Tenor
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 21. November 2007 – 5 K 1031/07 – abgeändert und der Gebührenbescheid des Beklagten vom 2.10.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22.6.2007 aufgehoben, soweit darin Verwaltungskosten über einen Betrag von 698,60 EUR hinaus festgesetzt worden sind.
Im Übrigen wird die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten jeweils zur Hälfte.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Der Kläger wendet sich gegen eine bauaufsichtsbehördliche Gebührenforderung für ein von ihm auf dem mit einem Wohnhaus bebauten Grundstück Parzelle Nr. 212/8 in Flur 4 der Gemarkung W. (Anwesen In der N. 16) durchgeführtes Bauvorhaben.
Mit Schreiben vom 18.8.2006 teilte die Untere Bauaufsichtsbehörde beim damaligen Stadtverband B-Stadt, dem Rechtsvorgänger des Beklagten, dem Kläger mit, bei einer Ortseinsicht sei festgestellt worden, dass an der linksseitigen Grenze seines Grundstücks eine Stützmauer aus Betonelementen mit einer Geländeanschüttung errichtet worden sei, und forderte ihn unter Hinweis auf die Nichtbeachtung von „Verfahrenspflichten“ auf, die Arbeiten einzustellen.
Mit Eingang am 30.8.2006 beantragten der Kläger und die – durch ihn vertretene – Eigentümerin des Grundstücks, Frau Wilhelmine A., die Erteilung einer Abweichung von dem § 7 LBO 2004. Der Antrag wurde damit begründet, dass an der linken Grenze „aufgrund der ungünstigen Geländeverhältnisse eine Stützmauer errichtet und mit Erdmassen hinterfüllt“ werden solle, um die Nutzung des rückwärtigen Grundstücksteils über einen Außenzugang zu ermöglichen. Das insgesamt 31 jeweils 1 m breite Stützwandelemente umfassende Vorhaben war in einem beigefügten „Planentwurf“ dargestellt und erläutert. Auf entsprechende Aufforderung wurden nachträglich am 28.9.2006 mit den Unterschriften der Nachbarn versehene Planunterlagen nachgereicht.
Die Abweichung wegen Unterschreitung der Tiefe der Abstandsflächen wurde mit Bescheid vom 2.10.2006 erteilt. Gleichzeitig wurde durch gesonderten Bescheid die Gebühr hierfür auf insgesamt 1.416,60 EUR festgesetzt. Ausweislich der bei den Akten befindlichen Gebührenberechnung ergibt sich dieser Betrag hauptsächlich aus einer Erhebung auf der Grundlage der Nr. 27.2.2. (gemeint: 27.2.1.) des Besonderen Gebührenverzeichnisses für die Bauaufsichtsbehörden im Saarland (GebVerzBauaufsicht), (vgl. die Verordnung über dessen Erlass vom 10.4.2003, Amtsblatt 2003, 1194, geändert durch Art. 3 (5) des Gesetzes Nr. 1544 zur Neuordnung des Saarländischen Bauordnungs- und Bauberufsrechts vom 18.2.2004, Amtsblatt 2004, 822, 890) die für bauordnungsrechtliche Abweichungen (§ 68 LBO 2004) vom Abstandsflächenerfordernis eine grundstücksflächenbezogene Berechnung nach Maßgabe der Nr. 27.1.1. GebVerzBauaufsicht durch eine Multiplikation von Flächenvorteil (hier angenommen: 22 m x 3 m = 66 qm), Bodenrichtwert nach der Richtwertkarte (hier: 70,- EUR/qm) und einem nutzungsabhängigen Prozentsatz (15 % für Nebenanlagen) vorsieht. Der so errechnete Betrag von 693,- EUR wurde nach Maßgabe der Nr. 27.2.3. wegen der Verfahrensfreistellung des Vorhabens (§ 61 LBO 2004) doppelt in Ansatz gebracht. Der verbleibende Betrag entfällt auf die Nachforderung von Unterlagen (25,- EUR) und Zustellungskosten (5,60 EUR).
Der dagegen erhobene Widerspruch des Klägers wurde durch Widerspruchsbescheid vom 22.6.2007 mit dem Bemerken zurückgewiesen, dass die Berechnung der Gebühr „aus juristischer Sicht nicht zu beanstanden“ sei. An die im Gebührenverzeichnis vorgegebenen Berechnungsformeln sei die Bauaufsichtsbehörde gebunden. Deren Anwendung sei korrekt erfolgt. In der Sache liege ein Eingriff in die Abstandsfläche vor, der eine Abweichung erfordere. Die Herstellung einer offenen erhöhten Terrasse in der Abstandsfläche sei nur zulässig, wenn die Erhöhung an der Grenze nicht mehr als 0,50 m im Mittel betrage. Dieses Maß sei hier in weiten Teilen überschritten, wobei die ersten 9 m der insgesamt 31 m langen Stützmauer, bei denen das nicht der Fall sei, zugunsten des Klägers nicht in Ansatz gebracht worden seien. Die Verdopplung der Gebühr nach Nr. 27.2.3. GebVerzBauaufsicht komme nicht nur bei genehmigungsfrei gestellten, sondern bei allen Vorhaben zum Tragen, für die keine Baugenehmigung erforderlich sei.
Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger am 26.7.2007 zugestellt. Mit der am 16.8.2007 erhobenen Klage hat er geltend gemacht, die Gebührenfestsetzung sei fehlerhaft. Nach den eingereichten Plänen überschreite die Aufschüttung des Geländes die in der Abstandsfläche zulässigen 50 cm nur bei den Elementen 15 bis 24, also auf einer Länge von 10 m, was bei einer Abstandsflächentiefe von 3 m eine Vorteilsfläche von 30 qm ergebe. Auch die Erhöhung im Bereich der Elemente 20 bis 24 müsse außer Betracht bleiben, weil sich diese nicht im „Bauwich“ befänden. Damit bleibe eine Vorteilsfläche von 15 qm. Rechtlich erscheine fraglich, ob die Abstandsflächenbestimmungen hier überhaupt Anwendung finden könnten, da von der Anlage keine gebäudegleichen Wirkungen ausgingen. Die festgesetzte Gebührenhöhe, die nur unwesentlich unter der im Jahr 2000 für den Neubau seines Wohnhauses mit Stellplatz angefallenen Gebühr liege, lasse sich weder unter dem Gesichtspunkt des Verwaltungsaufwands noch mit der Bedeutung der Angelegenheit rechtfertigen. Rechtsfehlerhaft erscheine auch die Anwendung des § 61 LBO 2004. Nach § 61 Abs. 1 Nr. 11 h) LBO 2004 seien nur Aufschüttungen bis zu 36 qm Grundfläche verfahrensfrei. Hier handele es sich um 66 qm. Für eine Anwendung der Nr. 27.2.3. GebVerzBauaufsicht 2004 sei daher kein Raum.
Der Kläger hat beantragt,
den Gebührenbescheid vom 2.10.2006 und den aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22.6.2007 ergangenen Widerspruchsbescheid aufzuheben.
Der Beklagte hat unter Bezugnahme auf die Verwaltungsentscheidungen beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat vorgetragen, die „Diskrepanz“ zwischen der für den Wohnhausneubau und der nunmehr festgesetzten Gebühr beruhe auf einer Rechtsänderung. Nach dem bis 2004 maßgeblichen Gebührenverzeichnis sei für Befreiungen ein Pauschalbetrag von 60,- DM vorgesehen gewesen, wohingegen nunmehr auf den erzielten Flächenvorteil abzustellen sei. Der Änderung liege die Intention des Gesetzgebers zugrunde, dass sich die Bauherrn an die materiellen Vorschriften halten sollten.
Durch Urteil vom 21.11.2007 hat das Verwaltungsgericht der Klage entsprochen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Anlage unterliege keinem Abstandsflächenerfordernis und daher sei auch keine Abweichung erforderlich. Den Antrag habe der Kläger erst gestellt, nachdem der Rechtsvorgänger des Beklagten die Einstellung der Arbeiten angeordnet gehabt habe. Ein Abstandsflächenerfordernis ergebe sich insbesondere nicht aus dem § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 10 LBO 2004. Diese Vorschriften setzten ein Abstandsflächenerfordernis voraus, das sich nur aus § 7 LBO 2004 ergeben könne, sofern von der Anlage bezogen auf die Abstandsflächenfunktionen die Wirkungen eines oberirdischen Gebäudes ausgingen. Das sei nicht der Fall. Diese Rechtsauffassung habe die Kammer bereits in früheren Urteilen zum Verhältnis der Vorläuferregelungen in den §§ 6, 7 LBO 1996 vertreten, ohne dass der Landesgesetzgeber bei der Neufassung der Landesbauordnung im Jahre 2004 für eine „Bereinigung“ gesorgt hätte.
Die Entscheidung wurde dem Beklagten am 14.12.2007 zugestellt Mit Eingang vom 9.1.2008 hat dieser die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt.
Der Beklagte verteidigt die angefochtenen Verwaltungsentscheidungen und macht geltend, die von dem Kläger auf der Grundstücksgrenze vorgenommene Geländeanschüttung zwischen 40 cm und 120 cm halte die erforderliche Abstandsfläche nicht ein. Die Gebühr für die insoweit gewährte Abweichung sei von ihm auf der Grundlage des einschlägigen Gebührenverzeichnisses bezogen auf den zu ermittelnden Flächenvorteil korrekt berechnet worden. Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung des Verhältnisses der §§ 7 und 8 LBO 2004 sei nicht tragbar. § 8 LBO 2004 enthalte vorrangige Sonderregelungen. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, das gebäudegleiche Wirkungen für eine Grenzabstandserfordernis verlange, bedeute eine Umgehung der Vorschrift und mache die darin vom Gesetzgeber vorgenommenen Einschränkungen für eine ganze Reihe von Anlagen im Grenzbereich weitgehend überflüssig. Bei dieser Auslegung werde eine Vielzahl von Anlagen an der Nachbargrenze zulässig, die nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers dort zulässigerweise nicht errichtet werden dürften.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 21.11.2007 – 5 K 1031/07 – die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Dieses gehe zutreffend davon aus, dass vorliegend keine Befreiung wegen Unterschreitung von Abstandsflächen erforderlich sei. Die Regelungen im § 8 Abs. 2 LBO 2004 hätten nicht die „Festsetzung baufreiheitsbeschränkender abstandsflächenrechtlicher Anforderungen zum Gegenstand, wie sie in § 7 LBO 2004 abschließend näher ausgestaltet“ seien. Dabei handele es sich um Erleichterungen für die abstandsflächenrechtliche Behandlung, die nur bei Anlagen zum Tragen kommen könnten, die der Grundregel des § 7 LBO 2004 unterfielen. Dem § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 LBO 2004 könne kein eigenständiges Abstandsflächenerfordernis für Aufschüttungen entnommen werden. Sofern der Landesgesetzgeber dieses Ergebnis bezweckt haben sollte, habe er das jedenfalls nicht in einer Weise umgesetzt, die sich mit dem grundsätzlichen Erfordernis verständlicher Normen vereinbaren lasse. Es sei nicht die Rolle der Gerichte, ein „nachbessernder Gesetzgeber“ zu sein. Auch die Höhe der Gebühr sei zu beanstanden. Insoweit seien das Kostendeckungs- und das aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sowie das aus dem Rechtsstaatsgebot abzuleitende Äquivalenzprinzip zu beachten. Danach dürften die konkret erbrachte Leistung der Verwaltung und die Gebühr nicht in einem gröblichen Missverhältnis stehen. Letztere dürfe nicht völlig unabhängig von den tatsächlichen Kosten angesetzt werden. Vorliegend sei der Verwaltungsaufwand absolut gering gewesen; die Prüfung des Antrags habe keinerlei Schwierigkeiten mit sich gebracht. Daher sei die Gebührenregelung unverhältnismäßig. Auch bestehe kein wirtschaftlicher Vorteil für ihn. Das zeige der Vergleich zu der Gebühr für selbständige Aufschüttungen nach Nr 1.1.4. des GebVerzBauaufsicht. Danach wären 40,- EUR statt der vom Beklagten geforderten 1.416,60 EUR zu zahlen. Schließlich werde der in der Gebührenberechnung zugrunde gelegte Flächenvorteil weiterhin beanstandet.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der zugehörigen Verwaltungsunterlagen Bezug genommen. Er war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Entscheidungsgründe
I.
Die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung des Beklagten ist zulässig, insbesondere unter Beachtung der §§ 124a Abs. 2 und Abs. 3 VwGO eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache teilweise Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den vom Kläger vollumfänglich angefochtenen Gebührenbescheid des Beklagten vom 2.10.2006 zu Unrecht insgesamt aufgehoben. Dieser ist rechtmäßig, soweit darin Verwaltungskosten in Höhe von 698,60 EUR für eine dem Kläger erteilte Abweichung (§ 68 Abs. 1 LBO 2004) von den landesrechtlichen Vorschriften über die Abstandsflächen festgesetzt wurden (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
A.
Rechtsgrundlage für die Gebührenforderung in Höhe von 693,- EUR bilden die §§ 1, 5, 12 Abs. 1 Nr. 1 SGebG in Verbindung mit dem für die Tätigkeit der Bauaufsichtsbehörden im Zeitpunkt der Vornahme der gebührenpflichtigen Amtshandlung auf der Grundlage des § 5 Abs. 2 SGebG als Rechtsverordnung erlassenen Besonderen Gebührenverzeichnis,
(vgl. die Verordnung des Ministeriums für Umwelt über den Erlass eines Besonderen Gebührenverzeichnisses für die Bauaufsichtsbehörden des Saarlandes (GebVerzBauaufsicht) vom 10.4.2003, Amtsblatt 2003, 1194 ff.)
das im Jahre 2004 an das geänderte bauordnungsrechtliche Verfahrensrecht angepasst wurde (GebVerzBauaufsicht 2004).
(vgl. dazu Art. 3 (5) des Gesetzes Nr. 1544 zur Neuordnung des Saarländischen Bauordnungs- und Bauberufsrechts vom 18.2.2004, Amtsblatt 2004, 822, 889-892)
1. Nach der hier einschlägigen Nr. 27.2.1. GebVerzBauaufsicht 2004 war für die Erteilung einer Abweichung nach § 68 Abs. 1 LBO 2004 im Falle einer Unterschreitung der erforderlichen Abstandsfläche eine Gebühr zu erheben. Entgegen der Ansicht des Klägers, die sich das Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Urteil zu Eigen gemacht hat, bestand ein Abweichungserfordernis zur Legalisierung des Bauvorhabens. Insoweit geht der Senat zugunsten des Klägers davon aus, dass dieser im Rahmen der Anfechtung des Gebührenbescheids befugt ist, diesen materiellrechtlichen Einwand zu erheben, obwohl er selbst durch die Stellung des erforderlichen Abweichungsantrags die gebührenpflichtige Amtshandlung veranlasst hatte.
Auf der Grundlage des geltenden materiellen (Abstandsflächen-)Rechts hat der Beklagte zu Recht ein Abweichungserfordernis (§ 68 Abs. 1 LBO 2004) für das vom Kläger im Antrag als „Errichtung einer Stützmauer mit Geländeanschüttung an der Grenze“ beschriebene Vorhaben angenommen. Die in der vom Kläger zur Konkretisierung seines Antrags nach § 13 BauVorlVO 2004 vorgelegten Planzeichnung dargestellte Anlage auf der Nachbargrenze verstößt gegen zwingende Anforderungen des Abstandsflächenrechts in §§ 7, 8 LBO 2004.
Nach der Begründung des Abweichungsantrags vom 29.8.2006 sollte „eine Stützmauer errichtet und mit Erdmassen hinterfüllt“ werden, um eine Nutzung des rückwärtigen Grundstücksteils über einen Außenzugang zu ermöglichen. Das beschriebene Vorhaben beinhaltet jedenfalls einen Verstoß gegen § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10b LBO 2004, wonach „ohne eigene Abstandsfläche“ nur Stützmauern auf der Nachbargrenze zulässig sind, wenn sie zur „Sicherung des natürlichen Geländes“ errichtet werden. Das ist hier nicht der Fall. Mit dieser Anforderung hat der Landesgesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass er Stützmauern auf der Grenze nicht in Verbindung mit und zur Stützung von dahinter auszuführenden Geländeanschüttungen ohne Abstufungen bis zur Grenze zulassen wollte.
(vgl. dazu auch Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Auflage 2005, Kp. VIII RNr. 66)
Das bestätigt auch eine systematische Auslegung unter Einbeziehung der Nr. 11 des § 8 Abs. 2 Satz 1 LBO 2004, der Aufschüttungen zum Nachbarn hin nur vom Erfordernis einer „eigenen Abstandsfläche“ freistellt, wenn sie eine bestimmte Neigung zur Grenze aufweisen, wobei das Neigungsverhältnis begrenzt ist. Auch dies verdeutlicht im Umkehrschluss ohne weiteres, dass der Landesgesetzgeber Aufschüttungen im Grenzbereich Einschränkungen unterworfen hat. Das schließt Aufschüttungen der hier zur Rede stehenden Art bis unmittelbar an die Grenze ohne Einhaltung dieser Vorgaben zum Nachbargrundstück hin aus. Die vom Kläger errichtete grenzständige Stützmauer dient der Sicherung der dahinter liegenden und bis auf die Grenze reichenden von ihm ausdrücklich als solche bezeichneten „Anschüttung“ beziehungsweise „Hinterfüllung“.
Wie der Senat bereits zu einer das Höhenmaß des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10b LBO 2004 überschreitenden Stützmauer entschieden hat, sind die Anforderungen des § 8 LBO 2004 an solche Anlagen im Grenzbereich, die wegen fehlender Gebäudeeigenschaft nicht dem Grenzabstandserfordernis (bereits) des § 7 Abs. 1 LBO 2004 unterfallen, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht davon abhängig, ob im Einzelfall von der Anlage ausgehende gebäudegleiche Wirkungen im Sinne des § 7 Abs. 7 LBO 2004 festgestellt werden können.
(vgl. dazu grundsätzlich OVG des Saarlandes, Urteil vom 3.4.2008 – 2 A 387/07 –, SKZ 2008, 209, Leitsatz Nr. 28)
Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten die mit Anschüttungen bis auf die Grenze kombinierten Stützmauern
(vgl. dazu etwa OVG des Saarlandes, Beschluss vom 8.10.1997 – 2 Q 6/97 –, SKZ 1998, 111, Leitsatz Nr. 37 zu dem insoweit gleichlautenden § 7 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 LBO 1996, wonach die Regelung nur solche Stützmauern erfasste, die sich in ihrer Funktion auf die Absicherung eines natürlichen Geländes beschränken)
oder beispielsweise auch die in dem Zusammenhang von der Widerspruchsbehörde und auch in der erstinstanzlichen Entscheidung thematisierte Errichtung von das Höhenmaß des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LBO 2004 überschreitenden Terrassen unmittelbar an der Grenze nicht zugelassen werden. Das kommt in den nach der Gesetzesbegründung ausdrücklich unter dem Gesichtspunkt des Nachbarschutzes getroffenen Regelungen unzweifelhaft zum Ausdruck. Diese liefen weitestgehend leer, wenn man sie im Sinne des Verwaltungsgerichts interpretieren wollte. Auf die Feststellung einer faktischen Betroffenheit oder eines bestimmten Ausmaßes tatsächlicher Beeinträchtigungen des Nachbarn kommt es für die Feststellung der Verletzung der Grenzabstandsvorschriften nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht an.
Die Frage, ob bei einer systematischen Auslegung der Nr. 2 und der Nr. 10 in § 8 Abs. 2 Satz 1 LBO 2004 eine bauliche seitliche Begrenzung für die nach Nr. 2 zulässige bis zu 0,50 m erhöhte Terrasse auf der Grenze nicht als nach Nr. 10 unzulässige „Stützmauer“ für angeschüttetes Gelände einzuordnen ist, kann hier dahinstehen, da es nach dem Antrag um eine Anschüttung von Gartengelände, nicht um die Herstellung von Terrassen geht. Im Übrigen hat gerade diese Sichtweise den Beklagten bewogen, bei der Berechnung des mit der Abweichung ermöglichten „Flächenvorteils“ (Nr. 27.2.1. i.V.m. Nr. 27.1.1. GebVerzBauaufsicht 2004) Einschränkungen zugunsten des Klägers bei der Ermittlung des Längenmaßes (22 m) vorzunehmen.
Der vom Prozessbevollmächtigten des Klägers nach Schluss der Sitzung am 12.2.2009 per Telefax übermittelte – nicht nachgelassene – Schriftsatz gebietet nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, geschweige denn eine andere Beurteilung der Frage des Bestehens eines Abweichungserfordernisses. Das gilt ohne weiteres für den dort erhobenen Verweis auf die Überschrift des § 8 LBO 2004.
(vgl. Amtsblatt 2004, 822, 827)
Die dort verwandte Bezeichnung „Abweichungen von den Abstandsflächen“ kennzeichnet „abweichende“ Regelungen von dem allgemein mit „Abstandsflächen“ überschriebenen § 7 LBO 2004. Weshalb das besondere Vorschriften ausschließen sollte, mit denen der Gesetzgeber aus dem Gedanken des Nachbarschutzes heraus bei bestimmten Grenzanlagen, insbesondere bei erhöhten Terrassen (Nr. 2), bei Stützmauern (Nr. 10) und bei Geländeanschüttungen (Nr. 11), auch wenn diese mangels Gebäudeeigenschaft oder gebäudegleicher Wirkungen nicht dem Anwendungsbereich des § 7 LBO 2004 unterfallen, eine „eigene Abstandsfläche“ bei Überschreitung der dort ausdrücklich aufgeführten Maßbeschränkungen verlangt, erschließt sich nicht. Die Vorschriften blieben bei diesem Verständnis im Ergebnis ohne sinnvollen Anwendungsbereich.
Auch die in dem genannten Schriftsatz enthaltenen, im Übrigen mit überflüssigen Hinweisen auf die „demokratisch gebotene Gesetzesbindung“ des Richters bei der Gesetzesauslegung und einer Aufforderung zur Ermittlung des „Willens des historischen Gesetzgebers“ verbundenen Zitate aus den Gesetzesmaterialien
(vgl. die Landtagsdrucksache 12/866 vom 7.5.2003, Begründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung, Seiten 158, 159)
rechtfertigen offensichtlich keine andere Betrachtung. Das liegt auf der Hand, soweit der Kläger darauf hinweist, dass der Gesetzgeber in § 8 Abs. 2 Satz 1 LBO 2004 anders als in der Vorläuferfassung durch den (neuen) Zusatz „oder mit einer geringeren Tiefe der Abstandsfläche“ im Obersatz auch eine „grenznahe Bebauung privilegieren“ wollte. Es geht vorliegend zum einen um eine Bebauung auf der Grenze und zum anderen sollte die Regelung bei privilegierten Grenzanlagen, insbesondere Nebengebäuden (heute: § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 LBO 2004), bei denen früher nur eine Errichtung entweder direkt auf der Grenze oder unter Beachtung der (vollen) Abstandsfläche – also regelmäßig mit einem Grenzabstand von 3 m – als zulässig angesehen wurde, auch in diesem Sinne „grenznah“ zulassen. Das verdeutlicht auch § 8 Abs. 2 Satz 3 LBO 2004, der „grenznah“ für zulässig erklärte Anlagen nach den Nrn. 7 bis 10 des Satzes 1, also insbesondere auch nach Nr. 10 zulässige Stützmauern wiederum einem eigenen Mindestabstand (1 m) unterwirft. Die hier fragliche Mauer ist indes – wie erwähnt – nicht abstandsflächenrechtlich bevorrechtigt zulässig. Im Ergebnis nichts anderes gilt für die in dem Schriftsatz des Klägers wiedergegebene Passage der Begründung zum damaligen Entwurf des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 11 LBO 2004, der sich entnehmen lässt, dass der Landesgesetzgeber beziehungsweise damals die den Entwurf tragende Landesregierung zur Grundstücksgrenze geneigte Aufschüttungen erlauben wollte, um „die Verwendung des Bodenaushubs auf dem Baugrundstück zu erleichtern“. Hier geht es zum einen gerade nicht um eine zur Grenze geneigte Aufschüttung und zum anderen ist diese Vorschrift eine Reaktion auf die frühere Rechtsprechung zu abstandflächenrechtlich (für sich) beachtlichen Aufschüttungen, bei denen der Senat die Einhaltung der Abstandsfläche und damit ein Abrücken von Nachbargrenzen gemessen vom Böschungsfuß verlangt hatte.
(vgl. dazu OVG des Saarlandes, Urteil vom 28.9.1993 – 2 R 25/92 –, BRS 55 Nr. 113)
In dem Zulassen des Heranrückens des Böschungsfußes bis unmittelbar an die Grenze – für den Fall der Einhaltung des vorgegebenen maximalen Neigungswinkels – lag und liegt die vom Gesetzgeber durch die Neufassung beabsichtigte „Erleichterung“.
(vgl. hierzu im Einzelnen Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Auflage 2005, Kp. VIII RNr. 57)
Was der „historische Gesetzgeber“ – in beiden Fällen – „wollte“, ist also eindeutig. Nach Auffassung des Senats ist es ihm auch gelungen, seinen Willen in § 8 Abs. 2 LBO 2004 hinreichend klar zum Ausdruck zu bringen.
2. Die Gebühr für die Erteilung der demgemäß notwendigen Abweichung (§ 68 Abs. 1 LBO 2004) nach Nr. 27.2.1. GebVerzBauaufsicht 2004 wurde vom Beklagten korrekt ermittelt. Die Vorschrift verweist zur Berechnung auf die Nr. 27.1.1. GebVerzBauaufsicht 2004 über die Behandlung von grundstücksflächenbezogenen städtebaulichen Ausnahmen und Befreiungen. Danach ergibt sich die Gebührenhöhe aus einer Multiplikation des durch die Entscheidung (Abweichung) erzielten Flächenvorteils (qm) mit dem Bodenrichtwert (EUR/qm) und einem nutzungsabhängigen Prozentsatz von 15 % (Garagen und Nebenanlagen), 30 % (Wohnen) beziehungsweise 50 % (Gewerbe). Die beiden letztgenannten Faktoren stehen nicht im Streit und sind letztlich unbedenklich. Der Beklagte ist hier vom für den Gebührenschuldner günstigsten Prozentsatz (15 %) ausgegangen. Der angesetzte Bodenrichtwert von 70 EUR/qm ist ebenfalls nicht in Zweifel gezogen worden.
Auch der Flächenvorteil wurde mit 66 qm vom Beklagten zumindest nicht zum Nachteil des Klägers fehlerhaft bestimmt. Vom theoretischen Ansatz her ist anders als bei den gründstücksflächenbezogenen planungsrechtlichen Ausnahmen und Befreiungen, auf welche die Ziffer 27.1.1. GebVerzBauaufsicht 2004 zugeschnitten ist, bei Befreiungen vom Abstandsflächengebot als „Vorteilsfläche“ nicht die auf dem Baugrundstück durch die Ausnutzung der Zulassung – regelmäßig bei Gebäuden – zusätzlich zu überbauende Grundfläche zu verstehen, sondern abstrakt die Fläche der durch den Dispens auf dem Grundstück „ersparten“ Abstandsflächen (§ 7 Abs. 2 Satz 1 LBO 2004).
(vgl. OVG des Saarlandes, Urteil vom 28.2.2005 – 1 R 9/04 –, SKZ 2005, 297, Leitsatz Nr. 44 zu Nr. 27.2.2. GebVerzBauaufsicht 1996/2001, Amtsblatt 2001, 2445 ff.)
Der Beklagte hat bei der Ermittlung des Flächenvorteils eine abschnittsweise Differenzierung vorgenommen und – zugunsten des Klägers – nur Stützmauerelemente berücksichtigt, bei denen sich nach dem vorgelegten Plan Überschreitungen der nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LBO 2004 zulässigen Terrassenhöhe an der Grenze (0,50 m) ergeben, um insoweit – wie erwähnt – eine Schlechterstellung zu vermeiden.
(vgl. zur abschnittsweisen Betrachtung auch im Baugebührenrecht für Erweiterungen abstandsflächenrechtlich unzulässiger Grenzgebäude OVG des Saarlandes, Urteil vom 28.2.2005 – 1 R 9/04 –, SKZ 2005, 297, Leitsatz Nr. 44)
Geht man davon aus, so sind nur die – jeweils 1 m breiten – Stützmauerelemente in Ansatz zu bringen, bei denen eine Anschüttungshöhe bei der Hinterfüllung von über 50 cm in dem Plan dargestellt ist. Allein maßgebend ist auch hier die dem Antrag beigefügte Planzeichnung, nicht die tatsächliche Ausführung. Nach der Berechnung des Beklagten ist das bei 9 Elementen nicht der Fall, so dass der Berechnung (31 – 9 =) 22 Elemente und damit 22 m Mauerlänge zugrunde gelegt wurden. Das ergibt in Kombination mit der regelmäßigen Mindesttiefe für Abstandsflächen (§ 7 Abs. 5 Satz 4 LBO 2004) den bei der Gebührenberechnung berücksichtigten Flächenvorteil von (22 m x 3 m =) 66 qm. Das unterliegt keinen Bedenken. Nach dem vom Kläger vorgelegten „Planentwurf zur Errichtung einer Stützmauer mit Hinterfüllung (Süd-West-Ansicht)“ übersteigt diese unter Zugrundelegung der vorgenommenen Nummerierung bei den Elementen 1 bis 8, 10 bis 13 und 15 bis 24, also insgesamt bei 22 Mauerelementen eine Höhe von 0,5 m über natürlichem Gelände.
Das ergibt in der Multiplikation dann den vom Beklagten ermittelten Gebührenbetrag von (66 qm x 70 EUR/qm x 15 % =) 693,- EUR.
B.
Die nach den Berechnungsunterlagen des Beklagten in der Bauakte nicht näher zugeordnete Festsetzung in Höhe von 25,- EUR für die unter dem 22.9.2006 ergangene Aufforderung zur Vervollständigung der Antragsunterlagen findet keine Grundlage in der im mündlichen Termin vom Beklagten angesprochenen Nr. 15. GebVerzBauaufsicht 2004. Diese betrifft die „Aufforderung zur Vervollständigung eines Bauantrages oder der nach § 63 Abs. 3 LBO<2004> eingereichten Unterlagen im Genehmigungsfreistellungsverfahren“. Der isolierte Abweichungsantrag nach § 68 LBO 2004 ist kein „Bauantrag“ (§ 69 LBO 2004) und hat in § 13 BauVorlVO 2004 eine gesonderte verfahrensrechtliche Regelung erfahren. Angesichts der dem Verordnungsgeber obliegenden Verpflichtung, Gebührentatbestände eindeutig zu fassen, kann der Nr. 15. GebVerzBauaufsicht 2004 auch nicht unter Rückgriff auf Sinn und Zweck eine allgemeine Befugnis der Bauaufsichtsbehörde zur Gebührenerhebung ganz allgemein für die „Nachforderung von Unterlagen“ entnommen werden. Die beiden dies rechtfertigenden Fälle sind ausdrücklich benannt. Sie liegen hier nicht vor.
C.
Das gilt auch hinsichtlich der vom Beklagten vorgenommenen Verdopplung der Gebühr nach der Nr. 27.2.3. GebVerzBauaufsicht 2004. In der 2004 hinsichtlich der Formulierung an die aktuelle Landesbauordnung angepassten Fassung sieht der Gebührentatbestand die Verdopplung der Gebühr nach Nr. 27.2.1. (Nr. 27.1.1.) vor für die „Zulassung/Erteilung einer Abweichung … für eine bauliche Anlage, welche nach § 63 LBO<2004> keiner Baugenehmigung bedarf oder bezüglich Rechtsvorschriften erteilt wird, die gemäß § 64 LBO<2004> nicht geprüft werden“. Dies rechtfertigt die Verdopplung vorliegend nicht.
1. Der Beklagte ist zunächst zutreffend von einer Verfahrensfreistellung für das Vorhaben ausgegangen. Die Stützmauer überschreitet von der Höhe her nicht die dafür einschlägige Freistellungsgrenze von 2 m (§ 61 Abs. 1 Nr. 6c LBO 2004). Zwar sind gemäß § 61 Abs. 1 Nr. 11h LBO 2004 Aufschüttungen nur bis zu 36 qm Grundfläche verfahrensfrei, wohingegen der Kläger erstinstanzlich vorgetragen hat, dass die hier in Rede stehende Anlage 66 qm umfasse. Insoweit spricht schon manches dafür, dass es sich dabei um die missverstandene Verwendung des vom Beklagten errechneten „Flächenvorteils“ handelt. Den allein maßgeblichen Antragsunterlagen des Klägers lässt sich indes nichts zur Flächengröße der Anschüttung entnehmen. Das Antragsformular spricht lediglich von einer „Hinterfüllung“ der Stützmauer „mit Erdmassen“. Der Lageplan ist offenbar aus den Bauunterlagen für das Wohnhaus herauskopiert und markiert in Rot lediglich den Verlauf der Stützmauer. Die beigefügte Zeichnung („Planentwurf zur Errichtung einer Stützmauer mit Hinterfüllung“) enthält zwar textliche „Erläuterungen“ des Vorhabens. Sie beziehen sich aber nur auf die „Geländeerhöhung“ und enthalten keine Angaben zur Größe der Fläche der „Hinterfüllung“.
2. Mit der Nr. 27.2.3. GebVerzBauaufsicht 2004 wollte der Verordnungsgeber den besonderen Aufwand einer weiter gehenden bauaufsichtsbehördlichen Prüfung bei der Erteilung von Abweichungen erfassen. Der Verweis auf den „§ 63 LBO“ hat im Übrigen ersichtlich keinen Anwendungsbereich. Das Erfordernis einer bauordnungsrechtlichen Abweichung schließt – abgesehen einmal von örtlichen Bauvorschriften (§ 85 LBO 2004) – die Genehmigungsfreistellung nach § 63 Abs. 2 Nr. 3 LBO 2004 generell aus, so dass ein Genehmigungsfreistellungsverfahren mit zusätzlicher Prüfung des Vorliegens der Abweichungsvoraussetzungen nicht denkbar ist. Diese Vorhaben werden vielmehr regelmäßig dem vereinfachten Genehmigungsverfahren nach § 64 LBO 2004 zugeordnet, in dessen Rahmen aber ohne gesonderten „Antrag“ keine Prüfung der Abweichungsvoraussetzungen (§ 68 LBO 2004) erfolgt (§ 64 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LBO 2004).
Der Verweis auf den „§ 64 LBO“ Nr. 27.2.3. GebVerzBauaufsicht 2004 macht ebenfalls insoweit wenig Sinn, als neben der planungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens gerade „beantragte Abweichungen“ vom Bauordnungsrecht – und nur um solche kann es mit Blick auf das Antragserfordernis gehen – nach § 64 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LBO 2004 im vereinfachten Verfahren Prüfungsgegenstand sind. Bei Erteilung der Genehmigung nach § 64 LBO 2004 fällt dann zusätzlich die Gebühr nach Nr. 27.2.1. GebVerzBauaufsicht 2004 an, da die Erteilung der beantragten Abweichung Prüfungsgegenstand im vereinfachten Verfahren und damit Voraussetzung für die Erteilung der Genehmigung ist. Was in diesen Fällen eine Verdopplung rechtfertigen soll, erschließt sich nicht. Dies würde ohnehin voraussetzen, dass man den Verweis in Nr. 27.2.3. GebVerzBauaufsicht 2004 als bloße Inbezugnahme des Regelprüfungsprogramms des § 64 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LBO 2004 verstünde und hätte nach der Nr. 27.2.1. GebVerzBauaufsicht 2004 dann immer eine automatische Verdopplung der Gebühr – wohlgemerkt für die „Abweichung“, nicht für die daneben gemäß Nr. 1.4. GebVerzBauaufsicht 2004 gebührenpflichtige Genehmigung – zur Folge.
Ein – wie hier – verfahrensfreies Vorhaben nach § 61 LBO 2004 wird in der Nr. 27.2.3. GebVerzBauaufsicht 2004 überhaupt nicht angesprochen und das ist von dem eingangs genannten Ansatz des Verordnungsgebers auch konsequent. Der Wortlaut beschränkt sich auf Verfahren der Genehmigungsfreistellung nach § 63 LBO 2004 und auf vereinfachte Genehmigungsverfahren nach § 64 LBO 2004. Bei einem isolierten Abweichungsantrag (§ 68 Abs. 1 LBO 2004) hinsichtlich der Abstandsflächenbestimmungen ist bei verfahrensfrei gestellten Vorhaben ohnehin kein zusätzlicher Prüfungsaufwand denkbar.
D.
Unproblematisch ist hingegen der besondere Auslagenansatz (5,60 EUR) für Zustellungskosten (§ 2 Abs. 2 lit. a SGebG).
E.
Zusammengefasst ergeben sich daher vom Beklagten zu Recht geltend gemachte Verwaltungskosten von (693,- EUR + 5,60 EUR =) 698,60 EUR. Insoweit war der Berufung gegen das der Klage in vollem Umfang stattgebende Urteil des Verwaltungsgerichts zu entsprechen.
F.
Die Gebührenforderung von 693,- EUR nach Nr. 27.2.1. GebVerzBauaufsicht 2004 unterliegt im Ergebnis nach Auffassung des Senats keinen durchgreifenden Bedenken mit Blick auf höherrangiges Recht unter dem Gesichtspunkt des Äquivalenzgebots. Das Äquivalenzprinzip betrifft das Leistungsverhältnis zwischen der öffentlichen Hand und dem Gebührenpflichtigen und verlangt, dass eine für staatliches Handeln erhobene Gebühr nicht in einem groben Missverhältnis zur von der Verwaltung erbrachten Leistung stehen darf. Die Annahme seiner Verletzung setzt allerdings eine „gröbliche Störung des Austauschverhältnisses“ voraus.
(vgl. etwa Schulte/Wiesemann in Driehaus (Hgb.), Kommunalabgabenrecht, Loseblatt, Band I/Teil III, Rn 49b zu § 6 KAG, BVerwG, Urteile vom 25.7.2001 – 6 C 8.00 –, BVerwGE 115, 32, vom 5.11.2001 – 9 B 50.01 –, NVwZ-RR 2002, 217, und vom 30.4.2003 – 6 C 5.02 –, NVwZ 2003, 1385, OVG des Saarlandes, Beschluss vom 28.7.1999 – 2 Q 14/99 –, n.v.)
1. Das Äquivalenzprinzip ist Ausdruck des auf die Gebühr als Gegenleistung für eine behördliche Leistung bezogenen allgemeinen bundesverfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips und damit letztlich des Rechtsstaatsgebots in Art. 20 Abs. 3 GG. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfolgt regelmäßig auch eine Verankerung im Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG). Diese Fragen dogmatischer Herleitung können hier auf sich beruhen, da die aus dem Äquivalenzprinzip abzuleitenden Vorgaben für die Gebührenerhebung, insbesondere bei Benutzungsgebühren, höchstrichterlich geklärt sind.
(so etwa BVerwG, Beschlüsse vom 13.5.2008 – 9 B 19.08 –, Buchholz 401.84 Benutzungsgebühren Nr. 107 und vom 30.5.2007 – 10 B 56.06 –, Buchholz 401.84 Benutzungsgebühren Nr. 104 (Entwässerung))
Entsprechend ist auch für den vorliegenden Fall davon auszugehen, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz dem Verordnungsgeber bei der Gebührenbemessung einen weiten Gestaltungsspielraum belässt und die ihm dadurch gesetzten Grenzen erst überschritten sind, wenn sich die Gebührenregelung nicht mehr durch sachliche Gründe rechtfertigen lässt.
(vgl. BVerwG, Urteil vom 20.12.2000 – 11 C 7.00 –, Buchholz 401.84 Benutzungsgebühren Nr. 94)
Angesichts der Schwierigkeiten, den Vorteil öffentlicher Leistungen, für die es anders als für private Leistungen keinen Markt gibt, exakt im Voraus zu ermitteln und zu quantifizieren, steht der verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz in der Ausformung des Willkürverbots (Art. 3 Abs. 1 GG) pauschalierenden Schätzungen nicht generell entgegen. Auch nach dem Äquivalenzprinzip als Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit verbleiben dem Landesgesetzgeber umfangreiche Gestaltungsspielräume. Eine konkrete Gebührenbemessung ist erst dann nicht mehr auch an diesem Maßstab zu rechtfertigen, wenn sie in einem „groben Missverhältnis“ zu den damit verfolgten legitimen Gebührenzwecken steht.
(vgl. BVerwG, Urteil vom 25.8.1999 – 8 C 12.98 -, BVerwGE 109, 272, Beschluss vom 27.5.2003 9 BN 3.03 –, Buchholz 401.84 Benutzungsgebühren Nr. 98)
Der Gesetzgeber darf sich bei der Bestimmung des Vorteils der öffentlichen Leistung, die den Bezugspunkt der Verhältnismäßigkeitsprüfung bildet, generalisierender, typisierender und pauschalierender Erwägungen bedienen. Er ist daher berechtigt, eine Vielzahl von Einzelfällen in einem „Gesamtblick“ zu erfassen, um einen effizienten und verlässlichen Vollzug der Gebührenregelungen sicherzustellen, was gleichzeitig einer gerichtlichen Kontrolle Grenzen setzt.
(vgl. BVerwG, Urteil vom 13.4.2005 – 6 C 5.04 –, NVwZ-RR 2005, 592)
Wegen des dem Gebührenrecht zugrunde liegenden Kostendeckungsgedankens darf die Bemessung der Gebühr allerdings nicht völlig unabhängig von den Kosten der gebührenpflichtigen Leistung vorgenommen werden.
(vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 19.9.2001 – 6 C 13.00 –, BVerwGE 115, 125, vom 30.4.2003 – 6 C 5.02 –, NVwZ 2003, 1385, und vom 13.4.2005 – 6 C 5.04 –, NVwZ-RR 2005, 592)
Spätestens aus diesem Grund wäre insbesondere die Verdopplung nach Nr. 27.2.3. GebVerzBauaufsicht 2004 in Fällen vorliegender Art – wenn der Gebührentatbestand sie zuließe – nicht mehr zu rechtfertigen.
Zusammengefasst darf also die nach Nr. 27.2.1 GebVerzBauaufsicht 2004 für die Abweichung erhobene Gebühr im Ergebnis nicht völlig außer Verhältnis zum Ausmaß des dadurch für den Kläger erzielten Vorteils, insbesondere zu dem dadurch verfolgten wirtschaftlichen Interesse stehen
(vgl. BVerwG, Beschluss vom 17.10.2008 – 9 B 24.08 –, DVBl. 2009, 64 (Sondernutzung Straßenrecht))
und die Bemessung darf nicht völlig losgelöst vom Gedanken der Kostendeckung erfolgen. Gerade für den Bereich des Bauordnungsrechts ist allerdings anerkannt, dass eine Gebührenregelung nicht bereits im Sinne eines groben Missverhältnisses als „überhöht“ angesehen werden kann, wenn der Gesetzgeber mit höheren Gebührensätzen gleichzeitig auch eine Verhaltenssteuerung bezweckt.
(vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.9.2001 – 9 B 51.01 –, NVwZ 2002, 482 zu einer pauschalen „Verdreifachung“ bei einer nachträglichen Genehmigung von Schwarzbauten)
Intention des Verordnungsgebers bei der Festlegung der seit 1996 deutlich erhöhten Gebühren für Abweichungen beziehungsweise bis 2004 Befreiungen ist es, die Bauherrn dazu anzuhalten, Bauvorhaben unter Beachtung zwingenden Bauordnungsrechts, insbesondere unter Beachtung von Grenzabstandsvorschriften zu realisieren. Die aus zugelassenen Abweichungen gezogenen „Flächenvorteile“ werden also gewissermaßen kommerzialisiert, was nach dem Gesagten begrenzt zulässig ist.
Nach Auffassung des Senats liegt die Gebühr von 693,- EUR an der oberen Grenze des noch Zumutbaren für die hier gewährte Abweichung. Ihre Höhe rechtfertigt mit Blick auf einerseits die erwähnte Zulässigkeit der Berücksichtigung verhaltenslenkender Gesichtspunkte und andererseits bei Berücksichtigung des aus den beigezogenen Akten des Beklagten, insbesondere den anlässlich der Ortsbesichtigung am 16.8.2006 im Vorfeld der Baueinstellung gefertigten Fotoaufnahmen von der Baumaßnahme ersichtlichen baulichen Aufwands noch nicht die Annahme eines „groben Missverhältnisses“ im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung.
Ob sich im Einzelfall bei einer Verletzung des gebührenrechtlichen Äquivalenzgebots durch nach dem GebVerzBauaufsicht 2004 ermittelte Gebühren für bauaufsichtsbehördliches Tätigwerden eine Korrektur durch Rückgriff auf allgemeine Härteklauseln für „atypische Fälle“, konkret den § 20 Satz 2 SGebG herstellen lässt, bedarf daher keiner Vertiefung. Hinsichtlich des Erlasses von Gebühren in Fällen, in denen Kostengläubiger ein anderer Rechtsträger als das Saarland ist, wird in der Vorschrift auf die für ihn verbindlichen Haushaltsvorschriften verwiesen. Nach § 32 Abs. 3 Satz 1 GemHVO dürfen „Ansprüche“ ganz oder teilweise erlassen werden, wenn ihre Einziehung „nach Lage des einzelnen Falles für den Schuldner eine besondere Härte bedeuten würde“.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus dem § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.
Beschluss
Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 1.416,60 EUR festgesetzt (§§ 52 Abs. 1, 47 Abs. 2, 63 Abs. 2 GKG, ebenso bereits die vorläufige Festsetzung im Beschluss vom 14.1.2008 – 2 A 17/08 –).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
Gründe
I.
Die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung des Beklagten ist zulässig, insbesondere unter Beachtung der §§ 124a Abs. 2 und Abs. 3 VwGO eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache teilweise Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den vom Kläger vollumfänglich angefochtenen Gebührenbescheid des Beklagten vom 2.10.2006 zu Unrecht insgesamt aufgehoben. Dieser ist rechtmäßig, soweit darin Verwaltungskosten in Höhe von 698,60 EUR für eine dem Kläger erteilte Abweichung (§ 68 Abs. 1 LBO 2004) von den landesrechtlichen Vorschriften über die Abstandsflächen festgesetzt wurden (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
A.
Rechtsgrundlage für die Gebührenforderung in Höhe von 693,- EUR bilden die §§ 1, 5, 12 Abs. 1 Nr. 1 SGebG in Verbindung mit dem für die Tätigkeit der Bauaufsichtsbehörden im Zeitpunkt der Vornahme der gebührenpflichtigen Amtshandlung auf der Grundlage des § 5 Abs. 2 SGebG als Rechtsverordnung erlassenen Besonderen Gebührenverzeichnis,
(vgl. die Verordnung des Ministeriums für Umwelt über den Erlass eines Besonderen Gebührenverzeichnisses für die Bauaufsichtsbehörden des Saarlandes (GebVerzBauaufsicht) vom 10.4.2003, Amtsblatt 2003, 1194 ff.)
das im Jahre 2004 an das geänderte bauordnungsrechtliche Verfahrensrecht angepasst wurde (GebVerzBauaufsicht 2004).
(vgl. dazu Art. 3 (5) des Gesetzes Nr. 1544 zur Neuordnung des Saarländischen Bauordnungs- und Bauberufsrechts vom 18.2.2004, Amtsblatt 2004, 822, 889-892)
1. Nach der hier einschlägigen Nr. 27.2.1. GebVerzBauaufsicht 2004 war für die Erteilung einer Abweichung nach § 68 Abs. 1 LBO 2004 im Falle einer Unterschreitung der erforderlichen Abstandsfläche eine Gebühr zu erheben. Entgegen der Ansicht des Klägers, die sich das Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Urteil zu Eigen gemacht hat, bestand ein Abweichungserfordernis zur Legalisierung des Bauvorhabens. Insoweit geht der Senat zugunsten des Klägers davon aus, dass dieser im Rahmen der Anfechtung des Gebührenbescheids befugt ist, diesen materiellrechtlichen Einwand zu erheben, obwohl er selbst durch die Stellung des erforderlichen Abweichungsantrags die gebührenpflichtige Amtshandlung veranlasst hatte.
Auf der Grundlage des geltenden materiellen (Abstandsflächen-)Rechts hat der Beklagte zu Recht ein Abweichungserfordernis (§ 68 Abs. 1 LBO 2004) für das vom Kläger im Antrag als „Errichtung einer Stützmauer mit Geländeanschüttung an der Grenze“ beschriebene Vorhaben angenommen. Die in der vom Kläger zur Konkretisierung seines Antrags nach § 13 BauVorlVO 2004 vorgelegten Planzeichnung dargestellte Anlage auf der Nachbargrenze verstößt gegen zwingende Anforderungen des Abstandsflächenrechts in §§ 7, 8 LBO 2004.
Nach der Begründung des Abweichungsantrags vom 29.8.2006 sollte „eine Stützmauer errichtet und mit Erdmassen hinterfüllt“ werden, um eine Nutzung des rückwärtigen Grundstücksteils über einen Außenzugang zu ermöglichen. Das beschriebene Vorhaben beinhaltet jedenfalls einen Verstoß gegen § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10b LBO 2004, wonach „ohne eigene Abstandsfläche“ nur Stützmauern auf der Nachbargrenze zulässig sind, wenn sie zur „Sicherung des natürlichen Geländes“ errichtet werden. Das ist hier nicht der Fall. Mit dieser Anforderung hat der Landesgesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass er Stützmauern auf der Grenze nicht in Verbindung mit und zur Stützung von dahinter auszuführenden Geländeanschüttungen ohne Abstufungen bis zur Grenze zulassen wollte.
(vgl. dazu auch Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Auflage 2005, Kp. VIII RNr. 66)
Das bestätigt auch eine systematische Auslegung unter Einbeziehung der Nr. 11 des § 8 Abs. 2 Satz 1 LBO 2004, der Aufschüttungen zum Nachbarn hin nur vom Erfordernis einer „eigenen Abstandsfläche“ freistellt, wenn sie eine bestimmte Neigung zur Grenze aufweisen, wobei das Neigungsverhältnis begrenzt ist. Auch dies verdeutlicht im Umkehrschluss ohne weiteres, dass der Landesgesetzgeber Aufschüttungen im Grenzbereich Einschränkungen unterworfen hat. Das schließt Aufschüttungen der hier zur Rede stehenden Art bis unmittelbar an die Grenze ohne Einhaltung dieser Vorgaben zum Nachbargrundstück hin aus. Die vom Kläger errichtete grenzständige Stützmauer dient der Sicherung der dahinter liegenden und bis auf die Grenze reichenden von ihm ausdrücklich als solche bezeichneten „Anschüttung“ beziehungsweise „Hinterfüllung“.
Wie der Senat bereits zu einer das Höhenmaß des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10b LBO 2004 überschreitenden Stützmauer entschieden hat, sind die Anforderungen des § 8 LBO 2004 an solche Anlagen im Grenzbereich, die wegen fehlender Gebäudeeigenschaft nicht dem Grenzabstandserfordernis (bereits) des § 7 Abs. 1 LBO 2004 unterfallen, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht davon abhängig, ob im Einzelfall von der Anlage ausgehende gebäudegleiche Wirkungen im Sinne des § 7 Abs. 7 LBO 2004 festgestellt werden können.
(vgl. dazu grundsätzlich OVG des Saarlandes, Urteil vom 3.4.2008 – 2 A 387/07 –, SKZ 2008, 209, Leitsatz Nr. 28)
Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten die mit Anschüttungen bis auf die Grenze kombinierten Stützmauern
(vgl. dazu etwa OVG des Saarlandes, Beschluss vom 8.10.1997 – 2 Q 6/97 –, SKZ 1998, 111, Leitsatz Nr. 37 zu dem insoweit gleichlautenden § 7 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 LBO 1996, wonach die Regelung nur solche Stützmauern erfasste, die sich in ihrer Funktion auf die Absicherung eines natürlichen Geländes beschränken)
oder beispielsweise auch die in dem Zusammenhang von der Widerspruchsbehörde und auch in der erstinstanzlichen Entscheidung thematisierte Errichtung von das Höhenmaß des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LBO 2004 überschreitenden Terrassen unmittelbar an der Grenze nicht zugelassen werden. Das kommt in den nach der Gesetzesbegründung ausdrücklich unter dem Gesichtspunkt des Nachbarschutzes getroffenen Regelungen unzweifelhaft zum Ausdruck. Diese liefen weitestgehend leer, wenn man sie im Sinne des Verwaltungsgerichts interpretieren wollte. Auf die Feststellung einer faktischen Betroffenheit oder eines bestimmten Ausmaßes tatsächlicher Beeinträchtigungen des Nachbarn kommt es für die Feststellung der Verletzung der Grenzabstandsvorschriften nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht an.
Die Frage, ob bei einer systematischen Auslegung der Nr. 2 und der Nr. 10 in § 8 Abs. 2 Satz 1 LBO 2004 eine bauliche seitliche Begrenzung für die nach Nr. 2 zulässige bis zu 0,50 m erhöhte Terrasse auf der Grenze nicht als nach Nr. 10 unzulässige „Stützmauer“ für angeschüttetes Gelände einzuordnen ist, kann hier dahinstehen, da es nach dem Antrag um eine Anschüttung von Gartengelände, nicht um die Herstellung von Terrassen geht. Im Übrigen hat gerade diese Sichtweise den Beklagten bewogen, bei der Berechnung des mit der Abweichung ermöglichten „Flächenvorteils“ (Nr. 27.2.1. i.V.m. Nr. 27.1.1. GebVerzBauaufsicht 2004) Einschränkungen zugunsten des Klägers bei der Ermittlung des Längenmaßes (22 m) vorzunehmen.
Der vom Prozessbevollmächtigten des Klägers nach Schluss der Sitzung am 12.2.2009 per Telefax übermittelte – nicht nachgelassene – Schriftsatz gebietet nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, geschweige denn eine andere Beurteilung der Frage des Bestehens eines Abweichungserfordernisses. Das gilt ohne weiteres für den dort erhobenen Verweis auf die Überschrift des § 8 LBO 2004.
(vgl. Amtsblatt 2004, 822, 827)
Die dort verwandte Bezeichnung „Abweichungen von den Abstandsflächen“ kennzeichnet „abweichende“ Regelungen von dem allgemein mit „Abstandsflächen“ überschriebenen § 7 LBO 2004. Weshalb das besondere Vorschriften ausschließen sollte, mit denen der Gesetzgeber aus dem Gedanken des Nachbarschutzes heraus bei bestimmten Grenzanlagen, insbesondere bei erhöhten Terrassen (Nr. 2), bei Stützmauern (Nr. 10) und bei Geländeanschüttungen (Nr. 11), auch wenn diese mangels Gebäudeeigenschaft oder gebäudegleicher Wirkungen nicht dem Anwendungsbereich des § 7 LBO 2004 unterfallen, eine „eigene Abstandsfläche“ bei Überschreitung der dort ausdrücklich aufgeführten Maßbeschränkungen verlangt, erschließt sich nicht. Die Vorschriften blieben bei diesem Verständnis im Ergebnis ohne sinnvollen Anwendungsbereich.
Auch die in dem genannten Schriftsatz enthaltenen, im Übrigen mit überflüssigen Hinweisen auf die „demokratisch gebotene Gesetzesbindung“ des Richters bei der Gesetzesauslegung und einer Aufforderung zur Ermittlung des „Willens des historischen Gesetzgebers“ verbundenen Zitate aus den Gesetzesmaterialien
(vgl. die Landtagsdrucksache 12/866 vom 7.5.2003, Begründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung, Seiten 158, 159)
rechtfertigen offensichtlich keine andere Betrachtung. Das liegt auf der Hand, soweit der Kläger darauf hinweist, dass der Gesetzgeber in § 8 Abs. 2 Satz 1 LBO 2004 anders als in der Vorläuferfassung durch den (neuen) Zusatz „oder mit einer geringeren Tiefe der Abstandsfläche“ im Obersatz auch eine „grenznahe Bebauung privilegieren“ wollte. Es geht vorliegend zum einen um eine Bebauung auf der Grenze und zum anderen sollte die Regelung bei privilegierten Grenzanlagen, insbesondere Nebengebäuden (heute: § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 LBO 2004), bei denen früher nur eine Errichtung entweder direkt auf der Grenze oder unter Beachtung der (vollen) Abstandsfläche – also regelmäßig mit einem Grenzabstand von 3 m – als zulässig angesehen wurde, auch in diesem Sinne „grenznah“ zulassen. Das verdeutlicht auch § 8 Abs. 2 Satz 3 LBO 2004, der „grenznah“ für zulässig erklärte Anlagen nach den Nrn. 7 bis 10 des Satzes 1, also insbesondere auch nach Nr. 10 zulässige Stützmauern wiederum einem eigenen Mindestabstand (1 m) unterwirft. Die hier fragliche Mauer ist indes – wie erwähnt – nicht abstandsflächenrechtlich bevorrechtigt zulässig. Im Ergebnis nichts anderes gilt für die in dem Schriftsatz des Klägers wiedergegebene Passage der Begründung zum damaligen Entwurf des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 11 LBO 2004, der sich entnehmen lässt, dass der Landesgesetzgeber beziehungsweise damals die den Entwurf tragende Landesregierung zur Grundstücksgrenze geneigte Aufschüttungen erlauben wollte, um „die Verwendung des Bodenaushubs auf dem Baugrundstück zu erleichtern“. Hier geht es zum einen gerade nicht um eine zur Grenze geneigte Aufschüttung und zum anderen ist diese Vorschrift eine Reaktion auf die frühere Rechtsprechung zu abstandflächenrechtlich (für sich) beachtlichen Aufschüttungen, bei denen der Senat die Einhaltung der Abstandsfläche und damit ein Abrücken von Nachbargrenzen gemessen vom Böschungsfuß verlangt hatte.
(vgl. dazu OVG des Saarlandes, Urteil vom 28.9.1993 – 2 R 25/92 –, BRS 55 Nr. 113)
In dem Zulassen des Heranrückens des Böschungsfußes bis unmittelbar an die Grenze – für den Fall der Einhaltung des vorgegebenen maximalen Neigungswinkels – lag und liegt die vom Gesetzgeber durch die Neufassung beabsichtigte „Erleichterung“.
(vgl. hierzu im Einzelnen Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Auflage 2005, Kp. VIII RNr. 57)
Was der „historische Gesetzgeber“ – in beiden Fällen – „wollte“, ist also eindeutig. Nach Auffassung des Senats ist es ihm auch gelungen, seinen Willen in § 8 Abs. 2 LBO 2004 hinreichend klar zum Ausdruck zu bringen.
2. Die Gebühr für die Erteilung der demgemäß notwendigen Abweichung (§ 68 Abs. 1 LBO 2004) nach Nr. 27.2.1. GebVerzBauaufsicht 2004 wurde vom Beklagten korrekt ermittelt. Die Vorschrift verweist zur Berechnung auf die Nr. 27.1.1. GebVerzBauaufsicht 2004 über die Behandlung von grundstücksflächenbezogenen städtebaulichen Ausnahmen und Befreiungen. Danach ergibt sich die Gebührenhöhe aus einer Multiplikation des durch die Entscheidung (Abweichung) erzielten Flächenvorteils (qm) mit dem Bodenrichtwert (EUR/qm) und einem nutzungsabhängigen Prozentsatz von 15 % (Garagen und Nebenanlagen), 30 % (Wohnen) beziehungsweise 50 % (Gewerbe). Die beiden letztgenannten Faktoren stehen nicht im Streit und sind letztlich unbedenklich. Der Beklagte ist hier vom für den Gebührenschuldner günstigsten Prozentsatz (15 %) ausgegangen. Der angesetzte Bodenrichtwert von 70 EUR/qm ist ebenfalls nicht in Zweifel gezogen worden.
Auch der Flächenvorteil wurde mit 66 qm vom Beklagten zumindest nicht zum Nachteil des Klägers fehlerhaft bestimmt. Vom theoretischen Ansatz her ist anders als bei den gründstücksflächenbezogenen planungsrechtlichen Ausnahmen und Befreiungen, auf welche die Ziffer 27.1.1. GebVerzBauaufsicht 2004 zugeschnitten ist, bei Befreiungen vom Abstandsflächengebot als „Vorteilsfläche“ nicht die auf dem Baugrundstück durch die Ausnutzung der Zulassung – regelmäßig bei Gebäuden – zusätzlich zu überbauende Grundfläche zu verstehen, sondern abstrakt die Fläche der durch den Dispens auf dem Grundstück „ersparten“ Abstandsflächen (§ 7 Abs. 2 Satz 1 LBO 2004).
(vgl. OVG des Saarlandes, Urteil vom 28.2.2005 – 1 R 9/04 –, SKZ 2005, 297, Leitsatz Nr. 44 zu Nr. 27.2.2. GebVerzBauaufsicht 1996/2001, Amtsblatt 2001, 2445 ff.)
Der Beklagte hat bei der Ermittlung des Flächenvorteils eine abschnittsweise Differenzierung vorgenommen und – zugunsten des Klägers – nur Stützmauerelemente berücksichtigt, bei denen sich nach dem vorgelegten Plan Überschreitungen der nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LBO 2004 zulässigen Terrassenhöhe an der Grenze (0,50 m) ergeben, um insoweit – wie erwähnt – eine Schlechterstellung zu vermeiden.
(vgl. zur abschnittsweisen Betrachtung auch im Baugebührenrecht für Erweiterungen abstandsflächenrechtlich unzulässiger Grenzgebäude OVG des Saarlandes, Urteil vom 28.2.2005 – 1 R 9/04 –, SKZ 2005, 297, Leitsatz Nr. 44)
Geht man davon aus, so sind nur die – jeweils 1 m breiten – Stützmauerelemente in Ansatz zu bringen, bei denen eine Anschüttungshöhe bei der Hinterfüllung von über 50 cm in dem Plan dargestellt ist. Allein maßgebend ist auch hier die dem Antrag beigefügte Planzeichnung, nicht die tatsächliche Ausführung. Nach der Berechnung des Beklagten ist das bei 9 Elementen nicht der Fall, so dass der Berechnung (31 – 9 =) 22 Elemente und damit 22 m Mauerlänge zugrunde gelegt wurden. Das ergibt in Kombination mit der regelmäßigen Mindesttiefe für Abstandsflächen (§ 7 Abs. 5 Satz 4 LBO 2004) den bei der Gebührenberechnung berücksichtigten Flächenvorteil von (22 m x 3 m =) 66 qm. Das unterliegt keinen Bedenken. Nach dem vom Kläger vorgelegten „Planentwurf zur Errichtung einer Stützmauer mit Hinterfüllung (Süd-West-Ansicht)“ übersteigt diese unter Zugrundelegung der vorgenommenen Nummerierung bei den Elementen 1 bis 8, 10 bis 13 und 15 bis 24, also insgesamt bei 22 Mauerelementen eine Höhe von 0,5 m über natürlichem Gelände.
Das ergibt in der Multiplikation dann den vom Beklagten ermittelten Gebührenbetrag von (66 qm x 70 EUR/qm x 15 % =) 693,- EUR.
B.
Die nach den Berechnungsunterlagen des Beklagten in der Bauakte nicht näher zugeordnete Festsetzung in Höhe von 25,- EUR für die unter dem 22.9.2006 ergangene Aufforderung zur Vervollständigung der Antragsunterlagen findet keine Grundlage in der im mündlichen Termin vom Beklagten angesprochenen Nr. 15. GebVerzBauaufsicht 2004. Diese betrifft die „Aufforderung zur Vervollständigung eines Bauantrages oder der nach § 63 Abs. 3 LBO<2004> eingereichten Unterlagen im Genehmigungsfreistellungsverfahren“. Der isolierte Abweichungsantrag nach § 68 LBO 2004 ist kein „Bauantrag“ (§ 69 LBO 2004) und hat in § 13 BauVorlVO 2004 eine gesonderte verfahrensrechtliche Regelung erfahren. Angesichts der dem Verordnungsgeber obliegenden Verpflichtung, Gebührentatbestände eindeutig zu fassen, kann der Nr. 15. GebVerzBauaufsicht 2004 auch nicht unter Rückgriff auf Sinn und Zweck eine allgemeine Befugnis der Bauaufsichtsbehörde zur Gebührenerhebung ganz allgemein für die „Nachforderung von Unterlagen“ entnommen werden. Die beiden dies rechtfertigenden Fälle sind ausdrücklich benannt. Sie liegen hier nicht vor.
C.
Das gilt auch hinsichtlich der vom Beklagten vorgenommenen Verdopplung der Gebühr nach der Nr. 27.2.3. GebVerzBauaufsicht 2004. In der 2004 hinsichtlich der Formulierung an die aktuelle Landesbauordnung angepassten Fassung sieht der Gebührentatbestand die Verdopplung der Gebühr nach Nr. 27.2.1. (Nr. 27.1.1.) vor für die „Zulassung/Erteilung einer Abweichung … für eine bauliche Anlage, welche nach § 63 LBO<2004> keiner Baugenehmigung bedarf oder bezüglich Rechtsvorschriften erteilt wird, die gemäß § 64 LBO<2004> nicht geprüft werden“. Dies rechtfertigt die Verdopplung vorliegend nicht.
1. Der Beklagte ist zunächst zutreffend von einer Verfahrensfreistellung für das Vorhaben ausgegangen. Die Stützmauer überschreitet von der Höhe her nicht die dafür einschlägige Freistellungsgrenze von 2 m (§ 61 Abs. 1 Nr. 6c LBO 2004). Zwar sind gemäß § 61 Abs. 1 Nr. 11h LBO 2004 Aufschüttungen nur bis zu 36 qm Grundfläche verfahrensfrei, wohingegen der Kläger erstinstanzlich vorgetragen hat, dass die hier in Rede stehende Anlage 66 qm umfasse. Insoweit spricht schon manches dafür, dass es sich dabei um die missverstandene Verwendung des vom Beklagten errechneten „Flächenvorteils“ handelt. Den allein maßgeblichen Antragsunterlagen des Klägers lässt sich indes nichts zur Flächengröße der Anschüttung entnehmen. Das Antragsformular spricht lediglich von einer „Hinterfüllung“ der Stützmauer „mit Erdmassen“. Der Lageplan ist offenbar aus den Bauunterlagen für das Wohnhaus herauskopiert und markiert in Rot lediglich den Verlauf der Stützmauer. Die beigefügte Zeichnung („Planentwurf zur Errichtung einer Stützmauer mit Hinterfüllung“) enthält zwar textliche „Erläuterungen“ des Vorhabens. Sie beziehen sich aber nur auf die „Geländeerhöhung“ und enthalten keine Angaben zur Größe der Fläche der „Hinterfüllung“.
2. Mit der Nr. 27.2.3. GebVerzBauaufsicht 2004 wollte der Verordnungsgeber den besonderen Aufwand einer weiter gehenden bauaufsichtsbehördlichen Prüfung bei der Erteilung von Abweichungen erfassen. Der Verweis auf den „§ 63 LBO“ hat im Übrigen ersichtlich keinen Anwendungsbereich. Das Erfordernis einer bauordnungsrechtlichen Abweichung schließt – abgesehen einmal von örtlichen Bauvorschriften (§ 85 LBO 2004) – die Genehmigungsfreistellung nach § 63 Abs. 2 Nr. 3 LBO 2004 generell aus, so dass ein Genehmigungsfreistellungsverfahren mit zusätzlicher Prüfung des Vorliegens der Abweichungsvoraussetzungen nicht denkbar ist. Diese Vorhaben werden vielmehr regelmäßig dem vereinfachten Genehmigungsverfahren nach § 64 LBO 2004 zugeordnet, in dessen Rahmen aber ohne gesonderten „Antrag“ keine Prüfung der Abweichungsvoraussetzungen (§ 68 LBO 2004) erfolgt (§ 64 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LBO 2004).
Der Verweis auf den „§ 64 LBO“ Nr. 27.2.3. GebVerzBauaufsicht 2004 macht ebenfalls insoweit wenig Sinn, als neben der planungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens gerade „beantragte Abweichungen“ vom Bauordnungsrecht – und nur um solche kann es mit Blick auf das Antragserfordernis gehen – nach § 64 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LBO 2004 im vereinfachten Verfahren Prüfungsgegenstand sind. Bei Erteilung der Genehmigung nach § 64 LBO 2004 fällt dann zusätzlich die Gebühr nach Nr. 27.2.1. GebVerzBauaufsicht 2004 an, da die Erteilung der beantragten Abweichung Prüfungsgegenstand im vereinfachten Verfahren und damit Voraussetzung für die Erteilung der Genehmigung ist. Was in diesen Fällen eine Verdopplung rechtfertigen soll, erschließt sich nicht. Dies würde ohnehin voraussetzen, dass man den Verweis in Nr. 27.2.3. GebVerzBauaufsicht 2004 als bloße Inbezugnahme des Regelprüfungsprogramms des § 64 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LBO 2004 verstünde und hätte nach der Nr. 27.2.1. GebVerzBauaufsicht 2004 dann immer eine automatische Verdopplung der Gebühr – wohlgemerkt für die „Abweichung“, nicht für die daneben gemäß Nr. 1.4. GebVerzBauaufsicht 2004 gebührenpflichtige Genehmigung – zur Folge.
Ein – wie hier – verfahrensfreies Vorhaben nach § 61 LBO 2004 wird in der Nr. 27.2.3. GebVerzBauaufsicht 2004 überhaupt nicht angesprochen und das ist von dem eingangs genannten Ansatz des Verordnungsgebers auch konsequent. Der Wortlaut beschränkt sich auf Verfahren der Genehmigungsfreistellung nach § 63 LBO 2004 und auf vereinfachte Genehmigungsverfahren nach § 64 LBO 2004. Bei einem isolierten Abweichungsantrag (§ 68 Abs. 1 LBO 2004) hinsichtlich der Abstandsflächenbestimmungen ist bei verfahrensfrei gestellten Vorhaben ohnehin kein zusätzlicher Prüfungsaufwand denkbar.
D.
Unproblematisch ist hingegen der besondere Auslagenansatz (5,60 EUR) für Zustellungskosten (§ 2 Abs. 2 lit. a SGebG).
E.
Zusammengefasst ergeben sich daher vom Beklagten zu Recht geltend gemachte Verwaltungskosten von (693,- EUR + 5,60 EUR =) 698,60 EUR. Insoweit war der Berufung gegen das der Klage in vollem Umfang stattgebende Urteil des Verwaltungsgerichts zu entsprechen.
F.
Die Gebührenforderung von 693,- EUR nach Nr. 27.2.1. GebVerzBauaufsicht 2004 unterliegt im Ergebnis nach Auffassung des Senats keinen durchgreifenden Bedenken mit Blick auf höherrangiges Recht unter dem Gesichtspunkt des Äquivalenzgebots. Das Äquivalenzprinzip betrifft das Leistungsverhältnis zwischen der öffentlichen Hand und dem Gebührenpflichtigen und verlangt, dass eine für staatliches Handeln erhobene Gebühr nicht in einem groben Missverhältnis zur von der Verwaltung erbrachten Leistung stehen darf. Die Annahme seiner Verletzung setzt allerdings eine „gröbliche Störung des Austauschverhältnisses“ voraus.
(vgl. etwa Schulte/Wiesemann in Driehaus (Hgb.), Kommunalabgabenrecht, Loseblatt, Band I/Teil III, Rn 49b zu § 6 KAG, BVerwG, Urteile vom 25.7.2001 – 6 C 8.00 –, BVerwGE 115, 32, vom 5.11.2001 – 9 B 50.01 –, NVwZ-RR 2002, 217, und vom 30.4.2003 – 6 C 5.02 –, NVwZ 2003, 1385, OVG des Saarlandes, Beschluss vom 28.7.1999 – 2 Q 14/99 –, n.v.)
1. Das Äquivalenzprinzip ist Ausdruck des auf die Gebühr als Gegenleistung für eine behördliche Leistung bezogenen allgemeinen bundesverfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips und damit letztlich des Rechtsstaatsgebots in Art. 20 Abs. 3 GG. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfolgt regelmäßig auch eine Verankerung im Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG). Diese Fragen dogmatischer Herleitung können hier auf sich beruhen, da die aus dem Äquivalenzprinzip abzuleitenden Vorgaben für die Gebührenerhebung, insbesondere bei Benutzungsgebühren, höchstrichterlich geklärt sind.
(so etwa BVerwG, Beschlüsse vom 13.5.2008 – 9 B 19.08 –, Buchholz 401.84 Benutzungsgebühren Nr. 107 und vom 30.5.2007 – 10 B 56.06 –, Buchholz 401.84 Benutzungsgebühren Nr. 104 (Entwässerung))
Entsprechend ist auch für den vorliegenden Fall davon auszugehen, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz dem Verordnungsgeber bei der Gebührenbemessung einen weiten Gestaltungsspielraum belässt und die ihm dadurch gesetzten Grenzen erst überschritten sind, wenn sich die Gebührenregelung nicht mehr durch sachliche Gründe rechtfertigen lässt.
(vgl. BVerwG, Urteil vom 20.12.2000 – 11 C 7.00 –, Buchholz 401.84 Benutzungsgebühren Nr. 94)
Angesichts der Schwierigkeiten, den Vorteil öffentlicher Leistungen, für die es anders als für private Leistungen keinen Markt gibt, exakt im Voraus zu ermitteln und zu quantifizieren, steht der verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz in der Ausformung des Willkürverbots (Art. 3 Abs. 1 GG) pauschalierenden Schätzungen nicht generell entgegen. Auch nach dem Äquivalenzprinzip als Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit verbleiben dem Landesgesetzgeber umfangreiche Gestaltungsspielräume. Eine konkrete Gebührenbemessung ist erst dann nicht mehr auch an diesem Maßstab zu rechtfertigen, wenn sie in einem „groben Missverhältnis“ zu den damit verfolgten legitimen Gebührenzwecken steht.
(vgl. BVerwG, Urteil vom 25.8.1999 – 8 C 12.98 -, BVerwGE 109, 272, Beschluss vom 27.5.2003 9 BN 3.03 –, Buchholz 401.84 Benutzungsgebühren Nr. 98)
Der Gesetzgeber darf sich bei der Bestimmung des Vorteils der öffentlichen Leistung, die den Bezugspunkt der Verhältnismäßigkeitsprüfung bildet, generalisierender, typisierender und pauschalierender Erwägungen bedienen. Er ist daher berechtigt, eine Vielzahl von Einzelfällen in einem „Gesamtblick“ zu erfassen, um einen effizienten und verlässlichen Vollzug der Gebührenregelungen sicherzustellen, was gleichzeitig einer gerichtlichen Kontrolle Grenzen setzt.
(vgl. BVerwG, Urteil vom 13.4.2005 – 6 C 5.04 –, NVwZ-RR 2005, 592)
Wegen des dem Gebührenrecht zugrunde liegenden Kostendeckungsgedankens darf die Bemessung der Gebühr allerdings nicht völlig unabhängig von den Kosten der gebührenpflichtigen Leistung vorgenommen werden.
(vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 19.9.2001 – 6 C 13.00 –, BVerwGE 115, 125, vom 30.4.2003 – 6 C 5.02 –, NVwZ 2003, 1385, und vom 13.4.2005 – 6 C 5.04 –, NVwZ-RR 2005, 592)
Spätestens aus diesem Grund wäre insbesondere die Verdopplung nach Nr. 27.2.3. GebVerzBauaufsicht 2004 in Fällen vorliegender Art – wenn der Gebührentatbestand sie zuließe – nicht mehr zu rechtfertigen.
Zusammengefasst darf also die nach Nr. 27.2.1 GebVerzBauaufsicht 2004 für die Abweichung erhobene Gebühr im Ergebnis nicht völlig außer Verhältnis zum Ausmaß des dadurch für den Kläger erzielten Vorteils, insbesondere zu dem dadurch verfolgten wirtschaftlichen Interesse stehen
(vgl. BVerwG, Beschluss vom 17.10.2008 – 9 B 24.08 –, DVBl. 2009, 64 (Sondernutzung Straßenrecht))
und die Bemessung darf nicht völlig losgelöst vom Gedanken der Kostendeckung erfolgen. Gerade für den Bereich des Bauordnungsrechts ist allerdings anerkannt, dass eine Gebührenregelung nicht bereits im Sinne eines groben Missverhältnisses als „überhöht“ angesehen werden kann, wenn der Gesetzgeber mit höheren Gebührensätzen gleichzeitig auch eine Verhaltenssteuerung bezweckt.
(vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.9.2001 – 9 B 51.01 –, NVwZ 2002, 482 zu einer pauschalen „Verdreifachung“ bei einer nachträglichen Genehmigung von Schwarzbauten)
Intention des Verordnungsgebers bei der Festlegung der seit 1996 deutlich erhöhten Gebühren für Abweichungen beziehungsweise bis 2004 Befreiungen ist es, die Bauherrn dazu anzuhalten, Bauvorhaben unter Beachtung zwingenden Bauordnungsrechts, insbesondere unter Beachtung von Grenzabstandsvorschriften zu realisieren. Die aus zugelassenen Abweichungen gezogenen „Flächenvorteile“ werden also gewissermaßen kommerzialisiert, was nach dem Gesagten begrenzt zulässig ist.
Nach Auffassung des Senats liegt die Gebühr von 693,- EUR an der oberen Grenze des noch Zumutbaren für die hier gewährte Abweichung. Ihre Höhe rechtfertigt mit Blick auf einerseits die erwähnte Zulässigkeit der Berücksichtigung verhaltenslenkender Gesichtspunkte und andererseits bei Berücksichtigung des aus den beigezogenen Akten des Beklagten, insbesondere den anlässlich der Ortsbesichtigung am 16.8.2006 im Vorfeld der Baueinstellung gefertigten Fotoaufnahmen von der Baumaßnahme ersichtlichen baulichen Aufwands noch nicht die Annahme eines „groben Missverhältnisses“ im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung.
Ob sich im Einzelfall bei einer Verletzung des gebührenrechtlichen Äquivalenzgebots durch nach dem GebVerzBauaufsicht 2004 ermittelte Gebühren für bauaufsichtsbehördliches Tätigwerden eine Korrektur durch Rückgriff auf allgemeine Härteklauseln für „atypische Fälle“, konkret den § 20 Satz 2 SGebG herstellen lässt, bedarf daher keiner Vertiefung. Hinsichtlich des Erlasses von Gebühren in Fällen, in denen Kostengläubiger ein anderer Rechtsträger als das Saarland ist, wird in der Vorschrift auf die für ihn verbindlichen Haushaltsvorschriften verwiesen. Nach § 32 Abs. 3 Satz 1 GemHVO dürfen „Ansprüche“ ganz oder teilweise erlassen werden, wenn ihre Einziehung „nach Lage des einzelnen Falles für den Schuldner eine besondere Härte bedeuten würde“.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus dem § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.
Beschluss
Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 1.416,60 EUR festgesetzt (§§ 52 Abs. 1, 47 Abs. 2, 63 Abs. 2 GKG, ebenso bereits die vorläufige Festsetzung im Beschluss vom 14.1.2008 – 2 A 17/08 –).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
