Verwaltungsgericht München Urteil, 12. Juli 2017 - M 9 K 16.5051

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin begehrt die Verpflichtung des Beklagten zum bauaufsichtlichen Einschreiten gegen das Bauvorhaben der Beigeladenen zu 1) und 2). Im Parallelverfahren mit dem Az. M 9 K 16.5051 wendet sich die Klägerin gegen eine den Beigeladenen zu 1) und 2) erteilte Baugenehmigung.

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf den Tatbestand des Urteils vom selben Tag zwischen denselben Beteiligten im Verfahren Az. M 9 K 16.5051 Bezug genommen.

Unter dem 29. März 2016 wandte sich der Klägerbevollmächtigte mit einem Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten an das Landratsamt.

Mit am 12. Juli 2016 eingegangener Klage wurde der Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten gerichtlich geltend gemacht. Die Klägerin lässt beantragen,

I. Der Beklagte wird verpflichtet, bezüglich der Höhe des Gebäudes auf dem Grundstück mit der Fl.-Nr. 1885/3, Gemarkung Peiß, insoweit eine Teilbaubeseitigung zu erlassen, bis die im Teilbebauungs- und Baulinienplan vom 7.12.1957 vorgesehene Höhe erreicht wird.

II. Der Beklagte wird verpflichtet, bezüglich der Terrasse auf dem Grundstück mit der Fl.-Nr. 1885/3, Gemarkung Peiß, die zu nahe an das Grundstück der Klägerin gebaut wurde, insoweit eine Teilbaubeseitigung zu erlassen, bis die gesetzlich vorgesehenen Abstandsflächen eingehalten sind.

III. Der Beklagte wird verpflichtet, die Nutzung der Wohnungen auf dem Grundstück mit der Fl.-Nr. 1885/3, Gemarkung Peiß als Ferienwohnungen zu untersagen.

Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgebracht, dass die gemäß Art. 6 Abs. 1 und 5 BayBO einzuhaltende Mindestabstandsfläche von 3 m durch die Abgrabung und die Errichtung der Terrasse zum Grundstück der Klägerin hin nicht eingehalten werde. Die Klägerin sei der Ansicht, bei der Terrasse handele es sich um eine Anlage, von der Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen i.S.v. Art. 6 Abs. 1 S. 2 BayBO, da sie in vergleichbarer Weise zu Beeinträchtigungen ihres Wohnfriedens führen könne. Die Klägerin sei des Weiteren der Meinung, Ferienwohnungen unterfielen nicht dem Begriff der „sonstigen nicht störenden Gewerbebetriebe“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO und eine ausnahmsweise Zulassung der Nutzung des Untergeschosses als vermietbare Ferienwohnung im allgemeinen Wohngebiet sei daher nicht möglich. Die ausnahmsweise Zulassung sei außerdem nicht ermessensgerecht erfolgt, da hierdurch nachbarschützende Belange der Klägerin in erheblicher Weise tangiert würden. Die Klägerin sei außerdem der Ansicht, der Bescheid vom 13. Oktober 2016 verletze sie in nachbarschützenden Vorschriften und sei daher rechtswidrig. Außerdem stehe ihr ein Anspruch auf Teilbaubeseitigung bezüglich der Terrasse gem. Art. 76 S. 1 BayBO und ein Anspruch auf Nutzungsuntersagung bzgl. der Nutzung als vermietbare Ferienwohnung gem. Art. 76 S. 2 BayBO zu. Außerdem betrage die Traufhöhe der Doppelhaushälfte der Beigeladenen 7,88 m und überschreite damit die zulässige Höhe des geltenden Teilbebauungs- und Baulinienplans von maximal 5,80 m. Aufgrund der erdrückenden Wirkung, bedingt durch die Höhe des Gebäudes, sei die Klägerin in ihrem nachbarschützenden Gebot der Rücksichtnahme verletzt. Schließlich stehe ihr insoweit auch ein Anspruch auf Teilbeseitigung zu.

Der Beklagte beantragt

Klageabweisung.

Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, dass Art. 6 BayBO als Norm des Bauordnungsrechts nicht zum Prüfprogramm des im Rahmen des Bescheides vom 13. Oktober 2016 durchzuführenden vereinfachten Baugenehmigungsverfahren gem. Art. 59 BayBO gehöre. Eine Abweichung von den gesetzlich vorgeschriebenen Abstandsflächen sei weder beantragt, noch mit dem Bescheid vom 13. Oktober 2016 erteilt worden. Der Bescheid verletze damit auch nicht etwaige bauordnungsrechtlich geschützte Nachbarrechte. Darüber hinaus handele es sich bei der Terrasse nicht um eine Anlage, von der Wirkungen wie von Gebäuden ausgingen i.S.v. Art. 6 Abs. 1 S. 2 BayBO, da sie sich nicht oberirdisch auswirke, also insbesondere die Belichtung und Belüftung des klägerischen Anwesens nicht eingeschränkt werde und auch keine Einblickmöglichkeiten in das Grundstück der Klägerin eingeräumt würden.

Die genehmigte Ferienwohnungsnutzung unterfalle entweder dem Begriff des „Beherbergungsgewerbes“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO, oder aber jedenfalls dem Begriff des „sonstigen nicht störenden Gewerbebetriebs“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO. Die Nutzungsform als Ferienwohnung sei hinsichtlich ihrer Auswirkungen mit der Wohnnutzung vergleichbar und nach ihrer konkreten Art nicht geeignet, das Wohnen bzw. die Wohnruhe im Wohngebiet in stärkerer Weise zu stören.

Die Klage hinsichtlich der Verpflichtung auf Teilbaubeseitigung aufgrund Überschreitens der im geltenden Teilbebauungs- und Baulinienplan festgesetzten Traufhöhe sei bereits unzulässig, da die Klägerin durch Unterschreiben der Bauvorlage dem Bauvorhaben und damit der Befreiung von der Festsetzung zugestimmt habe. Die in Ziff. 2.1.6 des Bescheides vom 28. Juni 2013 festgesetzte Traufhöhe von 6,10 m sei auch eingehalten worden. Eine Überschreitung der genehmigten Höhe habe nicht stattgefunden.

Das Gericht hat am 12. Juli 2017 Beweis über die örtlichen Verhältnisse durch Einnahme eines Augenscheins erhoben und anschließend die mündliche Verhandlung durchgeführt. Wegen der bei dem Augenschein getroffenen Feststellungen sowie des Verlaufs der mündlichen Verhandlung wird auf die Niederschrift Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten in diesem und im Verfahren Az. M 9 K 16.5051 und auf die Behördenakten einschließlich der Bauvorlagen und des einfachen Bebauungsplans Bezug genommen.

Die Klage hat keinen Erfolg.

Die Klage ist unbegründet.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten bzw. auf Erlass der beantragten Teilbeseitigungsanordnungen und der Nutzungsuntersagung, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO, Art. 76 BayBO.

Ein Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten durch Erlass einer (Teil-) Beseitigungsanordnung und/ oder einer Nutzungsuntersagung kann sich auf Art. 76 Satz 1 bzw. Satz 2 BayBO stützen. Art. 76 Satz 1 BayBO bestimmt, dass die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von Anlagen anordnen kann, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Art. 76 Satz 2 BayBO gibt die Befugnis für eine Nutzungsuntersagung, wenn Anlagen im Widerspruch zu öfentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden. Beide Vorschriften stellen es in das pflichtgemäße Ermessen der Bauaufsichtsbehörde, ob sie gegen eine Anlage vorgeht, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert wurde. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob ein Dritter ein Einschreiten der Behörde soll erzwingen können. Ein Anspruch der Klägerin auf bauaufsichtliches Einschreiten im hier bestehenden Dreiecksverhältnis zwischen Behörde, Nachbar und Bauherren setzt deshalb zum einen voraus, dass die Klägerin als Nachbarin durch die bauliche Anlage in nachbarschützenden Rechten verletzt ist, zum anderen, dass das Ermessen der Behörde auf Null reduziert ist, ein Einschreiten ihrerseits also die einzig verbleibende ermessensgerechte Entscheidung darstellt (VG München, U.v. 25.3.2015 – M 9 K 14.3343 – juris Rn. 35). Liegt eine Ermessensreduzierung auf Null nicht vor, haben die Kläger nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung (BayVGH, B.v. 4.7.2011 – 15 ZB 09.1237 – juris Rn. 11).

Für alle drei geltend gemachten Streitgegenstände – Teilbeseitigungsanordnung bezüglich der Gebäudehöhe, d.h. Rückbauverfügung bis zur im Bebauungsplan geregelten Höhe (nachfolgend 1.), Teilbeseitigungsanordnung bezüglich der Terrasse, d.h. bis diese die Abstandsflächen zur Klägerin einhält (nachfolgend 2.) und Nutzungsuntersagung bezüglich der Ferienwohnung im Kellergeschoss des Gebäudes auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 1) und 2) (nachfolgend unter 3.) – fehlt es bereits an der Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzung für Teilbeseitigungsanordnung bzw. Nutzungsuntersagung, weil in keinem Fall ein Widerspruch gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften vorliegt.

1. Bezüglich der Wandhöhe des Doppelhauses der Beigeladenen zu 1) und 2) liegt kein Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften vor.

Das gilt schon deshalb, weil Voraussetzung einer auch teilweisen Beseitigungsanordnung neben der sog. materiellen Illegalität oder Baurechtswidrigkeit auch die sog. formelle Illegalität oder Baurechtswidrigkeit ist. Das bedeutet, dass bereits der Umstand, dass ein Vorhaben genehmigt ist, tatbestandlich einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten in Form einer Beseitigungsanordnung entfallen lässt. Hier ist das Vorhaben mit einer Befreiung hinsichtlich der Überschreitung der im einfachen Bebauungsplan festgesetzten Wandhöhe (6,60 m statt 6,10 m bzw. die entsprechenden Traufhöhen 6,30 m statt 5,80 m) mit bestandskräftigem Bescheid vom 28. Juni 2013 genehmigt. Die im parallelen Verfahren Az. M 9 K 16.5051 streitgegenständliche Änderungsbaugenehmigung mit Bescheid vom 13. Oktober 2016 regelt die Höhenentwicklung überhaupt nicht, weder im Bescheid noch in den Bauvorlagen ist diesbezüglich etwas dargestellt noch gar genehmigt. Daher bleibt es bezüglich der Höhenentwicklung beim Genehmigungsstand, den der bestandskräftige Bescheid vom 28. Juni 2013 regelt.

Zwar legalisiert die Baugenehmigung das Vorhaben nur insoweit, als sie eine Regelung trifft, d.h. mit anderen Worten wäre das Vorhaben dann nicht mehr formell legal, wenn es die genehmigte Wandhöhe von 6,60 m überschreiten würde. Diese Frage ist aber für das vorliegende Verfahren nicht entscheidungserheblich. Denn der Klägerbevollmächtigte hat diesbezüglich ausdrücklich beantragt, „insoweit eine Teilbaubeseitigung zu erlassen, bis die im Teilbebauungs- und Baulinienplan vom 7.12.1957 vorgesehene Höhe erreicht wird“. Dieser Antrag ist aber zwingend unbegründet wegen der Feststellungsbzw. Regelungswirkung der bestandskräftigen Baugenehmigung mit Bescheid vom 28. Juni 2013. Denn in dieser Baugenehmigung wird eben eine Befreiung von der im einfachen Bebauungsplan festgesetzten Wandhöhe genehmigt; da die Klägerin den damaligen Bescheid nicht angefochten hat, ist dieser bestandskräftig geworden. Selbst wenn also die Befreiung nicht rechtmäßig gewesen sein sollte, wofür aber nichts spricht, ist sie nicht mehr angreifbar; die Anordnung eines Rückbaus auf die in dem einfachen Bebauungsplan festgesetzte Wandhöhe ist damit ausgeschlossen. Sinnvoll wäre es allenfalls gewesen, den Rückbau auf die mit der Baugenehmigung vom 28. Juni 2013 genehmigte Wandhöhe zu beantragen, falls Anhaltspunkte bestehen, dass höher gebaut wurde. Das wurde für die Klägerin aber gerade nicht beantragt. Der ausdrückliche Antrag kann auch nicht entsprechend ausgelegt werden (§ 88 VwGO), zumal er von einem Rechtsanwalt gestellt wurde.

Unabhängig davon ist aber auch kein Verstoß gegen die in der Baugenehmigung festgelegte Höhenentwicklung gegeben. In der Baugenehmigung vom 28. Juni 2013 ist eine Befreiung erteilt für eine Wandhöhe von 6,60 m (vgl. Nr. 2.1.6 dieses Bescheids: Traufhöhe von 6,10 m = 6,60 m Wandhöhe gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB). In den genehmigten Bauvorlagen, die sich bei den vorgelegten Behördenakten befinden, ist die zeichnerische Darstellung (im Wege einer Tektur bzw. einer Roteintragung) genau entsprechend dieser erteilten Befreiung eingetragen. Das Vorhaben ist auch entsprechend der genehmigten Höhenentwicklung gebaut worden. Das ergibt sich aus sämtlichen Baukontrollen (insbesondere vom 25.05.2015 – Baukontrollakt Bl. 4 mit Fotos Bl. 5 – 11 der Behördenakten – BA) und darauf beruhenden Stellungnahmen des Landratsamts (insbesondere vom 09.06.2015 – Baukontrollakt Bl. 12 BA), die im Tatbestand des Urteils im parallelen Verfahren Az. M 9 K 16.5051 dargestellt sind und auf die Bezug genommen wird. Zwar ist die Wandhöhe auf der Grundstücksseite zur Klägerin (in den Bauvorlagen der bestandskräftigen Baugenehmigung vom 28.06.2013 die Ansicht Süd) im Bereich des Quergiebels 7,95 m, mit Aufbau 8,10 m, das begründet aber keinen Verstoß gegen die Baugenehmigung. Denn erstens ändert der Quergiebel nicht die Wandhöhe, weil er im Verhältnis zur gesamten seitlichen Breite des Gebäudes nur untergeordnet ist. Zweitens ist diese Höhenentwicklung – auch die des Quergiebels – in den genehmigten Bauvorlagen genau so eingetragen und damit ebenfalls in dieser Höhe genehmigt.

Schließlich würde selbst eine Höhenüberschreitung nicht zu einem Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten führen, weil eine Höhenüberschreitung nicht drittschützend ist und eine sog. erdrückende Wirkung nicht vorliegt.

Sollte sich das Vorhaben hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung nicht gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB in den aus der näheren Umgebung ableitbaren Rahmen einfügen, würde das der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. Denn das Maß der baulichen Nutzung im Sinn des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB entfaltet „für sich gesehen“ keine nachbarschützende Wirkung (vgl. BayVGH, Beschluss vom 25.01.2013 - 15 ZB 13.68 - juris Rn. 4 m.w.N.; Jäde/Dirnberger, BauGB, 8. Auflage 2017, § 29 Rdnr. 65 m.w.N.), weil das Einfügen hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung grundsätzlich nur der städtebaulichen Ordnung, nicht aber auch dem Schutz des Nachbarn dient. Das bedeutet, dass allein der Umstand, dass das Maß der Nutzung des Vorhabens nicht der Eigenart der näheren Umgebung entspricht, aus sich heraus keine Verletzung von nachbarlichen Rechten ergibt und damit auch nicht Grundlage für einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten sein kann. Vielmehr gewährt § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB Nachbarschutz nur im Rahmen des Gebots der Rücksichtnahme (BVerwG, U.v. 4.7.1980 - IV C 101/77 - NJW 1981, 139 = BayVBl 1981, 119; B.v. 19.10.1995 - 4 B 215.95 - BRS 57, 219 = NVwZ 1996, 888). Das Gebot der Rücksichtnahme in seiner subjektiv-rechtlichen Ausprägung ist nur dann verletzt, wenn die Bebauung sich in einer Gesamtschau als den Nachbarn gegenüber unzumutbar erweist. Wann dies der Fall ist, kann nur aufgrund einer Abwägung im Einzelfall zwischen dem, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem Rücksichtnahmepflichtigen nach Lage des Einzelfalles zuzumuten ist, beurteilt werden (grundlegend: BVerwG, U.v. 25.2.1977 - 4 C 22/75 - BVerwGE 52, 122 = BayVBl 1977, 639). Bezogen speziell auf das Maß der baulichen Nutzung ist eine Bebauung insbesondere dann rücksichtslos, wenn sie eine „erdrückende“ Wirkung auslöst.

Eine solche geht entgegen der Auffassung des Klägerbevollmächtigten vom Vorhaben nicht aus. Es hält, so wie es genehmigt ist, komplett die landesrechtlich verlangten Abstandsflächen ein, was sich aus den genehmigten Bauvorlagen ergibt. Anders als in Bezug auf die Abgrabung/ unterirdische Terrasse (dazu sogleich) ist das für das Gebäude selbst von der Klägerin auch nicht bestritten. Das genügt für sich genommen zwar nicht in jedem Fall, um das Gebot der Rücksichtnahme zu erfüllen, es spricht jedoch regelmäßig indiziell dafür, dass eine „erdrückende Wirkung“ nicht eintritt (BVerwG, B.v. 11.1.1999 - 4 B 128.98 - NVwZ 1999, 879 = BRS 62 Nr. 102; BayVGH, B.v. 15.3.2011 - 15 CS 11.9 - juris Rn. 32; B.v. 15.9.2008 - 15 CS 08.2123 – juris Rn. 5). Für ein Abweichen von der beschriebenen Regelwirkung ist weder etwas ersichtlich noch irgendetwas vorgebracht; die Klage behauptet hierzu nur das Vorliegen einer „erdrückenden“ Wirkung, ohne irgendwie zu spezifizieren, worin diese liegen soll und verweist darauf, dass der Dachausbau in Richtung des Grundstücks der Klägerin erfolgt. Beides genügt nicht, um entgegen der Indizwirkung der Einhaltung der Abstandsflächen gleichwohl einen Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme zu begründen. Auch der gerichtliche Augenschein hat nichts ergeben, was auch nur im Ansatz dafür spricht, dass ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme trotz eingehaltener Abstandsflächen gegeben sein könnte.

2. Auch bezüglich der Terrasse, hinsichtlich derer die Klägerin eine Teilbeseitigungsanordnung insoweit verlangt, bis diese die Abstandsflächen zur Klägerin einhält, liegt kein Widerspruch gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften vor. Zwar steht dem nicht die Regelungs- und Feststellungswirkung der Baugenehmigung vom 13. Oktober 2016 entgegen, weil diese keine Regelungen zu den Abstandsflächen trifft (vgl. im Einzelnen das Urteil vom selben Tag in der Verwaltungsstreitsache Az. M 9 K 16.5051, dort Seite 10 und Seite 11 oben). Jedoch sind die Abstandsflächen nicht verletzt; auf die entsprechenden Ausführungen im Urteil vom selben Tag in der Verwaltungsstreitsache Az. M 9 K 16.5051, dort Seite 11 unter 1.2 bis Seite 12 oben wird Bezug genommen. Daher ist von vorneherein kein Raum für die verlangte Teilbeseitigung.

3. Schließlich steht auch die Nutzung der Ferienwohnung im Kellergeschoss des Gebäudes auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 1) und 2) nicht im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften, so dass die insofern verlangte Nutzungsuntersagung nicht verfügt werden darf. Die Nutzung der Einheit im Kellergeschoss als Ferienwohnung ist sowohl mit Bescheid vom 13. Oktober 2016 genehmigt, mithin formell rechtmäßig, als auch materiell rechtmäßig; beides ergibt sich aus den entsprechenden Ausführungen im Urteil vom selben Tag in der parallelen Verwaltungsstreitsache Az. M 9 K 16.5051, dort Seite 12 – 17, auf die Bezug genommen wird. Da diese Nutzung damit sowohl formell als auch materiell legal ist, kommt es nicht mehr darauf an, dass eine Nutzungsuntersagung schon bei nur formeller Legalität ausscheiden würde.

Weil hinsichtlich aller Anträge bereits jeweils der Tatbestand für das verlangte bauaufsichtliche Einschreiten nicht gegeben ist, kommt es nicht mehr darauf an, dass in keinem der Fälle Gründe für eine Ermessensreduzierung auf Null ersichtlich wären.

Nach alledem wird die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Absatz 1 VwGO abgewiesen; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen tragen diese billigerweise jeweils selbst, da sie keine Anträge gestellt und sich dadurch auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben, § 154 Abs. 3 Hs. 1 sowie § 162 Absatz 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin begehrt die Verpflichtung des Beklagten zum bauaufsichtlichen Einschreiten gegen das Bauvorhaben der Beigeladenen zu 1) und 2). Im Parallelverfahren mit dem Az. M 9 K 16.5051 wendet sich die Klägerin gegen eine den Beigeladenen zu 1) und 2) erteilte Baugenehmigung.

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf den Tatbestand des Urteils vom selben Tag zwischen denselben Beteiligten im Verfahren Az. M 9 K 16.5051 Bezug genommen.

Unter dem 29. März 2016 wandte sich der Klägerbevollmächtigte mit einem Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten an das Landratsamt.

Mit am 12. Juli 2016 eingegangener Klage wurde der Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten gerichtlich geltend gemacht. Die Klägerin lässt beantragen,

I. Der Beklagte wird verpflichtet, bezüglich der Höhe des Gebäudes auf dem Grundstück mit der Fl.-Nr. 1885/3, Gemarkung Peiß, insoweit eine Teilbaubeseitigung zu erlassen, bis die im Teilbebauungs- und Baulinienplan vom 7.12.1957 vorgesehene Höhe erreicht wird.

II. Der Beklagte wird verpflichtet, bezüglich der Terrasse auf dem Grundstück mit der Fl.-Nr. 1885/3, Gemarkung Peiß, die zu nahe an das Grundstück der Klägerin gebaut wurde, insoweit eine Teilbaubeseitigung zu erlassen, bis die gesetzlich vorgesehenen Abstandsflächen eingehalten sind.

III. Der Beklagte wird verpflichtet, die Nutzung der Wohnungen auf dem Grundstück mit der Fl.-Nr. 1885/3, Gemarkung Peiß als Ferienwohnungen zu untersagen.

Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgebracht, dass die gemäß Art. 6 Abs. 1 und 5 BayBO einzuhaltende Mindestabstandsfläche von 3 m durch die Abgrabung und die Errichtung der Terrasse zum Grundstück der Klägerin hin nicht eingehalten werde. Die Klägerin sei der Ansicht, bei der Terrasse handele es sich um eine Anlage, von der Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen i.S.v. Art. 6 Abs. 1 S. 2 BayBO, da sie in vergleichbarer Weise zu Beeinträchtigungen ihres Wohnfriedens führen könne. Die Klägerin sei des Weiteren der Meinung, Ferienwohnungen unterfielen nicht dem Begriff der „sonstigen nicht störenden Gewerbebetriebe“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO und eine ausnahmsweise Zulassung der Nutzung des Untergeschosses als vermietbare Ferienwohnung im allgemeinen Wohngebiet sei daher nicht möglich. Die ausnahmsweise Zulassung sei außerdem nicht ermessensgerecht erfolgt, da hierdurch nachbarschützende Belange der Klägerin in erheblicher Weise tangiert würden. Die Klägerin sei außerdem der Ansicht, der Bescheid vom 13. Oktober 2016 verletze sie in nachbarschützenden Vorschriften und sei daher rechtswidrig. Außerdem stehe ihr ein Anspruch auf Teilbaubeseitigung bezüglich der Terrasse gem. Art. 76 S. 1 BayBO und ein Anspruch auf Nutzungsuntersagung bzgl. der Nutzung als vermietbare Ferienwohnung gem. Art. 76 S. 2 BayBO zu. Außerdem betrage die Traufhöhe der Doppelhaushälfte der Beigeladenen 7,88 m und überschreite damit die zulässige Höhe des geltenden Teilbebauungs- und Baulinienplans von maximal 5,80 m. Aufgrund der erdrückenden Wirkung, bedingt durch die Höhe des Gebäudes, sei die Klägerin in ihrem nachbarschützenden Gebot der Rücksichtnahme verletzt. Schließlich stehe ihr insoweit auch ein Anspruch auf Teilbeseitigung zu.

Der Beklagte beantragt

Klageabweisung.

Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, dass Art. 6 BayBO als Norm des Bauordnungsrechts nicht zum Prüfprogramm des im Rahmen des Bescheides vom 13. Oktober 2016 durchzuführenden vereinfachten Baugenehmigungsverfahren gem. Art. 59 BayBO gehöre. Eine Abweichung von den gesetzlich vorgeschriebenen Abstandsflächen sei weder beantragt, noch mit dem Bescheid vom 13. Oktober 2016 erteilt worden. Der Bescheid verletze damit auch nicht etwaige bauordnungsrechtlich geschützte Nachbarrechte. Darüber hinaus handele es sich bei der Terrasse nicht um eine Anlage, von der Wirkungen wie von Gebäuden ausgingen i.S.v. Art. 6 Abs. 1 S. 2 BayBO, da sie sich nicht oberirdisch auswirke, also insbesondere die Belichtung und Belüftung des klägerischen Anwesens nicht eingeschränkt werde und auch keine Einblickmöglichkeiten in das Grundstück der Klägerin eingeräumt würden.

Die genehmigte Ferienwohnungsnutzung unterfalle entweder dem Begriff des „Beherbergungsgewerbes“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO, oder aber jedenfalls dem Begriff des „sonstigen nicht störenden Gewerbebetriebs“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO. Die Nutzungsform als Ferienwohnung sei hinsichtlich ihrer Auswirkungen mit der Wohnnutzung vergleichbar und nach ihrer konkreten Art nicht geeignet, das Wohnen bzw. die Wohnruhe im Wohngebiet in stärkerer Weise zu stören.

Die Klage hinsichtlich der Verpflichtung auf Teilbaubeseitigung aufgrund Überschreitens der im geltenden Teilbebauungs- und Baulinienplan festgesetzten Traufhöhe sei bereits unzulässig, da die Klägerin durch Unterschreiben der Bauvorlage dem Bauvorhaben und damit der Befreiung von der Festsetzung zugestimmt habe. Die in Ziff. 2.1.6 des Bescheides vom 28. Juni 2013 festgesetzte Traufhöhe von 6,10 m sei auch eingehalten worden. Eine Überschreitung der genehmigten Höhe habe nicht stattgefunden.

Das Gericht hat am 12. Juli 2017 Beweis über die örtlichen Verhältnisse durch Einnahme eines Augenscheins erhoben und anschließend die mündliche Verhandlung durchgeführt. Wegen der bei dem Augenschein getroffenen Feststellungen sowie des Verlaufs der mündlichen Verhandlung wird auf die Niederschrift Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten in diesem und im Verfahren Az. M 9 K 16.5051 und auf die Behördenakten einschließlich der Bauvorlagen und des einfachen Bebauungsplans Bezug genommen.

Die Klage hat keinen Erfolg.

Die Klage ist unbegründet.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten bzw. auf Erlass der beantragten Teilbeseitigungsanordnungen und der Nutzungsuntersagung, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO, Art. 76 BayBO.

Ein Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten durch Erlass einer (Teil-) Beseitigungsanordnung und/ oder einer Nutzungsuntersagung kann sich auf Art. 76 Satz 1 bzw. Satz 2 BayBO stützen. Art. 76 Satz 1 BayBO bestimmt, dass die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von Anlagen anordnen kann, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Art. 76 Satz 2 BayBO gibt die Befugnis für eine Nutzungsuntersagung, wenn Anlagen im Widerspruch zu öfentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden. Beide Vorschriften stellen es in das pflichtgemäße Ermessen der Bauaufsichtsbehörde, ob sie gegen eine Anlage vorgeht, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert wurde. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob ein Dritter ein Einschreiten der Behörde soll erzwingen können. Ein Anspruch der Klägerin auf bauaufsichtliches Einschreiten im hier bestehenden Dreiecksverhältnis zwischen Behörde, Nachbar und Bauherren setzt deshalb zum einen voraus, dass die Klägerin als Nachbarin durch die bauliche Anlage in nachbarschützenden Rechten verletzt ist, zum anderen, dass das Ermessen der Behörde auf Null reduziert ist, ein Einschreiten ihrerseits also die einzig verbleibende ermessensgerechte Entscheidung darstellt (VG München, U.v. 25.3.2015 – M 9 K 14.3343 – juris Rn. 35). Liegt eine Ermessensreduzierung auf Null nicht vor, haben die Kläger nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung (BayVGH, B.v. 4.7.2011 – 15 ZB 09.1237 – juris Rn. 11).

Für alle drei geltend gemachten Streitgegenstände – Teilbeseitigungsanordnung bezüglich der Gebäudehöhe, d.h. Rückbauverfügung bis zur im Bebauungsplan geregelten Höhe (nachfolgend 1.), Teilbeseitigungsanordnung bezüglich der Terrasse, d.h. bis diese die Abstandsflächen zur Klägerin einhält (nachfolgend 2.) und Nutzungsuntersagung bezüglich der Ferienwohnung im Kellergeschoss des Gebäudes auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 1) und 2) (nachfolgend unter 3.) – fehlt es bereits an der Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzung für Teilbeseitigungsanordnung bzw. Nutzungsuntersagung, weil in keinem Fall ein Widerspruch gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften vorliegt.

1. Bezüglich der Wandhöhe des Doppelhauses der Beigeladenen zu 1) und 2) liegt kein Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften vor.

Das gilt schon deshalb, weil Voraussetzung einer auch teilweisen Beseitigungsanordnung neben der sog. materiellen Illegalität oder Baurechtswidrigkeit auch die sog. formelle Illegalität oder Baurechtswidrigkeit ist. Das bedeutet, dass bereits der Umstand, dass ein Vorhaben genehmigt ist, tatbestandlich einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten in Form einer Beseitigungsanordnung entfallen lässt. Hier ist das Vorhaben mit einer Befreiung hinsichtlich der Überschreitung der im einfachen Bebauungsplan festgesetzten Wandhöhe (6,60 m statt 6,10 m bzw. die entsprechenden Traufhöhen 6,30 m statt 5,80 m) mit bestandskräftigem Bescheid vom 28. Juni 2013 genehmigt. Die im parallelen Verfahren Az. M 9 K 16.5051 streitgegenständliche Änderungsbaugenehmigung mit Bescheid vom 13. Oktober 2016 regelt die Höhenentwicklung überhaupt nicht, weder im Bescheid noch in den Bauvorlagen ist diesbezüglich etwas dargestellt noch gar genehmigt. Daher bleibt es bezüglich der Höhenentwicklung beim Genehmigungsstand, den der bestandskräftige Bescheid vom 28. Juni 2013 regelt.

Zwar legalisiert die Baugenehmigung das Vorhaben nur insoweit, als sie eine Regelung trifft, d.h. mit anderen Worten wäre das Vorhaben dann nicht mehr formell legal, wenn es die genehmigte Wandhöhe von 6,60 m überschreiten würde. Diese Frage ist aber für das vorliegende Verfahren nicht entscheidungserheblich. Denn der Klägerbevollmächtigte hat diesbezüglich ausdrücklich beantragt, „insoweit eine Teilbaubeseitigung zu erlassen, bis die im Teilbebauungs- und Baulinienplan vom 7.12.1957 vorgesehene Höhe erreicht wird“. Dieser Antrag ist aber zwingend unbegründet wegen der Feststellungsbzw. Regelungswirkung der bestandskräftigen Baugenehmigung mit Bescheid vom 28. Juni 2013. Denn in dieser Baugenehmigung wird eben eine Befreiung von der im einfachen Bebauungsplan festgesetzten Wandhöhe genehmigt; da die Klägerin den damaligen Bescheid nicht angefochten hat, ist dieser bestandskräftig geworden. Selbst wenn also die Befreiung nicht rechtmäßig gewesen sein sollte, wofür aber nichts spricht, ist sie nicht mehr angreifbar; die Anordnung eines Rückbaus auf die in dem einfachen Bebauungsplan festgesetzte Wandhöhe ist damit ausgeschlossen. Sinnvoll wäre es allenfalls gewesen, den Rückbau auf die mit der Baugenehmigung vom 28. Juni 2013 genehmigte Wandhöhe zu beantragen, falls Anhaltspunkte bestehen, dass höher gebaut wurde. Das wurde für die Klägerin aber gerade nicht beantragt. Der ausdrückliche Antrag kann auch nicht entsprechend ausgelegt werden (§ 88 VwGO), zumal er von einem Rechtsanwalt gestellt wurde.

Unabhängig davon ist aber auch kein Verstoß gegen die in der Baugenehmigung festgelegte Höhenentwicklung gegeben. In der Baugenehmigung vom 28. Juni 2013 ist eine Befreiung erteilt für eine Wandhöhe von 6,60 m (vgl. Nr. 2.1.6 dieses Bescheids: Traufhöhe von 6,10 m = 6,60 m Wandhöhe gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB). In den genehmigten Bauvorlagen, die sich bei den vorgelegten Behördenakten befinden, ist die zeichnerische Darstellung (im Wege einer Tektur bzw. einer Roteintragung) genau entsprechend dieser erteilten Befreiung eingetragen. Das Vorhaben ist auch entsprechend der genehmigten Höhenentwicklung gebaut worden. Das ergibt sich aus sämtlichen Baukontrollen (insbesondere vom 25.05.2015 – Baukontrollakt Bl. 4 mit Fotos Bl. 5 – 11 der Behördenakten – BA) und darauf beruhenden Stellungnahmen des Landratsamts (insbesondere vom 09.06.2015 – Baukontrollakt Bl. 12 BA), die im Tatbestand des Urteils im parallelen Verfahren Az. M 9 K 16.5051 dargestellt sind und auf die Bezug genommen wird. Zwar ist die Wandhöhe auf der Grundstücksseite zur Klägerin (in den Bauvorlagen der bestandskräftigen Baugenehmigung vom 28.06.2013 die Ansicht Süd) im Bereich des Quergiebels 7,95 m, mit Aufbau 8,10 m, das begründet aber keinen Verstoß gegen die Baugenehmigung. Denn erstens ändert der Quergiebel nicht die Wandhöhe, weil er im Verhältnis zur gesamten seitlichen Breite des Gebäudes nur untergeordnet ist. Zweitens ist diese Höhenentwicklung – auch die des Quergiebels – in den genehmigten Bauvorlagen genau so eingetragen und damit ebenfalls in dieser Höhe genehmigt.

Schließlich würde selbst eine Höhenüberschreitung nicht zu einem Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten führen, weil eine Höhenüberschreitung nicht drittschützend ist und eine sog. erdrückende Wirkung nicht vorliegt.

Sollte sich das Vorhaben hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung nicht gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB in den aus der näheren Umgebung ableitbaren Rahmen einfügen, würde das der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. Denn das Maß der baulichen Nutzung im Sinn des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB entfaltet „für sich gesehen“ keine nachbarschützende Wirkung (vgl. BayVGH, Beschluss vom 25.01.2013 - 15 ZB 13.68 - juris Rn. 4 m.w.N.; Jäde/Dirnberger, BauGB, 8. Auflage 2017, § 29 Rdnr. 65 m.w.N.), weil das Einfügen hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung grundsätzlich nur der städtebaulichen Ordnung, nicht aber auch dem Schutz des Nachbarn dient. Das bedeutet, dass allein der Umstand, dass das Maß der Nutzung des Vorhabens nicht der Eigenart der näheren Umgebung entspricht, aus sich heraus keine Verletzung von nachbarlichen Rechten ergibt und damit auch nicht Grundlage für einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten sein kann. Vielmehr gewährt § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB Nachbarschutz nur im Rahmen des Gebots der Rücksichtnahme (BVerwG, U.v. 4.7.1980 - IV C 101/77 - NJW 1981, 139 = BayVBl 1981, 119; B.v. 19.10.1995 - 4 B 215.95 - BRS 57, 219 = NVwZ 1996, 888). Das Gebot der Rücksichtnahme in seiner subjektiv-rechtlichen Ausprägung ist nur dann verletzt, wenn die Bebauung sich in einer Gesamtschau als den Nachbarn gegenüber unzumutbar erweist. Wann dies der Fall ist, kann nur aufgrund einer Abwägung im Einzelfall zwischen dem, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem Rücksichtnahmepflichtigen nach Lage des Einzelfalles zuzumuten ist, beurteilt werden (grundlegend: BVerwG, U.v. 25.2.1977 - 4 C 22/75 - BVerwGE 52, 122 = BayVBl 1977, 639). Bezogen speziell auf das Maß der baulichen Nutzung ist eine Bebauung insbesondere dann rücksichtslos, wenn sie eine „erdrückende“ Wirkung auslöst.

Eine solche geht entgegen der Auffassung des Klägerbevollmächtigten vom Vorhaben nicht aus. Es hält, so wie es genehmigt ist, komplett die landesrechtlich verlangten Abstandsflächen ein, was sich aus den genehmigten Bauvorlagen ergibt. Anders als in Bezug auf die Abgrabung/ unterirdische Terrasse (dazu sogleich) ist das für das Gebäude selbst von der Klägerin auch nicht bestritten. Das genügt für sich genommen zwar nicht in jedem Fall, um das Gebot der Rücksichtnahme zu erfüllen, es spricht jedoch regelmäßig indiziell dafür, dass eine „erdrückende Wirkung“ nicht eintritt (BVerwG, B.v. 11.1.1999 - 4 B 128.98 - NVwZ 1999, 879 = BRS 62 Nr. 102; BayVGH, B.v. 15.3.2011 - 15 CS 11.9 - juris Rn. 32; B.v. 15.9.2008 - 15 CS 08.2123 – juris Rn. 5). Für ein Abweichen von der beschriebenen Regelwirkung ist weder etwas ersichtlich noch irgendetwas vorgebracht; die Klage behauptet hierzu nur das Vorliegen einer „erdrückenden“ Wirkung, ohne irgendwie zu spezifizieren, worin diese liegen soll und verweist darauf, dass der Dachausbau in Richtung des Grundstücks der Klägerin erfolgt. Beides genügt nicht, um entgegen der Indizwirkung der Einhaltung der Abstandsflächen gleichwohl einen Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme zu begründen. Auch der gerichtliche Augenschein hat nichts ergeben, was auch nur im Ansatz dafür spricht, dass ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme trotz eingehaltener Abstandsflächen gegeben sein könnte.

2. Auch bezüglich der Terrasse, hinsichtlich derer die Klägerin eine Teilbeseitigungsanordnung insoweit verlangt, bis diese die Abstandsflächen zur Klägerin einhält, liegt kein Widerspruch gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften vor. Zwar steht dem nicht die Regelungs- und Feststellungswirkung der Baugenehmigung vom 13. Oktober 2016 entgegen, weil diese keine Regelungen zu den Abstandsflächen trifft (vgl. im Einzelnen das Urteil vom selben Tag in der Verwaltungsstreitsache Az. M 9 K 16.5051, dort Seite 10 und Seite 11 oben). Jedoch sind die Abstandsflächen nicht verletzt; auf die entsprechenden Ausführungen im Urteil vom selben Tag in der Verwaltungsstreitsache Az. M 9 K 16.5051, dort Seite 11 unter 1.2 bis Seite 12 oben wird Bezug genommen. Daher ist von vorneherein kein Raum für die verlangte Teilbeseitigung.

3. Schließlich steht auch die Nutzung der Ferienwohnung im Kellergeschoss des Gebäudes auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 1) und 2) nicht im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften, so dass die insofern verlangte Nutzungsuntersagung nicht verfügt werden darf. Die Nutzung der Einheit im Kellergeschoss als Ferienwohnung ist sowohl mit Bescheid vom 13. Oktober 2016 genehmigt, mithin formell rechtmäßig, als auch materiell rechtmäßig; beides ergibt sich aus den entsprechenden Ausführungen im Urteil vom selben Tag in der parallelen Verwaltungsstreitsache Az. M 9 K 16.5051, dort Seite 12 – 17, auf die Bezug genommen wird. Da diese Nutzung damit sowohl formell als auch materiell legal ist, kommt es nicht mehr darauf an, dass eine Nutzungsuntersagung schon bei nur formeller Legalität ausscheiden würde.

Weil hinsichtlich aller Anträge bereits jeweils der Tatbestand für das verlangte bauaufsichtliche Einschreiten nicht gegeben ist, kommt es nicht mehr darauf an, dass in keinem der Fälle Gründe für eine Ermessensreduzierung auf Null ersichtlich wären.

Nach alledem wird die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Absatz 1 VwGO abgewiesen; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen tragen diese billigerweise jeweils selbst, da sie keine Anträge gestellt und sich dadurch auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben, § 154 Abs. 3 Hs. 1 sowie § 162 Absatz 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin begehrt die Verpflichtung des Beklagten zum bauaufsichtlichen Einschreiten gegen das Bauvorhaben der Beigeladenen zu 1) und 2). Im Parallelverfahren mit dem Az. M 9 K 16.5051 wendet sich die Klägerin gegen eine den Beigeladenen zu 1) und 2) erteilte Baugenehmigung.

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf den Tatbestand des Urteils vom selben Tag zwischen denselben Beteiligten im Verfahren Az. M 9 K 16.5051 Bezug genommen.

Unter dem 29. März 2016 wandte sich der Klägerbevollmächtigte mit einem Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten an das Landratsamt.

Mit am 12. Juli 2016 eingegangener Klage wurde der Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten gerichtlich geltend gemacht. Die Klägerin lässt beantragen,

I. Der Beklagte wird verpflichtet, bezüglich der Höhe des Gebäudes auf dem Grundstück mit der Fl.-Nr. 1885/3, Gemarkung Peiß, insoweit eine Teilbaubeseitigung zu erlassen, bis die im Teilbebauungs- und Baulinienplan vom 7.12.1957 vorgesehene Höhe erreicht wird.

II. Der Beklagte wird verpflichtet, bezüglich der Terrasse auf dem Grundstück mit der Fl.-Nr. 1885/3, Gemarkung Peiß, die zu nahe an das Grundstück der Klägerin gebaut wurde, insoweit eine Teilbaubeseitigung zu erlassen, bis die gesetzlich vorgesehenen Abstandsflächen eingehalten sind.

III. Der Beklagte wird verpflichtet, die Nutzung der Wohnungen auf dem Grundstück mit der Fl.-Nr. 1885/3, Gemarkung Peiß als Ferienwohnungen zu untersagen.

Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgebracht, dass die gemäß Art. 6 Abs. 1 und 5 BayBO einzuhaltende Mindestabstandsfläche von 3 m durch die Abgrabung und die Errichtung der Terrasse zum Grundstück der Klägerin hin nicht eingehalten werde. Die Klägerin sei der Ansicht, bei der Terrasse handele es sich um eine Anlage, von der Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen i.S.v. Art. 6 Abs. 1 S. 2 BayBO, da sie in vergleichbarer Weise zu Beeinträchtigungen ihres Wohnfriedens führen könne. Die Klägerin sei des Weiteren der Meinung, Ferienwohnungen unterfielen nicht dem Begriff der „sonstigen nicht störenden Gewerbebetriebe“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO und eine ausnahmsweise Zulassung der Nutzung des Untergeschosses als vermietbare Ferienwohnung im allgemeinen Wohngebiet sei daher nicht möglich. Die ausnahmsweise Zulassung sei außerdem nicht ermessensgerecht erfolgt, da hierdurch nachbarschützende Belange der Klägerin in erheblicher Weise tangiert würden. Die Klägerin sei außerdem der Ansicht, der Bescheid vom 13. Oktober 2016 verletze sie in nachbarschützenden Vorschriften und sei daher rechtswidrig. Außerdem stehe ihr ein Anspruch auf Teilbaubeseitigung bezüglich der Terrasse gem. Art. 76 S. 1 BayBO und ein Anspruch auf Nutzungsuntersagung bzgl. der Nutzung als vermietbare Ferienwohnung gem. Art. 76 S. 2 BayBO zu. Außerdem betrage die Traufhöhe der Doppelhaushälfte der Beigeladenen 7,88 m und überschreite damit die zulässige Höhe des geltenden Teilbebauungs- und Baulinienplans von maximal 5,80 m. Aufgrund der erdrückenden Wirkung, bedingt durch die Höhe des Gebäudes, sei die Klägerin in ihrem nachbarschützenden Gebot der Rücksichtnahme verletzt. Schließlich stehe ihr insoweit auch ein Anspruch auf Teilbeseitigung zu.

Der Beklagte beantragt

Klageabweisung.

Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, dass Art. 6 BayBO als Norm des Bauordnungsrechts nicht zum Prüfprogramm des im Rahmen des Bescheides vom 13. Oktober 2016 durchzuführenden vereinfachten Baugenehmigungsverfahren gem. Art. 59 BayBO gehöre. Eine Abweichung von den gesetzlich vorgeschriebenen Abstandsflächen sei weder beantragt, noch mit dem Bescheid vom 13. Oktober 2016 erteilt worden. Der Bescheid verletze damit auch nicht etwaige bauordnungsrechtlich geschützte Nachbarrechte. Darüber hinaus handele es sich bei der Terrasse nicht um eine Anlage, von der Wirkungen wie von Gebäuden ausgingen i.S.v. Art. 6 Abs. 1 S. 2 BayBO, da sie sich nicht oberirdisch auswirke, also insbesondere die Belichtung und Belüftung des klägerischen Anwesens nicht eingeschränkt werde und auch keine Einblickmöglichkeiten in das Grundstück der Klägerin eingeräumt würden.

Die genehmigte Ferienwohnungsnutzung unterfalle entweder dem Begriff des „Beherbergungsgewerbes“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO, oder aber jedenfalls dem Begriff des „sonstigen nicht störenden Gewerbebetriebs“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO. Die Nutzungsform als Ferienwohnung sei hinsichtlich ihrer Auswirkungen mit der Wohnnutzung vergleichbar und nach ihrer konkreten Art nicht geeignet, das Wohnen bzw. die Wohnruhe im Wohngebiet in stärkerer Weise zu stören.

Die Klage hinsichtlich der Verpflichtung auf Teilbaubeseitigung aufgrund Überschreitens der im geltenden Teilbebauungs- und Baulinienplan festgesetzten Traufhöhe sei bereits unzulässig, da die Klägerin durch Unterschreiben der Bauvorlage dem Bauvorhaben und damit der Befreiung von der Festsetzung zugestimmt habe. Die in Ziff. 2.1.6 des Bescheides vom 28. Juni 2013 festgesetzte Traufhöhe von 6,10 m sei auch eingehalten worden. Eine Überschreitung der genehmigten Höhe habe nicht stattgefunden.

Das Gericht hat am 12. Juli 2017 Beweis über die örtlichen Verhältnisse durch Einnahme eines Augenscheins erhoben und anschließend die mündliche Verhandlung durchgeführt. Wegen der bei dem Augenschein getroffenen Feststellungen sowie des Verlaufs der mündlichen Verhandlung wird auf die Niederschrift Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten in diesem und im Verfahren Az. M 9 K 16.5051 und auf die Behördenakten einschließlich der Bauvorlagen und des einfachen Bebauungsplans Bezug genommen.

Die Klage hat keinen Erfolg.

Die Klage ist unbegründet.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten bzw. auf Erlass der beantragten Teilbeseitigungsanordnungen und der Nutzungsuntersagung, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO, Art. 76 BayBO.

Ein Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten durch Erlass einer (Teil-) Beseitigungsanordnung und/ oder einer Nutzungsuntersagung kann sich auf Art. 76 Satz 1 bzw. Satz 2 BayBO stützen. Art. 76 Satz 1 BayBO bestimmt, dass die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von Anlagen anordnen kann, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Art. 76 Satz 2 BayBO gibt die Befugnis für eine Nutzungsuntersagung, wenn Anlagen im Widerspruch zu öfentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden. Beide Vorschriften stellen es in das pflichtgemäße Ermessen der Bauaufsichtsbehörde, ob sie gegen eine Anlage vorgeht, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert wurde. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob ein Dritter ein Einschreiten der Behörde soll erzwingen können. Ein Anspruch der Klägerin auf bauaufsichtliches Einschreiten im hier bestehenden Dreiecksverhältnis zwischen Behörde, Nachbar und Bauherren setzt deshalb zum einen voraus, dass die Klägerin als Nachbarin durch die bauliche Anlage in nachbarschützenden Rechten verletzt ist, zum anderen, dass das Ermessen der Behörde auf Null reduziert ist, ein Einschreiten ihrerseits also die einzig verbleibende ermessensgerechte Entscheidung darstellt (VG München, U.v. 25.3.2015 – M 9 K 14.3343 – juris Rn. 35). Liegt eine Ermessensreduzierung auf Null nicht vor, haben die Kläger nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung (BayVGH, B.v. 4.7.2011 – 15 ZB 09.1237 – juris Rn. 11).

Für alle drei geltend gemachten Streitgegenstände – Teilbeseitigungsanordnung bezüglich der Gebäudehöhe, d.h. Rückbauverfügung bis zur im Bebauungsplan geregelten Höhe (nachfolgend 1.), Teilbeseitigungsanordnung bezüglich der Terrasse, d.h. bis diese die Abstandsflächen zur Klägerin einhält (nachfolgend 2.) und Nutzungsuntersagung bezüglich der Ferienwohnung im Kellergeschoss des Gebäudes auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 1) und 2) (nachfolgend unter 3.) – fehlt es bereits an der Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzung für Teilbeseitigungsanordnung bzw. Nutzungsuntersagung, weil in keinem Fall ein Widerspruch gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften vorliegt.

1. Bezüglich der Wandhöhe des Doppelhauses der Beigeladenen zu 1) und 2) liegt kein Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften vor.

Das gilt schon deshalb, weil Voraussetzung einer auch teilweisen Beseitigungsanordnung neben der sog. materiellen Illegalität oder Baurechtswidrigkeit auch die sog. formelle Illegalität oder Baurechtswidrigkeit ist. Das bedeutet, dass bereits der Umstand, dass ein Vorhaben genehmigt ist, tatbestandlich einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten in Form einer Beseitigungsanordnung entfallen lässt. Hier ist das Vorhaben mit einer Befreiung hinsichtlich der Überschreitung der im einfachen Bebauungsplan festgesetzten Wandhöhe (6,60 m statt 6,10 m bzw. die entsprechenden Traufhöhen 6,30 m statt 5,80 m) mit bestandskräftigem Bescheid vom 28. Juni 2013 genehmigt. Die im parallelen Verfahren Az. M 9 K 16.5051 streitgegenständliche Änderungsbaugenehmigung mit Bescheid vom 13. Oktober 2016 regelt die Höhenentwicklung überhaupt nicht, weder im Bescheid noch in den Bauvorlagen ist diesbezüglich etwas dargestellt noch gar genehmigt. Daher bleibt es bezüglich der Höhenentwicklung beim Genehmigungsstand, den der bestandskräftige Bescheid vom 28. Juni 2013 regelt.

Zwar legalisiert die Baugenehmigung das Vorhaben nur insoweit, als sie eine Regelung trifft, d.h. mit anderen Worten wäre das Vorhaben dann nicht mehr formell legal, wenn es die genehmigte Wandhöhe von 6,60 m überschreiten würde. Diese Frage ist aber für das vorliegende Verfahren nicht entscheidungserheblich. Denn der Klägerbevollmächtigte hat diesbezüglich ausdrücklich beantragt, „insoweit eine Teilbaubeseitigung zu erlassen, bis die im Teilbebauungs- und Baulinienplan vom 7.12.1957 vorgesehene Höhe erreicht wird“. Dieser Antrag ist aber zwingend unbegründet wegen der Feststellungsbzw. Regelungswirkung der bestandskräftigen Baugenehmigung mit Bescheid vom 28. Juni 2013. Denn in dieser Baugenehmigung wird eben eine Befreiung von der im einfachen Bebauungsplan festgesetzten Wandhöhe genehmigt; da die Klägerin den damaligen Bescheid nicht angefochten hat, ist dieser bestandskräftig geworden. Selbst wenn also die Befreiung nicht rechtmäßig gewesen sein sollte, wofür aber nichts spricht, ist sie nicht mehr angreifbar; die Anordnung eines Rückbaus auf die in dem einfachen Bebauungsplan festgesetzte Wandhöhe ist damit ausgeschlossen. Sinnvoll wäre es allenfalls gewesen, den Rückbau auf die mit der Baugenehmigung vom 28. Juni 2013 genehmigte Wandhöhe zu beantragen, falls Anhaltspunkte bestehen, dass höher gebaut wurde. Das wurde für die Klägerin aber gerade nicht beantragt. Der ausdrückliche Antrag kann auch nicht entsprechend ausgelegt werden (§ 88 VwGO), zumal er von einem Rechtsanwalt gestellt wurde.

Unabhängig davon ist aber auch kein Verstoß gegen die in der Baugenehmigung festgelegte Höhenentwicklung gegeben. In der Baugenehmigung vom 28. Juni 2013 ist eine Befreiung erteilt für eine Wandhöhe von 6,60 m (vgl. Nr. 2.1.6 dieses Bescheids: Traufhöhe von 6,10 m = 6,60 m Wandhöhe gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB). In den genehmigten Bauvorlagen, die sich bei den vorgelegten Behördenakten befinden, ist die zeichnerische Darstellung (im Wege einer Tektur bzw. einer Roteintragung) genau entsprechend dieser erteilten Befreiung eingetragen. Das Vorhaben ist auch entsprechend der genehmigten Höhenentwicklung gebaut worden. Das ergibt sich aus sämtlichen Baukontrollen (insbesondere vom 25.05.2015 – Baukontrollakt Bl. 4 mit Fotos Bl. 5 – 11 der Behördenakten – BA) und darauf beruhenden Stellungnahmen des Landratsamts (insbesondere vom 09.06.2015 – Baukontrollakt Bl. 12 BA), die im Tatbestand des Urteils im parallelen Verfahren Az. M 9 K 16.5051 dargestellt sind und auf die Bezug genommen wird. Zwar ist die Wandhöhe auf der Grundstücksseite zur Klägerin (in den Bauvorlagen der bestandskräftigen Baugenehmigung vom 28.06.2013 die Ansicht Süd) im Bereich des Quergiebels 7,95 m, mit Aufbau 8,10 m, das begründet aber keinen Verstoß gegen die Baugenehmigung. Denn erstens ändert der Quergiebel nicht die Wandhöhe, weil er im Verhältnis zur gesamten seitlichen Breite des Gebäudes nur untergeordnet ist. Zweitens ist diese Höhenentwicklung – auch die des Quergiebels – in den genehmigten Bauvorlagen genau so eingetragen und damit ebenfalls in dieser Höhe genehmigt.

Schließlich würde selbst eine Höhenüberschreitung nicht zu einem Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten führen, weil eine Höhenüberschreitung nicht drittschützend ist und eine sog. erdrückende Wirkung nicht vorliegt.

Sollte sich das Vorhaben hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung nicht gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB in den aus der näheren Umgebung ableitbaren Rahmen einfügen, würde das der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. Denn das Maß der baulichen Nutzung im Sinn des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB entfaltet „für sich gesehen“ keine nachbarschützende Wirkung (vgl. BayVGH, Beschluss vom 25.01.2013 - 15 ZB 13.68 - juris Rn. 4 m.w.N.; Jäde/Dirnberger, BauGB, 8. Auflage 2017, § 29 Rdnr. 65 m.w.N.), weil das Einfügen hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung grundsätzlich nur der städtebaulichen Ordnung, nicht aber auch dem Schutz des Nachbarn dient. Das bedeutet, dass allein der Umstand, dass das Maß der Nutzung des Vorhabens nicht der Eigenart der näheren Umgebung entspricht, aus sich heraus keine Verletzung von nachbarlichen Rechten ergibt und damit auch nicht Grundlage für einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten sein kann. Vielmehr gewährt § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB Nachbarschutz nur im Rahmen des Gebots der Rücksichtnahme (BVerwG, U.v. 4.7.1980 - IV C 101/77 - NJW 1981, 139 = BayVBl 1981, 119; B.v. 19.10.1995 - 4 B 215.95 - BRS 57, 219 = NVwZ 1996, 888). Das Gebot der Rücksichtnahme in seiner subjektiv-rechtlichen Ausprägung ist nur dann verletzt, wenn die Bebauung sich in einer Gesamtschau als den Nachbarn gegenüber unzumutbar erweist. Wann dies der Fall ist, kann nur aufgrund einer Abwägung im Einzelfall zwischen dem, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem Rücksichtnahmepflichtigen nach Lage des Einzelfalles zuzumuten ist, beurteilt werden (grundlegend: BVerwG, U.v. 25.2.1977 - 4 C 22/75 - BVerwGE 52, 122 = BayVBl 1977, 639). Bezogen speziell auf das Maß der baulichen Nutzung ist eine Bebauung insbesondere dann rücksichtslos, wenn sie eine „erdrückende“ Wirkung auslöst.

Eine solche geht entgegen der Auffassung des Klägerbevollmächtigten vom Vorhaben nicht aus. Es hält, so wie es genehmigt ist, komplett die landesrechtlich verlangten Abstandsflächen ein, was sich aus den genehmigten Bauvorlagen ergibt. Anders als in Bezug auf die Abgrabung/ unterirdische Terrasse (dazu sogleich) ist das für das Gebäude selbst von der Klägerin auch nicht bestritten. Das genügt für sich genommen zwar nicht in jedem Fall, um das Gebot der Rücksichtnahme zu erfüllen, es spricht jedoch regelmäßig indiziell dafür, dass eine „erdrückende Wirkung“ nicht eintritt (BVerwG, B.v. 11.1.1999 - 4 B 128.98 - NVwZ 1999, 879 = BRS 62 Nr. 102; BayVGH, B.v. 15.3.2011 - 15 CS 11.9 - juris Rn. 32; B.v. 15.9.2008 - 15 CS 08.2123 – juris Rn. 5). Für ein Abweichen von der beschriebenen Regelwirkung ist weder etwas ersichtlich noch irgendetwas vorgebracht; die Klage behauptet hierzu nur das Vorliegen einer „erdrückenden“ Wirkung, ohne irgendwie zu spezifizieren, worin diese liegen soll und verweist darauf, dass der Dachausbau in Richtung des Grundstücks der Klägerin erfolgt. Beides genügt nicht, um entgegen der Indizwirkung der Einhaltung der Abstandsflächen gleichwohl einen Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme zu begründen. Auch der gerichtliche Augenschein hat nichts ergeben, was auch nur im Ansatz dafür spricht, dass ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme trotz eingehaltener Abstandsflächen gegeben sein könnte.

2. Auch bezüglich der Terrasse, hinsichtlich derer die Klägerin eine Teilbeseitigungsanordnung insoweit verlangt, bis diese die Abstandsflächen zur Klägerin einhält, liegt kein Widerspruch gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften vor. Zwar steht dem nicht die Regelungs- und Feststellungswirkung der Baugenehmigung vom 13. Oktober 2016 entgegen, weil diese keine Regelungen zu den Abstandsflächen trifft (vgl. im Einzelnen das Urteil vom selben Tag in der Verwaltungsstreitsache Az. M 9 K 16.5051, dort Seite 10 und Seite 11 oben). Jedoch sind die Abstandsflächen nicht verletzt; auf die entsprechenden Ausführungen im Urteil vom selben Tag in der Verwaltungsstreitsache Az. M 9 K 16.5051, dort Seite 11 unter 1.2 bis Seite 12 oben wird Bezug genommen. Daher ist von vorneherein kein Raum für die verlangte Teilbeseitigung.

3. Schließlich steht auch die Nutzung der Ferienwohnung im Kellergeschoss des Gebäudes auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 1) und 2) nicht im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften, so dass die insofern verlangte Nutzungsuntersagung nicht verfügt werden darf. Die Nutzung der Einheit im Kellergeschoss als Ferienwohnung ist sowohl mit Bescheid vom 13. Oktober 2016 genehmigt, mithin formell rechtmäßig, als auch materiell rechtmäßig; beides ergibt sich aus den entsprechenden Ausführungen im Urteil vom selben Tag in der parallelen Verwaltungsstreitsache Az. M 9 K 16.5051, dort Seite 12 – 17, auf die Bezug genommen wird. Da diese Nutzung damit sowohl formell als auch materiell legal ist, kommt es nicht mehr darauf an, dass eine Nutzungsuntersagung schon bei nur formeller Legalität ausscheiden würde.

Weil hinsichtlich aller Anträge bereits jeweils der Tatbestand für das verlangte bauaufsichtliche Einschreiten nicht gegeben ist, kommt es nicht mehr darauf an, dass in keinem der Fälle Gründe für eine Ermessensreduzierung auf Null ersichtlich wären.

Nach alledem wird die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Absatz 1 VwGO abgewiesen; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen tragen diese billigerweise jeweils selbst, da sie keine Anträge gestellt und sich dadurch auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben, § 154 Abs. 3 Hs. 1 sowie § 162 Absatz 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert wird auf 7.500,- Euro festgesetzt.

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung nach §§ 124, 124a Abs. 4 VwGO hat keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe nicht vorliegen.

1. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Der Begriff der grundsätzlichen Bedeutung erfordert, dass für die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts die im Zulassungsantrag dargelegte konkrete Rechts- oder Tatsachenfrage von Bedeutung war, ihre Klärung im Berufungsverfahren zu erwarten und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten ist (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124 Rn. 36).

Die Klägerin hat folgende rechtlichen Fragen formuliert, die inhaltlich jedoch auf dasselbe Ziel hinauslaufen:

„Ist bei der Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) im Rahmen der nachbarschützenden Abstandsflächenvorschriften davon auszugehen, dass sich derjenige, der sich gegen einen Abstandsflächenverstoß zur Wehr setzt, seinem Rechtschutzbegehren gegen ein Nachbarbauvorhaben das Verbot des Rechtsmissbrauchs entgegen halten lassen muss, wenn die Bebauung auf seinem Grundstück zwar in vergleichbarer Weise nicht den heute geltenden nachbarschützenden Abstandsflächenvorschriften entspricht, die Bebauung auf seinem Grundstück jedoch dem zur Zeit ihrer Genehmigung geltenden Recht entsprach bzw. Bestandsschutz genießt?“

anders formuliert

„Kann dem Rechtschutzbegehren eines Nachbarn, der sich gegen einen Abstandsflächenverstoß zur Wehr setzt, nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) das Rechtsmissbrauchsverbot entgegengehalten werden, wenn auf Seiten des klagenden Nachbarn kein ungesetzmäßiges Verhalten (keine Verletzung nachbarlicher Rücksichtnahmepflichten) feststellbar ist, insbesondere sein Gebäude in Übereinstimmung mit den seinerzeit geltenden Bauschriften errichtet worden ist und Bestandsschutz genießt?“

oder

„Hat die Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) im Rahmen des Abstandsflächenrechts zur Folge, dass der Eigentümer eines bebauten Grundstücks, dessen Gebäude zwar seinerzeit in Übereinstimmung mit dem geltenden Bauvorschriften errichtet worden ist, aber den jetzt nach den Abstandsflächenvorschriften erforderlichen Grenzabstand nicht einhält, sich nicht mehr gegen die Verletzung von Abstandsflächenvorschriften durch ein Nachbarbauvorhaben zur Wehr setzen kann, wenn die beiderseitigen, wechselseitigen Verstöße gemessen an dem jetzt erforderlichen Grenzabstand etwa gleichwertig bzw. vergleichbar sind?“

Fraglich ist bereits, ob die so gestellten Fragen hier tatsächlich entscheidungserheblich für das Erstgericht waren und für den Senat sind. Denn die Fragen zielen schwerpunktmäßig auf den Bestandsschutz des Nachbargebäudes sowie dessen Übereinstimmung mit den bei Errichtung geltenden Bauvorschriften. Vorliegend wurde das Nachbargebäude mit Bescheid vom 18. Juli 1957 genehmigt. Mit Bescheid vom 17. Juni 2004 wurde der Anbau von Außenaufzügen sowie der Dachgeschossneubau mit Tonnendach genehmigt. Diese Baugenehmigung enthält zudem unter anderem eine Abweichung gemäß Art. 63 BayBO wegen der Nichteinhaltung der Abstandsflächen zum Grundstück der beigeladenen Bauherrin hin. Im Zug der Änderung des Dachgeschosses ist eine abstandsflächenrechtliche Neubeurteilung für das gesamte Gebäude vorgenommen worden, das das zum damaligen Zeitpunkt im Jahr 2004 geltende Abstandsflächenrecht nicht einhielt und auch heute nicht einhält. Abzustellen wäre daher auf die Frage, ob einem bestandskräftig genehmigten Nachbargebäude der Grundsatz von Treu und Glauben entgegengehalten werden kann. Da das Gebäude durch den Umbau 2004 wesentlich verändert wurde, kann auf die ursprüngliche Genehmigung aus dem Jahr 1957 insoweit nicht mehr abgestellt werden.

Unabhängig davon hat sich der Senat (vgl. BayVGH, B.v. 8.8.2016 - 2 CS 16.751 - n.v.) ausdrücklich dahingehend geäußert, dass es insoweit nicht entscheidend ist, dass das Gebäude des Nachbarn in der vorliegenden Form genehmigt ist. Es kommt lediglich auf das tatsächliche Maß der Abstandsflächenüberschreitung zum jetzigen Zeitpunkt, also der Genehmigung des Bauvorhabens der Beigeladenen, an. Damit hat sich der Senat bereits ausdrücklich der herrschenden Rechtsprechung angeschlossen (vgl. OVG Berlin-Bbg, U.v. 11.2.2003 - 2 B 16.99 - juris; VGH SH, U.v. 15.12.1992 - 1 L 118/91 - juris; NdsOVG, B.v. 30.3.1999 - 1 M 897/99 - NVwZ-RR 1999, 716; VGH BW, U.v. 18.11.2002 - 3 S 882/02 - VBlBW 2003, 235; OVG NRW, B.v. 12.2.2010 - 7 B 1840/09 - juris; U.v. 26.6.2014 - 7 A 2057/12 - BauR 2014, 1924; ThürOVG, B.v. 5.10.1999 - 1 EO 698/99 - NVwZ-RR 2000, 869), die davon ausgeht, dass es unerheblich ist, ob das Gebäude des klagenden Nachbarn seinerzeit in Übereinstimmung mit den geltenden Bauvorschriften errichtet worden ist oder Bestandsschutz genießt. Nach anderer Auffassung der älteren Rechtsprechung sowie in der Literatur (vgl. OVG NRW, U.v. 24.4.2001 - 10 A 1402/98 - BauR 2002, 295; OVG LSA, B.v. 30.11.2000 - 2 M 319/00 - juris; OVG RhPf, B.v. 29.10.1982 - 1 B 59/81 - juris; Kuchler, BauR 2015, 1580/1584, 1592f) verstößt das Rechtsschutzbegehren eines Nachbarn gegen ein Bauvorhaben nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn sein eigenes Grundstück mit einer bauaufsichtlich genehmigten Anlage bebaut ist. Indirekt hat sich auch der 14. Senat des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. B.v. 5.7.2011 - 14 CS 11.814 - juris) der herrschenden Meinung der Rechtsprechung angeschlossen, denn auch in diesem Fall war das Gebäude des Nachbarn baurechtlich genehmigt.

Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass die gestellten Fragen bereits obergerichtlich durch das Berufungsgericht geklärt sind und damit eine grundsätzliche Bedeutung fehlt.

2. Das Urteil des Verwaltungsgerichts begegnet keinen ernstlichen Zweifeln an seiner Richtigkeit (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Der Senat teilt die Auffassung des Erstgerichts, dass der angefochtene Vorbescheid keine drittschützenden Rechte verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Klägerin kann einen Vorbescheid mit dem Ziel seiner Aufhebung nur dann erfolgreich anfechten, wenn öffentlichrechtliche Vorschriften verletzt sind, die zumindest auch ihrem Schutz dienen. Dies ist hier nicht der Fall.

Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dass die herrschende Rechtsprechung den Bestandsschutz bei der Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) vollständig außer Acht lasse und kein Korrektiv existiere. Insbesondere sei im Fall einer Abweichung nach Art. 63 BayBO das Vorliegen von dessen Voraussetzungen, vor allem der Voraussetzung der Atypik, vorab zu prüfen, bevor der Grundsatz von Treu und Glauben eingreifen könne. In der Interessenabwägung im Rahmen der Abweichung sei zu prüfen, ob sich die Belange des Nachbarn, von einem Abstandsflächenverstoß durch den Bauherrn verschont zu bleiben, durchsetzen können.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass auch die Klägerin als Nachbarin hier ihr Bauvorhaben lediglich im Rahmen einer Abweichung nach Art. 63 BayBO genehmigt erhalten hat. Zwar war bei der ursprünglichen Baugenehmigung vom 18. Juli 1957 noch kein Abstandsflächenrecht zu prüfen. Jedoch wurde mit der Baugenehmigung vom 17. Juni 2004 die Abstandsflächenfrage neu aufgeworfen. Die Klägerin hat damals einen Außenaufzug errichtet sowie das Dachgeschoss von einem Walm- zu einem Tonnendach umgebaut und damit maßgeblich verändert. Dabei wurde die Frage der Einhaltung der Abstandsflächen neu geprüft und ihr insbesondere zum Grundstück der Beigeladenen hin eine Abweichung nach Art. 63 BayBO erteilt, da die Abstandsflächen nach geltenden Recht nicht eingehalten werden konnten. Dabei ist es unerheblich, dass die Beklagte darauf bestand, dass der Dachgeschossumbau ohne Veränderung der Abstandsflächen erfolgen müsse. Die Beklagte hat erkannt, dass bereits eine nicht unerhebliche Überschreitung der gesetzlich erforderlichen Abstandsflächen vorliegt, die durch den Umbau nicht noch erhöht werden sollte. Nur unter dieser Voraussetzung war damals offensichtlich die Beklagte zur Erteilung der Abweichung bereit. Auf diesen genehmigten Zustand ist heute abzustellen und nicht auf die Situation von 1957, die in dieser Form nicht mehr vorhanden ist.

Das Bundesverwaltungsgericht (B.v. 14.10.2014 - 4 B 51.14 - juris) hat nochmals bestätigt, dass der Grundsatz von Treu und Glauben in der gesamten Rechtsordnung gilt. Eine konkrete Entscheidung zur Geltung im Abstandsflächenrecht sowie zur systematischen Einordnung hat das Bundesverwaltungsgericht unter Hinweis darauf, dass hier Landesrecht betroffen ist, nicht getroffen. Die herrschende obergerichtliche Rechtsprechung wendet den Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB auch im Rahmen des landesrechtlichen Abstandsflächenrechts an. Dabei ist es unerheblich, ob das Gebäude des klagenden Nachbarn seinerzeit in Übereinstimmung mit den geltenden Bauvorschriften errichtet worden ist oder Bestandsschutz genießt (vgl. OVG Berlin-Bbg, U.v. 11.2.2003 - 2 B 16.99 - juris; VGH SH, U.v. 15.12.1992 - 1 L 118/91 - juris; NdsOVG, B.v. 30.3.1999 - 1 M 897/99 - NVwZ-RR 1999, 716; VGH BW, U.v. 18.11.2002 - 3 S 882/02 - VBlBW 2003, 235; OVG NRW, B.v. 12.2.2010 - 7 B 1840/09 - juris; U.v. 26.6.2014 - 7 A 2057/12 - BauR 2014, 1924; ThürOVG, B.v. 5.10.1999 - 1 EO 698/99 - NVwZ-RR 2000, 869). Dem ist das Erstgericht gefolgt, was nicht zu beanstanden ist, auch wenn die Klägerin hier der Mindermeinung in der Rechtsprechung und Literatur den Vorzug gibt. Die Klägerin verkennt insoweit, dass auch im Abstandsflächenrecht der Grundsatz von Treu und Glauben nicht gänzlich uneingeschränkt gilt. Nach den in der herrschenden Rechtsprechung herausgearbeiteten Grundsätzen müssen die beidseitigen Abweichungen etwa gleichwertig sein und nicht zu - gemessen am Schutzzweck der Vorschrift - schlechthin untragbaren, als Missstand (Art. 3 Abs. 1 Satz 2 BayBO) zu qualifizierenden Verhältnissen führen (vgl. BayVGH, U.v. 4.2.2011 - 1 BV 08.131 - juris; VGH BW, B.v. 29.9.2010 - 3 S 1752/10 - BauR 2011, 148).

Hinsichtlich der systematischen Einordnung des Grundsatzes von Treu und Glauben in das bauordnungsrechtliche Prüfprogramm lassen sich verschiedene Ansätze vertreten. So könnte das Korrektiv des Grundsatzes von Treu und Glauben bereits grundsätzlich eine Berufung auf die Verletzung des Abstandsflächenrechts ausschließen, so dass es auf das Vorliegen der Voraussetzungen einer Abweichung nach Art 63 BayBO nicht weiter ankäme (so BayVGH, U.v. 4.2.2011 - 1 BV 08.131 - juris; ThürOVG, B.v. 5.10.1999 - 1 EO 698/99 - NVwZ-RR 2000, 869). Das Oberverwaltungsgericht Thüringen prüft dabei in einem obiter dictum noch die Voraussetzungen der Abweichung, wohingegen der 1. Senat des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs keine Prüfung vornimmt. Im Ergebnis kommt es aber auch nach dem OVG Thüringen nicht darauf an, ob die erteilte Abweichung rechtmäßig war. Als zweite Variante wäre eine Prüfung des Korrektivs des Grundsatzes von Treu und Glauben als Ausschlusskriterium nach Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen einer Abweichung denkbar. Als dritte Variante käme in Betracht, die bei Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben im Abstandsflächenrecht vorauszusetzende wechselseitige Verletzung der Abstandsflächen im Rahmen der nach Art. 63 BayBO zu treffenden Interessenabwägung einfließen zu lassen.

Die genaue systematische Einordnung kann hier im Ergebnis jedoch offen bleiben, da bei allen drei Betrachtungsweisen, das Ergebnis der Würdigung dasselbe bliebe. Unstreitig liegt eine in etwa gleiche wechselseitige Abstandsflächenüberschreitung seitens der klagenden Nachbarin und der beigeladenen Bauherrin vor. Ebenfalls nicht bestritten ist, dass keine schlechthin untragbaren, als Missstand zu qualifizierenden Verhältnisse durch das Bauvorhaben der Beigeladenen entstehen. Nach der herrschenden Rechtsprechung kommt es nur auf die tatsächliche Abstandflächenüberschreitung an, nicht aber auf deren Genehmigung oder Bestandsschutz. Bei ersten Variante käme es zudem nicht darauf an, ob die Voraussetzungen des Art. 63 BayBO und insbesondere das Merkmal der Atypik vorliegen, denn die klagende Nachbarin könnte sich wegen des wechselseitigen Abstandsflächenverstoßes nach dem Grundsatz von Treu und Glauben auf den Abstandsflächenverstoß oder die Fehlerhaftigkeit der erteilten Abweichung nicht berufen. Eine Prüfung der Voraussetzungen des Art. 63 BayBO wäre somit nicht erforderlich. Diese lägen hier jedoch ohnehin vor. Zwar ist das Grundstück im Wesentlichen rechteckig und damit grundsätzlich gut bebaubar. Das Bauvorhaben darf sich aber zur Lückenschließung an der vorhandenen, zur Straße errichteten Bausubstanz, die im Übrigen in der Regel die rückwärtige Abstandsflächentiefe nicht einhält, orientieren. Zwar bleibt das südlich unmittelbar anschließende Gebäude in seiner Tiefe hinter dem im Vorbescheid geplanten Gebäude zurück. Der Neubau ist mit einer Tiefe von 10,90 m geplant. Diese Bebauungstiefe findet sich jedoch auf den nördlich angrenzenden Grundstücken wieder, auch wenn an diese nicht unmittelbar angebaut wird. Es ist nicht zwingend profilgleich an ein Nachbargebäude anzubauen. Vor- und Rücksprünge sind im in der Umgebung auffindbaren Maß grundsätzlich möglich. Auch vorliegend findet sich die geplante Tiefe von 10,90 m in der unmittelbaren Umgebung an den straßenseitig errichteten Gebäuden wieder und stellt daher unter Berücksichtigung der Schutzgüter des Abstandsflächenrechts kein die Atypik ausschließendes Kriterium dar. Entsprechend wäre das Bauvorhaben der Beigeladenen nach der zweiten Variante ebenfalls zulässig.

Auch wenn die Prüfung der wechselseitigen Abstandsflächenüberschreitung im Rahmen der Interessenabwägung des Art 63 BayBO stattfände, ergäbe sich vorliegend kein anderes Ergebnis. Unstreitig ist der Anteil der seitens der Klägerin auf das Baugrundstück fallenden Abstandsfläche sogar etwas größer als die vom Baugrundstück auf das Grundstück der Klägerin fallende Abstandsfläche. Die Schutzgüter des Abstandsflächenrechts, Belichtung, Belüftung und Besonnung, werden nicht beeinträchtigt, insbesondere kann der 45° Lichteinfallswinkel am Gebäude der Klägerin eingehalten werden. Im Rahmen der Interessenabwägung spielt die Frage der Genehmigung des Abstandsflächenverstoßes grundsätzlich keine Rolle. Insoweit würde die Interessenabwägung hier zum selben Ergebnis führen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst (§ 162 Abs. 3 VwGO). Im Berufungszulassungsverfahren sind die außergerichtlichen Kosten eines Beigeladenen in der Regel nicht aus Billigkeitsgründen der unterliegenden Partei aufzuerlegen (vgl. BayVGH, B.v. 11.10.2001 - 8 ZB 01.1789 - BayVBl 2002, 378). Ein Ausnahmefall ist vorliegend nicht gegeben.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 1 GKG.

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin begehrt die Verpflichtung des Beklagten zum bauaufsichtlichen Einschreiten gegen das Bauvorhaben der Beigeladenen zu 1) und 2). Im Parallelverfahren mit dem Az. M 9 K 16.5051 wendet sich die Klägerin gegen eine den Beigeladenen zu 1) und 2) erteilte Baugenehmigung.

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf den Tatbestand des Urteils vom selben Tag zwischen denselben Beteiligten im Verfahren Az. M 9 K 16.5051 Bezug genommen.

Unter dem 29. März 2016 wandte sich der Klägerbevollmächtigte mit einem Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten an das Landratsamt.

Mit am 12. Juli 2016 eingegangener Klage wurde der Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten gerichtlich geltend gemacht. Die Klägerin lässt beantragen,

I. Der Beklagte wird verpflichtet, bezüglich der Höhe des Gebäudes auf dem Grundstück mit der Fl.-Nr. 1885/3, Gemarkung Peiß, insoweit eine Teilbaubeseitigung zu erlassen, bis die im Teilbebauungs- und Baulinienplan vom 7.12.1957 vorgesehene Höhe erreicht wird.

II. Der Beklagte wird verpflichtet, bezüglich der Terrasse auf dem Grundstück mit der Fl.-Nr. 1885/3, Gemarkung Peiß, die zu nahe an das Grundstück der Klägerin gebaut wurde, insoweit eine Teilbaubeseitigung zu erlassen, bis die gesetzlich vorgesehenen Abstandsflächen eingehalten sind.

III. Der Beklagte wird verpflichtet, die Nutzung der Wohnungen auf dem Grundstück mit der Fl.-Nr. 1885/3, Gemarkung Peiß als Ferienwohnungen zu untersagen.

Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgebracht, dass die gemäß Art. 6 Abs. 1 und 5 BayBO einzuhaltende Mindestabstandsfläche von 3 m durch die Abgrabung und die Errichtung der Terrasse zum Grundstück der Klägerin hin nicht eingehalten werde. Die Klägerin sei der Ansicht, bei der Terrasse handele es sich um eine Anlage, von der Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen i.S.v. Art. 6 Abs. 1 S. 2 BayBO, da sie in vergleichbarer Weise zu Beeinträchtigungen ihres Wohnfriedens führen könne. Die Klägerin sei des Weiteren der Meinung, Ferienwohnungen unterfielen nicht dem Begriff der „sonstigen nicht störenden Gewerbebetriebe“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO und eine ausnahmsweise Zulassung der Nutzung des Untergeschosses als vermietbare Ferienwohnung im allgemeinen Wohngebiet sei daher nicht möglich. Die ausnahmsweise Zulassung sei außerdem nicht ermessensgerecht erfolgt, da hierdurch nachbarschützende Belange der Klägerin in erheblicher Weise tangiert würden. Die Klägerin sei außerdem der Ansicht, der Bescheid vom 13. Oktober 2016 verletze sie in nachbarschützenden Vorschriften und sei daher rechtswidrig. Außerdem stehe ihr ein Anspruch auf Teilbaubeseitigung bezüglich der Terrasse gem. Art. 76 S. 1 BayBO und ein Anspruch auf Nutzungsuntersagung bzgl. der Nutzung als vermietbare Ferienwohnung gem. Art. 76 S. 2 BayBO zu. Außerdem betrage die Traufhöhe der Doppelhaushälfte der Beigeladenen 7,88 m und überschreite damit die zulässige Höhe des geltenden Teilbebauungs- und Baulinienplans von maximal 5,80 m. Aufgrund der erdrückenden Wirkung, bedingt durch die Höhe des Gebäudes, sei die Klägerin in ihrem nachbarschützenden Gebot der Rücksichtnahme verletzt. Schließlich stehe ihr insoweit auch ein Anspruch auf Teilbeseitigung zu.

Der Beklagte beantragt

Klageabweisung.

Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, dass Art. 6 BayBO als Norm des Bauordnungsrechts nicht zum Prüfprogramm des im Rahmen des Bescheides vom 13. Oktober 2016 durchzuführenden vereinfachten Baugenehmigungsverfahren gem. Art. 59 BayBO gehöre. Eine Abweichung von den gesetzlich vorgeschriebenen Abstandsflächen sei weder beantragt, noch mit dem Bescheid vom 13. Oktober 2016 erteilt worden. Der Bescheid verletze damit auch nicht etwaige bauordnungsrechtlich geschützte Nachbarrechte. Darüber hinaus handele es sich bei der Terrasse nicht um eine Anlage, von der Wirkungen wie von Gebäuden ausgingen i.S.v. Art. 6 Abs. 1 S. 2 BayBO, da sie sich nicht oberirdisch auswirke, also insbesondere die Belichtung und Belüftung des klägerischen Anwesens nicht eingeschränkt werde und auch keine Einblickmöglichkeiten in das Grundstück der Klägerin eingeräumt würden.

Die genehmigte Ferienwohnungsnutzung unterfalle entweder dem Begriff des „Beherbergungsgewerbes“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO, oder aber jedenfalls dem Begriff des „sonstigen nicht störenden Gewerbebetriebs“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO. Die Nutzungsform als Ferienwohnung sei hinsichtlich ihrer Auswirkungen mit der Wohnnutzung vergleichbar und nach ihrer konkreten Art nicht geeignet, das Wohnen bzw. die Wohnruhe im Wohngebiet in stärkerer Weise zu stören.

Die Klage hinsichtlich der Verpflichtung auf Teilbaubeseitigung aufgrund Überschreitens der im geltenden Teilbebauungs- und Baulinienplan festgesetzten Traufhöhe sei bereits unzulässig, da die Klägerin durch Unterschreiben der Bauvorlage dem Bauvorhaben und damit der Befreiung von der Festsetzung zugestimmt habe. Die in Ziff. 2.1.6 des Bescheides vom 28. Juni 2013 festgesetzte Traufhöhe von 6,10 m sei auch eingehalten worden. Eine Überschreitung der genehmigten Höhe habe nicht stattgefunden.

Das Gericht hat am 12. Juli 2017 Beweis über die örtlichen Verhältnisse durch Einnahme eines Augenscheins erhoben und anschließend die mündliche Verhandlung durchgeführt. Wegen der bei dem Augenschein getroffenen Feststellungen sowie des Verlaufs der mündlichen Verhandlung wird auf die Niederschrift Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten in diesem und im Verfahren Az. M 9 K 16.5051 und auf die Behördenakten einschließlich der Bauvorlagen und des einfachen Bebauungsplans Bezug genommen.

Die Klage hat keinen Erfolg.

Die Klage ist unbegründet.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten bzw. auf Erlass der beantragten Teilbeseitigungsanordnungen und der Nutzungsuntersagung, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO, Art. 76 BayBO.

Ein Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten durch Erlass einer (Teil-) Beseitigungsanordnung und/ oder einer Nutzungsuntersagung kann sich auf Art. 76 Satz 1 bzw. Satz 2 BayBO stützen. Art. 76 Satz 1 BayBO bestimmt, dass die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von Anlagen anordnen kann, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Art. 76 Satz 2 BayBO gibt die Befugnis für eine Nutzungsuntersagung, wenn Anlagen im Widerspruch zu öfentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden. Beide Vorschriften stellen es in das pflichtgemäße Ermessen der Bauaufsichtsbehörde, ob sie gegen eine Anlage vorgeht, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert wurde. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob ein Dritter ein Einschreiten der Behörde soll erzwingen können. Ein Anspruch der Klägerin auf bauaufsichtliches Einschreiten im hier bestehenden Dreiecksverhältnis zwischen Behörde, Nachbar und Bauherren setzt deshalb zum einen voraus, dass die Klägerin als Nachbarin durch die bauliche Anlage in nachbarschützenden Rechten verletzt ist, zum anderen, dass das Ermessen der Behörde auf Null reduziert ist, ein Einschreiten ihrerseits also die einzig verbleibende ermessensgerechte Entscheidung darstellt (VG München, U.v. 25.3.2015 – M 9 K 14.3343 – juris Rn. 35). Liegt eine Ermessensreduzierung auf Null nicht vor, haben die Kläger nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung (BayVGH, B.v. 4.7.2011 – 15 ZB 09.1237 – juris Rn. 11).

Für alle drei geltend gemachten Streitgegenstände – Teilbeseitigungsanordnung bezüglich der Gebäudehöhe, d.h. Rückbauverfügung bis zur im Bebauungsplan geregelten Höhe (nachfolgend 1.), Teilbeseitigungsanordnung bezüglich der Terrasse, d.h. bis diese die Abstandsflächen zur Klägerin einhält (nachfolgend 2.) und Nutzungsuntersagung bezüglich der Ferienwohnung im Kellergeschoss des Gebäudes auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 1) und 2) (nachfolgend unter 3.) – fehlt es bereits an der Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzung für Teilbeseitigungsanordnung bzw. Nutzungsuntersagung, weil in keinem Fall ein Widerspruch gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften vorliegt.

1. Bezüglich der Wandhöhe des Doppelhauses der Beigeladenen zu 1) und 2) liegt kein Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften vor.

Das gilt schon deshalb, weil Voraussetzung einer auch teilweisen Beseitigungsanordnung neben der sog. materiellen Illegalität oder Baurechtswidrigkeit auch die sog. formelle Illegalität oder Baurechtswidrigkeit ist. Das bedeutet, dass bereits der Umstand, dass ein Vorhaben genehmigt ist, tatbestandlich einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten in Form einer Beseitigungsanordnung entfallen lässt. Hier ist das Vorhaben mit einer Befreiung hinsichtlich der Überschreitung der im einfachen Bebauungsplan festgesetzten Wandhöhe (6,60 m statt 6,10 m bzw. die entsprechenden Traufhöhen 6,30 m statt 5,80 m) mit bestandskräftigem Bescheid vom 28. Juni 2013 genehmigt. Die im parallelen Verfahren Az. M 9 K 16.5051 streitgegenständliche Änderungsbaugenehmigung mit Bescheid vom 13. Oktober 2016 regelt die Höhenentwicklung überhaupt nicht, weder im Bescheid noch in den Bauvorlagen ist diesbezüglich etwas dargestellt noch gar genehmigt. Daher bleibt es bezüglich der Höhenentwicklung beim Genehmigungsstand, den der bestandskräftige Bescheid vom 28. Juni 2013 regelt.

Zwar legalisiert die Baugenehmigung das Vorhaben nur insoweit, als sie eine Regelung trifft, d.h. mit anderen Worten wäre das Vorhaben dann nicht mehr formell legal, wenn es die genehmigte Wandhöhe von 6,60 m überschreiten würde. Diese Frage ist aber für das vorliegende Verfahren nicht entscheidungserheblich. Denn der Klägerbevollmächtigte hat diesbezüglich ausdrücklich beantragt, „insoweit eine Teilbaubeseitigung zu erlassen, bis die im Teilbebauungs- und Baulinienplan vom 7.12.1957 vorgesehene Höhe erreicht wird“. Dieser Antrag ist aber zwingend unbegründet wegen der Feststellungsbzw. Regelungswirkung der bestandskräftigen Baugenehmigung mit Bescheid vom 28. Juni 2013. Denn in dieser Baugenehmigung wird eben eine Befreiung von der im einfachen Bebauungsplan festgesetzten Wandhöhe genehmigt; da die Klägerin den damaligen Bescheid nicht angefochten hat, ist dieser bestandskräftig geworden. Selbst wenn also die Befreiung nicht rechtmäßig gewesen sein sollte, wofür aber nichts spricht, ist sie nicht mehr angreifbar; die Anordnung eines Rückbaus auf die in dem einfachen Bebauungsplan festgesetzte Wandhöhe ist damit ausgeschlossen. Sinnvoll wäre es allenfalls gewesen, den Rückbau auf die mit der Baugenehmigung vom 28. Juni 2013 genehmigte Wandhöhe zu beantragen, falls Anhaltspunkte bestehen, dass höher gebaut wurde. Das wurde für die Klägerin aber gerade nicht beantragt. Der ausdrückliche Antrag kann auch nicht entsprechend ausgelegt werden (§ 88 VwGO), zumal er von einem Rechtsanwalt gestellt wurde.

Unabhängig davon ist aber auch kein Verstoß gegen die in der Baugenehmigung festgelegte Höhenentwicklung gegeben. In der Baugenehmigung vom 28. Juni 2013 ist eine Befreiung erteilt für eine Wandhöhe von 6,60 m (vgl. Nr. 2.1.6 dieses Bescheids: Traufhöhe von 6,10 m = 6,60 m Wandhöhe gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB). In den genehmigten Bauvorlagen, die sich bei den vorgelegten Behördenakten befinden, ist die zeichnerische Darstellung (im Wege einer Tektur bzw. einer Roteintragung) genau entsprechend dieser erteilten Befreiung eingetragen. Das Vorhaben ist auch entsprechend der genehmigten Höhenentwicklung gebaut worden. Das ergibt sich aus sämtlichen Baukontrollen (insbesondere vom 25.05.2015 – Baukontrollakt Bl. 4 mit Fotos Bl. 5 – 11 der Behördenakten – BA) und darauf beruhenden Stellungnahmen des Landratsamts (insbesondere vom 09.06.2015 – Baukontrollakt Bl. 12 BA), die im Tatbestand des Urteils im parallelen Verfahren Az. M 9 K 16.5051 dargestellt sind und auf die Bezug genommen wird. Zwar ist die Wandhöhe auf der Grundstücksseite zur Klägerin (in den Bauvorlagen der bestandskräftigen Baugenehmigung vom 28.06.2013 die Ansicht Süd) im Bereich des Quergiebels 7,95 m, mit Aufbau 8,10 m, das begründet aber keinen Verstoß gegen die Baugenehmigung. Denn erstens ändert der Quergiebel nicht die Wandhöhe, weil er im Verhältnis zur gesamten seitlichen Breite des Gebäudes nur untergeordnet ist. Zweitens ist diese Höhenentwicklung – auch die des Quergiebels – in den genehmigten Bauvorlagen genau so eingetragen und damit ebenfalls in dieser Höhe genehmigt.

Schließlich würde selbst eine Höhenüberschreitung nicht zu einem Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten führen, weil eine Höhenüberschreitung nicht drittschützend ist und eine sog. erdrückende Wirkung nicht vorliegt.

Sollte sich das Vorhaben hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung nicht gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB in den aus der näheren Umgebung ableitbaren Rahmen einfügen, würde das der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. Denn das Maß der baulichen Nutzung im Sinn des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB entfaltet „für sich gesehen“ keine nachbarschützende Wirkung (vgl. BayVGH, Beschluss vom 25.01.2013 - 15 ZB 13.68 - juris Rn. 4 m.w.N.; Jäde/Dirnberger, BauGB, 8. Auflage 2017, § 29 Rdnr. 65 m.w.N.), weil das Einfügen hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung grundsätzlich nur der städtebaulichen Ordnung, nicht aber auch dem Schutz des Nachbarn dient. Das bedeutet, dass allein der Umstand, dass das Maß der Nutzung des Vorhabens nicht der Eigenart der näheren Umgebung entspricht, aus sich heraus keine Verletzung von nachbarlichen Rechten ergibt und damit auch nicht Grundlage für einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten sein kann. Vielmehr gewährt § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB Nachbarschutz nur im Rahmen des Gebots der Rücksichtnahme (BVerwG, U.v. 4.7.1980 - IV C 101/77 - NJW 1981, 139 = BayVBl 1981, 119; B.v. 19.10.1995 - 4 B 215.95 - BRS 57, 219 = NVwZ 1996, 888). Das Gebot der Rücksichtnahme in seiner subjektiv-rechtlichen Ausprägung ist nur dann verletzt, wenn die Bebauung sich in einer Gesamtschau als den Nachbarn gegenüber unzumutbar erweist. Wann dies der Fall ist, kann nur aufgrund einer Abwägung im Einzelfall zwischen dem, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem Rücksichtnahmepflichtigen nach Lage des Einzelfalles zuzumuten ist, beurteilt werden (grundlegend: BVerwG, U.v. 25.2.1977 - 4 C 22/75 - BVerwGE 52, 122 = BayVBl 1977, 639). Bezogen speziell auf das Maß der baulichen Nutzung ist eine Bebauung insbesondere dann rücksichtslos, wenn sie eine „erdrückende“ Wirkung auslöst.

Eine solche geht entgegen der Auffassung des Klägerbevollmächtigten vom Vorhaben nicht aus. Es hält, so wie es genehmigt ist, komplett die landesrechtlich verlangten Abstandsflächen ein, was sich aus den genehmigten Bauvorlagen ergibt. Anders als in Bezug auf die Abgrabung/ unterirdische Terrasse (dazu sogleich) ist das für das Gebäude selbst von der Klägerin auch nicht bestritten. Das genügt für sich genommen zwar nicht in jedem Fall, um das Gebot der Rücksichtnahme zu erfüllen, es spricht jedoch regelmäßig indiziell dafür, dass eine „erdrückende Wirkung“ nicht eintritt (BVerwG, B.v. 11.1.1999 - 4 B 128.98 - NVwZ 1999, 879 = BRS 62 Nr. 102; BayVGH, B.v. 15.3.2011 - 15 CS 11.9 - juris Rn. 32; B.v. 15.9.2008 - 15 CS 08.2123 – juris Rn. 5). Für ein Abweichen von der beschriebenen Regelwirkung ist weder etwas ersichtlich noch irgendetwas vorgebracht; die Klage behauptet hierzu nur das Vorliegen einer „erdrückenden“ Wirkung, ohne irgendwie zu spezifizieren, worin diese liegen soll und verweist darauf, dass der Dachausbau in Richtung des Grundstücks der Klägerin erfolgt. Beides genügt nicht, um entgegen der Indizwirkung der Einhaltung der Abstandsflächen gleichwohl einen Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme zu begründen. Auch der gerichtliche Augenschein hat nichts ergeben, was auch nur im Ansatz dafür spricht, dass ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme trotz eingehaltener Abstandsflächen gegeben sein könnte.

2. Auch bezüglich der Terrasse, hinsichtlich derer die Klägerin eine Teilbeseitigungsanordnung insoweit verlangt, bis diese die Abstandsflächen zur Klägerin einhält, liegt kein Widerspruch gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften vor. Zwar steht dem nicht die Regelungs- und Feststellungswirkung der Baugenehmigung vom 13. Oktober 2016 entgegen, weil diese keine Regelungen zu den Abstandsflächen trifft (vgl. im Einzelnen das Urteil vom selben Tag in der Verwaltungsstreitsache Az. M 9 K 16.5051, dort Seite 10 und Seite 11 oben). Jedoch sind die Abstandsflächen nicht verletzt; auf die entsprechenden Ausführungen im Urteil vom selben Tag in der Verwaltungsstreitsache Az. M 9 K 16.5051, dort Seite 11 unter 1.2 bis Seite 12 oben wird Bezug genommen. Daher ist von vorneherein kein Raum für die verlangte Teilbeseitigung.

3. Schließlich steht auch die Nutzung der Ferienwohnung im Kellergeschoss des Gebäudes auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 1) und 2) nicht im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften, so dass die insofern verlangte Nutzungsuntersagung nicht verfügt werden darf. Die Nutzung der Einheit im Kellergeschoss als Ferienwohnung ist sowohl mit Bescheid vom 13. Oktober 2016 genehmigt, mithin formell rechtmäßig, als auch materiell rechtmäßig; beides ergibt sich aus den entsprechenden Ausführungen im Urteil vom selben Tag in der parallelen Verwaltungsstreitsache Az. M 9 K 16.5051, dort Seite 12 – 17, auf die Bezug genommen wird. Da diese Nutzung damit sowohl formell als auch materiell legal ist, kommt es nicht mehr darauf an, dass eine Nutzungsuntersagung schon bei nur formeller Legalität ausscheiden würde.

Weil hinsichtlich aller Anträge bereits jeweils der Tatbestand für das verlangte bauaufsichtliche Einschreiten nicht gegeben ist, kommt es nicht mehr darauf an, dass in keinem der Fälle Gründe für eine Ermessensreduzierung auf Null ersichtlich wären.

Nach alledem wird die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Absatz 1 VwGO abgewiesen; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen tragen diese billigerweise jeweils selbst, da sie keine Anträge gestellt und sich dadurch auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben, § 154 Abs. 3 Hs. 1 sowie § 162 Absatz 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.