Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Beschluss, 09. Aug. 2018 - 1 OLG 2 Ss 23/18
Tenor
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der 4. (kleinen) Strafkammer vom 6. Februar 2018 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
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Das Amtsgericht Ludwigshafen am Rhein hat den Angeklagten am 26. Juli 2017 wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in 124 Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 15,00 EUR verurteilt. Ihre am 1. August 2017 dagegen - zunächst unbeschränkt - eingelegte Berufung hat die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 4. Oktober 2017 auf „die Frage der Einziehung von Wertersatz gemäß §§ 73 Abs. 1, 73c StGB“ beschränkt. Das Landgericht hat die Beschränkung der Berufung für wirksam erachtet und auf das Rechtsmittel das angefochtene Urteil dahingehend ergänzt, dass gegen den Angeklagten die Einziehung von Wertersatz in Höhe von 47.443,98 EUR angeordnet wurde.
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Die dagegen gerichtete, mit der Verletzung materiellen Rechts begründete Revision des Angeklagten ist begründet.
I.
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Nach den - aufgrund der Rechtsmittelbeschränkung bindend gewordenen - Feststellungen des Amtsgerichts eröffnete der Angeklagte im Jahr 2009 eine Einzelfirma, die europaweit Kurierdienste von Medikamenten und Zeitungen durchführte. Spätestens zum 1. Januar 2011 übernahm die Ehefrau des Angeklagten den Betrieb als alleinige Betriebsinhaberin. Der Angeklagte wirkte auch danach noch neben seiner Ehefrau maßgeblich an der Betriebsführung mit, so übernahm er die Disposition, die Kundenakquise und die Bearbeitung der Gehaltszahlungen der Mitarbeiter. Da sie aufgrund wachsender familiärer Lebenshaltungskosten in einen finanziellen Engpass gerieten, entschlossen sich der Angeklagte und seine Ehefrau betriebliche Ausgaben zu minimieren um dadurch mehr Einkünfte zur Deckung ihrer Lebenshaltungskosten zu erzielen. Hierzu unterließen sie es, versicherungspflichtige Beschäftigte den Einzugsstellen zu melden, wodurch sie erreichten, dass die zuständigen Krankenversicherungsträger eine Geltendmachung der Versicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt 47.443,98 EUR (Zeitraum: Januar 2011 bis Dezember 2013) unterließen.
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Das Landgericht hat sich aufgrund der Rechtsmittelbeschränkung an die Feststellung einer (faktischen) Arbeitgebereigenschaft des Angeklagten gebunden gesehen und darüber hinaus eine Arbeitgebereigenschaft des Angeklagten auf der Grundlage der vom Amtsgericht hierzu getroffenen Feststellungen auch selbst bejaht. Als Arbeitgeber sei der Angeklagte persönlich verpflichtet gewesen, Sozialversicherungsbeiträge an die Einzugsstellen abzuführen. Indem er dies in strafbarer Weise unterlassen habe, habe er Aufwendungen in entsprechender Höhe erspart, die der Einziehung unterlägen.
II.
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Auch nach der Neuregelung der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung hat diese - mit Ausnahme der Einziehung gemäß §§ 74, 74a StGB - wie bereits nach vormaligem Recht keinen strafenden oder strafähnlichen Charakter. Die rückwirkende Anwendung der (geänderten) Vorschriften verstößt nicht gegen das Rückwirkungsverbot (BGH, Urteil vom 15.05.2018 - 1 StR 651/17, juris Rn. 48 ff.; OLG Köln, Urteil vom 23.01.2018 - III-1 RVs 274/17, juris Rn. 13; zu Art. 7 Abs. 1 S. 2 EMRK vgl. BGH, Beschluss vom 22.03.2018 - 3 StR 42/18, juris).
III.
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Die bisher getroffenen Feststellungen belegen entgegen der Wertung des Landgerichts allerdings nicht, dass der Angeklagte „etwas“ im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB [in der Fassung vom 13.04.2017] erlangt hat.
1.
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Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet bereits die Annahme, der Angeklagte sei „als Arbeitgeber (..) persönlich verpflichtet (gewesen), die Sozialversicherungsbeiträge an die Einzugsstellen abzuführen“ und habe daher Aufwendungen in entsprechender Höhe erspart.
- 8
a) Die bislang getroffenen Feststellungen belegen das persönliche Merkmal der Arbeitgebereigenschaft i.S.d. § 266a StGB auf Seiten des Angeklagten und damit eine ihn persönlich treffende Melde- und Beitragsabführungspflicht nicht.
- 9
Wer Arbeitgeber i.S.d. § 266a StGB ist, bestimmt sich grundsätzlich nach dem Sozialversicherungsrecht (Wiedner in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., StGB § 266a Rn. 1; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 266a Rn. 4). Nach den einschlägigen sozialversicherungsrechtlichen Maßgaben ist als Arbeitgeber jede natürliche oder juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts anzusehen, die Arbeit unmittelbar an andere vergibt und der die Verfügung über die Arbeitskraft, die Einstellung, Verwendung und Entlassung zusteht, für deren Rechnung das Arbeitsentgelt gezahlt wird und der der Erfolg der Arbeitsleistung zugutekommt (Pietrek in jurisPK-SGB IV, 3. Aufl., § 28a Rn. 78; vgl. a.: BGH, Beschluss vom 24.06.2015 - 1 StR 76/15, NStZ 2015, 648). Arbeitgeber im sozialrechtlichen Sinne ist mithin also derjenige, dem der Anspruch auf die vom Beschäftigten nach Maßgabe des Weisungsrechts geschuldete Arbeitsleistung zusteht und der dem Beschäftigten dafür als Gegenleistung zur Entgeltzahlung verpflichtet ist (LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 24.01.2012 - L 8 R 67/09, juris Rn. 27 m.w.N.).
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b) Nach den vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen, die das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, waren die der Beitragspflicht unterfallenden Personen nicht bei dem Angeklagten selbst, sondern bei der von seiner Ehefrau betriebenen Einzelfirma i.S.v. § 7 Abs. 1 SGB IV beschäftigt. Dabei ist - mangels näherer Feststellungen zur Rechtsform des Betriebs - davon auszugehen, dass diese das Unternehmen als Einzelkauffrau i.S.d. §§ 1 ff HGB betrieben hat und sozialversicherungsrechtlich meldeverpflichtet war. Etwas Anderes würde sich im Ergebnis im Übrigen auch dann nicht ergeben, wenn der Angeklagte gemeinsam mit seiner Ehefrau den Betrieb in Form eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR) betrieben hätte. Denn nach der sozialgerichtlichen Rechtsprechung ist Arbeitgeber der bei einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts beschäftigten Personen (allein) die GbR selbst, nicht aber (auch) deren Gesellschafter (LSG Nordrhein-Westfalen aaO. Rn. 27 m.w.N.; LSG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 01.06.2017 - L 3 R 99/16, juris Rn. 51; s.a. OLG Celle, Beschluss vom 12.01.2016 - 2 Ss 188/15, juris Rn. 18).
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Ausgehend von der Melde- und Beitragspflicht hat nach alledem lediglich die Ehefrau des Angeklagten bzw. deren Unternehmen (als Drittbegünstigte i.S.d. § 73b StGB) Aufwendungen erspart.
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c) Die danach lückenhafte Begründung der Arbeitgebereigenschaft des Angeklagten stellt die Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung nicht in Frage. Denn auch wenn dessen Ehefrau und/oder das von dieser betriebene Unternehmen Arbeitgeber i.S.d. § 266a StGB gewesen ist, wäre eine - strafrechtliche - Verantwortlichkeit des Angeklagten über § 14 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Abs. 2 Nr. 1 oder 2 StGB begründet (weiterführend: Wiedner aaO. Rn. 14 ff.).
2.
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§ 73 Abs. 1 StGB bezweckt die Abschöpfung desjenigen Vermögenswerts, den der Tatbeteiligte durch die rechtswidrige Tat erlangt hat, also alles, was in irgendeiner Phase des Tatablaufs in seine Verfügungsgewalt übergegangen und ihm so aus der Tat unmittelbar messbar zugeflossen ist (BGH, Urteil vom 08.02.2018 - 3 StR 560/17, juris Rn. 10). Aus dem Umstand, dass der Angeklagte bei der Führung des Betriebs mitgewirkt hatte und (u.a.) mit der Auszahlung der Gehälter beauftragt gewesen war, lässt sich vor diesem Hintergrund nicht bereits auf eine Erlangung eines Vermögenszuwachses auf Seiten des Angeklagten schließen. Bewirkt der Täter als Organ, Vertreter oder Beauftragter einer juristischen oder natürlichen Person einen Vermögenszuwachs bei dem Vertretenen, kann er grundsätzlich nur dann etwas aus der Tat erlangt haben, wenn er Verfügungsgewalt über das Erlangte innegehabt hat (BGH, Beschluss vom 22.07.2014 - 1 StR 53/14, juris Rn. 6). Es bedarf daher stets der Feststellung tatsächlicher Umstände, aus denen sich ergibt, dass der Täter persönlich etwas erlangt hat, was zu einer Änderung seiner Vermögensbilanz geführt hat, etwa weil eine Trennung von Privatvermögen des Täters und dem Vermögen des Beauftragenden tatsächlich nicht besteht (BGH, Beschluss vom 13.02.2014 - 1 StR 336/13, juris Rn. 75). Eine allein faktische Zugriffsmöglichkeit des Täters auf das Vermögen des Vertretenen bzw. Beauftragenden (§ 14 Abs. 2 StGB) reicht in diesem Zusammenhang nicht aus (BGH, Urteil vom 23.10.2013 - 5 StR 505/12, NStZ 2014, 89, 93). Auch eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung kommt nur in Betracht, wenn dem Angeklagten zumindest Mitverfügungsgewalt über die jeweiligen Taterlöse zukommen sollte und er diese auch tatsächlich hatte (BGH, Beschlüsse vom 13.11.1996 - 3 StR 482, juris Rn.3, vom 13.12.2006 - 4 StR 421/06, juris Rn. 6 und vom 07.06.2018 - 4 StR 63/18, juris Rn. 12).
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Eine fehlende Trennung zwischen dem Vermögen des von der Ehefrau des Angeklagten betriebenen Unternehmens einerseits und dem Privatvermögen des Angeklagten andererseits wird durch die bisher getroffenen Feststellungen indes nicht belegt. Die Feststellung, dass der Angeklagte und seine Ehefrau durch die Taten mehr Einkünfte aus dem Betrieb zur Deckung ihrer Lebensunterhaltskosten erzielen wollten [und offenbar auch haben] (UA S. 3) belegt nicht, dass jeder aus den Taten folgende Vermögenszufluss auf Seiten des Betriebes sogleich einen Vermögenszuwachs auf Seiten des Angeklagten bewirkt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 13.02.2014 - 1 StR 336/13, juris Rn. 75 m.w.N.). Insoweit hätte es näherer Feststellungen zu Art und Umfang der Mitverfügungsgewalt des Angeklagten über das Vermögen seiner Ehefrau bzw. ihres Unternehmens bedurft.
3.
- 15
Der neu zur Entscheidung berufene Tatrichter wird ggfs. Feststellungen zum Ausschluss der Einziehung gem. § 73e Abs. 1 StGB zu treffen haben.
(1) Gegenstände, die durch eine vorsätzliche Tat hervorgebracht (Tatprodukte) oder zu ihrer Begehung oder Vorbereitung gebraucht worden oder bestimmt gewesen sind (Tatmittel), können eingezogen werden.
(2) Gegenstände, auf die sich eine Straftat bezieht (Tatobjekte), unterliegen der Einziehung nach der Maßgabe besonderer Vorschriften.
(3) Die Einziehung ist nur zulässig, wenn die Gegenstände zur Zeit der Entscheidung dem Täter oder Teilnehmer gehören oder zustehen. Das gilt auch für die Einziehung, die durch eine besondere Vorschrift über Absatz 1 hinaus vorgeschrieben oder zugelassen ist.
Verweist ein Gesetz auf diese Vorschrift, können Gegenstände abweichend von § 74 Absatz 3 auch dann eingezogen werden, wenn derjenige, dem sie zur Zeit der Entscheidung gehören oder zustehen,
- 1.
mindestens leichtfertig dazu beigetragen hat, dass sie als Tatmittel verwendet worden oder Tatobjekt gewesen sind, oder - 2.
sie in Kenntnis der Umstände, welche die Einziehung zugelassen hätten, in verwerflicher Weise erworben hat.
BUNDESGERICHTSHOF
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 22. März 2018
beschlossen:
Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat: Die Strafkammer hat rechtsfehlerfrei die Einziehung des Werts der Taterträge von 208.118 € angeordnet. Die Strafkammer hat nach Art. 306h EGStGB zutreffend die Vorschriften der § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1, § 73d Abs. 1 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) angewendet, weil sie erst nach dessen Inkrafttreten am 1. Juli 2017 über die Abschöpfung der Tatgewinne befunden hat und in dem Verfahren zuvor keine andere Entscheidung zum früheren Verfall oder Wertersatzverfall ergangen war. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers steht Art. 7 Abs. 1 Satz 2 MRK der Anwendung der - § 2 Abs. 5 StGB abbedingenden - Übergangsregelung nicht entgegen, auch wenn nach altem Recht eine Anordnung des Wertersatzverfalls wegen § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB aF ausgeschlossen, vielmehr nur eine Feststellung nach § 111i Abs. 2 Satz 1, 3 StPO aF möglich gewesen wäre; denn die von der Strafkammer getroffene Einziehungsentscheidung hat keinen Strafcharakter. Dies ergibt sich hier bereits daraus, dass die Anordnung der Wertersatzeinziehung der Befriedigung von Ersatzansprüchen der Tatopfer dient. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen wurden in den sieben Fällen des vollendeten gewerbsmäßigen Bandenbetruges die Verletzten um insgesamt mindestens 208.118 € geschädigt. Jedenfalls in dieser Höhe ist der Angeklagte ihnen gegenüber zivilrechtlich zum Schadensersatz verpflichtet. Erfüllt er (teilweise) seine Verbindlichkeiten oder kommt es - etwa im Vergleichswege - zu einem (Teil-)Erlass, so ordnet im Vollstreckungsverfahren das Gericht nach § 459g Abs. 4 StPO nF im jeweiligen Umfang den Ausschluss der Vollstreckung der Einziehung an. Zahlt hingegen der Angeklagte auf die Wertersatzeinziehung oder führt die hieraus gegen ihn betriebene Vollstreckung zu für die Opferentschädigung ausreichenden Erlösen, werden sie gemäß § 459h Abs. 2, § 459n StPO nF bzw. § 459h Abs. 2 StPO nF an die Verletzten ausgekehrt. In der bloßen Wiedergutmachung der Betrugsschäden, zu der der Angeklagte ohnehin zivilrechtlich verpflichtet ist, vermag der Senat kein Strafübel zu erkennen. Zwar kann nach dem neuen Vermögensabschöpfungsrecht die Opferentschädigung auch eine Insolvenzantragstellung erforderlich machen (näher hierzu Köhler/Burkhard, NStZ 2017, 665, 680 f.; Korte, wistra 2018, 1, 2). Dies berührt jedoch nicht den Zweck der von der Strafkammer angeordneten Wertersatzeinziehung und verleiht ihr (entgegen LG Kaiserslautern, Urteil vom 20. September 2017 - 7 KLs 6052 Js 8343/16 (3), wistra 2018, 94 f.) keinen Strafcharakter. Becker Spaniol Tiemann Berg Leplow
(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.
(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.
(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat
(1) Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Ebenso wird bestraft, wer als Arbeitgeber
- 1.
der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder - 2.
die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt
(3) Wer als Arbeitgeber sonst Teile des Arbeitsentgelts, die er für den Arbeitnehmer an einen anderen zu zahlen hat, dem Arbeitnehmer einbehält, sie jedoch an den anderen nicht zahlt und es unterlässt, den Arbeitnehmer spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach über das Unterlassen der Zahlung an den anderen zu unterrichten, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Satz 1 gilt nicht für Teile des Arbeitsentgelts, die als Lohnsteuer einbehalten werden.
(4) In besonders schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Beiträge vorenthält, - 2.
unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege fortgesetzt Beiträge vorenthält, - 3.
fortgesetzt Beiträge vorenthält und sich zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege von einem Dritten verschafft, der diese gewerbsmäßig anbietet, - 4.
als Mitglied einer Bande handelt, die sich zum fortgesetzten Vorenthalten von Beiträgen zusammengeschlossen hat und die zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege vorhält, oder - 5.
die Mithilfe eines Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung missbraucht.
(5) Dem Arbeitgeber stehen der Auftraggeber eines Heimarbeiters, Hausgewerbetreibenden oder einer Person, die im Sinne des Heimarbeitsgesetzes diesen gleichgestellt ist, sowie der Zwischenmeister gleich.
(6) In den Fällen der Absätze 1 und 2 kann das Gericht von einer Bestrafung nach dieser Vorschrift absehen, wenn der Arbeitgeber spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach der Einzugsstelle schriftlich
Liegen die Voraussetzungen des Satzes 1 vor und werden die Beiträge dann nachträglich innerhalb der von der Einzugsstelle bestimmten angemessenen Frist entrichtet, wird der Täter insoweit nicht bestraft. In den Fällen des Absatzes 3 gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend.BUNDESGERICHTSHOF
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel , an eine Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Landshut zurückverwiesen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat beide Angeklagte wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 501 Fällen, jeweils in Tateinheit mit Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt verurteilt. Gegen den Angeklagten B. hat es eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten und gegen die Angeklagte K. eine solche von zehn Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, verhängt. Im Übrigen ist das Verfahren wegen Verjährung eingestellt worden. Ferner hat das Landgericht festgestellt, dass der Anordnung des Verfalls in Höhe von 471.932,98 Euro bei beiden Angeklagten Ansprüche der Geschädigten entgegenstehen.
- 2
- Auf die vom Angeklagten B. erhobenen Verfahrensrügen, denen auch Gewicht beizumessen ist, kommt es vorliegend nicht an, da die Revisionen bereits auf die von beiden Angeklagten erhobene Sachrüge hin in vollem Umfang Erfolg haben (§ 349 Abs. 4 StPO).
- 3
- 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :
- 4
- Der Angeklagte B. bat die Angeklagte K. im November 2005, einen Gewerbebetrieb zu eröffnen, da er „Probleme mit Behörden“ habe. Die Angeklagte K. meldete sodann unter der Firma „E. “ einen Gewerbebetrieb an, dessen Zweck mit Bühnenaufbau angegeben wurde. Unter dieser Firma schloss der Angeklagte B. unter Verwendung seiner aus seiner früheren Einzelfirma resultierenden Datenbank mit Kontakten zu Aufbaufirmen und arbeitswilligen Personen Verträge mit diversen Aufbaufirmen, in denen er sich verpflichtete, die geforderte Anzahl an Arbeitern zur Verfügung zu stellen. Diese Arbeiter verstanden sich selber als Selbständige, hatten einen Gewerbeschein für Bühnenaufbauarbeiten und konnten die Aufträge des Angeklagten B. aus freien Stücken annehmen oder ablehnen. Einige Arbeiter waren regelmäßig, zum Teil auch mehrere Monate oder Jahre - allerdings in sehr unterschiedlichem Umfang - am Stück, für die Firma „E. “ tätig, andere nur ganz vereinzelt. Eine Lohnsteuerkarte bzw. Arbeitspapiere gaben die Arbeiter weder bei den Angeklagten noch bei den Aufbaufirmen ab. Alle Arbeiter waren auch für andere Auftraggeber tätig. Der Angeklagte B. teilte den Arbeitern die Einsatzorte und Zeitpunkte von Fall zu Fall entspre- chend seiner Verträge mit den Aufbaufirmen mit. Die Arbeiter hatten sich bei Annahme des Auftrags sodann an diese Vorgaben zu halten, konnten insbesondere keine anderen Einsatzzeitpunkte oder -orte auswählen. Grundsätzlich oblag es den Arbeitern, selbständig zum Einsatzort zu kommen, zum Teil bildeten diese Fahrgemeinschaften. In Einzelfällen erhielten sie die Fahrtkosten erstattet oder der Angeklagte B. stellte Übernachtungsmöglichkeiten zur Verfügung und kam für die Verpflegung vor Ort auf. Bei größeren Veranstaltungen kontrollierte der Angeklagte B. oder ein von ihm eingesetzter „Crew-Chief“ die Anwesenheit der Arbeiter und teilte diese in verschiedene Ar- beitsgruppen ein. Nach dieser Einteilung arbeiteten die Arbeiter auf Weisung der vor Ort verantwortlichen Techniker bzw. Produktionsleiter der Aufbaufirmen. Konkrete Arbeitsanweisungen des Angeklagten B. gab es nicht. Die von den Arbeitern auszuführenden Verrichtungen waren durchweg einfache Helfertätigkeiten wie z.B. das Ent- und Beladen von Lkws und der Auf- und Abbau der Bühnen. Letztverantwortlich hierfür waren die Techniker und Produktionsleiter der Aufbaufirmen. Weder der Angeklagte B. noch die eingesetzten Arbeiter schuldeten einen Erfolg. Die wenigen Werkzeuge, die die Arbeiter vor Ort benötigten, brachten sie in aller Regel zusammen mit gegebenenfalls benötigter Schutzbekleidung selber mit. Der Angeklagte B. gewährte ihnen weder Urlaub noch Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Es existierten keinerlei schriftliche Vereinbarungen über die zu erbringende Tätigkeit zwischen den Arbeitern und der Firma „E. “, insbesondere auch keine Rahmenvereinbarung dahingehend, dass die Arbeiter eine bestimmte Mindeststundenzahl pro Monat erbringen müssten. Die Firma „E. “ zahlte ihnen auch kein Mindestentgelt. In einem Fall sorgte der Angeklagte B. dafür, dass seine Haftpflichtversicherung einen von einem von ihm eingesetzten Arbeiter verursachten Schaden an einem Plasma-Bildschirm regulierte.
- 5
- Der Angeklagte B. war nach der Wertung des Landgerichts „faktischer Geschäftsführer“, während die Angeklagte K. als reine „Strohfrau“ nur Sekretärinnentätigkeiten verrichtete und auf Anweisung des Angeklag- ten B. die Rechnungen der Arbeiter beglich und Rechnungen an die Auftraggeberfirmen stellte, die lediglich die geleisteten Stunden enthielten, eine Aufschlüsselung nach einzelnen Arbeitern fand nicht statt. Hierfür erhielt die Angeklagte K. ein Gehalt in Höhe von 1.000 Euro monatlich. Die Bankkarte des Firmenkontos stellte sie dem Angeklagten B. zur Verfügung. Eine kaufmännisch ordnungsgemäße Betriebsführung existierte nicht, Rechnungen wurden nicht über den erforderlichen Zeitraum aufgehoben. Lediglich für den letzten Abrechnungszeitraum hatte der Angeklagte B. in seinem Pkw einen Leitzordner mit Rechnungen.
- 6
- Der Angeklagte B. war sich nach den Feststellungen des Landgerichts in allen Fällen dessen bewusst, dass es sich bei den von ihm eingesetzten Arbeitern um seine Arbeitnehmer handelte, für die er Sozialversicherungsbeiträge abführen musste.
- 7
- Die Angeklagte K. nahm danach zumindest billigend in Kauf, dass die eingesetzten Arbeiter Arbeitnehmer der Firma „E. “ waren. Sie kannte insbesondere den Umfang der Arbeitseinsätze und war sich auch der Sozialversicherungspflicht bewusst.
- 8
- Es wurden auf diese Weise im Zeitraum von Juni 2006 bis Juli 2011 in 501 Fällen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge zur Arbeitslosen- und Rentenversicherung in Höhe von insgesamt 471.932,98 Euro vorenthalten.
- 9
- 2. Die Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht. Das Landgericht hat bei der Bestimmung der Arbeitgebereigenschaft nicht den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellten Maßstab zugrunde gelegt.
- 10
- Ob eine Person Arbeitgeber ist, richtet sich nach dem Sozialversicherungsrecht , das wiederum auf das Arbeitsrecht Bezug nimmt. Arbeitgeber ist danach derjenige, dem der Arbeitnehmer nicht selbständige Dienste gegen Entgelt leistet und zu dem er in einem Verhältnis persönlicher Abhängigkeit steht, wobei besondere Bedeutung dem Weisungsrecht sowie der Eingliederung in den Betrieb des Arbeitgebers zukommt. Entscheidend sind hierbei allein die tatsächlichen Gegebenheiten (BGH, Beschluss vom 5. Juni 2013 - 1 StR 626/12, NStZ-RR 2013, 278). Grundsätzlich ist der Wille der Vertragsparteien zwar ausschlaggebend, eine nach den tatsächlichen Verhältnissen bestehende Sozialversicherungspflicht können die Beteiligten jedoch nicht durch abweichende Vertragsgestaltung umgehen. Maßgeblich ist eine abwägende Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände (BGH, Beschluss vom 4. September 2013 - 1 StR 94/13, NStZ 2014, 321, 322). Diese hat das Landgericht rechtsfehlerhaft nicht hinreichend vorgenommen.
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- Zwar schuldeten die eingesetzten Arbeiter nach den Feststellungen des Landgerichts keinen Erfolg, sondern nur ihre Dienste und trugen keinerlei unternehmerisches Risiko. Sie stellten selber auch keine weiteren Arbeiter an. Nach Annahme des Auftrags hatten die Arbeiter keinerlei Dispositionsfreiheit mehr und wurden zum Teil vor Ort auf ihre Anwesenheit hin von dem Angeklagten B. kontrolliert. Sie führten einfachste Helfertätigkeiten aus und rechneten nach Stunden ab. Abrechnungen nach Pauschalen erfolgten nur aufgrund der Vereinbarung, dass mindestens sechs Stunden abgerechnet werden durften. Die Rechnungen stellten die Arbeiter an die Firma „E. “, von der sie auch bezahlt wurden. Die Firma „E. “ rechnete dann wiede- rum mit den Auftraggeberfirmen ab, wobei eine bloße Stundenauflistung erfolgte , keine Aufspaltung nach den einzelnen Arbeitern. Deren Namen waren den Auftraggebern nur in den Fällen bekannt, in denen sie sich diese aus Sicherheitsgründen nennen ließen. Auch andersherum kannten die Arbeiter die Auftraggeberfirmen in aller Regel nicht. Vor allem mit diesem Argument schließt das Landgericht eine Arbeitgeberstellung der Auftraggeberfirmen aus.
- 12
- Allerdings war es nach den Feststellungen des Landgerichts der Wille der Arbeiter, nicht als Arbeitnehmer, sondern als Selbständige tätig zu werden. Die Arbeiter waren ferner absolut frei darin, die Aufträge vom Angeklagten B. anzunehmen oder abzulehnen. Dementsprechend wurden sie auch in sehr unterschiedlichem Umfang - selbst bei den länger Beschäftigten ohne erkennbare Regelmäßigkeit im Ausmaß - für die Firma „E. “ tätig. Ferner erfüllten sie alle formalen Kriterien der Selbständigkeit, hatten insbesondere einen Gewerbeschein und zum Teil auch eigene Betriebs- und Steuernummern , und schlossen auch Verträge mit anderen Auftraggebern. Weisungen im Einzelfall vor Ort wurden von dem Angeklagten B. nicht erteilt. Auch beanstandete weder das Gewerbeamt noch das Finanzamt das Geschäftsmodell.
- 13
- Das Landgericht hat sich rechtsfehlerhaft nicht damit auseinandergesetzt , welchen Umfang die von den Arbeitern bei anderen Auftraggebern verrichteten Tätigkeiten hatten. Dies wäre jedoch in Anbetracht der aufgezeigten anderweitigen, widersprüchlichen Kriterien erforderlich gewesen, um abschließend beurteilen zu können, ob die Arbeiter als Arbeitnehmer der Firma „E. “ oder als Selbständige tätig waren.
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- Vor diesem Hintergrund bestehen nach den bisher getroffenen Feststel- lungen Bedenken, dass es sich bei den Arbeitern tatsächlich um „Scheinselbständige“ handelte, deren Arbeitgeber die Angeklagten waren. Die Arbeit- nehmerstellung zeichnet sich gemeinhin vor allem dadurch aus, dass der Arbeiter weisungsabhängig und in den Betrieb des Arbeitgebers eingebunden ist (vgl. vor allem Wortlaut des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV, aber auch die strafrechtliche Rechtsprechung wie z.B. BGH, Urteil vom 16. April 2014 - 1 StR 638/13, NStZ-RR 2014, 246, 247 f.; Beschluss vom 11. August 2011 - 1 StR 295/11, NJW 2011, 3047). Hier fehlt es völlig an einer Einbindung in den Betrieb. Viel- mehr bestand die Firma „E. “ quasi nur aus einer im Pkw des Ange- klagten B. aufbewahrten Datenbank mit Adressen von möglicherweise arbeitswilligen Personen und möglichen Auftraggeberfirmen. Deshalb wird auch der „Sonderfall M. “ von dem Rechtsfehler erfasst, der von den Angeklagten selbst als Arbeitnehmer gemeldet war (UA S. 61).
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- Der Schuldspruch, der ohnehin nicht der Rechtsprechung des Senats entspricht, wonach bei gleichzeitigem Vorenthalten von Arbeitgeberbeiträgen nach § 266a Abs. 1 StGB und Arbeitnehmerbeiträgen nach § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB keine Tateinheit, sondern eine einheitliche Tat vorliegt, bei der die zusätzliche Verwirklichung von § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB lediglich im Rahmen des Schuldumfangs Berücksichtigung findet (BGH, Beschluss vom 18. Mai 2010 - 1 StR 111/10, wistra 2010, 408; so auch MüKoStGB/Radtke, 2. Aufl., § 266a Rn. 99), war daher insgesamt aufzuheben.
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- Danach hat auch die Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO keinen Bestand.
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- Die jeweils zugrundeliegenden Feststellungen waren ebenfalls aufzuheben , da diese vom Landgericht unter Zugrundelegung eines rechtsfehlerhaften Maßstabes getroffen wurden und die Gefahr widersprüchlicher Feststellungen vermieden werden muss.
- 18
- Da der Senat nicht ausschließen kann, dass ein neuer Tatrichter Feststellungen treffen kann, die erneut zu einer Verurteilung führen, war die Sache im Umfang der Aufhebung zurückzuverweisen.
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- 3. Der Senat weist darauf hin, dass - sollte das Landgericht bei Beachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung erneut zur Arbeitgebereigenschaft der Angeklagten gelangen - zur Beurteilung der Frage, ob es sich möglicherweise bei einzelnen Arbeitern um nur geringfügig oder unständig Beschäftigte mit entsprechend geringeren Sozialversicherungspflichten (vgl. auch BGH, Urteil vom 11. August 2010 - 1 StR 199/10, NStZ-RR 2010, 376) gehandelt hat, auch die Tätigkeiten und Verdienste bei anderen Auftraggebern von Bedeutung sein können.
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- 4. Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 StPO). Hierbei ist die Zurückverweisung an eine Wirtschaftsstrafkammer angezeigt, da zur Beurteilung des Falles besondere Kenntnisse des Wirtschaftslebens erfor- derlich sind (vgl. BGH, Urteile vom 13. April 2010 - 5 StR 428/09, wistra 2010, 268, 270; und vom 26. August 2014 - 5 StR 185/14, wistra 2015, 18, 20; Franke in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 355 Rn. 2).
Cirener Radtke
(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.
(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn
- 1.
während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und - 2.
das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.
(1b) Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers zur Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten gilt nicht als eine die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber begründende Tatsache im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes.
(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.
(3) Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt gilt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Eine Beschäftigung gilt auch als fortbestehend, wenn Arbeitsentgelt aus einem der Deutschen Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben bezogen wird. Satz 1 gilt nicht, wenn Krankengeld, Krankentagegeld, Verletztengeld, Versorgungskrankengeld, Übergangsgeld, Pflegeunterstützungsgeld oder Mutterschaftsgeld oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen oder Wehrdienst oder Zivildienst geleistet wird. Satz 1 gilt auch nicht für die Freistellung nach § 3 des Pflegezeitgesetzes.
(4) Beschäftigt ein Arbeitgeber einen Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4a Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit, wird vermutet, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat.
Tenor
Das angefochtene Urteil wird mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revisionen - an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Verden zurückverwiesen.
Gründe
I.
- 1
Das Amtsgericht Nienburg/Weser hat die Angeklagten am 17. Juni 2014 vom Vorwurf des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 22 Fällen aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft hat die 5. kleine Strafkammer des Landgerichts Verden dieses Urteil am 3. Juni 2015 aufgehoben und die Angeklagten wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 22 Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von jeweils 75 Tagessätzen zu 8 € (Angeklagter R. F.) bzw. 25 € (Angeklagter S. P. F.) verurteilt.
- 2
Hiergegen richten sich die form- und fristgerecht eingelegten Revisionen der Angeklagten mit den Rügen der Verletzung materiellen Rechts.
- 3
Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Revisionen gemäß § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen.
II.
- 4
Nach den Feststellungen des Landgerichts waren die Angeklagten Gesellschafter der F. Transport GbR, A. D. in N. und betrieben das Unternehmen gemeinsam. Die GbR transportierte mit LKWs Container und Stückgut. Sie beschäftigte anfangs etwa 10 bis 12 Mitarbeiter. Der Angeklagte S. F. war überwiegend für den Fuhrpark und die Fahrer zuständig. Der Angeklagte R. F. übernahm die Büroarbeiten. Die Buchhaltung war überwiegend sein Bereich. Er überwies in der Regel die Löhne an die Beschäftigten, wobei der Angeklagte S. F. dies auch zum Teil tat. Den Kontakt zu den Mitarbeitern hielt ganz überwiegend der Angeklagte S. F. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2012 beantragte die B. Ersatzkasse die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GbR. Diesen Antrag erklärte sie später mit Schreiben vom 30. Januar 2013 für erledigt. Einen weiteren Insolvenzantrag stellte die Knappschaft B. S. unter dem 17. Dezember 2012. Mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 27. Juni 2013 wurde die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet. Der vorläufige Insolvenzverwalter bezifferte die fälligen Zahlungsverpflichtungen der GbR in seinem Gutachten vom 12. August 2013 auf 190.443,26 €. Die Angeklagten betrieben die GbR noch bis Mai/Juni 2013. In der Zeit von November 2011 bis September 2012 beschäftigte die GbR u. a. die Zeugen T., S. und W. Diese waren ordnungsgemäß gemeldet. In diesem Zeitraum führten die Angeklagten entgegen der ihnen bekannten gesetzlichen Verpflichtungen die sich aus den jeweiligen Lohnzahlungen im genannten Zeitraum ergebenden Beiträge der Beschäftigten zur Sozialversicherung in Höhe von insgesamt 7.952,55 € bei Fälligkeit nicht an die zuständige Einzugsstelle ab, im Einzelnen wie folgt:
- 5
für den bei der B. GEK versicherten Arbeitnehmer M. T. für die Monate
- 6
1. - 4.
Februar - Mai 2012 jeweils € 368,55,
5.
Juni 2012 € 278,84,
6.
Juli 2012 € 712,53,
7. - 8.
August und September 2012 jeweils € 655,20,
- 7
für den bei der B. 24 versicherten Arbeitnehmer M. S. für die Monate
- 8
9.
März 2012 € 207,52 €,
10. -11.
April und Mai 2012 jeweils € 246,90,
12.
Juni 2012 € 139,91,
- 9
für den bei der D. versicherten Arbeitnehmer D. W. für die Monate
- 10
13.
November 2011 € 130,96,
14.
Januar 2012 € 255,99 €,
15. - 22.
Februar - September 2012 jeweils € 368,55.
- 11
Die Arbeitnehmer T., S. und W. bekamen ihren Lohn in der Zeit von November 2011 bis September 2012 von den Angeklagten vollständig überwiesen.
III.
- 12
Die Revisionen haben Erfolg. Das angefochtene Urteil ist auf die Sachrüge aufzuheben, weil die Feststellungen des Landgerichts die Verurteilung wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt nach § 266a Abs. 1 StGB nicht tragen.
- 13
Der Tatrichter muss bei einem Schuldspruch nach § 266a Abs. 1 StGB die der Sozialversicherung geschuldeten Beiträge feststellen, um die revisionsrechtliche Überprüfung des Urteils zu ermöglichen. Festzustellen sind diese nach Anzahl, Beschäftigungszeiten und Löhnen der Arbeiternehmer und nach der Höhe des Beitragssatzes des jeweiligen Sozialversicherungsträgers (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1996 - 2 StR 4/96 = NStZ 1996, 543; Beschluss vom 28. Februar 2007 - 5 StR 544/06 = wistra 2007, 220; Fischer, StGB, 63. Aufl. (2016), § 266a RdNr. 9d).
- 14
Die bloße Feststellung der Höhe der vorenthaltenen Gesamtsozialversicherungsbeiträge und der darin enthaltenen Arbeitnehmeranteile, der durch das Vorenthalten geschädigten Krankenkasse sowie der Beitragsmonate genügt demgegenüber nur dann, wenn das Urteil auf Beitragsnachweisen (§ 28f Abs. 3 S. 1 SGB IV) beruht, also Berechnungen der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge durch den Arbeitgeber, hier also die Angeklagten. Dies muss das Tatgericht in seinem Urteil bei der Beweiswürdigung darlegen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2010 - 1 StR 424/10 = NStZ 2011, 161; OLG
- 15
Braunschweig, Beschluss vom 27. Mai 2015 - 1 Ss 14/15, juris).
- 16
Diesen Anforderungen wird das Urteil des Landgerichts nicht gerecht. Zum einen hat das Landgericht keine Feststellungen zur Höhe des jeweiligen Gesamtsozialversicherungsbeitrage getroffen, sondern ausschließlich zur Höhe der vorenthaltenen Arbeitnehmeranteile, zudem auch nicht zu den jeweiligen Beitragssätzen der Krankenkassen und es hat auch nicht die Löhne der drei Arbeitnehmer in den betreffenden Zeiträumen mitgeteilt. Dies wäre indes erforderlich gewesen, wenn Beitragsnachweise nicht vorlagen. Dazu stellt das Landgericht nichts fest.
IV.
- 17
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
- 18
1. Täter des Sonderdelikts nach § 266a StGB kann nur der Arbeitgeber oder eine diesem gleichgestellte Person sein. Nach den Feststellungen des Landgerichts war die von den Angeklagten gemeinsam geführte Gesellschaft bürgerlichen Rechts Arbeitgeber. Die Insolvenzanträge der Krankenkassen richteten sich nicht gegen die beiden Angeklagten, sondern gegen die Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Dies belegt, dass die Gesellschaft bürgerlichen Rechts Arbeitgeberin der in ihrem Geschäftsbetrieb tätigen Arbeitnehmer war.
- 19
Bei einer rechtsfähigen Personengesellschaft wird das die Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB begründende besondere persönliche Merkmal der Arbeitgebereigenschaft (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juni 2011 - 1 StR 90/11 = wistra 2011, 344) nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB auf die für diese handelnden vertretungsberechtigten Gesellschafter erstreckt (vgl. Fischer, a.a.O., § 266a RdNr. 5). Den Feststellungen des Landgerichts lässt sich entnehmen, dass auch der Angeklagte S. P. F. vertretungsberechtigter Gesellschafter war. Im Verhältnis zum Angeklagten R. F. kam ihm im Geschäftsbetrieb der Gesellschaft keine untergeordnete Rolle zu. Vielmehr nahm er im Rahmen einer von den Angeklagten gewählten Aufgabenzuweisung eine gleichberechtigte Position innerhalb des Betriebs wahr.
- 20
Trotz der von den Angeklagten getroffenen Aufgabenverteilung, wonach der Angeklagte Reinhard Fricke vorrangig die Buchhaltung übernahm und die Löhne überwies, war auch der Angeklagte S. P. F. Arbeitgeber im Sinne des § 266a StGB. Durch eine Zuständigkeitsverteilung innerhalb einer mehrgliedrigen Geschäftsleitung kann sich einer der Beteiligten nicht der Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten entledigen. Jedoch kann sich seine Handlungspflicht in solchen Fällen auf eine Pflicht zur Überwachung des Handelns der übrigen Beteiligten reduzieren, die ihn zum Eingreifen veranlassen muss, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Erfüllung der der Gesellschaft obliegenden Aufgaben nicht mehr gewährleistet ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1986 - II ZR 114/85 - ZIP 1987, 1050 (1051); BGH, Urteil vom 6. Juli 1990 - 2 StR 549/89 - wistra 1990, 342, (346 f); OLG Düsseldorf NStZ 1981, 265; Möhrenschlager in Laufhütte u. a., Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl. (2012), § 266a RdNr. 21). Dies gilt insbesondere für das Abführen von Sozialversicherungsbeiträgen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Februar 1972
- 21
- VI ZR 199/70 = VersR 1972, 554, 556; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 289). In solchen Fällen kann aber häufig der Vorsatz des Überwachungspflichtigen fraglich sein (vgl. Fischer, a.a.O, § 266a RdNr. 5). Feststellungen dazu, ob dem Angeklagten S. P. F. bekannt war, dass die Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt worden sind, hat das Landgericht aber nicht getroffen.
- 22
2. Sollte das Landgericht erneut zu einem Schuldspruch kommen, so wäre bei dem Angeklagten S. P. F. über die Einbeziehung der Geldstrafen aus den Verurteilungen vom 30. April 2014 und 19. Mai 2014 in eine Gesamtstrafe bzw. im Falle einer vollständigen Erledigung dieser Strafen über einen Härteausgleich zu entscheiden.
- 23
Die nunmehr zuständige Kammer wird auch zu berücksichtigen haben, dass bei Mittätern die Strafe in individueller Würdigung des Maßes der eigenen Schuld zu bestimmen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Februar 2009 - 5 StR 8/09, NStZ 2009, 382). Es werden also die jeweiligen Tatbeiträge der Angeklagten festzustellen und zu gewichten sein.
- 24
Daneben bemerkt der Senat, dass die Begründung des Landgerichts, wonach die Verteidigung der Rechtsordnung die Verhängung einer Strafe erforderte, weil es die Angeklagten in Kauf nahmen, anderen finanziell zu schaden, sich als Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot von Strafzumessungstatsachen darstellen dürfte.
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(1) Die Anordnung der Einziehung nach den §§ 73 und 73a richtet sich gegen einen anderen, der nicht Täter oder Teilnehmer ist, wenn
- 1.
er durch die Tat etwas erlangt hat und der Täter oder Teilnehmer für ihn gehandelt hat, - 2.
ihm das Erlangte - a)
unentgeltlich oder ohne rechtlichen Grund übertragen wurde oder - b)
übertragen wurde und er erkannt hat oder hätte erkennen müssen, dass das Erlangte aus einer rechtswidrigen Tat herrührt, oder
- 3.
das Erlangte auf ihn - a)
als Erbe übergegangen ist oder - b)
als Pflichtteilsberechtigter oder Vermächtnisnehmer übertragen worden ist.
(2) Erlangt der andere unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 oder Nummer 3 einen Gegenstand, der dem Wert des Erlangten entspricht, oder gezogene Nutzungen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.
(3) Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 oder Nummer 3 kann das Gericht auch die Einziehung dessen anordnen, was erworben wurde
(1) Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Ebenso wird bestraft, wer als Arbeitgeber
- 1.
der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder - 2.
die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt
(3) Wer als Arbeitgeber sonst Teile des Arbeitsentgelts, die er für den Arbeitnehmer an einen anderen zu zahlen hat, dem Arbeitnehmer einbehält, sie jedoch an den anderen nicht zahlt und es unterlässt, den Arbeitnehmer spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach über das Unterlassen der Zahlung an den anderen zu unterrichten, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Satz 1 gilt nicht für Teile des Arbeitsentgelts, die als Lohnsteuer einbehalten werden.
(4) In besonders schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Beiträge vorenthält, - 2.
unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege fortgesetzt Beiträge vorenthält, - 3.
fortgesetzt Beiträge vorenthält und sich zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege von einem Dritten verschafft, der diese gewerbsmäßig anbietet, - 4.
als Mitglied einer Bande handelt, die sich zum fortgesetzten Vorenthalten von Beiträgen zusammengeschlossen hat und die zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege vorhält, oder - 5.
die Mithilfe eines Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung missbraucht.
(5) Dem Arbeitgeber stehen der Auftraggeber eines Heimarbeiters, Hausgewerbetreibenden oder einer Person, die im Sinne des Heimarbeitsgesetzes diesen gleichgestellt ist, sowie der Zwischenmeister gleich.
(6) In den Fällen der Absätze 1 und 2 kann das Gericht von einer Bestrafung nach dieser Vorschrift absehen, wenn der Arbeitgeber spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach der Einzugsstelle schriftlich
Liegen die Voraussetzungen des Satzes 1 vor und werden die Beiträge dann nachträglich innerhalb der von der Einzugsstelle bestimmten angemessenen Frist entrichtet, wird der Täter insoweit nicht bestraft. In den Fällen des Absatzes 3 gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend.(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.
(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.
(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat
(1) Handelt jemand
- 1.
als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines solchen Organs, - 2.
als vertretungsberechtigter Gesellschafter einer rechtsfähigen Personengesellschaft oder - 3.
als gesetzlicher Vertreter eines anderen,
(2) Ist jemand von dem Inhaber eines Betriebs oder einem sonst dazu Befugten
- 1.
beauftragt, den Betrieb ganz oder zum Teil zu leiten, oder - 2.
ausdrücklich beauftragt, in eigener Verantwortung Aufgaben wahrzunehmen, die dem Inhaber des Betriebs obliegen,
(3) Die Absätze 1 und 2 sind auch dann anzuwenden, wenn die Rechtshandlung, welche die Vertretungsbefugnis oder das Auftragsverhältnis begründen sollte, unwirksam ist.
(1) Die Einziehung nach den §§ 73 bis 73c ist ausgeschlossen, soweit der Anspruch, der dem Verletzten aus der Tat auf Rückgewähr des Erlangten oder auf Ersatz des Wertes des Erlangten erwachsen ist, erloschen ist. Dies gilt nicht für Ansprüche, die durch Verjährung erloschen sind.
(2) In den Fällen des § 73b, auch in Verbindung mit § 73c, ist die Einziehung darüber hinaus ausgeschlossen, soweit der Wert des Erlangten zur Zeit der Anordnung nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist, es sei denn, dem Betroffenen waren die Umstände, welche die Anordnung der Einziehung gegen den Täter oder Teilnehmer ansonsten zugelassen hätten, zum Zeitpunkt des Wegfalls der Bereicherung bekannt oder infolge von Leichtfertigkeit unbekannt.