger erforderlich, "dann soll es wohl so sein". Mit dieser Äußerung wollte der Kläger ersichtlich nicht von einem entsprechenden Beweisangebot Abstand nehmen, sondern nur zum Ausdruck bringen, der Rechtsstreit sei aus seiner Sicht auch ohne Gutachten bereits in seinem Sinne entscheidungsreif.

18

b) Der angegriffene Beschluss beruht zudem auf einem Rechtsfehler des Berufungsgerichts bei der Bemessung des Wertes des vom Kläger geltend gemachten Beschwerdegegenstands (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Dieser übersteigt entgegen der Annahme des Berufungsgerichts die Wertgrenze von 600 €. Das Berufungsgericht hat bezüglich der positiven Feststellungsklage - statt des üblicherweise zugrunde zu legenden Abschlags von 20 % gegenüber einer ent- sprechenden Leistungsklage - ermessensfehlerhaft einen Abschlag von 90 % vorgenommen.

19

aa) Gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist die Berufung gegen ein Urteil, in dem das Gericht erster Instanz - wie im Streitfall - die Berufung nicht zugelassen hat, nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 € übersteigt. Nach §§ 2, 3 ZPO wird der Wert des Beschwerdegegenstandes vom Berufungsgericht nach freiem Ermessen festgesetzt. Die Bewertung des Rechtsmittelinteresses kann vom Rechtsbeschwerdegericht nur beschränkt darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht bei der seinem freien Ermessen unterliegenden Wertfestsetzung die Grenzen des Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise, mithin fehlerhaft, Gebrauch gemacht hat. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn das Berufungsgericht bei der Ausübung seines Ermessens die in Betracht zu ziehenden Umstände nicht umfassend berücksichtigt hat (vgl. BGH, Urteile vom 19. November 2014 - VIII ZR 79/14, NJW 2015, 873 Rn. 14; vom 24. Januar 2013 - I ZR 174/11, WRP 2013, 1364 Rn. 10 mwN; Beschluss vom 18. September 2014 - III ZB 20/14, juris Rn. 8). Dies ist vorliegend der Fall.

20

bb) Bei der Bestimmung des Beschwerdegegenstandes gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist auf das Interesse des Rechtsmittelführers an der Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung abzustellen. Maßgebend ist dessen wirtschaftliches Interesse am Erfolg des Rechtsmittels. Dieses wiederum wird durch den Umfang der prozessualen Rechtskraftwirkung bestimmt, die das Urteil haben würde, wenn es nicht angefochten werden könnte (vgl. Senatsbeschluss vom 30. Januar 2018 - VIII ZB 57/16, aaO Rn. 24; Senatsurteil vom 19. November 2014 - VIII ZR 79/14, aaO Rn. 16). Für die Beurteilung der Zulässigkeit eines vom Kläger eingelegten Rechtsmittels ist grundsätzlich von der "formellen Beschwer" auszugehen. Danach ist der Kläger insoweit beschwert, als das angefochtene Urteil von seinen Anträgen abweicht. Bezüglich der Beschwer des Klägers durch die abgewiesenen Feststellungsanträge kommt es deshalb, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt noch richtig erkannt hat, auf den Wert dieser Feststellungsanträge an.

21

cc) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Wert einer positiven Feststellungsklage im Regelfall in der Weise zu bemessen, dass von dem Wert einer entsprechenden Leistungsklage im Hinblick darauf, dass der Kläger mit einem Feststellungsausspruch keinen vollstreckbaren Titel erhält, ein Abschlag von 20 % zu machen ist (vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 12. Juli 2012 - VII ZR 134/11, NJW-RR 2012, 1107 Rn. 5; vom 29. Oktober 2008 - XII ZB 75/08, NJW-RR 2009, 156 Rn. 8). Die drei Feststellungsanträge des Klägers sind hier insoweit an die Stelle der zunächst allein erhobenen Zahlungsklage getreten, als es um den von der Krankenkasse getragenen Kaufpreisanteil in Höhe von 1.314 € ging.

22

(1) Mit der (teilweisen) Umstellung der Zahlungsklage auf die später gestellten drei Feststellungsanträge hat der Kläger auf den Hinweis des Amtsgerichts reagiert, hinsichtlich des von der Kasse getragenen Anteils "scheide ein Anspruch des Klägers aus". Auf den Umstand, dass die Krankenkasse den Kläger bereits mit Schreiben vom 17. Dezember 2014 gerade auf die Geltendmachung zivilrechtlicher Gewährleistungsansprüche gegen den Beklagten verwiesen hatte, war das Amtsgericht bei diesem Hinweis nicht eingegangen; auch hatte es dem in der ersten Instanz anwaltlich nicht vertretenen Kläger konkrete Hinweise zur Stellung sachdienlicher Anträge nicht erteilt. Die vom Kläger im Anschluss an den gerichtlichen Hinweis vorgenommene (teilweise) Umstellung des Klageantrags kann deshalb - ungeachtet der möglicherweise ungeschickten Abfassung dieser Anträge in Form einzelner Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs - nur so verstanden werden, dass der Kläger lediglich der Rechtsauffassung des Amtsgerichts Rechnung tragen wollte, es ihm aber nach wie vor um das zuvor mit der Leistungsklage verfolgte Rechtsschutzziel ging; dies zeigt auch der in der Berufungsinstanz vorgenommene erneute Übergang von der Feststellungsklage zur Leistungsklage (vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 24. April 1985 - I ZR 130/84, juris Rn. 22). Für den Wert der Feststellungsanträge war daher der um den üblichen Abschlag von 20 % verminderte Wert der betreffenden Leistungsklage (1.314 €) anzusetzen, mithin ein Betrag von 1.051,20 €.

23

(2) Die vom Berufungsgericht angeführte bloße Rechtskraftwirkung eines Feststellungsurteils nur zwischen den Parteien des Rechtsstreits ("inter-partesWirkung" ) ist für die Ermittlung des Wertes des Beschwerdegegenstands unerheblich. Dass die Rechtskraft grundsätzlich nur zwischen den Parteien wirkt, gilt für Feststellungs- und Leistungsurteile gleichermaßen. Für die Beurteilung des Wertes des Beschwerdegegenstands ist aber - in beiden Fällen - nur auf den unmittelbaren Gegenstand der Entscheidung abzustellen, während der tatsächliche oder rechtliche Einfluss der Entscheidung auf andere Rechtsverhältnisse außer Betracht bleibt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 24. November 1994 - GSZ 1/94, BGHZ 128, 85, 88 f.; vom 5. Februar 2013 - VIII ZB 59/12, juris Rn. 1).

24

(3) Auch der Umstand, dass das Amtsgericht die Feststellungsanträge als unzulässig angesehen hat und deshalb insoweit lediglich ein Prozess- und kein Sachurteil erlassen hat, hat vorliegend keine Auswirkungen auf den Wert des Beschwerdegegenstands. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts (unter Verweis auf die vereinzelt gebliebene Literaturmeinung in BeckOKZPO /Wulf, Stand 1. Juli 2018, § 511 Rn. 18.20) fehlt es im Falle einer Klageabweisung durch Prozess- statt durch Sachurteil mit Blick auf die beschränkte Rechtskraftwirkung des Prozessurteils nicht an einer Beschwer des Klägers.

Ein Prozessurteil beschwert den Kläger im selben Umfang wie ein klageabweisendes Sachurteil (vgl. MünchKommZPO/Rimmelspacher, 5. Aufl., Vorbemerkung zu § 511 Rn. 57; Gerken in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 511 Rn. 88).

25

Die Rechtskraftwirkung der angefochtenen Entscheidung ist kein isoliert stehendes Kriterium zur Bemessung des Wertes des Beschwerdegegenstands. Zwar bedingen sich der Wert des Beschwerdegegenstandes, die Beschwer und die Rechtskraftwirkung einer Entscheidung gegenseitig, da die Beschwer grundsätzlich nicht weiter gehen kann als die Rechtskraftwirkung der angefochtenen Entscheidung (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2003 - IV ZR 28/03, NJW-RR 2004, 724 unter II 1) und der Wert des Beschwerdegegenstands wiederum durch die Beschwer begrenzt wird. Daher gibt es Fälle, in denen die Rechtskraftwirkung das wirtschaftliche Interesse maßgebend tangiert (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 21. April 1961 - V ZR 58/60, NJW 1961, 1466 unter II für den Fall von [Leistungs-]Haupt- und [Feststellungs-]Hilfsantrag) beziehungsweise für die Bestimmung des Wertes des Beschwerdegegenstands relevant ist, weil der Kläger statt eines klageabweisenden Sachurteils die Klageabweisung als lediglich unzulässig anstrebt (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2001 - XII ZB 119/00, NJW-RR 2001, 929 unter II 2).

26

Vorliegend mindert die begrenzte Rechtskraftwirkung des Prozessurteils die Beschwer des Klägers jedoch nicht. Zwar ist die Rechtskraftwirkung in diesem Fall im Vergleich zu einem Sachurteil eine andere, so dass der Kläger nach Beseitigung des Zulässigkeitshindernisses erneut klagen könnte. Dies ändert jedoch nichts am wirtschaftlichen Interesse des erstinstanzlich unterlegenen Klägers, das vorliegend weiter auf den Erfolg seines Klageantrags in der Sache gerichtet ist. Die Unterschiede in der Rechtskraftwirkung sind kein Grund, den Wert des Beschwerdegegenstandes niedriger anzusetzen und da- mit dem Kläger die Möglichkeit zu nehmen, sein prozessuales Ziel im Rechtsmittelzug doch noch zu erreichen. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts würde infolge des Verweises des Klägers auf die Führung eines neuen Prozesses dazu führen, dass er in jedem Fall die Kosten des ersten Rechtsstreits zu tragen hätte. Zudem würde verkannt, dass für den Kläger - wie oben bereits erwähnt - allein die formelle Beschwer maßgebend ist.

27

(4) Soweit das Berufungsgericht den Feststellungsabschlag von 90 % (auch) mit einer seiner Auffassung nach bestehenden "offensichtlichen Unzulässigkeit der Feststellungsanträge" begründet, vermengt es in unzulässiger Weise Fragen der Zulässigkeit der Berufung mit erst im Rahmen von deren Begründetheit zu prüfenden Fragen der Zulässigkeit der Klage.

III.

28

Die Sache ist daher unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Gerichtskosten für das Rechtsbeschwerdeverfahren werden gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG nicht erhoben. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Schneider Dr. Bünger Dr. Schmidt

Vorinstanzen:
AG Kempen, Entscheidung vom 30.05.2017 - 13 C 633/16 -
LG Krefeld, Entscheidung vom 08.12.2017 - 1 S 48/17 -

Urteile vom 7. Mai 2007 - II ZR 281/05, WM 2007, 1270 Rn. 41; vom 20. September 2007 - I ZR 171/04, NJW-RR 2008, 851 Rn. 28; vom 1. Juni 2011 - I ZR 80/09, GRUR-RR 2012, 88 Rn. 7; jeweils mwN).
BGH, Beschluss vom 5. März 2019 - VIII ZR 190/18 - OLG München in Augsburg LG Augsburg
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. März 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol

beschlossen:

Gründe:

I.

1

Der Kläger kaufte von der Beklagten, damals Inhaberin der Auto-ImportAgentur F. in G. , mit schriftlichem Vertrag vom 21. Mai 2014 einen Seat Alhambra Style 2.0 TDI CR Ecomotive zum Preis von 29.360 € brutto. Der Kaufpreis wurde später geringfügig auf 29.425 € erhöht. Nach Zahlung des Kaufpreises holte der Kläger das importierte Dieselfahrzeug am 15. Oktober 2014 bei der Beklagten ab.

2

Mit Schreiben vom 15. Februar 2016 teilte das Unternehmen Seat Deutschland GmbH dem Kläger mit, dass sein Fahrzeug von einer noch im Kalenderjahr 2016 beginnenden Rückrufaktion wegen Abweichungen der Stickoxidwerte (NOx) bei EA 189 (Diesel-)Motoren betroffen sei. Der Kläger wurde darüber informiert, dass der in seinem Fahrzeug eingebaute Dieselmotor mit einer Software versehen sei, die im realen Fahrbetrieb zu schlechteren Emissionswerten als im Prüfstandlauf führe.

3

Mit Schreiben vom 24. März 2016 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung vergeblich zur Lieferung eines mangelfreien Fahrzeugs auf. Hierauf hat der Kläger mit Schriftsatz vom 13. September 2016 Klage eingereicht und darin folgende Anträge angekündigt: "1. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein mangelfreies fabrikneues Fahrzeug Seat Alhambra Style 2.0 TDI 130 kW 6 Gang mit einer Ausstattung gemäß dem Kaufvertrag vom 21.05.2014 und dem Angebot vom 21.05.2014 Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Seat Alhambra Style 2.0 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer nachzuliefern. 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Antrag zu 1.) genannten Fahrzeugs im Verzug befindet.

3. Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen. Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den Klageantrag zu 1.) als unzulässig oder unbegründet hält, wird beantragt, 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 29.425 EUR, Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs Seat Alhambra Style 2.0 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung von 4.610,90 EUR, nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen."

4

In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht war die Beklagte nicht vertreten. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat ausweislich des Sitzungsprotokolls Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils und "Antrag wie im Schriftsatz vom 13.09.2016 mit folgender Ergänzung hinter dem Text und dem Angebot vom 21.05.2014 (Serienausstattung mit Zusatzausstattung wie Xenonlicht und Kurvenlicht, inclusive dynamischer Leuchtweitenregulierung, Fernlichtassistent, Lackierung metallic (nachtblau-metallic), Parklenkassistent und Einparkhilfe-Ultraschall vorne und hinten, Anhängerkupplung schwenkbar mit elektrischer Entriegelung und Autoholdfunktion, Technologiepaket 1, Winterpaket 2, Textilfußmatten vorne und hinten)" gestellt.

5

Das Landgericht hat die Beklagte mit Versäumnisurteil vom 17. Februar 2017 antragsgemäß zur Nachlieferung des beschriebenen Ersatzfahrzeugs verurteilt (Klageantrag zu 1) und zusätzlich den Annahmeverzug der Beklagten festgestellt (Klageantrag zu 2). Auf den Einspruch der Beklagten hat das Landgericht mit Urteil vom 11. August 2017 das Versäumnisurteil aufrechterhalten. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat zur Aufhebung des Versäumnisurteils und zur Abweisung der Klage geführt. Die Revision hat das Oberlandesgericht nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers, mit der er die Zulassung der Revision mit dem Ziel begehrt, seinen Hilfsantrag auf Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises (nebst Zinsen) abzüglich einer Nutzungsentschädigung von 4.610,90 €, Zug um Zug gegen Rückgabe des erworbenen Fahrzeugs, sowie den hierauf bezogenen Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten weiterzuverfolgen. Die Abweisung des Hauptantrags nimmt der Kläger hin.

II.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

7

Der Kläger habe keinen Anspruch auf die mit seinem Hauptantrag geltend gemachte Nachlieferung eines mangelfreien fabrikneuen Fahrzeugs gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB. Denn die von ihm verlangte Nachlieferung sei unmöglich, da inzwischen ein Modellwechsel stattgefunden habe und der vom Kläger erworbene Neuwagen nicht mehr hergestellt werde.

8

Über den in der Klageschrift angekündigten Hilfsantrag des Klägers auf Rückzahlung des Kaufpreises sei nicht zu befinden gewesen. Denn dieser Antrag sei weder im erstinstanzlichen Verfahren (vgl. Protokoll vom 17. Februar 2017) noch in der Berufungsinstanz gestellt worden.

III.

9

Die zulässige Nichtzulassungsbeschwerde hat in der Sache Erfolg und führt im Umfang der Anfechtung gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die angefochtene Entscheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), da die Annahme des Berufungsgerichts, der vom Kläger in der Klageschrift angekündigte Hilfsantrag auf Rückzahlung des Kaufpreises, abzüg- lich einer Entschädigung für gezogene Nutzungen, und der hierauf bezogene Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten seien weder im ersten Rechtszug noch im Berufungsverfahren gestellt worden, im Prozessrecht keine Stütze findet.

10

1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verpflichtet das mit der Sache befasste Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Zwar gewährt Art. 103 Abs. 1 GG keinen Schutz gegen Entscheidungen, die den Sachvortrag der Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts teilweise oder ganz unberücksichtigt lassen (st. Rspr.; vgl. etwa BVerfGE 69, 145, 148 f.; 96, 205, 216; BVerfG, Beschlüsse vom 27. Mai 2016 - 1 BvR 1890/15, juris Rn. 14 mwN; vom 15. Februar 2017 - 2 BvR 395/16, juris Rn. 4, 6 mwN). Die Nichtberücksichtigung erheblichen Vortrags verstößt jedoch dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (st. Rspr.; vgl. nur BVerfGE 65, 305, 307; 69, 141, 143 f.; BVerfG, Beschlüsse vom 26. Juni 2012 - 2 BvR 1013/11, juris Rn. 32; vom 6. Mai 2015 - 1 BvR 2724/14, JZ 2015, 1053 Rn. 8; jeweils mwN).

11

2. Ein Übergehen von Prozessvortrag in diesem Sinne liegt auch dann vor, wenn das Gericht einen Klageantrag unberücksichtigt lässt und dadurch unter offenkundiger Missachtung des einschlägigen Prozessrechts den Kläger mit seinem Antrag und dem zugehörigen Lebenssachverhalt nicht hört. So liegen die Dinge hier. Das Berufungsgericht hat angenommen, vom Kläger seien in erster Instanz nicht sämtliche in der Klageschrift angekündigten Anträge gestellt worden und damit auch nicht Prozessstoff in der Berufungsinstanz geworden.

12

a) Das Berufungsgericht hat in offensichtlicher Verkennung der Regelung des § 297 Abs. 2 ZPO und unter Fehlinterpretation der vom Landgericht am 17. Februar 2017 protokollierten Prozesserklärungen des Klägers die Auffassung vertreten, der Klägervertreter habe den in der Klageschrift angekündigten Hilfsantrag und den hierauf bezogenen Feststellungsantrag in erster Instanz nicht gestellt.

13

aa) Nach § 297 Abs. 1 Satz 1 ZPO sind die Anträge aus den vorbereitenden Schriftsätzen zu verlesen. Der Vorsitzende kann auch gestatten, dass die Anträge zu Protokoll erklärt werden (§ 297 Abs. 1 Satz 3 ZPO). Die Verlesung kann gemäß § 297 Abs. 2 ZPO dadurch ersetzt werden, dass die Parteien auf die Schriftsätze Bezug nehmen, die die Anträge enthalten. Einer Gestattung durch das Gericht bedarf es hierfür nicht (Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 297 Rn. 5; MünchKommZPO/Prütting, 5. Aufl., § 297 Rn. 9).

14

bb) Von der Möglichkeit des § 297 Abs. 2 ZPO hat der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vom 17. Februar 2017 vor dem Landgericht Gebrauch gemacht. Er hat ausweislich des Verhandlungsprotokolls "Antrag wie im Schriftsatz vom 13.09.2016" gestellt. Ergänzend hat er den auf Neulieferung eines mangelfreien Ersatzfahrzeugs gerichteten Hauptantrag um weitere Beschreibungen ergänzt und diese zusätzlichen Angaben - wie in § 297 Abs. 1 Satz 3 ZPO vorgesehen - zu Protokoll erklärt. Dieser Ergänzung, die allein den Hauptantrag betrifft, ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung nicht im Wege eines Umkehrschlusses zu entnehmen, dass die übrigen, nicht ergänzungsbedürftigen Anträge nicht verlesen worden wären. Denn nimmt eine Partei - wie hier - ausdrücklich auf die Klageschrift Bezug, sind sämtliche darin angekündigten Anträge gemäß § 297 Abs. 2 ZPO gestellt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich aus dem Protokoll unmissverständlich ergibt, dass die Partei nur auf einen Teil der angekündigten Anträge Bezug genommen hat.

15

cc) So verhält es sich hier jedoch nicht. In der Klageschrift vom 13. September 2016 ist unmittelbar nach den aus mehreren Ziffern bestehenden Hauptanträgen ein Hilfsantrag zu dem Hauptantrag Ziffer 1 angekündigt worden. Dem Verhandlungsprotokoll vom 17. Februar 2017 ist nicht zu entnehmen, dass der Klägervertreter aus der Klageschrift nur den Hauptantrag verlesen wollte. Die Wendung "Antrag wie im Schriftsatz vom 13.09.2016" enthält keine ausdrückliche Einschränkung auf einen Teil des Begehrens. Dies ergibt sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung auch nicht daraus, dass der Klägervertreter aufgrund der Säumnis der Beklagten mit einer Verurteilung im Hauptantrag habe rechnen können und daher keinen Anlass gehabt habe, den Hilfsantrag zu stellen. Denn zum einen ist eine entsprechende Einschränkung im Protokoll nicht festgehalten und zum anderen bestand für den Klägervertreter keine Veranlassung, das Risiko einzugehen, einen angekündigten Hilfsantrag nicht zu stellen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der vom Landgericht vor dem Termin gegen den Hauptantrag geäußerten Schlüssigkeitsbedenken. Dem Protokoll des Landgerichts ist nicht zu entnehmen, dass bei Antragstellung in der mündlichen Verhandlung für den Klägervertreter bereits feststand, dass ein dem Hauptantrag stattgebendes Versäumnisurteil nunmehr erlassen werde.

16

dd) Das Berufungsgericht, das eine nähere Begründung dazu schuldig bleibt, weshalb es davon ausgeht, dass aus dem Protokoll des Landgerichts eine Stellung des Hilfsantrags nicht hervorgehe, stützt seine Annahme offenbar allein auf die unterbliebene Verwendung des Plurals "Anträge" und auf den stattdessen im Protokoll gebrauchten Singular "Antrag". Dabei verkennt es nicht nur, dass bei einer - hier vorliegenden - ausdrücklichen und uneingeschränkten Bezugnahme auf einen Schriftsatz (§ 297 Abs. 2 ZPO) sämtliche angekündigten Anträge als gestellt gelten, sondern auch - wie die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht rügt -, dass die im Protokoll vom 17. Februar 2017 verwendete Formulierung "Antrag" ersichtlich als übergreifender Begriff gebraucht wurde.

17

Dass der im Protokoll vom 17. Februar 2017 verwendete Begriff "Antrag" nicht lediglich auf den Klageantrag zu 1 (Hauptantrag) bezogen war, lässt sich bereits der Formulierung des Landgerichts entnehmen. Im Protokoll heißt es nicht, der Klägervertreter stelle "den Antrag" aus der Klageschrift, sondern stelle "Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils und Antrag wie im Schriftsatz vom 13.09.2017". Der Verzicht auf den bestimmten Artikel "den" und das Fehlen einer Einschränkung (etwa Klageantrag Ziffer 1) lassen bei verständiger Betrachtung entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung nur den Schluss zu, dass mit "Antrag wie im Schriftsatz vom 13.09.2017" das dort aufgeführte Begehren als Gesamtes erfasst werden sollte. Dementsprechend hat das Landgericht in dem anschließend erlassenen Versäumnisurteil sowohl dem Klageantrag zu 1 (Lieferung eines Ersatzfahrzeugs) als auch dem Klageantrag zu 2 (Feststellung des Annahmeverzugs) stattgegeben, also dem mehrgliedrigen Hauptbegehren des Klägers (und nicht nur einem Antrag) voll entsprochen. Über den Hilfsantrag musste und durfte es nicht entscheiden, weil die innerprozessuale Bedingung, unter die dieser Antrag gestellt war (Klageantrag zu 1 unzulässig oder unbegründet) nicht eingetreten war. Dies erklärt auch, warum der Hilfsantrag im Versäumnisurteil des Landgerichts vom 17. Februar 2017, das einen ausführlichen Tatbestand enthält, keine Erwähnung findet.

18

ee) Auch dem Umstand, dass der Kläger in der Klageschrift und vorprozessual in erster Linie Nachlieferung begehrt hat, kann - anders als dies die Beschwerdeerwiderung offenbar meint - nicht entnommen werden, dass der ausdrücklich in der Klageschrift angekündigte und auf eineinhalb Seiten (des sieben Seiten umfassenden Schriftsatzes) begründete Hilfsantrag nicht gestellt werden sollte.

19

b) Der Hilfsantrag, der in der mündlichen Verhandlung vom 17. Februar 2017 gestellt wurde, wirkt im weiteren Verfahren fort. Der Klägervertreter war nicht gehalten, ihn in der mündlichen Verhandlung über den Einspruch der Beklagten zu wiederholen. Denn der einmal gestellte Antrag bleibt bis zur Stellung eines neuen Antrags gültig, weshalb eine Wiederholung in einem Fortsetzungstermin nicht erforderlich ist (BGH, Urteile vom 26. März 1999 - V ZR 294/97, BGHZ 141, 184, 193; vom 12. März 2004 - V ZR 37/03, NJW 2004, 2019 unter II 2 b aa; jeweils mwN). Auch in der Berufungsinstanz war eine erneute Antragstellung entbehrlich. Der wegen Zuerkennung des Hauptantrags in erster Instanz nicht beschiedene Hilfsantrag des Klägers wurde allein durch die Rechtsmitteleinlegung der Beklagten Gegenstand des Berufungsverfahrens (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 29. Januar 1964 - V ZR 23/63, BGHZ 41, 38, 39 ff.; vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88, NJW-RR 1990, 518 unter I 2 a; vom 24. September 1991 - XI ZR 245/90, NJW 1992, 117 unter III; vom 20. September 2004 - II ZR 264/02, NJW-RR 2005, 220 unter II; vom 18. Juli 2013 - III ZR 208/12, NJW-RR 2013, 1334 Rn. 9; jeweils mwN).

20

3. Die Geltendmachung einer Gehörsverletzung ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Kläger eine Ergänzung des Berufungsurteils nach § 321 ZPO nicht beantragt hat und daher die Rechtshängigkeit des nicht beschiedenen Klagebegehrens (Hilfsantrag und Feststellungantrag, soweit auf den Hilfsantrag bezogen) nach Ablauf der in § 321 Abs. 2 ZPO genannten Zweiwochenfrist, also vor Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde, entfallen wäre (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 133/04, NJW-RR 2005, 790 unter II 2; vom 20. Januar 2015 - I ZR 209/14, NJW 2015, 1826 Rn. 5 mwN). Zwar liegt in den Fällen, in denen ein geltend gemachter Haupt- oder Nebenanspruch vom Gericht nur versehentlich übergangen wird, regelmäßig nur eine ergänzungsbedürftige Teilentscheidung vor, deren Unvollständigkeit im Verfahren nach § 321 ZPO zu beheben ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 16. Dezember 2005 - V ZR 230/04, NJW 2006, 1351 Rn. 9; vom 30. September 2009 - VIII ZR 29/09, NJW-RR 2010, 19 Rn. 11; jeweils mwN).

Wenn dagegen - wie hier - ein prozessualer Anspruch (Streitgegenstand) rechtsfehlerhaft bewusst nicht beschieden worden ist, kommt eine Ergänzung des Urteils nach § 321 ZPO nicht in Betracht; vielmehr muss die Nichtberücksichtigung eines prozessualen Anspruchs in diesem Falle mit dem jeweils statthaften Rechtsmittel - hier der Nichtzulassungsbeschwerde - angefochten werden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 7. Mai 2007 - II ZR 281/05, WM 2007, 1270 Rn. 41; vom 20. September 2007 - I ZR 171/04, NJW-RR 2008, 851 Rn. 28; vom 1. Juni 2011 - I ZR 80/09, GRUR-RR 2012, 88 Rn. 7; jeweils mwN).

21

4. Nach alledem hat das Berufungsgericht dadurch, dass es den Hilfsantrag des Klägers (nebst hierauf bezogenem Feststellungsantrag) als nicht gestellt bewertet und daher dieses Klagebegehren bewusst übergangen hat, den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Der Gehörsverstoß des Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheblich. Denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht, welches das Vorliegen eines Sachmangels zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs und auch zum Zeitpunkt des Nachlieferungsverlangens zu Recht bejaht hat, bei Berücksichtigung des Hilfsantrags und des (auch) darauf bezogenen Antrags auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten zu der Entscheidung gelangt wäre, dass der Kläger jedenfalls mit diesem Begehren obsiegt.

22

Dies gilt insbesondere für die im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren vertiefte Frage, ob der vom Kläger erklärte Rücktritt an einer mangelnden Fristsetzung zur Nachbesserung scheitert. Es spricht vieles dafür, dass es auf die Frage einer Nachbesserungsaufforderung nicht ankommt, weil der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung vergeblich zur Nachlieferung aufgefordert hat (§ 323 Abs. 1 BGB) und eine solche bei richtiger Betrachtung nicht - wie das Berufungsgericht unter Hinweis auf einen erfolgten Modellwechsel meint - ohne weiteres wegen Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB) abzulehnen gewesen wäre (vgl. Hinweisbeschluss des Senats vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17, WM 2019, 424). Davon abgesehen hat der Kläger in der Klageschrift mehrere Gründe angeführt, weshalb aus seiner Sicht eine Fristsetzung zur Nachbesserung entbehrlich war. Mit diesen wird sich das Berufungsgericht gegebenenfalls zu befassen haben.

IV.

23

Das Urteil des Berufungsgerichts ist deshalb im angefochtenen Umfang aufzuheben und der Rechtsstreit insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 7 ZPO); dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch , der auf den Fall einer Zurückverweisung nach § 544 Abs. 7 ZPO entsprechend anwendbar ist (Senatsbeschluss vom 23. Oktober 2018 - VIII ZR 61/18, NJW-RR 2019, 134 Rn. 17 mwN).

24

Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass - wie in der Klageschrift vom 13. September 2016 ausgeführt - der Hilfsantrag zugleich die Erklärung des Rücktritts (§ 349 BGB) enthält. Eine solche Erklärung darf zwar als Ausübung eines Gestaltungsrechts nicht unter eine Bedingung im Sinne von § 158 BGB gestellt werden (BGH, Urteil vom 21. März 1986 - V ZR 23/85, BGHZ 97, 264, 267 [zum Rücktritt]; vgl. auch Senatsurteil vom 19. September 2018 - VIII ZR 231/17, NJW 2018, 3517 Rn. 41, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt [zur Kündigung]). Eine unzulässige Bedingung in diesem Sinne, nämlich eine zukünftige Ungewissheit, liegt aber im Streitfall nicht vor, weil der Kläger die Rücktrittserklärung nur davon abhängig gemacht hat, dass das Gericht dem Nacherfüllungsverlangen des Klägers nicht entspricht. Das materielle Gestaltungsrecht ist damit lediglich unter eine sogenannte Gegenwartsbedingung gestellt worden, bei der der Eintritt der Gestaltungswirkung nicht von einem zu- künftig ungewissen, sondern von einem objektiv bereits feststehenden, für den Erklärenden nur subjektiv ungewissen Ereignis abhängig ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2016 - VII ZR 221/15, NJW-RR 2017, 229 Rn. 46 mwN; OLG Brandenburg, Urteil vom 18. Juli 2013 - 12 U 21/12, juris Rn. 29 mwN; Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., Einf. v. § 158 Rn. 6). Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol

Vorinstanzen:
LG Augsburg, Entscheidung vom 11.08.2017 - 95 O 3153/16 -
OLG München in Augsburg, Entscheidung vom 25.04.2018 - 27 U 3003/17 -

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Juni 2020 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Bünger, Kosziol und Dr. Schmidt sowie die Richterin Wiegand
beschlossen:

Gründe:

I.

1

Der Kläger erwarb im März 2009 von der beklagten Vertragshändlerin ein Diesel-Neufahrzeug VW Golf VI 2,0 TDI mit einem von der Herstellerin entwickelten Motor EA 189, Schadstoffklasse Euro 5, zum Preis von 19.363,66 €. Die Übergabe des Fahrzeugs erfolgte am 19. Mai 2009. Der Motor wies eine - von dem Berufungsgericht als unzulässige Abschalteinrichtung angesehene - besondere Vorrichtung zur Steuerung der Abgasrückführung auf, die erkannte, wenn das Fahrzeug auf einem Rollenprüfstand hinsichtlich der dabei entstehenden Schadstoffemissionen getestet wurde. In diesem Fall schaltete das System in einen Modus "1", der eine höhere Abgasrückführungsrate und damit verbun- den einen geringeren Ausstoß an Stickoxiden bewirkte. Im normalen Straßenverkehr hingegen wurde das Fahrzeug im Modus "0" betrieben, in dem die Abgasrückführung geringer und der Stickoxidausstoß höher ausfiel.

2

Mit Schreiben vom 28. September 2017 verlangte der Kläger von der Beklagten die Nachlieferung eines mangelfreien, fabrikneuen gleichartigen und gleichwertigen typengleichen Fahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion der Herstellerin, was die Beklagte ablehnte. Dieser Anspruch ist - neben einem Antrag auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten (1.789,76 €) und einem Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten - auch Gegenstand der vorliegenden Klage. Die Klage ist am 17. Januar 2018 eingereicht und der Beklagten am 15. Februar 2018 zugestellt worden. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Im Jahr 2018 ließ der Kläger an seinem Fahrzeug eine von der Herstellerin im Rahmen einer Rückrufaktion angebotene geänderte Software aufspielen, durch die der Motor nur noch in einem veränderten Modus "1" betrieben wird.

3

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass sich die beklagte Vertragshändlerin ein arglistiges Verhalten der Herstellerin zurechnen lassen müsse und daher der geltend gemachte Anspruch nicht verjährt sei (§ 438 Abs. 3 BGB). Das Fahrzeug sei auch nach der durchgeführten Nachbesserung (Software-Update) unbehebbar mangelhaft.

4

Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde.

II.

5

1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, da der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer - wie die Beschwerdeerwiderung mit Recht rügt - den Betrag von 20.000 € nicht übersteigt (§ 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

6

a) Mit der Revision, deren Zulassung der Kläger erstrebt, will er sein Klagebegehren in vollem Umfang weiterverfolgen. Der sich daraus ergebende Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer beträgt - entsprechend dem Kaufpreis des streitgegenständlichen Fahrzeugs - jedoch nur 19.363,66 € und nicht, wie die Nichtzulassungsbeschwerde unter Heranziehung des Neupreises für das von dem Kläger im Rahmen der Nachlieferung beanspruchte Ersatzfahrzeug meint, 29.320 € oder 30.475 €.

7

b) Das Berufungsgericht hat den Streitwert für die Klage insgesamt entsprechend den Angaben des Klägers in der Klageschrift (19.393,66 € [richtig: 19.363,66 €]) und in Übereinstimmung mit der Streitwertfestsetzung des Landge- richts (19.393,66 €) auf den (gerundeten) Betrag von 19.394 € festgesetzt. Der Kläger hat die Wertfestsetzung in den Vorinstanzen nicht beanstandet.

8

Soweit er nunmehr erstmals mit der Nichtzulassungsbeschwerde - um die Wertgrenze des § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu erreichen - vorträgt, der Streitwert und demgemäß auch der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Be- schwer übersteige den Betrag von 20.000 €, kann er damit im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht mehr gehört werden (vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 21. Dezember 2011 - I ZR 83/11, juris Rn. 1; vom 16. Mai 2013 - VII ZR 253/12, NJW-RR 2013, 1402 Rn. 3, 5; vom 4. Dezember 2013 - IV ZR 79/13, juris Rn. 1; vom 29. Juli 2014 - II ZR 73/14, juris Rn. 10; vom 29. September 2015 - VI ZR 498/15, juris Rn. 1; vom 27. Februar 2018 - VIII ZR 147/17, RdE 2018, 251 Rn. 11; vom 12. Juni 2018 - VI ZR 372/16, juris Rn. 1; vom 28. November 2019 - I ZR 45/19, juris Rn. 2, 5; siehe auch BGH, Beschluss vom 26. November 2009 - III ZR 116/09, NJW 2010, 681 Rn. 5).

9

c) Die Streitwertfestsetzung der Vorinstanzen steht im Übrigen auch im Einklang mit der vom Senat in vergleichbaren Fällen der erstrebten Nachlieferung eines Kraftfahrzeugs vorgenommenen Bemessung des Streitwerts (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 9. Juni 2020 - VIII ZR 315/19, zur Veröffentlichung bestimmt ; vom 5. März 2019 - VIII ZR 190/18, juris - insoweit in NJW 2019, 1950 nicht abgedruckt).

10

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde wäre im Übrigen auch unbegründet, da die von ihr geltend gemachten Revisionszulassungsgründe nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) erforderlich.

11

Von einer weiteren Begründung sieht der Senat nach § 544 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO ab.

III.

12

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Dr. Milger Dr. Bünger Kosziol Dr. Schmidt Wiegand
Vorinstanzen:
LG Trier, Entscheidung vom 15.11.2018 - 5 O 84/18 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 06.06.2019 - 1 U 1552/18 -