Verwaltungsgericht München Urteil, 15. Feb. 2017 - M 9 K 15.5262

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger wendet sich gegen einen zweckentfremdungsrechtlichen Bescheid.

Der Kläger ist Hauptmieter der streitgegenständlichen Wohneinheit E-Straße 12a, erstes Obergeschoss rechts, Wohnung Nr. 72. Eigentümer der Wohnung ist Herr N., wohnhaft in Dubai, von dem der Kläger die Wohnung ab 15. September 2013 zu Wohnzwecken angemietet hatte. Das Mietverhältnis war laut Aktenlage auf drei Jahre, mithin bis zum 15. September 2016, befristet. Der Kläger hat die Wohnung seinerseits (unter-) vermietet an Herrn M. R. Vorgelegt wurde hierzu ein Untermietvertrag (i.F.: UMV) vom 30. Dezember 2013, befristet bis zum 14. September 2016 (Bl. 8f. d. Gerichtsakts – i.F.: GA – im Verfahren M 9 S 16.4695). Ausweislich § 1 Nr. 4 Satz 2 UMV erfolgt die Vermietung zu Wohnzwecken. Mit § 4 Nr. 3 Satz 1 UMV wurde dem Untermieter ausdrücklich untersagt, eine Zweckentfremdung der Mietsache herbeizuführen bzw. die Mietsache anderen als Wohnzwecken zuzuführen. Für den Fall, dass der Untermieter die Mietsache nachweislich zweckentfremdet, berechtigt § 4 Nr. 3 Satz 2 UMV den Vermieter zur sofortigen fristlosen Kündigung. Das Untermietverhältnis wurde durch den Kläger mit Schreiben vom 30. März 2016 zum 30. Juni 2016 gekündigt (Bl. 376 d. Behördenakts – i.F.: BA –). Am 7. August 2016 vereinbarten die Vertragsparteien, dass das Untermietverhältnis über den 14. September 2016 hinaus fortgeführt werde, spätestens mit Ende des Hauptmietverhältnisses aber ende (Bl. 11 d. GA im Verfahren M 9 S 16.4695). In der mündlichen Verhandlung legte der Kläger dem Gericht eine weitere fristlose Kündigung des UMV vom 17. Februar 2017 vor, die der Untermieter laut eigener Aussage am 18. Februar 2017 erhalten hat.

Dem Kläger wurde mit Bescheid vom 20. Oktober 2015 aufgegeben, die Nutzung der genannten Wohneinheit zum Zwecke der Fremdenbeherbergung unverzüglich zu beenden. In einem gegen diesen Bescheid geführten Eilverfahren, Aktenzeichen M 9 S 15.5264, lehnte die Kammer den Eilantrag des Klägers ab (Bl. 236ff. d. BA). Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof wurde das Verfahren mit Beschluss vom 24. Mai 2016, Az. 12 CS 16.347, eingestellt, nachdem die Beklagte den Bescheid aufgehoben hatte. Die Kosten wurden gegeneinander aufgehoben, da zwar die Beklagte den Bescheid aufgehoben hatte, dies aber nur dem Umstand geschuldet war, dass das oben angeführte Untermietverhältnis erst im Beschwerdeverfahren nachgewiesen wurde (Bl. 440ff. d. BA). Im weitergeführten Hauptsacheverfahren – M 9 K 15.5262 – wurde die auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des angegriffenen Bescheid umgestellte Klage mit Urteil der Kammer vom 15. Februar 2017 abgewiesen.

Mit streitgegenständlichem Bescheid vom 17. August 2016 gab die Beklagte dem Kläger auf, die Überlassung der Wohneinheit zum Zwecke der Fremdenbeherbergung unverzüglich zu beenden (Ziffer 1.), sprach die Verpflichtung des Klägers aus, die Wohneinheit unverzüglich nach Überlassung zum Zwecke der Fremdenbeherbergung [sic!] wieder Wohnzwecken zuzuführen (Ziffer 2.), drohte je ein Zwangsgeld in Höhe von € 5.000,- für die Fälle an, dass der Kläger Ziffer 1. des Bescheides nicht binnen sechs Wochen ab Zustellung des Bescheides (Ziffer 3.) bzw. Ziffer 2. des Bescheides nicht binnen drei Monaten ab Zustellung des Bescheides nachkomme (Ziffer 4.) und ordnete die sofortige Vollziehung der Ziffern 1. und 2. des Bescheides an (Ziffer 5.).

Den Angaben des mit dem Eigentümer geschlossenen Mietvertrags zufolge sei dem Kläger eine Untervermietung nur an „Freunde + Bekannte + Gäste“ gestattet (§ 8 Nr. 8.2 des Mietvertrages). Eine gewerbliche Untervermietung der Wohnung sei ausdrücklich nicht gestattet. Der betreffende Wohnraum sei dem widersprechend seit Beginn des Mietverhältnisses nie selbst durch den Kläger oder durch seinen Untermieter bewohnt worden, sondern werde an wechselnde Personen aus dem arabischsprachigen Raum zur jeweils kurzfristigen Nutzung untervermietet. Der Kläger sei auch der richtige Adressat der Anordnungen. Zwar erfolge die Störung in Form der zweckfremden Nutzung nicht durch ihn unmittelbar, er sei aber Zweckveranlasser der Störung und somit auch Handlungsstörer. Der Kläger als Hauptmieter und sein Untermieter bildeten eine natürliche Einheit und seien beide für die zweckfremde Nutzung verantwortlich. Der Kläger dulde die Zweckentfremdung wissentlich seit dem Jahr 2014 ohne hiergegen einzuschreiten, insbesondere, ohne die zur Verfügung stehenden mietvertraglichen Möglichkeiten, die rechtswidrige Nutzung abzustellen, zu ergreifen. Die am 30. März 2016 erfolgte Kündigung sei zu unbestimmt gewesen, zudem habe der Kläger – soweit ersichtlich – keine Maßnahmen zu ihrer rechtlichen Durchsetzung ergriffen. Nachfragen seitens der Beklagten seien unbeantwortet geblieben. Das Untermietverhältnis bestehe offensichtlich nach wie vor fort. Zur effektiven Gefahrenabwehr sei auch der Kläger zu verpflichten gewesen, seine Einbeziehung als mittelbarer Verursacher statthaft. Im Übrigen, insbesondere zu den Nachweisen über die umfangreichen Ermittlungen der Beklagten – auch im Rahmen von Ortsterminen – hinsichtlich der fortwährenden zweckfremden Nutzung, wird auf die Begründung des Bescheids Bezug genommen, § 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO.

Der Bevollmächtigte des Klägers beantragt,

den Bescheid aufzuheben.

Die Regelung in Ziffer 2. des Bescheides sei unbestimmt. Hinsichtlich Ziffer 1. sei eine Nutzungsuntersagung gegenüber dem Kläger als Vermieter neben der Nutzungsuntersagung an den Untermieter weder erforderlich noch möglich. Der Kläger überlasse die Wohnung selbst nicht zum Zwecke der Fremdenbeherbergung, wie sich schon aus dem mietvertraglichen Verbot der Zweckentfremdung ergebe. Er habe das Mietverhältnis nach Bekanntwerden der Zweckentfremdung zudem gekündigt und damit zum Ausdruck gebracht, dass er einem Vollzug der Nutzungsuntersagung dem Untermieter gegenüber nicht im Wege stehen würde. Der Kläger sei der falsche Adressat der Nutzungsuntersagung; die Zweckentfremdung erfolge ohne sein Wissen und seine Mitwirkung.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es werde auf den Vortrag im Eilverfahren Bezug genommen. Der Bescheid sei richtigerweise an den Kläger als Handlungsstörer gerichtet worden. Die Behauptung, die Zweckentfremdung erfolge ohne Wissen und Mitwirkung des Klägers, sei unzutreffend und unglaubhaft; ihm sei spätestens seit dem Jahr 2014 bekannt gewesen, dass der Untermieter die Wohnung zweckfremd nutze, wie der Bescheid ausführlich darlege (S. 9 und S. 10); im Übrigen werde auf Bl. 19 und 122 d. BA verwiesen. Die Beklagte habe den Kläger mehrfach angeschrieben und über die zweckfremde Nutzung informiert. Weiter sei aufgrund der zweckfremden Nutzung bereits ein zweckentfremdungsrechtlicher Bescheid gegen ihn erlassen worden; die Nutzung zu anderen als Wohnzwecken sei zudem Gegenstand mehrerer Gerichtsverfahren gewesen. Zwischen dem Kläger und seinem Untermieter habe im Zeitpunkt des Abschlusses des Untermietvertrags zudem bereits ein Wohnraummietverhältnis über ein Einfamilienhaus in der Denninger Straße 223b bestanden (vom 20.12.2012), Anlage zur Klagebegründung im Verfahren M 9 K 16.4641. Dem Kläger habe sich daher aufdrängen müssen, dass der Untermieter die streitgegenständliche Wohneinheit nicht für Wohnzwecke nutze; dies auch deshalb, weil sich die berufliche Tätigkeit des Untermieters laut Internet auf Vermittlung und Verwaltung von Grundstücken, Gebäuden und Wohnungen für Dritte beziehe. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger die ihm zur Verfügung stehenden Mittel zur Unterbindung der Zweckentfremdung nicht einsetzen wolle; er leiste damit einen eigenen Verursachungsbeitrag. Ein Vollstreckungshindernis bestehe nicht, gegenüber dem Untermieter sei eine eigene Nutzungsuntersagung erlassen worden. Die Zwangsgeldhöhe sei nicht zu beanstanden; eine Begründung für die geschätzte Höhe des wirtschaftlichen Interesses sei regelmäßig nicht erforderlich (BayVGH, B.v. 16.9.2010 – 1 CS 10.1803 – juris). Dass der Kläger mitwirkungspflichtig sei, sei bereits in den vorigen Gerichtsverfahren ausführlich dargelegt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die Gerichtssowie die beigezogenen Behördenakten, insbesondere auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 22. Februar 2017.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der streitgegenständliche Bescheid vom 17. August 2016 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Das Gericht nimmt vollumfänglich auf den im parallelen Eilverfahren – Az. M 9 S 16.4695 – ergangenen Beschluss vom 19. Januar 2017 Bezug, § 117 Abs. 5 VwGO. Im Übrigen wird ergänzend auf Folgendes hingewiesen:

1. Die mündliche Verhandlung hat keine neuen Erkenntnisse erbracht, die Anlass zu einer von oben genanntem Eilbeschluss abweichenden Bewertung geben würden. Dass die Wohneinheit zweckfremd, nämlich zu Zwecken der Fremdenbeherbergung, genutzt wird, wurde weder vonseiten des Klägers noch vonseiten seines Bevollmächtigten in Abrede gestellt. Die in den Akten bis einschließlich Dezember 2016 – letzte Ortseinsicht am 27. Oktober 2016 – dokumentierten Ermittlungen der Beklagten lassen hieran auch keinen Zweifel aufkommen. Diesbezüglich wird auch auf das Urteil im Parallelverfahren (M 9 K 16.4248) des Untermieters, ebenfalls vom heutigen Tag, verwiesen. Die Kündigung des Untermietvertrags vom 17. Februar 2017, die dem Gericht in der mündlichen Verhandlung übergeben wurde, ändert nichts an der Rechtmäßigkeit des am 17. August 2016 ergangenen Bescheids. Unabhängig davon, dass vorliegend bereits unter dem 30. März 2016 eine entsprechende Kündigung ausgesprochen wurde, die ohne Konsequenzen blieb und in deren Gefolge der Kläger das Untermietverhältnis mit Hr. M. R. gar auf unbestimmte Zeit verlängerte – was die Ernsthaftigkeit der klägerischen Bemühungen um Umsetzung der ihm auferlegten Verpflichtungen von vorn herein in Frage stellt – ergäben sich ohnehin keine Auswirkungen für die in Ziffer 1. des Bescheids getroffene Grundverfügung. Die Verpflichtung zur Beendigung der Überlassung zur zweckfremden Nutzung als Dauerverwaltungsakt wird durch erste Maßnahmen zu ihrer Umsetzung nicht etwa rechtswidrig. Es wird weiter darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (BayVGH, B.v. 9.5.2016 – 12 CS 16.899 – Beschlussabdruck) gegebenenfalls Folgemaßnahmen wie die Erhebung einer Räumungsklage und die Räumung der Wohneinheit selbst zu ergreifen wären, als deren öffentlich-rechtliche Grundlage die genannte Dauerverpflichtung fungiert. Dies ist auch dem Kläger bekannt, wie sich aus einer am 15. Februar 2017 vor der Kammer verhandelten Parallelstreitsache (M 9 K 16.4641) ergibt: Im Prozess um die Anfechtung eines ein Mietobjekt in der D. Straße betreffenden zweckentfremdungsrechtlichen Bescheids gab der Kläger in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll, dass er den auch dort als Untermieter fungierenden Hr. M. R. gekündigt habe und einen Räumungsprozess gegen diesen führe, der aber noch nicht abgeschlossen sei.

2. Der Kläger ist Handlungsstörer im Sinne des Art. 9 Abs. 1 Satz 1 LStVG.

Zu den Ausführungen der am 20. Februar 2017 bei Gericht eingegangenen Klagebegründung wird in Ergänzung der Argumentation des Eilbeschlusses der Kammer vom 19. Januar 2017 – M 9 S 16.4695 – Beschlussabdruck noch auf Folgendes verwiesen: Der Hauptmieter ist nach Ansicht des Gerichts in der vorliegenden Fallkonstellation „weiterer Handlungsstörer“ im Sinne der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs. Dieser hat bereits mehrfach entschieden, dass es ohne Weiteres möglich ist, Untersagungsverfügungen neben einem Handlungsstörer an einen weiteren Handlungsstörer zu richten (vgl. bspw. ausdrücklich BayVGH, B.v. 24.1.2012 – 10 CS 11.1670 – juris).

Die Entscheidung, auf die der Klägerbevollmächtigte in seiner Klagebegründung Bezug nimmt (BayVGH, U.v. 25.1.2013 – 1 B 13.649 – juris), beschäftigt sich demgegenüber mit einer anderen, hier nicht einschlägigen Fragestellung: Ob dem Eigentümer – oder auch innerhalb einer Vermieterkette „nach oben“ gehend: dem Hauptmieter – gegenüber eine Duldungsverfügung zu erlassen ist oder nicht, ist vorliegend völlig irrelevant. Weder der Eigentümer der streitgegenständlichen Wohneinheit, Herr N., noch der Kläger wurden von der Beklagten, die damit auf Linie dieser Entscheidung liegt, im Wege einer Duldungsverfügung in Anspruch genommen. Aber auch die von Klägerseite genannte Entscheidung zieht die von der Kammer befürwortete Lösung der Inanspruchnahme des in der (Vermieter-) Kette „Übergeordneten“ – dort: des Eigentümers – als Handlungsstörer perspektivisch in Betracht.

Die Frage, wer Handlungsstörer im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Satz 1 LStVG ist, ist durch rechtlich wertende Betrachtung zu bestimmen; erforderlich ist insofern ein unmittelbar gefahrbegründendes Verhalten, das die Gefahrenschwelle überschreitet und eine Nähe zum späteren Schadenseintritt besitzt (z.B. BayVGH, B.v. 13.10.2004 – 22 CS 04.2489 – juris).

Der Kläger erfüllt mit seinem Verhalten diese Voraussetzungen, weshalb seine Inanspruchnahme als Handlungsstörer in der gegebenen speziellen Fallkonstellation zu Recht erfolgt ist. Ihm kommt neben dem Untermieter eine Schlüsselfunktion für die streitgegenständliche zweckfremde Nutzung (dazu VG München, U.v. 2.5.2011 – M 8 K 10.2456 – juris) zu: Durch sein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken mit dem Untermieter Hr. M. R. wird der Beklagten die Rechtsdurchsetzung planvoll erschwert, indem „Vermieterketten“ gebildet werden, deren Existenz zudem stets nur schrittweise und ausschließlich auf gerichtliche Aufforderung hin in bereits laufenden Verwaltungsprozessen offengelegt wird. Es wird verwiesen auf die diversen bei der Kammer anhängigen bzw. abgeschlossenen Verfahren, die ein entsprechendes Muster und eine entsprechende Rollenverteilung über Jahre hinweg und vor allem auch hinsichtlich verschiedener Mietobjekte zeigen (M 9 S 15.5264, M 9 K 15.5262, M 9 S 16.4695, M 9 K 16.4276, M 9 S 16.4422, M 9 K 16.4248, M 9 S 16.5013, M 9 K 16.4641, M 9 K 16.5771). Vorliegend legte der Kläger der Beklagten im Rahmen der seit 2014 laufenden Ermittlungen auch auf mehrmalige Aufforderung bzw. Anhörung zum vermuteten Verstoß gegen Zweckentfremdungsrecht hin die relevanten, aus seiner Sphäre stammenden Informationen entgegen seiner diesbezüglich bestehenden Verpflichtung (vgl. VG München, B.v. 4.2.2016 – M 9 S 15.5264 – Beschlussabdruck; U.v. 15.2.2017 – M 9 K 15.5262 – Urteilsabdruck; BayVGH, B.v. 24.5.2016 – 12 CS 16.347 – juris) nicht offen. Die Existenz des Untermietverhältnisses wurde erstmals vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof im Rahmen eines Angriffs auf den zweckentfremdungsrechtlichen „Vorgängerbescheid“ vom 20. Oktober 2015 zum hier streitgegenständlichen Bescheid vom 17. August 2016 substantiiert (Untermietvertrag als Anlage zur Beschwerdebegründung vom 10. März 2016, Bl. 322ff. d. BA). In der Folge widersprach der Kläger einer ihm gegenüber ausgesprochenen Kündigung durch den Eigentümer (vgl. Bl. 514 und 542 d. BA), wandte sich gegen das Auslaufen des mit dem Eigentümer geschlossenen befristeten Mietverhältnisses (Bl. 545 d. BA) und verschleppte die Bemühungen der Beklagten, die Nutzungsuntersagung durchzusetzen, indem er auf eine als reine Alibihandlung zu wertende Kündigungserklärung vom 30. März 2016 (vgl. VG München, B.v. 19.1.2017 – M 9 S 16.4695 – Beschlussabdruck) hin das bestehende UMV mittels Nachtrags zum UMV vom 7. August 2016 im Einvernehmen mit dem Untermieter auf unbestimmte Zeit verlängerte (Bl. 11 d. Gerichtsakts im Verfahren M 9 S 16.4695). Dass der Bevollmächtigte angesichts dieser allein im Hinblick auf die streitgegenständliche Wohneinheit gegebenen „Chronologie“ (jedenfalls seit 2014) bis heute vorträgt, die zweckfremde Nutzung sei ohne Wissen und Mitwirkung des Klägers erfolgt, ist nicht nachvollziehbar.

Dem Kläger kommt als Zwischenvermieter die Funktion zu, die Handlungen des Untermieters – welcher seinerseits direkt an wechselnde Personen aus dem Ausland vermietet – zu decken bzw. ihn gegenüber dem Zugriff der Beklagten, auch im Rahmen gerichtlicher Prozesse, „abzuschirmen“. Er profitiert wie sein Untermieter von der zweckfremden Nutzung der angemieteten Wohneinheiten, verzögert bzw. erschwert den Zugriff der Beklagten und unterlässt selbst die ihm möglichen Schritte zur Beendigung der Zweckentfremdung, womit seine Stellung eine mehr als hinreichende Nähe zum fortwährenden Verstoß gegen Zweckentfremdungsrecht aufweist. Die Überlassung der Wohneinheit an den unmittelbar zweckfremd Nutzenden überschreitet – nicht nur deswegen, weil der Untermieter die zweckfremde Nutzung professionell betreibt, siehe unten – fortwährend die Gefahrenschwelle zur Verwirklichung des Tatbestands der Zweckentfremdung. Dem Kläger kommt steuernder Einfluss insofern zu, als er die Zweckentfremdung durch Kündigung und Räumungsklage jederzeit beenden kann (BayVGH, B.v. 29.10.2015 – 22 ZB 15.1770 – juris; B.v. 9.5.2016 – 12 CS 16.899 – Beschlussabdruck). Die Beklagte geht deswegen zu Recht von einer „Störereinheit“ im Sinne einer Mitverursachung aus, die auch nicht aufgrund eines rein formell festgeschriebenen Verbots der zweckfremden Nutzung im UMV entfällt (vgl. BayVGH, U.v. 18.4.2013 – 10 B 11.1529 – juris). Die öffentlich-rechtliche Rechtspflicht zum Handeln ergibt sich aus Art. 2 Satz 2 ZwEWG, § 4 Satz 1 ZeS. Durch das geschilderte Zusammenwirken wird nicht nur der Beklagten die Durchsetzung ihrer Anordnungen erschwert, sondern auch den Eigentümern der Objekte wird ein zivilrechtlicher „Durchgriff“ auf den Untermieter mangels eigener Vertragsbeziehung verwehrt. Nach Ansicht der Kammer ist davon auszugehen, dass sich das Geschäftsmodell der Beteiligten auch darauf gründet, über einen längeren Zeitraum hinweg die zweckfremde Nutzung einzelner Objekte aufrechtzuerhalten, da sich bereits mehrere Wochen Aufschub – durch in die Länge gezogene Verwaltungsverfahren, Gerichtsprozesse und Folgebescheide wie erneute Zwangsgeldandrohungen sind auch Zeiträume von mehreren Monaten oder gar Jahren leicht erreichbar – angesichts von Mietzahlungen in Höhe von EUR 200 bis EUR 300 pro Tag finanziell erheblich lohnen. Nicht nur deswegen setzt die Verzögerung bzw. Erschwerung des Zugriffs und die Nichtbeendigung der Überlassung einen maßgeblichen eigenen Verursachungsbeitrag.

Für „spezielle Fallkonstellationen“ erkennen auch diejenigen Senate des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs die Möglichkeit einer Inanspruchnahme von Zwischenvermietern als Handlungsstörer an, die dieser Konstruktion ansonsten ablehnend gegenüberstehen (BayVGH, B.v. 2.11.2011 – 2 CS 11.1558 – juris). Eine derartige spezielle Fallkonstellation ist vorliegend ob des geschilderten Zwischenschaltens eines Untermieters bzw. des Zusammenwirkens von Kläger und Untermieter, auf das auch die Beklagte im streitgegenständlichen Bescheid tragend abhebt, unzweifelhaft gegeben; der Kläger und sein Untermieter befinden sich angesichts der bereits auf mehrere Objekte ausgedehnten Geschäftsbeziehung im selben Lager (vgl. für eine derartige „Lagerstellung“ auch BayVGH, B.v. 26.2.2007 – 1 ZB 06.2296 – juris: Ehemann als Eigentümer und Adressat einer Nutzungsuntersagung, Ehefrau als Vermieterin der streitgegenständlichen als „Terminwohnung“ angebotenen Einheit; stellvertretend für weitere Sonderkonstellationen bspw. BayVGH, B.v. 2.11.2011 – 2 CS 11.1558 – juris). Die Beklagte konnte zu Recht davon ausgehen, dass weder ein Vorgehen alleine gegen den Untermieter noch gegen die ständig, teils im Wochenrhythmus wechselnden Bewohner erfolgversprechend sein würde. Sie folgt damit der Empfehlung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, in entsprechenden Konstellationen einer Störermehrheit selbständige Anordnungen gegen die verschiedenen (Handlungs-) Störer zu erlassen (zuletzt bspw. BayVGH, B.v. 20.1.2016 – 9 CS 15.1973 – juris). Auch ein Vollstreckungshindernis besteht damit nicht.

Es wird darauf hingewiesen, dass der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 20. September 2016, Az. 12 CS 16.1401 in diesem Sinne bereits über eine identische Konstellation entschieden hat, die dem Verfahren M 9 S 16.1261 der Kammer zugrunde lag: Der dortige Antragsteller hatte eine Wohnung zunächst selbst zweckfremd genutzt. Als die Beklagte ihm die Beendigung der zweckfremden Nutzung aufgab, versuchte er vorgeblich, seiner Verpflichtung nachzukommen, indem er den auch vorliegend auftretenden Untermieter ebenfalls als Unter-(ver-)mieter „zwischenschaltete“. Dies erkannte der Senat nicht an, sondern ging von einer fortwährenden zweckfremden Nutzung durch den Antragsteller aus, da die Wohnung durch diesen „weiterhin, nunmehr mittels Zwischenschaltung eines weiteren Mieters, an Medizintouristen zu Fremdenverkehrszwecken vermietet“ würde; der Senat stellte weiter klar, dass der (auch vorliegend) zwischengeschaltete Untermieter „das Geschäft mit der Vermietung von Wohnraum an sogenannte Medizintouristen professionell betreibt“. Dem dortigen Antragsteller war dies nach Ansicht des Senats ebenso bekannt wie es dem hiesigen Kläger nach Ansicht der Kammer – belegt durch die geschilderte Vorgeschichte – bekannt ist.

3. Zum klägerischen Vortrag, Ziffer 2. des Bescheides sei inhaltlich unbestimmt, wird vollumfänglich auf den Eilbeschluss der Kammer vom 19. Januar 2017 – M 9 S 16.4695 – Beschlussabdruck verwiesen.

Die Kostenfolge beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708ff. ZPO.

Bayerisches Verwaltungsgericht München

Aktenzeichen: M 8 K 13.4546

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 2. März 2015

8. Kammer

Sachgebiets-Nr. 920

Hauptpunkte:

- Fortsetzungsfeststellungsklage;

- erledigendes Ereignis;

- Fortsetzungsfeststellungsinteresse (verneint)

- Amtshaftungsanspruch

- Schadenersatzsubstantiierungspflicht;

- Herbeiführung der Erledigung der Verpflichtungsklage durch Kläger

Rechtsquellen:

In der Verwaltungsstreitsache

... - Klägerin -

bevollmächtigt: ...

gegen

... - Beklagte -

wegen Baugenehmigung ...-str. 2 a FlNr. ... Gem. ...

erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht München, 8. Kammer,

durch den Richter am Verwaltungsgericht ... als Vorsitzenden, die Richterin am Verwaltungsgericht ..., die Richterin ..., die ehrenamtliche Richterin ..., die ehrenamtliche Richterin ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 2. März 2015 am 2. März 2015 folgendes Urteil:

I.

Die Klagen werden abgewiesen.

II.

Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Ablehnung ihre Bauanträge vom 14. Februar 2013 und vom 2. April 2013 mit Bescheiden vom ... September 2013 rechtswidrig war und die Klägerin einen Anspruch auf die beantragten Baugenehmigungen hatte, hilfsweise dass die Beklagte verpflichtet war, über die Bauanträge neu zu entscheiden.

Am 14. Februar 2013 beantragte die Klägerin die Erteilung einer Baugenehmigung für die Neuerrichtung einer Wohnanlage mit Tiefgarage auf dem Grundstück ...-str. 2a, FlNr. ..., Gemarkung .... Am 2. April 2013 wurde ein weiterer Bauantrag (Tekturantrag) zu diesem Vorhaben eingereicht. In beiden Bauanträgen (vom 14. Februar 2013, Pl.Nr. ... und vom 2. April 2013, Pl.Nr. ...) ist die Errichtung zweier Baukörper (Mehrfamilienhaus) geplant. Der straßenseitige Baukörper soll dreigeschossig mit einem Dachgeschoss als Terrassengeschoss und der rückwärtige Baukörper zweigeschossig werden.

Mit Bauantrag vom 14. August 2013 beantragte die Klägerin eine weitere Baugenehmigung für die Errichtung eines ähnlichen aber etwas verkleinerten Bauvorhabens auf dem streitgegenständlichen Grundstück.

Die Bauanträge vom 14. Februar 2013, Pl.Nr. ... und vom 2. April 2013, Pl.Nr. ... wurden parallel behandelt und jeweils durch Bescheid vom ... September 2013 abgelehnt.

Die Klägerin erhob mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2013, am selben Tag beim Verwaltungsgericht eingegangen, Klage gegen die ablehnenden Bescheide vom ... September 2013 und beantragte zunächst deren Aufhebung sowie die Beklagte zu verpflichten, den Bauantrag vom 14. Februar 2013 und den Änderungsantrag vom 2. April 2013 zu genehmigen. Hilfsweise beantragte sie, die Beklagte zu verpflichten, neu über die Anträge zu entscheiden. Die Klagen würden innerhalb der nächsten 10 Wochen begründet werden.

Mit Bescheid vom ... Dezember 2013 wurde der Bauantrag der Klägerin vom 14. August 2013 genehmigt. Mit den Bauarbeiten des mit Bescheid vom ... Dezember 2013 genehmigten Bauvorhabens wurde begonnen, die Fertigstellung war für Ende des Jahres 2014 geplant.

Mit Schriftsatz vom 26. August 2014, bei Gericht eingegangen am 27. August 2014, beantragten die Bevollmächtigten der Klägerin nunmehr neben der Aufhebung der Ablehnungsbescheide vom ... September 2013,

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet war, die Bauanträge vom 14.02.2013 und 2.4.2013 zu genehmigen, und die Klägerin einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Baugenehmigungen hatte, hilfsweise, dass das mit den Bauanträgen vom 14.02.13 und 2.4.2013 zur Genehmigung gestellte Vorhaben sich nicht nur - unstreitig - nach der Art der baulichen Nutzung und der Bauweise, sondern auch nach dem Maß der baulichen Nutzung und der zur überbauenden Grundstücksfläche in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt und damit nach § 34 BauGB planungsrechtlich zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses, dem Baubeginn aufgrund der Baugenehmigung vom...12.2013, zulässig war.

Die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO sei analog zulässig. Die Klägerin habe ein berechtigtes Feststellungsinteresse, weil sie gezwungenermaßen weniger an verkaufbarer Wohnfläche errichten habe dürfen, als nach § 34 BauGB planungsrechtlich zulässig gewesen wäre. Bei Verkaufspreisen von über 5.000,00 € pro Quadratmeter Wohnfläche ergebe sich so ein Schaden in sechsstelliger Höhe, den die Klägerin nach Fertigstellung des Gebäudes exakt errechnen und beziffern könne und werde. Die genaue Bestimmung der Anspruchshöhe sei den Zivilgerichten überlassen. Die Klägerin habe einen Anspruch auf Genehmigung der Bauanträge vom 14. Februar 2013 und 2. April 2013, weil der mit diesen Anträgen zur Genehmigung gestellte Baukörper sich sowohl nach der zu überbauenden Grundstücksfläche wie nach dem Maß der baulichen Nutzung in die Eigenart der näheren Umgebung einfüge. Im Rahmen des § 34 BauGB seien die Einfügungskriterien unabhängig voneinander zu prüfen. Dies gelte insbesondere für das Maß der baulichen Nutzung einerseits und die zulässige Bebauungstiefe andererseits. Ein Vergleich der Geschossflächen in diesem Quartier ergebe, dass die Geschossfläche der zur Genehmigung gestellten Bauanträge unter der Geschossfläche etwa der Gebäude ...-straße 9/11/13 oder des Eckgebäudes ...-straße 10/12/14, ja sogar unter der Geschossfläche des Neubaus ...-straße 6 liege. Auch ein Gebäude mit drei Vollgeschossen füge sich ein. Gebäude mit drei (Voll-)Geschossen seien auf dem übernächsten Grundstück ...-straße 6, dem soeben fertiggestellten Neubau, ebenso wie auf dem Grundstück ...-straße 17 zu finden. Die Beklagte habe die Klägerin demnach ungerechtfertigter Weise gezwungen, den rückwärtigen Gebäudeteil nur zweigeschossig auszubilden.

Mit Schreiben vom 26. Januar 2015 beantragte die Beklagte,

die Klage abzuweisen.

Hinsichtlich der Zulässigkeit fehle es bereits an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Hintergrund der Rechtsfigur der Versagungsgegenklage sei, dass letztlich nur die Verpflichtungsklage auf Neuverbescheidung dazu führe, das eigentliche Rechtsschutzziel zu erreichen. Der isolierten Anfechtungsklage fehle es insofern an dem erforderlichen allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis. Auch im Hinblick auf das Fortsetzungsfeststellungsbegehren sei nicht ersichtlich, inwiefern der Klägerin durch eine gesonderte Aufhebung der belastenden Bescheide gedient werde, wenn im Rahmen des Feststellungsbegehren ebenso entschieden werden könne, dass die beiden streitgegenständlichen Ablehnungen rechtswidrig gewesen seien. Ein Rechtsschutzbedürfnis für die isolierte Aufhebung widerspreche auch der dargelegten Erledigung. Vorliegend handele es sich um einen Fall der Erledigung nach Klageerhebung durch die Genehmigung vom ... Dezember 2013 als erledigendem Ereignis. Das besondere Rechtsschutzbedürfnis für den Feststellungsantrag liege nicht vor. Zwar sei es grundsätzlich denkbar, dass erforderliche Feststellungsinteresse mit der beabsichtigten Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen zu begründen. Sinn und Zweck dieser Fallgruppe des Feststellungsinteresses sei allerdings, dass der Kläger nicht ungerechtfertigt durch den Eintritt des erledigenden Ereignisses der Früchte der bis zur Erledigung aufgelaufenen Prozessergebnisse verlustig gehe. Diese Voraussetzung sei vorliegend nicht gegeben, da die Klägerin bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses lediglich den Klageschriftsatz mit Anträgen eingereicht habe, die Begründung ihres Begehrens jedoch erst später im August 2014 erfolgt sei. Damit habe im Dezember 2013 das Klageverfahren noch gar keinen bestimmten Stand erreicht, ein Aufwand sei noch gar nicht entstanden, so dass dieser auch nicht nutzlos sein könne. Damit gebe es keinen Verfahrensstand inhaltlicher Art, den die Klägerin in einem Amtshaftungsverfahren verwerten könne. Vielmehr sei es angezeigt gewesen, das Verfahren für erledigt zu erklären. Der Klägerin habe es frei gestanden, ihre Ansprüche dann auf dem Zivilrechtsweg geltend zu machen. Letztlich unterscheide sich die hiesige Konstellation nicht wesentlich von dem Eintritt der Erledigung vor Klageerhebung. Darüber hinaus sei die Ablehnung der Bauanträge rechtmäßig gewesen, da der geplante Baukörper sich nicht einfüge. Der Vergleich mit den vorhandenen Gebäuden zeige, dass die Klägerin für ihr Vorhaben auf keine bereits vorhandene vergleichbare Kubatur verweisen könne. Die Klägerin bringe für ihr geplantes Gebäude die sog. „Rosinentheorie“ zur Anwendung, dies sei jedoch unzulässig. Eine Verquickung der Einfügungskriterien sei vorliegend von Seiten der Beklagten nicht vorgenommen worden. Die beiden streitgegenständlichen Ablehnungen seien auf eine nicht mehr maßvolle Bebauung bezogen, im Ergebnis rechtlich zutreffend, daher sei die Verfolgung von Amtshaftungsansprüchen nicht erfolgversprechend.

Mit Schreiben vom 24. Februar 2015 führte die Beklagte ergänzend aus, dass ein Feststellungsinteresse auch unter dem Aspekt des § 839 Abs. 3 BGB zu verneinen sei. Die Klägerin habe ihre gesetzliche Schadensminderungspflicht im Sinne dieser Vorschrift nicht beachtet. Sie hätte zunächst um Primärrechtsschutz nachsuchen müssen. Dass nun auf Basis der eigenverantwortlichen Entscheidung der Klägerin, ein kleineres Vorhaben zu errichten und so dauerhaft die Errichtung der abgelehnten Vorhaben selbst zu verhindern, eine Erledigung eingetreten sei, könne im Hinblick auf die Schadensminderungspflicht nicht unberücksichtigt bleiben. Der Vorrang des Primärrechtsschutzes gebiete es, die entsprechende Klage zu erheben und sie auch tatsächlich durchzustreiten. Es sei der Klägerin unter jeden rechtlichen Aspekt zumutbar gewesen, vor dem Beginn der Errichtung des kleineren Vorhabens die Entscheidung in der Versagungsgegenklage abzuwarten. Die Wahlmöglichkeit, statt der Verfolgung des Primärrechtschutzes auf den Sekundärrechtsschutz im Wege der Amtshaftung abzuzielen, bestehe nicht. Nicht die Ablehnung der strittigen Baugenehmigungen habe dazu geführt, dass die Klägerin einen Verlust an Wohnfläche erlitten habe, sondern die eigenverantwortliche Erledigung durch Errichtung eines reduzierten Vorhabens. Eine Feststellung der Gestalt, dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, die Genehmigung zu erteilen, sei ebenfalls im vorliegenden Feststellungsbegehren nicht zu erreichen, da für das strittige Bauvorhaben Befreiungen vom Planungsrecht (§ 31 Abs. 2 BauGB) und Abweichungen vom Bauordnungsrecht (Art. 63 BayBO) beantragt gewesen seien und bei der Entscheidung über die Erteilung einer Befreiung der Beklagten ein Ermessensspielraum zustehe (so auch VG Augsburg, U. v. 16.1.2014 - Au 5 K 13.880 - juris Rn. 25). Auch der im Schriftsatz vom 26. August 2014 gestellte Hilfsantrag sei in der gestellten Form unzulässig, da eine Auswechslung oder Erweiterung des Klageantrags im Wege des Fortsetzungsfeststellungsbegehrens nicht statthaft sei. Vor diesem Hintergrund sei der gestellte Hilfsantrag unzulässig und die Klage auch aus diesem Grund abzuweisen. Darüber hinaus zeigten die Abmessungen umliegender Gebäude, dass kein weiteres genehmigtes Einzelgebäude in der maßgeblichen näheren Umgebung eine vergleichbare Grundfläche aufweise. Auch wenn die Höhenentwicklung und Geschossigkeit in der näheren Umgebung vorhanden seien, so seien sie nicht mit einer derart massiven absoluten Grundfläche kombiniert. Die begehrte Feststellung der planungsrechtlichen Zulässigkeit im Sinn des Einfügens gemäß § 34 BauGB sei daher auch der Sache nach nicht gerechtfertigt.

Mit Schriftsatz vom 26. Februar 2015 ergänzten die Klägerbevollmächtigten ihr Vorbringen dahingehend, dass die „Früchte des Prozesses“ bei Erledigung nach Klageerhebung ausreichend seien, unabhängig davon, ob der Prozess bis dahin bereits gefördert worden oder bereits spruchreif sei. In der mündlichen Verhandlung werde beantragt, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, die Bauanträge vom 14.2.2013 und 2.4.2013 zu genehmigen, und dass die Klägerin einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung hatte, hilfsweise, dass die Beklagte verpflichtet war, neu über die Anträge zu entscheiden. Durch die Bebauung mit einem kleineren Vorhaben sei der Anspruch auf Schadensersatz nicht wegen Verstoß gegen die gesetzliche Schadensminderungspflicht i. S. von § 839 Abs. 3 BGB von vornherein nach jeden rechtlichen Gesichtspunkt ausgeschlossen. Entgegen der Auffassung der Beklagten habe die Klägerin bis zur Grenze des Zumutbaren versucht, den Eintritt eines Schadens zu verhindern. Sie habe Klage gegen die rechtswidrige Verbescheidung erhoben, habe aber die mit der zeitlichen Verzögerung verbundenen Kosten nicht länger tragen können und sei aus wirtschaftlichen Gründen gezwungen gewesen, das kleinere Vorhaben zu realisieren. Die aus wirtschaftlicher Not heraus eigenverantwortlich herbeigeführte Erledigung durch Errichtung eines reduzierten Vorhabens könne nicht zulasten der Klägerin gewertet werden. Der Vorrang des Primärrechtsschutzes gebiete es nicht, die Klage tatsächlich „durch zu streiten“. Dies könne nur bis nur Schwelle der Zumutbarkeit verlangt werden. Der Bundesgerichtshof habe in seinem Urteil vom 25. Oktober 2007 klargestellt, dass es grundsätzlich in den Risikobereich der Baugenehmigungsbehörde falle, ob es der Klägerin unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zumutbar gewesen sei, den Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens abzuwarten. Für einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht sei der Grundsatz von Treu und Glauben der entscheidende Abgrenzungsmaßstab. Von der Klägerin könne nicht verlangt werden, ihre wirtschaftliche Existenz zu gefährden, um keinen Ausschluss der Ansprüche nach § 839 Abs. 3 BGB zu riskieren.

In der mündlichen Verhandlung am 2. März 2015 stellten die Bevollmächtigten der Klägerin den Antrag,

es wird festgestellt, dass die Ablehnung rechtswidrig und die Beklagte verpflichtet war, die Bauanträge vom 14. Februar 2013 sowie vom 2. April 2013 zu genehmigen und dass die Klägerin einen Anspruch auf die beantragte Baugenehmigung hatte,

hilfsweise,

dass die Beklagte verpflichtet war, neu über die Bauanträge zu entscheiden.

Über die baulichen und örtlichen Verhältnisse auf dem streitgegenständlichen Grundstück sowie in dessen Umgebung hat das Gericht am 2. März 2015 Beweis durch Einnahme eines Augenscheins erhoben. Hinsichtlich der Feststellungen dieses Augenscheins sowie der anschließenden mündlichen Verhandlung, in der die Vertreterin der Beklagten Klageabweisung beantragte, wird auf das Protokoll verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird im Übrigen auf die Gerichts- und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Klagen haben keinen Erfolg, da sie bereits unzulässig sind.

Nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO spricht das Gericht für den Fall, dass sich der angegriffene Verwaltungsakt erledigt hat, auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Diese auf Anfechtungsklagen zugeschnittene Bestimmung ist nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch auf Verpflichtungsklagen entsprechend anwendbar (vgl. BVerwG U. v. 30.06.2011 - 4 C 10/10 - juris Rn. 7).

1. Die Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage in entsprechender Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO setzt voraus, dass - erstens - die ursprüngliche Verpflichtungsklage zulässig war, - zweitens - nach Rechtshängigkeit ein erledigendes Ereignis eingetreten ist und - drittens - ein Feststellungsinteresse gegeben ist.

1.1 Die am 2. Oktober 2013 zum Verwaltungsgericht erhobenen Verpflichtungsklagen auf Erteilung der mit Bauantrag vom 14. Februar 2013 und Tekturantrag vom 2. April 2013 beantragten Baugenehmigungen unter Aufhebung der ablehnenden Bescheide vom ... September 2013 waren zulässig, insbesondere waren sie fristgerecht gem. § 74 Abs. 2 VwGO.

1.2 Die für die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage weiter vorauszusetzende Erledigung liegt nach der obergerichtlichen Rechtsprechung vor, wenn das Verpflichtungsbegehren nach Klageerhebung aus dem Kläger nicht zurechenbaren Gründen unzulässig oder unbegründet wurde, wenn also das Rechtsschutzziel aus Gründen, die nicht in der Einflusssphäre des Klägers liegen, nicht mehr zu erlangen ist, weil es entweder außerhalb des Prozesses erreicht wurde oder überhaupt nicht mehr erreicht werden kann (vgl. BVerwG, U. v. 30.06.2011 - 4 C 10/10 - juris Rn. 7; B. v. 15.8.1988 - 4 B 89.88 - NVwZ 1989, 48 - juris Rn. 5 ). Letzteres ist der Fall, wenn etwa eine nachträgliche Änderung der Sach- oder Rechtslage zum Erlöschen eines Anspruchs führt (vgl. BVerwG, U. v. 30.06.2011 - 4 C 10/10 - juris Rn. 7). An einer Erledigung fehlt es jedoch, wenn der Kläger lediglich das Interesse an seinem ursprünglichen Begehren verloren hat (vgl. BVerwG, U. v. 15.11.1990 - 3 C 49.87 - BayVBl. 1991, 313 - juris Rn. 22; BVerwG, U. v. 30.06.2011 - 4 C 10/10 - juris Rn. 7).

Durch den Baubeginn bzw. spätestens durch die Fertigstellung des mit der Baugenehmigung vom ... Dezember 2013 genehmigten Bauvorhabens hat sich das Verpflichtungsbegehren erledigt, da die Realisierung des Vorhabens, wie es mit dem Bauantrag vom 14. Februar 2013 (Pl.Nr. ...) und mit dem Tekturantrag vom 2. April 2013 (Pl.Nr. ...) beantragt worden war, nicht mehr erreicht werden kann. Führt der Bauherr ein genehmigtes Bauvorhaben aus, ist er an die dafür erteilte Baugenehmigung gebunden, bei mehreren erteilten Baugenehmigungen für verschiedenartige Bauvorhaben an die gewählte Baugenehmigung. Er darf nicht einzelne Teile verschiedener Baugenehmigungen miteinander „kombinieren“ (vgl. Lechner in: Simon/Busse/Lechner, BayBO, Kommentar, Stand 01.10.2013, Art. 68 Rn. 102). Eine Verwirklichung des größeren Bauvorhabens durch die Kombination der bereits verwirklichten Baugenehmigung vom ... Dezember 2013 und den beantragten aber abgelehnten Baugenehmigungen für das größere Bauvorhaben scheidet daher - unabhängig von der Frage, ob eine Kombination überhaupt technisch realisierbar wäre - aus. Daher kann das ursprüngliche Rechtsschutzziel der Klägerin, das auf Erhalt der Baugenehmigungen für das größere Bauvorhaben gerichtet war, nicht mehr realisiert werden.

Allerdings liegt dieser Umstand in der Einflusssphäre der Klägerin. Die Klägerin hat sich entschieden, mit der Umsetzung und Verwirklichung des mit Baugenehmigung vom ... Dezember 2013 genehmigten kleineren Bauvorhabens zu beginnen und dieses fertigzustellen. Nach der gängigen Definition des Erledigungseintritts liegt folglich im vorliegenden Fall bereits keine Erledigung vor, so dass die Klagen bereits aus diesem Grund unzulässig sind. Aber selbst wenn man den Eintritt eines erledigenden Ereignisses mit dem Argument bejaht, dass es für den Erledigungseintritt nicht darauf ankommen könne, welche Ursache die Erledigung habe bzw. ob die Erledigung aus Gründen eingetreten ist, die nicht in der Einflusssphäre des Klägers liegen, da es bei § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO allein auf die nach objektiven Kriterien zu beantwortende Frage ankommt, ob tatsächlich eine Erledigung eingetreten ist (vgl. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014 § 113 Rn. 76), sind die Klagen auch deshalb unzulässig, weil die Klägerin kein berechtigtes Fortsetzungsfeststellungsinteresse darlegen konnte.

1.3 Das weiter erforderliche besondere Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Versagung der Baugenehmigung ist grundsätzlich nur gegeben, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung hat. Hierfür genügt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts jedes nach Lage des Falles anzunehmende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftliche oder ideeller Art (vgl. BVerwG, B. v. 24.10.2006 - 6 B 61/06 - NVwZ 2007, 227 - juris Rn. 3), wofür sich im Wesentlichen drei Hauptfallgruppen herausgebildet haben, bei deren Vorliegen regelmäßig ein berechtigtes Feststellungsinteresse zu bejahen ist: die Fälle der Wiederholungsgefahr, die Vorbereitung eines Amtshaftungs- oder Entschädigungsanspruchs sowie Fälle des Rehabilitationsinteresses (vgl. (vgl. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014 § 113 Rn. 84, 86).

1.3.1 Zutreffend führt die Beklagte hierzu zunächst aus, dass in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts als für die Schutzwürdigkeit des Interesses an einer Fortsetzungsfeststellungsklage kennzeichnend angeführt wird, dass eine Partei nicht ohne Not um die Früchte des bisherigen Prozesses gebracht werden dürfe, wenn das Verfahren unter entsprechendem Aufwand einen bestimmten Stand erreicht habe und sich mit der Erledigung des ursprünglichen Antrages die Frage stelle, ob dieser Aufwand nutzlos gewesen sein solle und der Kläger der Erledigung wegen in diesem Verfahren leer ausgehen müsse. Die Beklagte missversteht diese Rechtsprechung aber, wenn es den Gedanken der „Fruchterhaltung“ als eine normative Voraussetzung für ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ansieht (vgl. BVerwG, U. v. 27.03.1999 - 4 C 14/96 - juris Rn. 16). Maßgeblich für die Frage, ob im Hinblick auf einen beabsichtigten Zivilprozess ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsaktes besteht, ist vielmehr, ob der Kläger sofort und unmittelbar vor dem Zivilgericht Klage erheben konnte, oder ob er gezwungen war, zunächst eine verwaltungsgerichtliche Klage zu erheben. Hat sich der Verwaltungsakt schon vor Klageerhebung erledigt, so bedarf es keines Rechtsschutzes durch die Verwaltungsgerichte; denn der Betroffene kann wegen eines von ihm erstrebten Schadensersatzes sogleich das zuständige Zivilgericht anrufen, das auch für die Klärung öffentlich-rechtlicher Vorfragen zuständig ist. Deshalb fehlt es in einem solchen Fall an einem schutzwürdigen Interesse für eine verwaltungsgerichtliche Klage (vgl. BVerwG, B. v. vom 27.6.1985 - 2 B 81.84 - juris Rn. 3). Hatte sich der Verwaltungsakt dagegen noch nicht erledigt, so war der von ihm Betroffene gezwungen, zunächst vor dem Verwaltungsgericht zu klagen, um den Eintritt der Bestandskraft zu verhindern. In einem solchen Fall wäre es unangemessen, die Fortsetzungsfeststellungsklage nur dann zuzulassen, wenn das bisherige Verfahren bereits Erkenntnisse erbracht hat, die für einen Amtshaftungsprozess bedeutsam sind. Abgesehen davon, dass kaum bestimmt werden könnte, wie viele „Früchte“ erforderlich sein müssten, um einen Anspruch auf Fortführung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu begründen, besteht der Sinn der Fortsetzungsfeststellungsklage gerade darin, den Übergang zur Feststellungsklage zu erleichtern. Der bereits getätigte Aufwand - auch an Kosten und Zeit - soll dem Kläger erhalten bleiben, wenn und solange die begehrte Entscheidung für ihn einen Nutzen haben kann (vgl. Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 113 Rn. 90).

Jedenfalls in Fällen der nicht vom Kläger herbeigeführten Erledigung kommt es bei der Prüfung des berechtigten Fortsetzungsfeststellungsinteresses nicht darauf an, ob die bisherige Prozessführung schon „Früchte“ erbracht hat (vgl. BVerwG, U. v. 27.03.1999 - 4 C 14/96 - juris Rn. 16).

Hier wurde die Erledigung - wie bereits oben ausgeführt - jedoch durch die Klägerin herbeigeführt, in dem sie die Baugenehmigung vom ... Dezember 2013 zwischenzeitlich realisiert hat und das damit genehmigte Vorhaben bereits fertiggestellt ist. Die Frage, ob in diesem Fall die vorliegende Fortsetzungsfeststellungsklage bereits deshalb unzulässig ist, weil die Klägerin bis zur Erledigung - wie von der Beklagten zutreffend vorgebracht - den Prozess noch nicht maßgeblich betrieben hatte, so dass sie auch nicht um dessen Früchte gebracht werden könnte, kann allerdings dahinstehen, da die Fortsetzungsfeststellungsklagen zumindest aus anderen Gründen unzulässig sind.

1.3.2 Ebenso kann es offen bleiben, ob die Auffassung der Beklagten - unter Berufung auf eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 16. Januar 2014 (Au 5 K 13.880 - juris Rn. 25) - zutreffend ist, dass die Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO mit dem Ziel der Feststellung, dass die Beklagte zur Erteilung der beantragten Baugenehmigung verpflichtet war, schon deswegen unzulässig ist, weil der Beklagten bei der Erteilung der Baugenehmigung wegen der beantragten Befreiungen ein Ermessen zustand. Das Verwaltungsgericht Augsburg beruft sich insoweit auf die zum Beamtenrecht ergangene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach bei Fallgestaltungen, in denen der Behörde ein Beurteilungs- oder Ermessensspielraum eingeräumt ist, im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage neben der Feststellung, dass der ablehnende Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wegen der damit verbundenen Erweiterung des Streitgegenstands nicht gleichzeitig die gerichtliche Entscheidung herbeigeführt werden kann, dass die Behörde zu der begehrten Amtshandlung verpflichtet gewesen ist (vgl. BVerwG, U. v. 02.10.1986 - 2 C 31/85 - juris LS. 1). Ob diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall übertragen werden kann, kann dahinstehen, da die Klagen jedenfalls auch wegen fehlenden Feststellungsinteresses unzulässig sind. Im Übrigen erscheint es in Fällen mangelnder Spruchreife sachgerecht, dem Kläger jedenfalls insoweit ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zuzuerkennen, dass die Ablehnung rechtswidrig und die Beklagte zur Neuverbescheidung - ggf. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts - verpflichtet war (vgl. Schmidt a. a. O. § 113 Rn. 99).

1.3.3 Denn bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage, die - wie hier - der Vorbereitung eines Amtshaftungsverfahrens vor dem Zivilgericht dienen soll, ist das Feststellungsinteresse nur dann zu bejahen, wenn ein solcher Prozess bereits anhängig, mit Sicherheit zu erwarten oder ernsthaft beabsichtigt ist, die begehrte Feststellung in diesem Verfahren erheblich und die Rechtsverfolgung nicht offensichtlich aussichtslos ist (vgl. BayVGH, B. v. 27.3.2014 - 15 ZB 12.1562 - juris Rn. 12; OVG NRW, U. v. 25.3.2014 - 2 A 2679/12 - juris Rn. 47 ).

Dass diese Voraussetzungen erfüllt sind, muss der Kläger von sich aus substanziiert darlegen (vgl. BayVGH, B. v. 27.3.2014 - 15 ZB 12.1562 - juris Rn. 12). Insbesondere muss er aufzeigen, was er konkret anstrebt, welchen Schaden bzw. welche Schadens- oder Entschädigungspositionen er im Zivilrechtsweg geltend machen will und dass ein Schadensersatz- bzw. Entschädigungsprozess bereits anhängig oder mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist. Die bloße Behauptung, einen Schadensersatzprozess führen zu wollen, genügt hierfür nicht (vgl. BayVGH, B. v. 27.3.2014 - 15 ZB 12.1562 - juris Rn. 12; OVG NRW, U. v. 25.3.2014 - 2 A 2679/12 - juris Rn. 47). Zwar dürfen an den Vortrag keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Insbesondere bedarf es regelmäßig keiner Vorlage einer genauen Schadensberechnung. Jedoch muss der Vortrag zur Rechtfertigung des mit der Fortsetzung des Prozesses verbundenen Aufwands über die bloße Behauptung hinaus nachvollziehbar erkennen lassen, dass er einen Amtshaftungsprozess tatsächlich anstrebt und dieser nicht offensichtlich aussichtslos ist. Hierzu gehört auch eine zumindest annähernde Angabe der Schadenshöhe (vgl. BayVGH B. v. 13.06.2014 - 15 ZB 14.510 - juris Rn. 11 f.; BayVGH, B. v. 24.10.2011 - 8 ZB 10.957 - Rn. 13; OVG NRW, B. v. 5.7.2012 - 12 A 1423/11 - juris Rn. 22 ff.; OVG NRW, U. v. 25.3.2014 - 2 A 2679/12 - juris Rn. 47)

Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen im Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht nicht. Die Bevollmächtigten der Klägerin nennen im Schriftsatz vom 26. August 2014 nicht einmal eine konkrete Anspruchsgrundlage für ihr Schadenersatzbegehren. Erst im Rahmen der Erwiderung zum Vorbringen der Beklagten wird § 839 BGB zitiert. Im Schriftsatz vom 26. August 2014 wird lediglich ausgeführt, dass die Klägerin die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die Beklagte beabsichtigt. An konkreten Angaben haben die Bevollmächtigten der Klägerin nur vorgetragen, dass sich bei „Verkaufspreisen von inzwischen weit über 5.000 Euro pro Quadratmeter Wohnfläche“ wegen des Umstandes, dass die Klägerin weniger verkaufbare Wohnfläche errichten durfte, sich „ein Schaden in 6-stelliger Höhe“ ergebe. Schon die Angabe „6-stellige Höhe“ eröffnet einen Bereich zwischen 100.000 und 999.000 Euro. Denn es fehlt jede Angabe, um wieviel die verwirklichte Fläche geringer ausgefallen ist. Auch der genannte Quadratmeterpreis ist offenbar eine Art Pauschalbetrag. Für eine tatsächliche Schadensberechnung wäre es aber erforderlich darzulegen, welche Erlöse die Klägerin tatsächlich aus ihrem Vorhaben erzielen will bzw. erzielt hat. Davon sind bei der Schadenberechnung die Minderausgaben infolge des verminderten Umfangs des Bauvorhabens in Abzug zu bringen. Im gegenwärtigen Zustand des Vorhabens könnte die Klägerin zumindest ungefähre Zahlen dazu vortragen. Dass sie das bisher nicht getan hat, lässt Zweifel daran aufkommen, dass sie eine nachvollziehbare Vorstellung davon hat, ob überhaupt ein Schaden entstanden ist und wie hoch dieser ungefähr ist. Dass im Verfahren das Zivilgericht über die genaue Bestimmung des Anspruchs entscheidet, befreit die Klägerin nicht davon, im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage vor dem Verwaltungsgericht Anspruchsgrundlagen und Anspruchsvoraussetzungen darzulegen und eine ungefähre Berechnung ihres Schadens vorzunehmen. Die wenigen und überdies nur pauschalen Angaben seitens der Bevollmächtigten reichen jedenfalls nicht dafür aus, beurteilen zu können, ob ein Schaden überhaupt entstanden ist. Die einzige konkrete Angabe, die Bruttoverkaufssumme pro Quadratmeter von 5.000 Euro ohne Berücksichtigung aller ersparten Aufwendungen und möglicher zusätzlicher Erträge, z. B. durch ersparte Zinskosten oder Baumaterialien allein kann nicht einen tatsächlichen Schaden im Sinne von Mehrkosten des Vorhabens oder entgangener Gewinne belegen. Dafür spricht auch, dass sie keine Unterlagen zum Beleg eines solchen Schadens vorgelegt hat.

Eine derart vage Behauptung der Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses reicht zur Begründung des besonderen Feststellungsinteresses nicht aus (vgl. BayVGH, B. v. 13.06.2014 - 15 ZB 14.510 - juris Rn. 11 f.; Niedersächsisches OVG U. v. 12.11.2007 - 2 LA 423/07 - juris Rn. 8). Dem Erfordernis, insoweit konkrete Angaben zum behaupteten Schaden bzw. zur Schadenshöhe zu machen, wird das bisherige Vorbringen der Klägerin nicht gerecht. Einen eventuell entstandenen Verzögerungsschaden hat die Klägerin nicht geltend gemacht. Damit sind die Voraussetzungen des besonderen Feststellungsinteresses aufgrund der konkret beabsichtigten Führung eines Amtshaftungs- oder Entschädigungsprozesses nicht hinreichend konkret dargelegt.

Darüber hinaus kann die Absicht, einen Schadensersatzanspruch geltend machen zu wollen, nach ständiger Rechtsprechung ein berechtigtes Feststellungsinteresse i. S. des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nur begründen, wenn das Vorhaben nicht offensichtlich aussichtslos wäre (vgl. BVerwG, U. v. 17.10.1985 - 2 C 42/83 - juris Rn. 19). Einen auf § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG gestützten Amtshaftungsanspruch stünde aber im Hinblick auf die selbst herbeigeführte Erledigung der Verpflichtungsklage § 839 Abs. 3 BGB entgegen und daher offensichtlich erfolglos.

Nach § 839 Abs. 3 BGB tritt die Ersatzpflicht nicht ein, „wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden“. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin zwar fristgerecht gegen die versagenden Bescheide vom ... September 2013 Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage erhoben. Durch die Verwirklichung der zwischenzeitlich beantragten und mit Bescheid vom ... Dezember 2013 erteilten Baugenehmigung für ein kleineres Bauvorhaben auf dem streitgegenständlichen Baugrundstück ist für diese Verpflichtungsklagen jedoch nachträglich das Rechtsschutzbedürfnis entfallen. Die hier streitgegenständliche Baugenehmigung ist für die Klägerin ersichtlich nutzlos geworden (vgl. Lechner in: Simon/Busse, BayBO, 115. EL. 2014, Art. 68 Rn. 165; BVerwG, B. v. 30.06.2004 - 7 B 92.03 - BayVBl 2004, 728 - juris Rn. 28). Führt der Bauherr ein genehmigtes Bauvorhaben aus, dann ist er dabei grundsätzlich an die dafür erteilte Baugenehmigung gebunden, bei mehreren erteilten Baugenehmigungen für verschiedenartige Bauvorhaben an die von ihm gewählte. Er darf nicht einzelne Teile verschiedener Baugenehmigungen miteinander „kombinieren“ (vgl. Lechner in: Simon/Busse, BayBO, 115. EL, Art. 68 Rn. 102). Das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis fehlt daher, da die Klägerin von den hier streitgegenständlichen Baugenehmigungen aufgrund des mittlerweile realisierte kleineren Bauvorhabens offensichtlich keinen Gebrauch (mehr) machen kann (vgl. Lechner in: Simon/Busse, BayBO, 115. EL. 2014, Art. 68 Rn. 651).

Bei § 839 Abs. 3 BGB handelt es sich um eine besondere Ausprägung des Mitverschuldensprinzips, das in seiner allgemeinen Form in § 254 BGB niedergelegt ist. Aber während § 254 BGB die Berücksichtigung und Abwägung der Einzelfallumstände gestattet und die Möglichkeit der Anspruchsminderung und Schadensteilung vorsieht, führt die Regelung des § 839 Abs. 3 BGB bei jeder Form schuldhafter Schadensmitverursachung zum völligen Anspruchsverlust (vgl. Papier, Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2013, § 839 Rn. 329). Diese Vorschrift kommt vor allem die Funktion zu, eine Subsidiarität der „sekundären“ Schadenersatzpflicht im Verhältnis zu den „primären“ Rechtsschutzmitteln zu begründen und den Schadenersatzanspruch bei rechtswidrigem Handeln des Staates der verwaltungsgerichtlichen Klage nachzuordnen. Dem Verletzten soll auf diese Weise die zu missbilligende Wahlmöglichkeit genommen werden, entweder den rechtswidrigen Hoheitseingriff mit den ordentlichen Rechtsmitteln abzuwehren oder aber diesen (freiwillig) zu dulden und dafür zu liquidieren. Gerade den zur Begründung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses aufgeführten mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Schaden in Form eines Mindererlöses aufgrund geringerer Grundfläche des tatsächlich realisierten Vorhabens hätte die Klägerin mit ihrer ursprünglichen Verpflichtungsklage abwenden können. Stattdessen hat sie ihr eingelegtes Rechtsmittel durch die Verwirklichung der Baugenehmigung vom ... Dezember 2013 für das kleinere Bauvorhaben unzulässig macht. Diese Situation steht der in § 839 Abs. 3 BGB geregelten Situation gleich, da es insoweit keinen Unterschied macht, ob der Kläger von Anfang an keinen Primärrechtsschutz ergreift oder ob er zwar Primärrechtsschutz zunächst ergreift, diesen dann aber aufgrund seines eigenen selbstbestimmten Verhaltens nachträglich vereitelt, da in beiden Fällen der grundsätzliche Vorrang des Primärrechtsschutzes in Frage gestellt würde. Auch ist die erforderliche schuldhafte Vereitelung des Primärrechtsschutzes gegeben, da es der Klägerin bei Fertigstellung des kleineren Bauvorhabens bewusst gewesen ist, dass damit die Realisierung des ursprünglichen Vorhabens ausscheidet und ihrer Verpflichtungsklage der Boden entzogen wird. Soweit von den Bevollmächtigten vorgebracht wird, dass die wirtschaftliche Existenz der Klägerin bei weiterem Abwarten gefährdet gewesen wäre und nach dem Grundsatz von Treu und Glauben von ihr nicht verlangt werden konnte, den Ausgang des Verfahrens abzuwarten, kann dies im vorliegenden Fall ein Abweichen von § 839 Abs. 3 BGB nicht rechtfertigen. Zum einen fehlt es an jeder konkreten Angabe dazu, in welcher Weise das weitere Zuwarten für die Klägerin existenzgefährdend gewesen wäre. Die bloße Behauptung der Bevollmächtigten genügt jedenfalls nicht. Dass ein Abwarten unter Umständen je nach Art der Finanzierung zusätzliche Kosten verursacht, bedeutet noch lange nicht, dass die Existenz eines Bauträgers gefährdet ist. Des Weiteren begründet auch das Verhalten der Klägerseite im Rahmen der Verpflichtungsklage Zweifel daran, dass die wirtschaftliche Lage der Klägerin wirklich existentiell gefährdet war. Denn in einem solchen Fall wäre anzunehmen, dass die bereits eingereichte Klage gegen die Versagung der Baugenehmigung unverzüglich begründet und unter Hinweis auf die wirtschaftlich schwierigen Umstände um eine baldige Entscheidung ersucht wird, was aber nicht geschehen ist.

Auch das von den Bevollmächtigten angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. Oktober 2007 führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Das zitierte Urteil betrifft eine andere Fallkonstellation. Im dortigen Fall hatte die Bauherrin nach Versagung der Baugenehmigung das streitgegenständliche Objekt zu einem späteren Zeitpunkt veräußert. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin nach Versagung der Baugenehmigung ein verkleinertes Vorhaben mit einer neuen Baugenehmigung verwirklicht, wodurch zugleich die Umsetzung der ursprünglich beantragten Baugenehmigung undurchführbar wurde. Sie hat sich damit für die Verwirklichung des kleineren mit Bescheid vom ... Dezember 2013 genehmigten Vorhabens entschieden, obwohl ihr für das größere ursprünglich beantragte Bauvorhaben der Rechtsweg offenstand. Damit hat sie aber genau das getan, was nach § 839 Abs. 3 BGB zum Verlust des Schadenersatzanspruchs führt: Statt den ablehnenden Bescheid mit der Verpflichtungsklage abzuwehren und ihren behaupteten Genehmigungsanspruch durchzusetzen, hat sie sich entschieden, die zwischenzeitlich erteilte Baugenehmigung vom... Dezember 2013 zu verwirklichen und anschließend den dadurch eventuell entstandenen Schaden geltend zu machen, was im Ergebnis auf ein „Dulden und Liquidieren“ hinausläuft. In der von den Klägerbevollmächtigten zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. Oktober 2007 hat das Gericht gerade nicht über die Anwendbarkeit des § 839 Abs. 3 BGB entschieden, sondern dessen Prüfung dem Betragsverfahren vorbehalten (vgl. BGH, U. v. 25.10.2007 - III ZR 62/07 - juris Rn. 12). Damit war § 839 Abs. 3 BGB nicht Gegenstand der zitierten Rechtsprechung.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Nach §§ 124, 124 a Abs. 4 VwGO können die Beteiligten die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,

Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

schriftlich beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen. Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder

Postanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach

einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Über die Zulassung der Berufung entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Rechtslehrern mit Befähigung zum Richteramt die in § 67 Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO sowie in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf EUR 50.000- festgesetzt

(§ 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz -GKG- i. V. m.

dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes EUR 200,- übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,

Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Der Beschwerdeschrift eines Beteiligten sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden.

I.

Es wird festgestellt, dass die mit dem Einstellungsbescheid vom 3. September 2014 (Gz: ...) verbundene Auflage „dass bei Ausübung hoheitlicher Tätigkeiten mit Außenwirkung (z. B. Wahrnehmung des staatsanwaltschaftlichen Sitzungsdienstes, Vernehmung von Sachverständigen und Zeugen in der Zivilstation) keine Kleidungsstücke, Symbole und andere Merkmale getragen werden dürfen, die objektiv geeignet sind, das Vertrauen in die religiös-weltanschauliche Neutralität der Dienstausübung zu beeinträchtigen“ rechtswidrig war.

II.

Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.

III.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

IV.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:

Die am ... 1990 in ... geborene, die pakistanische und die deutsche Staatsangehörigkeit besitzende Klägerin ist muslimischen Glaubens. Sie leistet nach Ablegung des Ersten Juristischen Staatsexamens seit dem 1. Oktober 2014 in einem öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnis im Oberlandesgerichtsbezirk ... ihren juristischen Vorbereitungsdienst ab und begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer dienstlichen Auflage („Kopftuchverbot“).

Mit Antrag von 16. Juli 2014 bewarb sie sich beim Präsidenten des Oberlandesgerichts ... um die Aufnahme in den juristischen Vorbereitungsdienst zum 1. Oktober 2014. Mit E-Mail vom 21. Juli 2014 wurde die Klägerin darauf hingewiesen, dass die Aufnahme muslimischer Bewerberinnen in den Vorbereitungsdienst mit der Auflage verbunden werde, bei der Ausübung hoheitlicher Tätigkeiten mit Außenwirkung, wie der Wahrnehmung des staatsanwaltschaftlichen Sitzungsdienstes oder der Vernehmung von Zeugen in Zivilverfahren, keine Kleidungsstücke, Symbole oder andere Merkmale zu tragen, die objektiv geeignet sind, das Vertrauen in die religiös-weltanschauliche Neutralität der Dienstausübung zu beeinträchtigen.

Auf Nachfrage der Klägerin nach der dies rechtfertigenden Rechtsgrundlage wurde ihr am 22. Juli 2014 ein Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz vom 4. Januar 2008 übermittelt, das anlässlich der Bewerbung einer Muslimin mit Kopftuch für den juristischen Vorbereitungsdienst Vorgaben zur Vorgehensweise enthält. Danach solle bei einer derartigen Bewerbung dem Aufnahmeantrag zwar - bei Vorliegen der sonstigen Aufnahmevoraussetzungen - entsprochen, der Bescheid über die Aufnahme in den Vorbereitungsdienst aber mit der - ausdrücklich so zu bezeichnenden - vorgenannten Auflage verbunden werden. Am 5. August 2014 wurde die vorgesehene Beifügung der Auflage am Oberlandesgericht ... mit der Klägerin mündlich besprochen. Dabei erklärte sie u. a., dass die Auflage aus religiösen Gründen für sie unzumutbar sei. Sie halte das Tragen eines Kopftuchs („Hidschab“) für eine zwingende religiöse Pflicht. Sie sei aber bereit, ein unauffälliges Kopftuch zu tragen.

Mit Bescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichts ... vom 3. September 2014 wurde sie zum Vorbereitungsdienst mit Beginn zum 1. Oktober 2014 mit der Auflage zugelassen, dass bei der Ausübung hoheitlicher Tätigkeiten mit Außenwirkung (z. B. Wahrnehmung des staatsanwaltschaftlichen Sitzungsdienstes, Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen in der Zivilstation), keine Kleidungsstücke, Symbole oder andere Merkmale getragen werden dürfen, die objektiv geeignet sind, das Vertrauen in die religiös-weltanschauliche Neutralität der Dienstausübung einzuschränken (im Folgenden: Auflage). Der der Klägerin am 5. September 2014 zugegangene Bescheid enthielt keine Rechtsbehelfsbelehrung.

Nach Antritt des Vorbereitungsdienstes beim Amtsgericht ... nahm die Klägerin u. a. am 7., 14., 21. und 28. November 2014 jeweils gemeinsam mit einer Mitreferendarin an mündlichen Verhandlungen ihrer Ausbilderin in der Zivilstation teil. Aufgrund der streitgegenständlichen Auflage ging die Ausbilderin davon aus, dass es der Klägerin untersagt sei, Verhandlungen zu leiten oder am Richtertisch Platz zu nehmen. Während der Mitreferendarin am 21. November 2014 am Richtertisch u. a. die Einführung in den Sach- und Streitstand übertragen wurde, wohnte die Klägerin der Verhandlung im Zuschauerbereich bei. Hierauf wurde sie an einem der Verhandlungstage auch von einem Rechtsanwalt als Vertreter einer Prozesspartei angesprochen.

Am 14. November 2014 remonstrierte die Klägerin gegenüber ihrer vorgesetzten Ausbildungsrichterin in der Zivilstation gemäß Art. 7 des Bayerischen Beamtengesetzes (BayBG) i. v. m. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes zur Sicherung des juristischen Vorbereitungsdienstes (SiGjurVD) gegen die Auflage und deren Vollzug.

Am 20. Januar 2015 erhob die Klägerin Widerspruch gegen die Auflage mit der Begründung, sie wisse nicht, wie weit die Auflage reiche und ob jegliche praktische Tätigkeit ausgeschlossen sei.

Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid des Präsidenten des Oberlandesgericht ... vom 3. März 2015, zugestellt am 7. März 2015, zurückgewiesen.

Vom 1. März bis 31. Mai 2015 leistete die Klägerin ihre Strafrechtsstation beim Strafrichter ab. Die Ausbildung beschränkte sich aufgrund der Auflage auf das Aktenstudium sowie die Anfertigung schriftlicher Arbeiten. Gerichtsverhandlungen wurden nur aus dem Zuschauerraum heraus verfolgt. Eine Übertragung praktischer Tätigkeiten erfolgte nicht.

Mit beim Bayerischen Verwaltungsgericht Augsburg am 3. April 2015 eingegangenem Schreiben vom 2. April 2015 erhob die Klägerin hiergegen Klage mit dem Antrag, die mit dem Einstellungsbescheid vom 3. September 2014 verbundene Auflage sowie den Widerspruchsbescheid vom 3. März 2015 aufzuheben.

Die Klage wurde im Wesentlichen damit begründet, dass keine Rechtsgrundlage für die Auflage bestehe und sie daher gegen den Grundsatz des Gesetzesvorbehalts verstoße. Da ein besonders intensiver Eingriff in die Freiheitsrechte vorliege, sei ein hinreichend bestimmtes formell-rechtliches Gesetz, das tatbestandlich zudem an eine bestimmte Gefahr für kollidierendes objektives Verfassungsrecht anknüpfe, zu fordern. Ein solches sei aber nicht vorhanden. Insbesondere könne nicht die Ausbildungs- und Prüfungsordnung für Juristen (JAPO) als Rechtsgrundlage herangezogen werden. Da die JAPO nur eine exekutive Rechtsverordnung sei, fehle es bereits an der formell-gesetzlichen Qualität. Zudem enthalte die Rechtsverordnung schon dem Wortlaut nach keine Rechtsgrundlage für eine derartige Auflage. Insbesondere gehe aus dem Widerspruchsbescheid nicht hervor, an welchen konkreten Versagungstatbestand die Verbotsverfügung anknüpfe. Mangels Entscheidungsermessens finde sich auch im Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetz (BayVwVfG) keine Rechtsgrundlage.

Die Auflage sei mit dem in der Ausbildungs- und Prüfungsordnung für Juristen niedergelegten Ziel des Vorbereitungsdienstes unvereinbar und beeinträchtige daher die Ausbildungsfreiheit. Ausbildungsziel sei die eigenverantwortliche Übernahme praktischer Tätigkeiten und die Erlangung richterlicher Kompetenzen. Daraus ergebe sich ein Recht der Rechtsreferendare zur Wahrnehmung von richterlichen Tätigkeiten wie etwa die Beweiserhebung oder die Leitung einer mündlichen Verhandlung. Die Auflage verhindere aber die Erreichung dieses Ausbildungsziels. Da es dem jeweiligen Ausbildungsrichter obliege, einzelne richterliche Aufgaben zu übertragen, könne diese Kompetenz nicht im Vorfeld durch eine restriktive Auflage ausgeschlossen werden. Darüber hinaus sei die Verwaltungspraxis gleichheitswidrig, da nur muslimische Referendarinnen mit einer derartigen Auflage beschwert würden. Ein zulässiges Differenzierungskriterium sei nicht ersichtlich. Es bestünden im Vergleich zu den übrigen Referendaren anderer Glaubensrichtungen keine Unterschiede von solcher Art, die eine Ungleichbehandlung rechtfertigen würden.

Schließlich genüge die Auflage auch nicht dem Bestimmtheitsgebot. Beispielweise sei unklar, ob die Auflage auch Tätigkeiten - wie etwa die bloße Präsenz am Richtertisch - erfasse. Diese Unsicherheit zeige sich daran, dass die zuständige Ausbildungsrichterin in der Zivilstation zunächst Rücksprache mit dem Oberlandesgericht ... habe nehmen müssen, ob eine derartige Tätigkeit mit der Auflage vereinbar sei. Diese Unsicherheit sei aber im Hinblick auf die gravierende Rechtsfolge dieses Verstoßes (Beendigung des Ausbildungsverhältnisses) nicht hinnehmbar.

Mit Bescheid vom 15. Juni 2015 hob der Präsident des Oberlandesgerichts ... die streitgegenständliche Auflage vom 3. September 2014 auf, da mit Ablauf des 31. Mai 2015 die Strafrechtsstation beendet worden und die besagte Auflage daher nicht mehr erforderlich sei.

Mit Schreiben der Klägerin vom 9. Juli 2015 wurde daraufhin der ursprüngliche Klageantrag angepasst. Sie stellt nunmehr den Antrag,

festzustellen, dass die mit dem Einstellungsbescheid vom 3. September 2014 (Gz: ...) verbundene Auflage „dass bei Ausübung hoheitlicher Tätigkeiten mit Außenwirkung (z. B. Wahrnehmung des staatsanwaltschaftlichen Sitzungsdienstes, Vernehmung von Sachverständigen und Zeugen in der Zivilstation) keine Kleidungsstücke, Symbole und andere Merkmale getragen werden dürfen, die objektiv geeignet sind, das Vertrauen in die religiös-weltanschauliche Neutralität der Dienstausübung zu beeinträchtigen“ rechtswidrig gewesen ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt hat.

Begründet wurde die Umstellung des Klageantrags im Wesentlichen damit, dass sich das ursprüngliche Klagebegehren durch die Aufhebung der Auflage erledigt habe. Es bestehe ein besonderes Interesse an der Feststellung, dass die Auflage rechtswidrig gewesen sei. Das Kopftuchverbot stelle eine besonders schwerwiegende Grundrechtsbeeinträchtigung dar, da nicht lediglich die allgemeine Handlungsfreiheit der Klägerin tangiert sei, sondern sie gerade auch in der Religions- und Ausbildungsfreiheit betroffen werde. Aufgrund der stigmatisierenden Wirkung sowie der besonderen Abhängigkeitssituation durch das Angewiesensein der Klägerin auf das monopolisierte Ausbildungsverhältnis handele es sich um einen tiefgreifenden Grundrechtseingriff.

Auch sei von einer konkreten Wiederholungsgefahr auszugehen, da der Beklagte die Auflage lediglich im Hinblick auf die Beendigung der Strafrechtsstation aufgehoben habe. Ein erneuter Erlass mit identischem Inhalt würde bevorstehen, sobald sich die Klägerin wieder bewerbe, etwa für die Wahlstation im Rahmen des Vorbereitungsdienstes oder nach Abschluss der Ausbildung für eine berufliche Laufbahn in der bayerischen Justiz.

Schließlich bestehe ein Rehabilitationsinteresse, da die Auflage eindeutig diskriminierenden Charakter aufgewiesen habe. Sie habe die Klägerin in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, ihrer Religionsfreiheit, sowie in ihrer Ausbildungsfreiheit verletzt. Diese Verletzungen wirkten auch diskriminierend, da die Geschehnisse der Öffentlichkeit und insbesondere den anderen Mitreferendaren sowie den Beteiligten in Gerichtsverhandlungen nicht verschlossen geblieben seien. Zudem offenbare sich die diskriminierende Wirkung der Auflage bereits durch die in der E-Mail vom 21. Juli 2014 zum Ausdruck gebrachte Motivation für den Erlass der Auflage, die unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Religionszugehörigkeit erfolgt sei.

Mit Schreiben des Präsidenten des Oberlandesgerichts ... vom 27. August 2015 wandte sich der Beklagte gegen das Klagebegehren. Für ihn ist beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klage sei unzulässig, da es am Fortsetzungsfeststellungsinteresse fehle. Ein tiefgreifender Grundrechtseingriff liege nicht vor, da der Klägerin nicht generell versagt worden sei, konnotierte Kleidung während des Vorbereitungsdienstes zu tragen. Ob ein Ausbildungsrichter einem Rechtsreferendar eine Sitzungsleitung übertrage, liege ohnehin allein in dessen Ermessen. Die nicht durchgeführte Sitzungsleitung sei auch nicht negativ im Ausbildungszeugnis berücksichtigt worden. Beim Strafgericht komme eine Verhandlungsleitung generell nicht in Betracht. Zudem reiche allein ein tiefgreifender Grundrechtseingriff nicht für die Bejahung des besonderen Feststellungsinteresses aus. vielmehr sei ein Eingriffsakt nötig, der wegen seiner typischerweise kurzfristigen Erledigung sonst regelmäßig keiner gerichtlichen Prüfung in einem Hauptsacheverfahren zugeführt werden könne. Dies sei hier - im Falle einer Nebenbestimmung zu einem Dauerverwaltungsakt - nicht der Fall.

Auch bestehe kein Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr. Die bloß vage Möglichkeit einer Wiederholung reiche nicht. Es sei nicht beabsichtigt, gegenüber der Klägerin für die restliche Zeit der Ausbildung erneut eine derartige Auflage zu erlassen. Dies gelte auch für den Fall, dass die Klägerin ihr Pflichtwahlpraktikum im Berufsfeld „Justiz“ absolviere.

Schließlich bestehe kein Rehabilitationsinteresse, da die Klägerin nicht diskriminiert worden sei. Ob einem Rechtsreferendar die Leitung der Sitzung übertragen werde oder ob dieser auf der Richterbank oder im Zuschauerraum teilnehme, stehe allein im Ermessen des Ausbildungsrichters. Weiterhin stelle die Auflage nicht auf die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religionsgemeinschaft ab, sondern trage dem Gebot der Neutralität des Staates bei der Wahrnehmung hoheitlicher Befugnisse Rechnung. Auch an der für eine Diskriminierung erforderlichen Außenwirkung fehle es. Seitens des Beklagten sei die Erteilung der Auflage weder an andere Rechtsreferendare, noch an andere Sitzungsbeteiligte zur Kenntnis gebracht worden. Aus dem Umstand, dass die Klägerin bei den von ihr besuchten Gerichtsverhandlungen nicht auf der Richterbank gesessen sei, könne kein Rückschluss auf die Existenz und den Inhalt der Auflage gezogen werden.

Mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2015 bestellte sich der Prozessbevollmächtigte der Klägerin und führte ergänzend aus, es liege ein besonderes Feststellungsinteresse in Form eines Präjudizinteresses vor. Die Klägerin bereite neben dem hiesigen Verfahren einen Amtshaftungsprozess infolge der diskriminierenden Auflagenerteilung durch den Beklagten vor. Damit sei ein entsprechender Amtshaftungsprozess mit hinreichender Sicherheit zu erwarten. Auch erscheine dieser nicht offenbar aussichtslos. Hiervon sei nur auszugehen, wenn ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung erkennbar sei, dass der behauptete Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestehen könne. Ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten gerichtet auf Entschädigung in Form von Schmerzensgeld wegen der Verletzung des Persönlichkeitsrechts der Klägerin sei aber nicht von vornherein ausgeschlossen.

Der Beklagte äußerte sich mit Schreiben vom 4. März 2016 hierzu und legte insbesondere dar, dass kein präjudizielles Feststellungsinteresse vorliege, weil der angestrebte Amtshaftungs- oder Entschädigungsprozess offensichtlich aussichtlos sei. Ein Anspruch auf Schmerzensgeld scheide aus, da weder Körper, Gesundheit, Freiheit oder sexuelle Selbstbestimmung der Klägerin verletzt seien und Schmerzensgeld bei der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nicht gewährt werde. Ein Anspruch auf Geldentschädigung wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts stehe der Klägerin offenkundig nicht zu, da eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nicht vorliege. Eine Einschränkung der Religionsfreiheit führe nicht automatisch zu einer Persönlichkeitsrechtsverletzung. Auch liege keine diskriminierende Wirkung der Auflage vor, so dass dieser Umstand nicht zu einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts führen könne. Auf die Anordnungen der Ausbildungsrichterin könne nicht abgestellt werden, da diese keine Verwaltungsakte seien und auch keine Vollziehung der streitgegenständlichen Auflage darstellen würden. Unabhängig davon scheide ein Anspruch auf Geldentschädigung wegen Persönlichkeitsrechtsverletzung aber jedenfalls deswegen aus, da es sich nicht um einen besonders schwerwiegenden Eingriff handele und die Beeinträchtigung auch in anderer Weise - nämlich durch Anstrengung eines Verfahrens zur Gewährung einstweiligen Rechtschutzes - befriedigend ausgeglichen hätte werden können.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2016 teilte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit, dass diese einen Anspruch auf Ersatz des durch die streitgegenständliche Auflage entstandenen immateriellen Schadens wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts klageweise vor dem Landgericht ... in Form eines Amtshaftungsprozesses geltend gemacht habe.

Am 30. Juni 2016 fand mündliche Verhandlung statt. Die Sache wurde mit den Parteien in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erörtert. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin stellte klar, dass vom Klageantrag das zunächst geltend gemacht Begehren festzustellen, dass die Auflage die Klägerin in ihren eigenen Rechten verletzt hat, nicht umfasst sein soll.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vorliegenden Gerichts- und Behördenakten sowie auf die Sitzungsniederschrift über die mündliche Verhandlung vom 30. Juni 2016 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig und begründet, da die dem Zulassungsbescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichts ... vom 3. September 2014 beigefügte (mit Bescheid vom 15. Juni 2015 aufgehobene) Auflage, „dass bei Ausübung hoheitlicher Tätigkeiten mit Außenwirkung (z. B. Wahrnehmung des staatsanwaltschaftlichen Sitzungsdienstes, Vernehmung von Sachverständigen und Zeugen in der Zivilstation) keine Kleidungsstücke, Symbole und andere Merkmale getragen werden dürfen, die objektiv geeignet sind, das Vertrauen in die religiös-weltanschauliche Neutralität der Dienstausübung zu beeinträchtigen“ (in der Gestalt des - ausgehend vom Klageantrag nicht Gegenstand des Fortsetzungsfeststellungsbegehrens darstellenden - Widerspruchsbescheids des Präsidenten des Oberlandesgerichts ... vom 3. März 2015) rechtswidrig war (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog).

A) Die Klage erweist sich als zulässig.

I)

Die zunächst statthafte isolierte Anfechtungsklage gegen die streitgegenständliche Auflage wurde nach deren Aufhebung durch Bescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichts ... vom 15. Juni 2015 und die dadurch eingetretene Erledigung (Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG) gemäß § 173 VwGO i. v. m. § 264 Nr. 2 ZPO zulässigerweise in eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog umgestellt (vgl. z. B. BVerwG, U. v. 22.1.1998 - 2 C 4.97 - BayVBl 1998, 668). Zur Sicherstellung einer umfassenden Rechtsweggarantie nach Art. 19 Abs. 4 GG ist bei Erledigung einer Nebenbestimmung die Feststellung der Rechtswidrigkeit der jeweiligen Nebenbestimmung im Rahmen einer analogen Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft (vgl. z. B. BVerwG, U. v. 15.1.2008 - 1 C 17.07 - NVwZ 2008, 796; VG Berlin, U. v. 11.3.2016 - 1 K 59.14 - juris Rn. 16 ff.; VG Hamburg, U. v. 4.5.2015 - 15 K 5256/13 - juris Rn. 27 ff.; Gerhardt in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Februar 2016, § 113 Rn. 79; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 36 Rn. 55a).

II)

Die Klägerin hat das Vorliegen des notwendigen Fortsetzungsfeststellungsinteresses im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ausreichend dargetan. Aus dessen Wortlaut und dem systematischen Zusammenhang mit § 42 VwGO ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichte nur ausnahmsweise für die Überprüfung erledigter Verwaltungsakte in Anspruch genommen werden können. Nach dem Wegfall der mit dem Verwaltungsakt verbundenen Beschwer wird gerichtlicher Rechtsschutz grundsätzlich nur dann zur Verfügung gestellt, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an einer nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Maßnahme hat. Es muss - unabhängig von der Intensität des erledigten Eingriffs und vom Rang der betroffenen Rechtspositionen - über das bloße Interesse an der Klärung der Rechtswidrigkeit der Behördenentscheidung hinausgehen und kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein (vgl. hierzu z. B. BVerwG, U. v. 16.5.2013 - 8 C 20.12 - ZfWG 2013, 454). Maßgeblich ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet erscheint, die Position des Klägers in den genannten Bereichen zu verbessern (Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 113 Rn. 130 m. w. N.).

Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich aus einem Rehabilitationsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Zusätzlich kommt das Bestehen eines berechtigten Feststellungsinteresses auch in den Fällen in Betracht, in denen die erledigte behördliche Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht. Als Sachentscheidungsvoraussetzung muss das Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen (BVerwG, B. v. 5.2.2015 - 1 WB 24.14 - juris Rn. 20; U. v. 26.2.2014 - 6 C 1.13 - NVwZ 2014, 883; U. v. 16.5.2013 - 8 C 15.12 - ZfWG 2013, 380; B. v. 30.4.1999 - 1 B 36.99 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 6).

1) Die Klägerin kann hier kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr geltend machen. Hierfür ist Voraussetzung, dass die geltend gemachte Wiederholungsgefahr hinreichend konkret ist (BVerfG, B. v. 3.3.2004 - 1 BvR 461/03 - NJW 2004, 2512; BVerwG, B. v. 26.4.1993 - 4 B 31.93 - NVwZ 1994, 282; U. v. 21.11.1980 - 7 C 18.79 - DVBl 1981, 682). Eine hinreichend konkrete Wiederholungsgefahr ist im vorliegenden Fall aber weder substantiiert vorgetragen, noch sonst ersichtlich. Nach ihren eigenen Angaben wird die Klägerin ab dem 1. Juli 2016 das Pflichtwahlpraktikum im Rahmen des juristischen Vorbereitungsdienstes für drei Monate beim Auswärtigen Amt in Berlin und anschließend bis zum Ausscheiden aus dem Vorbereitungsdienst Anfang Dezember 2016 bei der Rechtsanwaltskanzlei ... in ... ableisten. Bei dieser Sachlage erscheint das Eintreten einer mit der Konstellation in der Zivil- oder Strafrechtsstation vergleichbaren Situation ausgeschlossen, da bei den vorgenannten Ausbildungsstellen keine Möglichkeit besteht, hoheitliche Tätigkeiten mit vergleichbarer Außenwirkung zu Ausbildungszwecken übertragen zu erhalten. Für den Fall, dass die Klägerin entgegen ihrer derzeitigen Planungen doch noch beabsichtigen sollte, das Pflichtwahlpraktikum bei der bayerischen Justiz abzuleisten, fehlt es hierfür an konkreten Anhaltspunkten, die das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr rechtfertigen könnten, zumal der Beklagte erklärt hat, dabei auf den erneuten Erlass der streitgegenständlichen Auflage zu verzichten.

Falls die Klägerin nach Abschluss ihrer Ausbildung möglicherweise eine Laufbahn in der bayerischen Justiz anstreben sollte, vermag auch dies nicht zur Bejahung einer Wiederholungsgefahr führen, da in diesem Fall eine rechtlich andere Situation eintreten würde, die mit der derzeitigen Ausbildungssituation nicht vergleichbar ist.

2) Das besondere Feststellungsinteresse kann auch nicht wegen eines durch die Umsetzung der Auflage eingetretenen schweren Grundrechtseingriffs bejaht werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann allein ein tiefgreifendender Grundrechtseingriff das Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht begründen. Eine Ausnahme gilt im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich nur bei Eingriffsakten, die sonst wegen ihrer typischerweise kurzfristigen Erledigung regelmäßig keiner gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden könnten (BVerwG, U. v. 16.5.2013 - 8 C 22.12 - BVerwGE 146, 303). Letzteres ist bei der streitgegenständlichen Auflage - als Nebenbestimmung zu einem Verwaltungsakt mit Dauerwirkung - nicht der Fall. Da der behauptete Grundrechtseingriff - nach der am 15. Juni 2015 erfolgten Aufhebung der Auflage - nicht fortdauert, fehlt es schon an der notwendigen Schwere des Grundrechtseingriffs. Zwar werden durch die Auflage insbesondere die in Art. 4 Abs. 1 und 2 GG bzw. Art 107 Abs. 1, 2 und 4 BV gewährleisteten Grundrechte inhaltlich tangiert. Der Klägerin war es jedoch nur im Hinblick auf einzelne bzw. marginale Ausschnitte des Referendariats verwehrt, konnotierte Kleidung zu tragen. Im Rahmen der Strafrechtstation war sie im Übrigen nicht der Staatsanwaltschaft, sondern einer Strafrichterin zugewiesen. Hier sind nach § 10 Satz 1 GVG keine Tätigkeiten mit Außenauftritt vorgesehen und auch nicht erfolgt. Für einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff ist aber eine Eingriffsintensität notwendig, die einem Berufsverbot gleichkommt (Kopp/Schenke, a. a. O., § 113 Rn. 146). Hiervon kann vorliegend nicht ausgegangen werden, da es der Klägerin im Rahmen ihrer Ausbildung außerhalb der Ausübung hoheitlicher Tätigkeiten gestattet war, ein Kopftuch zu tragen und zudem weder vorgetragen noch sonst erkennbar ist, dass sie durch die Umsetzung der Auflage sonstige Nachteile nennenswerter Art erlitten hat.

3) Mangels Entscheidungsrelevanz kann dahinstehen, ob die Klägerin ein besonders Feststellungsinteresse in der Form des Rehabilitationsinteresses besitzt. Dieses liegt vor, wenn die begehrte Feststellung, dass der Verwaltungsakt bzw. die Nebenbestimmung rechtswidrig war, als „Genugtuung“ erforderlich ist, weil die behördliche Maßnahme diskriminierenden Charakter hatte und diese geeignet war, eine Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts des Betroffenen herbeizuführen (BVerfG, B. v. 3.3.2004 - 1 BvR 461/03 - NJW 2004, 2512; BVerwG, U. v. 21.3.2013 - 3 C 6.12 - NVwZ 2013, 1550). Im vorliegenden Fall könnte die diskriminierende Wirkung der streitgegenständlichen Auflage daraus folgen, dass es der Klägerin, die u. a. am 7., 14., 21. und 28. November 2014 jeweils gemeinsam mit einer Mitreferendarin den Verhandlungen ihrer Ausbildungsrichterin in der Zivilstation beiwohnte, aufgrund der streitgegenständlichen Auflage untersagt war, die Verhandlungen (zeitweise) zu leiten oder am Richtertisch Platz zu nehmen. Da sie von einem an den Gerichtsterminen teilnehmenden Rechtsanwalt darauf angesprochen wurde, wieso nicht auch sie auf der Richterbank sitze, ist eine Situation entstanden, bei der eine gewisse Stigmatisierung der Klägerin zumindest nicht gänzlich ausgeschlossen erscheint.

Die Argumentation der Beklagtenseite, dass seitens der Behörde keine Bekanntgabe der Auflage nach außen erfolgt sei und deshalb keine Außenwirkung vorliege und auch nicht in abstrakter Weise auf die Existenz einer solchen Auflage geschlossen werden könne, kann nicht durchgreifen. Für den Ausschluss des Rehabilitationsinteresses ist maßgeblich, dass der Auflage - aufgrund welcher konkreten Umstände auch immer - überhaupt keine Außenwirkung zukommt (vgl. BVerwG, U. v. 16.5.2013 - 8 C 20.12 - ZfWG 2013, 454; BayVGH, B. v. 25.4.2014 - 12 ZB 13.1197 - Rn. 10; VG Magdeburg, U. v. 24.10.2013 - 4 A 155/13 - juris Rn. 27). Dies ist hier aber nicht der Fall. Indem jedenfalls die Mitreferendarin und die Ausbildungsrichterin von der Auflage Kenntnis hatten, erlangte die Maßnahme - wenn auch nur in beschränktem Umfang - Außenwirkung.

Falls vom Vorliegen eines Rehabilitationsinteresses ausgegangen würde, wäre dieses bei wertender Betrachtung der Verhältnisse des Einzelfalls aber wohl nicht als schutzwürdig einzustufen. Es spricht hier einiges dafür, dass dessen Schutzwürdigkeit wegen widersprüchlichen Verhaltens der Klägerin („venire contra factum proprium“) entfallen ist. Ein solches Verhalten dürfte darin zu sehen sein, dass sie - obwohl sie bereits mit der Zustellung des Zulassungsbescheids am 5. September 2014 mit der streitgegenständlichen Auflage beschwert war - bis zum 20. Januar 2015 mit der Einlegung des gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung auslösenden Widerspruchs abwartete und die mit dem Kopftuchverbot verbundenen Ausbildungseinschränkungen zunächst hinnahm. Dadurch, dass die Klägerin am 14. November 2014 gegen die Auflage „Beschwerde“ bei ihrer damaligen gemäß § 52 Abs. 2 JAPO vorgesetzten Ausbildungsrichterin erhoben und sich folglich mittels Remonstration (Art. 7 BayBG i. v. m. Art 2 Abs. 2 Satz 1 SiGjurVD) gegen die Auflage gewandt hat, dürfte in diesem Zusammenhang nicht ausreichen, um das Absehen von der Erhebung eines Widerspruchs zu kompensieren und das Bestehen des Rehabilitationsinteresses begründen zu können. Nach ihren eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung wollte die Klägerin damit den Dienstweg einhalten und eine Klärung erreichen, welche Folgen mit der Auflage in der Praxis verbunden sind und wie die Auflage konkret umgesetzt wird. Da die ersten Ausbildungstage in der Zivilstation am 7. bzw. 14. November 2014 stattfanden, dürfte es im Hinblick auf das Rehabilitationsinteresse letztlich wohl als gegen Treu und Glauben verstoßendes Verhalten anzusehen sein, zunächst das tatsächliche Ausmaß der Folgen der streitgegenständlichen Auflage für ihre Ausbildung abzuwarten, anschließend lediglich eine nicht mit aufschiebender Wirkung verbundene „Beschwerde“ bei der Ausbildungsrichterin einzulegen (Remonstration) und erst einige Wochen nach dem Entstehen des von ihr später als diskriminierend beanstandeten Ausbildungsgeschehens Widerspruch zu erheben.

4) Ein besonderes Feststellungsinteresse besteht aber jedenfalls deshalb, weil die begehrte Feststellung der Rechtswidrigkeit der Auflage präjudiziell für die Geltendmachung eines Amtshaftungsanspruchs durch die Klägerin sein kann. Das setzt zunächst voraus, dass sich die Nebenbestimmung nach Klagerhebung erledigt hat, der Amtshaftungsprozess mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist und nicht offensichtlich aussichtslos erscheint (BVerwG, U. v. 22.1.1998 - 2 C 4.97 - NVwZ 1999, 404; BayVGH, U. v. 14.1.1991 - 2 B 90.1756 - NVwZ-RR 1991, 519). Eine Erledigung nach Klageerhebung liegt vor, da die Klägerin am 3. April 2015 Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht Augsburg erhoben hat und die Auflage erst nachfolgend mit Bescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichts ... vom 15. Juni 2015 (wieder) aufgehoben wurde. Weiter teilte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit Schriftsatz vom 27. Juni 2016 mit, dass mittlerweile ein Amtshaftungsprozess gerichtet auf Ersatz des durch die streitgegenständliche Auflage entstandenen immateriellen Schadens wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin vor dem Landgericht ... anhängig gemacht wurde. Schließlich war auch nicht von einer offensichtlichen Aussichtslosigkeit des Amtshaftungsprozesses auszugehen. Dies ist nur dann anzunehmen, wenn ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung erkennbar ist, dass der behauptete Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestehen kann (BVerwG, U. v. 22.1.1998 - 2 C 4.97 - BayVBl 1998, 668; Kopp/Schenke, a. a. O., § 113 Rn. 136; Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2016, § 113 Rn. 89). In Betracht kommt vorliegend ein Amtshaftungsanspruch nach Art. 34 GG i. v. m. § 839 Abs. 1, § 823 Abs. 1 BGB i. v. m. Art. 2 Abs. 1 i. v. m. Art. 1 Abs. 1 GG. voraussetzung hierfür ist eine schwerwiegende Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, bei der die Beeinträchtigung nach der Art der Verletzung nicht in anderer Weise befriedigend ausgeglichen werden kann (Sprau in Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 823 Rn. 130 m. w. N.). Dass hier eine solche qualifizierte Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin vollumfänglich auszuschließen ist, kann aber nicht von vornherein und ohne genauere rechtliche Prüfung angenommen werden.

III)

Auch im Übrigen erweist sich die Klage als zulässig. Insbesondere ist die Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO gegeben, da es zumindest möglich erscheint, dass die Klägerin in ihrer Religionsfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 und 2 GG bzw. Art. 107 Abs. 1, 2 und 4 BV oder in Bezug auf das Grundrecht der Ausbildungsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG bzw. Art. 101 BV verletzt ist (s. hierzu Kopp/Schenke, a. a. O., § 42 Rn. 66; Happ in Eyermann, a. a. O., § 42 Rn. 93 m. w. N.).

B) Die Klage ist auch begründet, da die dem Zulassungsbescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichts ... vom 3. September 2014 beigefügte (mit Bescheid vom 15. Juni 2015 aufgehobene) Auflage, „dass bei Ausübung hoheitlicher Tätigkeiten mit Außenwirkung (z. B. Wahrnehmung des staatsanwaltschaftlichen Sitzungsdienstes, Vernehmung von Sachverständigen und Zeugen in der Zivilstation) keine Kleidungsstücke, Symbole und andere Merkmale getragen werden dürfen, die objektiv geeignet sind, das Vertrauen in die religiös-weltanschauliche Neutralität der Dienstausübung zu beeinträchtigen“ (in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Präsidenten des Oberlandesgerichts ... vom 3. März 2015) rechtswidrig war (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog). Dabei war als maßgeblicher Zeitpunkt für die der Entscheidung über das Fortsetzungsfeststellungsbegehren zugrunde zulegende Sach- und Rechtslage auf den Zeitpunkt der Aufhebung der Auflage durch Bescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichts ... vom 15. Juni 2015, also den Zeitpunkt der Erledigung, abzustellen (Kopp/Schenke, a. a. O., § 113 Rn. 147).

I)

Es kann dahingestellt bleiben, ob es der gegenüber der Klägerin erlassenen Auflage bereits an der nötigen Bestimmtheit nach Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG fehlte. von einer hinreichenden Bestimmtheit einer behördlichen Anordnung kann ausgegangen werden, wenn der Inhalt der getroffenen Regelung für die am Verwaltungsverfahren Beteiligten, insbesondere für den Adressaten der Regelung, so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, dass sie ihr Verhalten danach richten können (BVerwG, U. v. 2.7.2008 - 7 C 38.07 - BVerwGE 131, 259; B. v. 24.6.1971 - I C 39.67 - BVerwGE 38, 211). Diese Anforderungen dürften hier jedenfalls insoweit eingehalten worden sein, als der Inhalt der Auflage durch die aufgeführten Beispiele „Wahrnehmung des staatsanwaltschaftlichen Sitzungsdienstes und Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen in der Zivilstation“ soweit konkretisiert wurde, dass sowohl für die Klägerin als auch für deren Ausbildungsrichterin ersichtlich war, dass die Auflage die Ausübung hoheitlicher Tätigkeiten betrifft, die dem Rechtsreferendar nach § 10 Satz 1, § 142 Abs. 3 GVG im Rahmen der Ausbildung übertragen werden können. Ob darüber hinaus bestehende Zweifel an der inhaltlichen Bestimmtheit zur Rechtswidrigkeit der Auflage führen könnten, bedarf letztlich keiner Entscheidung, da sich die Rechtswidrigkeit jedenfalls aus dem Umstand ergibt, dass keine Rechtsgrundlage vorlag, die den Erlass der Auflage zu rechtfertigen in der Lage gewesen wäre.

II)

Dem Beklagten steht für die Beifügung der streitgegenständlichen Auflage zum Zulassungsbescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichts ... vom 3. September 2014 keine Befugnisnorm zur Verfügung.

Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist für behördliche Eingriffe in Form von Verboten (auch in der Gestalt von Nebenbestimmungen), z. B. Auflagen im Sinn von Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG, sowie wirkungsähnlichen anderen Maßnahmen, die in den Schutzbereich eines Grundrechts fallen, dadurch die Reichweite des Grundrechts beschränken und damit „wesentlich“ sind in dem Sinne, dass sie die Grundlagen der sozialen Gemeinschaft betreffen, ein Parlamentsgesetz durch den förmlichen Gesetzgeber erforderlich (BVerfG, U. v. 24.9.2003 - 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282; s. auch BayVGH, B. v. 22.4.2014 - 7 CS 13.2592, 7 C 13.2593 - BayVBl 2014, 533; VG Düsseldorf, U. v. 8.11.2013 - 26 K 5907/12 - juris Rn. 48; VG Augsburg, U. v. 16.4.2013 - Au 3 K 12.1328 - juris Rn. 23).

Im vorliegenden Fall ist u. a. der Schutzbereich der Religionsfreiheit betroffen und der inhaltliche Geltungsbereich dieses Grundrechts durch die streitgegenständliche Auflage beeinträchtigt. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG bzw. Art. 107 Abs. 1, 2 und 4 BV enthalten ein umfassend zu verstehendes Grundrecht, das die Freiheit des Glaubens und das Recht auf freie Religionsausübung garantiert. Es erstreckt sich nicht nur auf die innere Freiheit, zu glauben oder nicht zu glauben, d. h. einen Glauben zu haben, zu verschweigen, sich vom bisherigen Glauben loszusagen, und einem anderen Glauben zuzuwenden („forum internum“), sondern auch auf die äußere Freiheit, den Glauben zu bekunden und zu verbreiten, für seinen Glauben zu werben und andere von ihrem Glauben abzuwerben („forum externum“). Umfasst sind damit nicht allein kultische Handlungen und die Ausübung und Beachtung religiöser Gebräuche, sondern auch die religiöse Erziehung sowie andere Äußerungsformen des religiösen und weltanschaulichen Lebens. Dazu gehört auch das Recht der Einzelnen, ihr gesamtes Verhalten an den Lehren ihres Glaubens auszurichten und ihrer inneren Glaubensüberzeugung gemäß zu handeln, also glaubensgeleitet zu leben, wozu auch die religiös motivierte Gestaltung des äußeren Erscheinungsbilds durch Kleidung gehört (BVerfG, U. v. 24.9.2003 - 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282; B. v. 16.10.1968 - 1 BvR 241/66 - BVerfGE 24, 236; B. v. 19.10.1971 - 1 BvR 387/65 - BVerfGE 32, 98; Meder/Brechmann, BV, 5. Aufl. 2014, Art. 107 Anm. 1 f.).

Bei Würdigung dessen, was im Einzelfall als Ausübung von Religion und Weltanschauung zu betrachten ist, darf das Selbstverständnis der jeweils betroffenen Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften und des einzelnen Grundrechtsträgers nicht außer Betracht bleiben (BVerfG, B. v. 16.10.1968 - 1 BvR 241/66 - BVerfGE 24, 236). Dies bedeutet jedoch nicht, dass jegliches Verhalten einer Person allein nach deren subjektiver Bestimmung als Ausdruck der Glaubensfreiheit angesehen werden muss. Die staatlichen Organe dürfen prüfen und entscheiden, ob hinreichend substantiiert dargelegt ist, dass sich das Verhalten tatsächlich nach geistigem Gehalt und äußerer Erscheinung in plausibler Weise dem Schutzbereich des Art. 4 GG zuordnen lässt, also tatsächlich eine religiös anzusehende Motivation hat (vgl. z. B. BVerfG, U. v. 15.1.2002 - 1 BvR 1783/99 - BVerfGE 104, 337).

Nach diesem Verständnis des Grundrechts der Religionsfreiheit ist dessen Schutzbereich eröffnet, weil das Tragen eines muslimischen Kopftuches („Hidschab“), durch das Haare und Hals nachvollziehbar aus religiösen Gründen bedeckt werden, als Teil der Religionsausübung nach außen in den Bereich des sog. „forum externum“ fällt (BVerfG, B. v. 27.1.2015 - 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10 - BVerfGE 138, 296; U. v. 24.9.2003 - BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282; KG Berlin, U. v. 9.10.2012 - (3) 121 Ss 166/12 (120/12) - juris Rn. 5 f.; VG Augsburg U. v. 16.4.2013 - Au 3 K 12.1328 - juris Rn. 23; Böckenförde, NJW 2001, 723). Die Klägerin macht auch - ohne dass dies zweifelhaft erscheint - eine religiöse Motivation für das von ihr als aus Glaubensgründen verpflichtend dargestellte Tragen des Kopftuchs geltend. Die religiöse Fundierung der Pflicht, als Frau ein islamisches Kopftuch zu tragen, ist plausibel und in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannt (s. hierzu BVerfG, B. v. 27.1.2015 - 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10 - BVerfGE 138, 296).

Die Klägerin kann sich auch als Rechtsreferendarin in einem öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnis auf ihr Grundrecht aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG berufen (vgl. für Beamte BVerfG, U. v. 24.9.2003 - BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282; für Angestellte im öffentlichen Dienst BVerfG, B. v. 27.1.2015 - 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10 - BVerfGE 138, 296).

Da die streitgegenständliche Auflage ein staatliches Handeln darstellt, welches der Klägerin ein Verhalten, das in den Schutzbereich eines Grundrechts fällt, erheblich erschwert oder unmöglich macht, ist der Eingriffscharakter dieser Maßnahme nach dem Eingriffsbegriff des Bundesverfassungsgerichts zu bejahen (BVerfG, U. v. 26.6.2002 - 1 BvR 670/91 - BVerfGE 105, 279).

Damit ist zur Rechtfertigung der streitgegenständlichen Auflage ein formelles Parlamentsgesetz erforderlich. Rechtsstaatsprinzip und Demokratiegebot verpflichten den Gesetzgeber, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen insbesondere dann selbst zu treffen, wenn miteinander konkurrierende grundrechtliche Freiheitsrechte und grundlegende verfassungsrechtliche Prinzipien aufeinander treffen und deren Grenzen ineinander fließen und nur schwer festzustellen sind. Das ist hier - wie auf dem Gebiet des öffentlichen Bildungswesens - der Fall, da insbesondere das konfliktträchtige verfassungsrechtliche Geflecht im Überschneidungsbereich von Religions- und Ausbildungsfreiheit einerseits und dem im Aufgabenfeld der Justiz besondere Bedeutung zukommenden Neutralitätsgebot eine legislative Auflösung erfordert. Eine verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende Rechtsgrundlage, die es erlaubt, einer muslimischen Rechtsreferendarin bei der Ausübung hoheitlicher Tätigkeiten mit Außenwirkung im juristischen Vorbereitungsdienst das Tragen von Kleidungsstücken, Symbolen und anderen Merkmalen zu verbieten, die objektiv geeignet sind, das Vertrauen in die religiös-weltanschauliche Neutralität der Dienstausübung zu beeinträchtigen, ist aber weder dem Bundes- noch dem Landesrecht zu entnehmen.

1) § 46 Abs. 6 Nr. 2 Buchst. a und Buchst. b JAPO werden diesen Anforderungen schon allein deshalb nicht gerecht, da sie lediglich Teil einer exekutiven Rechtsverordnung sind.

Selbst für den Fall, dass § 46 Abs. 6 Nr. 2 JAPO als Befugnisnorm in Betracht käme, wären die Voraussetzungen für eine Anwendung inhaltlich nicht erfüllt. Danach kann die Aufnahme in den Vorbereitungsdienst versagt werden, wenn Tatsachen vorliegen, die die Bewerber für den Vorbereitungsdienst als ungeeignet erscheinen lassen. Nach § 46 Abs. 6 Nr. 2 Buchst. a JAPO ist dies insbesondere der Fall, wenn Tatsachen in der Person der Bewerber die Gefahr einer erheblichen Störung des Dienstbetriebs begründen. Weiter kann die Aufnahme in das Rechtsreferendariat nach § 46 Abs. 6 Nr. 2 Buchst. b JAPO versagt werden, wenn Tatsachen in der Person der Bewerber die Gefahr begründen, dass durch die Aufnahme der Bewerber wichtige öffentliche Belange erheblich beeinträchtigt würden. Im vorliegenden Fall sind keine konkreten Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass durch das Tragen eines islamischen Kopftuchs seitens der Klägerin der Dienstbetrieb, hier also der juristische Vorbereitungsdienst, gestört würde. Für Reibungspunkte mit anderen Referendaren, den Arbeitsgemeinschaftsleitern bzw. den praktischen Ausbildern der Klägerin oder Prozessbeteiligten ist nichts ersichtlich. Was eine mögliche erhebliche Beeinträchtigung öffentlicher Belange betrifft, trägt die Beklagtenseite hierzu jedenfalls nichts substantiiert vor. Im Ergebnis hätte daher nicht davon ausgegangen werden können, dass mit der streitgegenständlichen Auflage beabsichtigt war, die gesetzlichen Voraussetzungen des § 46 JAPO zu sichern.

2) Art. 36 BayVwVfG scheidet als mögliche Rechtsgrundlage ebenfalls aus. Nachdem es sich bei der Entscheidung über die Aufnahme in den juristischen Vorbereitungsdienst nicht um eine Ermessensentscheidung handelt (s. Art. 46 Abs. 1 und 4 JAPO), greift die allgemeine Ermächtigung zur Beifügung von Nebenbestimmungen bei Ermessensverwaltungsakten aus Art. 36 Abs. 2 BayVwVfG nicht (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 17. Aufl. 2016, § 36 Rn. 46 ff.). Aber auch für eine Beifügung von Nebenbestimmungen nach Art. 36 Abs. 1 BayVwVfG ist kein Raum. Nach dieser Vorschrift darf einem Verwaltungsakt, auf dessen Erlass - bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen - ein Anspruch besteht, außer in den Fällen einer ausdrücklichen Ermächtigung der Behörde, eine Nebenbestimmung nur dann und nur insoweit beigefügt werden, als dadurch gewährleistet wird, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden (BVerwG, U. v. 17.10.1997 - 8 C 18.96 - NJW 1998, 94). Wie oben aber bereits dargelegt, kann hier nicht davon ausgegangen werden, dass mit der streitgegenständlichen Auflage beabsichtigt gewesen war, die rechtlichen Voraussetzungen für die Aufnahme in den juristischen Vorbereitungsdienst gemäß § 46 JAPO zu sichern.

3) Die entsprechende Anwendung von Art. 59 Abs. 2 Satz 3 BayEUG, der bestimmt, dass äußere Symbole und Kleidungsstücke, die eine religiöse oder weltanschauliche Überzeugung ausdrücken, von Lehrkräften im Unterricht nicht getragen werden dürfen, sofern die Symbole und Kleidungsstücke bei den Schülerinnen und Schülern oder den Eltern auch als Ausdruck einer Haltung verstanden werden können, die mit den verfassungsrechtlichen Grundwerten und Bildungszielen der Verfassung einschließlich den christlich-abendländischen Bildungs- und Kulturwerten nicht vereinbar ist, auf Rechtsreferendare scheidet sowohl methodisch als auch aus Rechtsgründen aus. Im Übrigen wäre im Fall der Übertragbarkeit der Regelung Art. 59 Abs. 2 Satz 5 BayEUG zu beachten, der im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG gerade Ausnahmen von Satz 3 für Lehrkräfte im Vorbereitungsdienst vorsieht.

4) Auch aus einer entsprechenden Anwendung der einschlägigen gesetzlichen Regelungen für Richter ließe sich das Kopftuchverbot nicht rechtfertigen. Der Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit ist in Art. 97 Abs. 1 GG bzw. Art. 5 Abs. 3, Art. 85 BV, § 39 DRiG sowie Art. 2 Abs. 1 BayRiG i. v. m. § 33 Abs. 1 BeamtStG verankert. Danach soll der Richter in besonderer Weise neutral sein, er ist nur an das Gesetz gebunden. Der Richter hat sich innerhalb und außerhalb seines Amtes so zu verhalten, dass das Vertrauen in seine Unabhängigkeit nicht gefährdet wird, d. h. es wird verlangt, unabhängig nach außen zu erscheinen (Staats, DRiG, Kommentar, § 39 Rn. 2). Zwar liegt es nahe anzunehmen, dass dieser Grundsatz durch das Tragen eines religiös motivierten Kopftuchs gefährdet wird. Hierfür spricht auch Art. 140 GG i. v. m. Art. 137 Abs. 1 Weimarer Reichsverfassung (WRV). Die in institutioneller und ideeller Hinsicht Bedeutung besitzende Regelung wirkt nicht nur einer unbotmäßigen institutionellen Verflechtung von Staat und Religionsgemeinschaften entgegen, sondern auch der Identifizierung des Staates mit einer bestimmten Religion (vgl. z. B. BVerfG, U. v. 19.12.2000 - 2 BvR 1500/97 - BVerfGE 102, 370; B. v. 26.6.2002 - 1 BvR 670/91 - BVerfGE 105, 279). Allerdings kommt zum einen die entsprechende Anwendung von Richter betreffenden gesetzlichen Regelungen auf Rechtsreferendare in einem öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnis rechtlich nicht in Betracht, da sie an das übertragene Richteramt und damit an den Richterstatus anknüpfen und im Übrigen gesetzlich eine entsprechende Anwendung des Rechts der Richter auf Rechtsreferendare nicht vorgesehen ist (vgl. § 2 DRiG, Art. 1 Abs. 1 BayRiG). Dies hat auch bei einer funktionsbezogenen Betrachtung der Tätigkeit der Referendare im juristischen Vorbereitungsdienst zu gelten (vgl. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 SiGjurVD, § 47 JAPO). Zum anderen handelt es sich bei dem Prinzip der richterlichen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nur um einen allgemeinen Grundsatz, der mangels Konkretheit nicht den Anforderungen des in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten rechtstaatlichen Grundsatz des Gesetzesvorbehalts genügt und daher nicht als Befugnisnorm für den Erlass der streitgegenständlichen Auflage herangezogen werden kann.

Die streitgegenständliche Auflage erweist sich daher aufgrund des Fehlens einer deren Erlass rechtfertigenden Rechtsgrundlage im Ergebnis als rechtswidrig und die Fortsetzungsfeststellungsklage als begründet. Die stattgebende Entscheidung schließt - worauf vorsorglich hinzuweisen ist - konkludent die Aufhebung des Widerspruchsbescheids mit ein (vgl. Kopp/Schenke, a. a. O., § 113 Rn. 147).

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. v. m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Die Berufung war zuzulassen, da der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukommt (§ 124 Abs. 2 Nr. 3, § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO).