Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 19. Dez. 2017 - 14 LA 1/17

I.

Die Berufung wird zurückgewiesen.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

I.

Die 19... geborene Beklagte beendete 1993 ihre Schullaufbahn mit der Mittleren Reife. Zum 1. September 1993 wurde sie unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zur Polizeimeisteranwärterin ernannt. Zum 1. September 1994 folgte die Ernennung zur Polizeioberwachtmeisterin unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe und zum 1. Mai 1996 die Ernennung zur Polizeimeisterin. Mit Wirkung zum 1. Februar 1999 wurde die Beklagte zur Polizeiobermeisterin befördert und mit Wirkung zum 3. August 2003 in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen. Zum 1. September 2004 wurde sie in den Bereich des Polizeipräsidiums Niederbayern/Oberpfalz versetzt.

Am 1. Juli 2005 wurde sie zur Polizeihauptmeisterin ernannt. Ab 2009 war sie bis zu ihrer Suspendierung der Verkehrspolizeiinspektion R. zugewiesen. Sie bezieht Dienstbezüge aus der Besoldungsgruppe A 9, zuletzt gekürzt um 20 v. H..

Die Beklagte ist ledig und hat keine Kinder. In der letzten dienstlichen Beurteilung erhielt sie 9 Punkte.

Die Beklagte war seit dem 28. Oktober 2008 dauerhaft dienstunfähig erkrankt.

II.

Die disziplinarrechtlich nicht vorbelastete Beklagte ist strafrechtlich wie folgt in Erscheinung getreten:

Mit seit 15.10.2011 rechtskräftigem Urteil des Landgerichts L. vom 7. Juni 2011 (Az. 5 Ns 4 Is 29488/00) wurde die Beklagte im Berufungsverfahren wegen Betrugs in sechs Fällen sowie wegen versuchten Betrugs in zwei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 130 Tagessätzen à je 40,- Euro verurteilt. Das Urteil des Amtsgerichts F. vom 16. August 2010 wegen Betrugs in 11 Fällen, zwei davon versucht, mit dem die Beklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 10 Monaten auf Bewährung verurteilt worden war, wurde insoweit abgeändert.

Im Rahmen des Berufungsurteils wurden folgende Feststellungen getroffen:

„Anfang 2009 kam die Angeklagte E. auf die Idee, Einkünfte durch den Umtausch von Kaffeemaschinen bei K. - Filialen zu erzielen. Die Angeklagte wusste, dass die Firma K. aus Kulanzgründen auch ohne nähere Prüfung einer Gewährleistung des tatsächlichen Kaufs eines Gerätes einen Umtausch von Waren, welche im jeweiligen Sortiment vorhanden sind, vornimmt. Zu diesem Zweck kaufte die Angeklagte entweder günstige Kaffeemaschinen bei K., um sie später für einen höheren Preis umzutauschen oder kaufte defekte oder alte Kaffeemaschinen über das Internet-Auktionsportal ebay, um sie nachher für den Preis einer neuwertigen Kaffeemaschine umzutauschen. In den nachfolgend aufgeführten Fällen tauschte die Angeklagte E. die jeweils aufgeführten Kaffeemaschinen mit Hilfe eines Kassenbons des K., welcher z. T. mit dem Kopf diverser anderer K. -Filialen versehen wurde, in den jeweils aufgeführten Filialen oder auch anderen Filialen um. Dabei erhielt sie Bargeld in der jeweils aufgeführten Höhe, ohne dass ihr dieser Betrag zustand. Hätten die Verantwortlichen der jeweiligen K. - Filiale gewusst, dass die Kaffeemaschine entweder überhaupt nicht im K. gekauft bzw. nicht zu diesem Preis gekauft wurde, hätte ein Umtausch nicht stattgefunden. Die Angeklagte erzielte dadurch einen Erlös in der jeweils genannten Höhe, wobei dem K. ein jeweiliger Schaden unter Berücksichtigung des objektiven Werts der jeweils „umgetauschten“ Kaffeemaschine dadurch entstand. Die K. - Filialen legten lediglich Wert darauf, dass die umgetauschten Kaffeemaschinen bei K. gekauft wurden. Dagegen war es unterschiedlich, ob ein Defekt einer Kaffeemaschine geltend gemacht wurde, um den Umtausch zu erreichen. In einigen Filialen wäre der Umtausch auch bei einer nicht defekten Maschine erfolgt. Kontrollen der K. - Filialen hinsichtlich des Umstands, ob die jeweils umgetauschte Kaffeemaschine tatsächlich bei K. gekauft wurde, fanden nicht in ausreichender Weise statt. Es reichte aus, dass die Angeklagte jeweils eine Kopie eines Kassenbons vorlegte, auf der im „Kopf“ eine K. - Filiale ersichtlich war. Auch wurde nicht kontrolliert, ob tatsächlich Mängel bei den umgetauschten Kaffeemaschinen vorhanden waren...

Die Angeklagte legte in den meisten Fällen kopierte Belege, welche sie selbst angefertigt hatte und auf denen verschiedene K. - Filialen im Kopf aufgeführt waren, als „Beweis“ dafür vor, dass die Kaffeemaschinen auch bei K. gekauft wurden. Teilweise waren die Belege aber auch geschwärzt. Ebenfalls spielte es offenbar keine Rolle, ob hier ein Originalbeleg oder eine Kopie vorgelegt wurde.

Im Einzelnen handelt es sich um folgende Fälle:

1. Zu einem nicht näher festgestellten Zeitpunkt im März 2009 tauschte die Angeklagte nach dem oben erwähnten Muster zwei Kaffeemaschinen der Marke „Dolce Gusto“ in der K. - D. um. Sie erhielt dafür 258,- Euro Bargeld.

Dabei wurde jeweils ein Beleg über 188,90 Euro vorgelegt, welcher geschwärzt war und den Kauf einer Kaffeemaschine von 129,- Euro aufwies. Der Beleg betraf die K.-Filiale V. In Wirklichkeit waren die beiden Kaffemaschinen nicht bei der K. Filiale V., sondern zu einem Preis von jeweils 109,- Euro bei der K. -Filiale in W. gekauft worden. Der K. -Filiale entstand durch die Auszahlung pro Maschine ein Schaden von 20,- Euro ...

2. Zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt im März oder April 2009 versuchte die Angeklagte in der K. - Filiale in P. eine Kaffeemaschine der Marke „Dolce Gusto“ zum angeblichen Kaufpreis von 129,- Euro umzutauschen. Die Verantwortlichen des K. in P. lehnten einen Umtausch jedoch ab, da ein auf dem Gerät angebrachtes Etikett einer anderen Firma zeigte, dass das Gerät nicht bei K. gekauft wurde...

3. Am 02.06.2009 tauschte die Angeklagte zwei Kaffeemaschinen der Marke „Dolce Gusto“ in der K. - Filiale in D. um und erhielt einen Bargeldbetrag in Höhe von 258,- Euro ausbezahlt. Bei diesem Umtausch legte die Angeklagte jeweils eine Kopie des Kassenzettels der K. - Filiale V. über einen Betrag von 188,90 Euro vor, aus dem auch der Kauf einer Kaffeemaschine zu 129,- Euro ersichtlich war. In Wirklichkeit jedoch waren beide Kaffeemaschinen für je 109,- Euro gekauft worden und zwar in der Filiale V. so dass insgesamt ein Schaden von 40,- Euro vorliegt.

4. Am 17.10.2009 ...tauschte die Angeklagte im K. U. in der B. Straße eine Kaffeemaschine der Marke „Dolce Gusto“ um und erhielt hierfür 129,- Euro Bargeld. Auch hier legte die Angeklagte die Kopie eines Beleges einer K. - Filiale vom 12.2.2008 über einen Betrag von 188,90 Euro vor, wobei auch der Kauf einer Kaffeepad-Maschine im Wert von 129,- Euro ersichtlich war. Die Kaffeemaschine wurde jedoch tatsächlich im K. für 100,- Euro gekauft...Der Gewinn der Angeklagten betrug deshalb 29,- Euro.

5. Am 30.10.2009 ... tauschte die Angeklagte eine Kaffeemaschine der Marke Bosch Tassimo im K. L. um und erhielt hierfür Bargeld in Höhe von 129,- Euro. Dabei legte die Angeklagte wiederum einen kopierten Kaufbeleg der K. - Filiale R. über den Kauf einer Kaffeemaschine im Wert von 129,- Euro vor. In Wirklichkeit war jedoch diese Maschine von der Angeklagten über ebay für 50,- Euro erworben worden...Durch die Auszahlung von 129,- Euro erlangte die Angeklagte einen Vermögensvorteil von 79,- Euro, welcher auch dem Schaden der K. - Filiale entsprach.

6. Am 30.10.2009 ... tauschte die Angeklagte im K. N.-..., „M. - Center“, zwei Kaffeemaschinen der Marke „Dolce Gusto“ und „Petra“ zum Preis von insgesamt 258,- Euro um...und erhielt Bargeld in entsprechender Höhe...Die Kaffeemaschine „Dolce Gusto“ wurde bei „Dolce Gusto“ von der Angeklagten gekauft. Der objektive Wert dieser Kaffeemaschine entsprach 69,- Euro. Dadurch entstand der Firma K. ein Schaden von 60,- Euro.

Die Kaffeemaschine „Petra“ wurde dagegen von der Angeklagten bei ebay für 50,-Euro gekauft. Der objektive Wert dieser Kaffeemaschine entsprach ebenfalls 69,- Euro, so dass der Differenzbetrag zu 129,- Euro als Schaden anzusehen ist und somit ebenfalls 60,- Euro beträgt...

7. Am 30.10.2009 gegen 15:30 Uhr tauschte die Angeklagte im K. N.-..., M. Straße, eine Kaffeemaschine der Marke „Bosch Tassimo“ um, wofür sie Bargeld in Höhe von 129,- Euro erhielt. Auch hier hatte die Angeklagte einen kopierten Beleg vorgelegt, aus dem ersichtlich war, dass die Kaffeemaschine für 129,- Euro bei K. gekauft wurde. In Wirklichkeit wurde die Kaffeemaschine jedoch bei ebay für 50,- Euro erworben...

8. Am 30.10.2009 gegen 16.00 Uhr versuchte die Angeklagte im K. N.-..., B. Straße, eine Kaffeemaschine der Marke „Dolce Gusto“ umzutauschen. Auch hier wollte sie Bargeld in Höhe von 129,- Euro erhalten. Nur die vorläufige Festnahme der Angeklagten durch die Polizei...verhinderte die Auszahlung des Betrags. Auch hier wurde ein kopierter Beleg vorgelegt, welcher vortäuschen sollte, dass die Maschine bei K. erworben wurde ...für 129,- Euro. In Wirklichkeit wurde die Maschine jedoch bei ebay für 50,- Euro gekauft.

Die Angeklagte handelte in allen Fällen in der Absicht, sich eine nicht nur vorübergehende und nicht ganz unerhebliche Einnahmequelle zu verschaffen. Ihr Handeln war auf wiederholte Tatbegehung ausgerichtet. Sie handelte eigennützig und wollte durch die Tat unmittelbare Vermögensvorteile erreichen.“

III.

Mit sofort vollziehbar erklärtem Bescheid vom 24. November 2008 ordnete das Polizeipräsidium Niederbayern/Oberpfalz gegenüber der Beklagten ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte und die Herausgabe sämtlicher dienstlicher Gegenstände an, nachdem gegen die Beklagte bei der Kriminalpolizeiinspektion (KPI) W. zunächst ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Erwerbs, Besitzes und Konsums von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Betäubungsmittelgesetz eingeleitet worden war.

Mit Schreiben des Polizeipräsidiums Niederbayern/Oberpfalz vom 25.11.2008 wurde im Hinblick auf diesen Vorwurf gegen die Beklagte ein Disziplinarverfahren gemäß Art. 19 BayDG eingeleitet und aufgrund der laufenden strafrechtlichen Ermittlungen ausgesetzt.

Das Disziplinarverfahren wurde mit Schreiben des Polizeipräsidiums Niederbayern/Oberpfalz vom 12. März 2009 und 21. Dezember 2009 gemäß Art. 21 BayDG auf folgende Vorwürfe ausgedehnt:

1. Die Beklagte soll am 6. August 2008 gegen 19.42 Uhr ihren Pkw BMW X5 mit dem amtlichen Kennzeichen ...-... in ... P., G. Straße ..., an einer Tankstelle mit 87,41 Liter Diesel im Wert von 126,66 Euro betankt haben und ohne zu zahlen weiter gefahren sein.

2. Die Beklagte soll zumindest seit November 2006 Tu.-ware vertrieben haben, ohne sich diese Nebentätigkeit vorher vom Polizeipräsidium Oberpfalz/Niederbayern genehmigen zu lassen bzw. diesem angezeigt zu haben.

3. Anlässlich Ihrer Versetzung von der PI E. i. d. OPf. zur VPI R. zum 1. April 2009 wurden bei der bisherigen Dienststelle der Kleiderschrank der Beklagten und ihr Arbeitsfach geleert, wobei ein pyrotechnischer Knallkörper ohne BAM-Zulassung vorgefunden und sichergestellt worden sei. Strafrechtliche Ermittlungen wegen eines Vergehens nach dem Sprengstoffgesetzes seien eingeleitet.

4. Bei der PI F. würden auch strafrechtliche Ermittlungen wegen des Verdachts des Betrugs und der Urkundenfälschung im Hinblick auf die Rückgabe von Kaffeemaschinen in verschiedenen Filialen der Kaufhauskette „K.“ durch Vorlage verfälschter Kopien von Kassenbons geführt. Bei der Durchsuchung ihrer Wohnung und ihres Klinikzimmers in der Privatklinik S. in O., wo sie sich zum Tatzeitpunkt in stationärer Behandlung befunden habe, seien insgesamt 14 Kaffeemaschinen sichergestellt worden. Ferner seien in ihrem Privat-Pkw weitere 7 Geräte aufgefunden und sichergestellt worden. Insgesamt hätte sie 42 Kaffeemaschinen bei ebay ersteigert.

Aufgrund dieser Vorwürfe wurde mit Verfügung des Polizeipräsidiums Niederbayern/Oberpfalz vom 6. November 2009 der Beklagten gegenüber erneut ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte ausgesprochen.

Die wegen des Verdachts auf Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz geführten strafrechtlichen Ermittlungen (Az. 23 Js 8490/08) wurden von der Staatsanwaltschaft W. i. d. OPf. mit Verfügung vom 7. August 2009 gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Hinsichtlich der Vorwürfe unter III. 1 und III. 3 wurden die strafrechtlichen Ermittlungen (Az. 21 Js 1544/09 und 21 Js 9353/09) mit Verfügung der Staatsanwalt-schaft W. i. d. OPf. vom 23. Februar 2012 gem. § 154 StPO endgültig ein-gestellt.

Mit Schreiben vom 29. April 2010 wurde das Disziplinarverfahren vom Polizeipräsidium M. - Disziplinarbehörde - übernommen.

Mit Bescheid vom 8. Dezember 2010 wurde die Beklagte vorläufig des Dienstes enthoben und 20 Prozent ihrer Dienstbezüge einbehalten. Den dagegen gerichteten Eilantrag hat das Verwaltungsgericht Regensburg mit Beschluss vom 21. Juni 2012 (RN 10 DS 12.499) abgelehnt.

Nach Abschluss des Strafverfahrens wurde das Disziplinarverfahren mit Schreiben vom 12. März 2012 fortgesetzt und der Beklagten die Gelegenheit zur Äußerung gegeben. Die Beteiligung des Personalrats wurde nicht beantragt.

IV.

Am 23. November 2012 erhob das Polizeipräsidium M. Klage beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Beklagte aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Der Beklagten wurde neben der rechtskräftigen Verurteilung wegen Betrugs in sechs Fällen sowie wegen versuchten Betrugs in zwei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 130 Tagessätzen zu je 40,- Euro (Urteil des Landgerichts L. vom 7. Juni 2011) auch der Tankvorgang ohne Bezahlen am 6. August 2008 (s.o. Abschnitt III Ziff. 1), die ungenehmigte Nebentätigkeit seit 2006 (s.o. Abschnitt III Ziff. 2) und die Aufbewahrung eines pyrotechnischen Sprengkörpers ohne BAM-Zulassung in ihrem dienstlichen Arbeitsfach (s.o. Abschnitt III Ziff. 3) zur Last gelegt.

Mit Urteil des Verwaltungsgerichts vom 25. Juli 2013 wurde die Beklagte um zwei Stufen in das Amt einer Polizeimeisterin (Besoldungsgruppe A 7) zurückgestuft. Das Gericht halte es für erwiesen, dass die Beklagte in den vorgeworfenen Fällen bei ebay oder einer K. - Filiale erworbene und geringwertige Kaffeemaschinen unter Vorlage gefälschter Belege umgetauscht und dafür jeweils den Neupreis entgegengenommen und sich dadurch in sechs Fällen wegen vollendeten und in zwei Fällen wegen versuchten Betrugs strafbar gemacht habe. Zudem sei das Gericht davon überzeugt, dass die Beklagte im Zeitraum seit 2006 einer ungenehmigten Nebentätigkeit nachgegangen sei, indem sie zusammen mit ihrer Mutter Tu.-ware vertrieben habe. Dies ergebe sich aus den Einlassungen der Beklagten und aus den vorliegenden Kontoauszügen. Maßgeblich sei die tatsächliche, dauerhafte und auf Gewinnerzielung orientierte Tätigkeit der Beklagten. Glaubwürdig sei die Einlassung der Beklagten hinsichtlich des angeblichen Tankbetrugs vom 6. August 2008, als sie an einer Tankstelle in P. mit frischgetanktem Diesel im Wert von 126,66 Euro losgefahren sei, ohne gezahlt zu haben. Angesichts der Gesamtumstände erscheine ihre Behauptung, sie sei lediglich aus Zerstreutheit losgefahren, einleuchtend. Im Hinblick auf die strafrechtlich abgeurteilten Betrugshandlungen wiege das festgestellte Dienstvergehen schwer, führe jedoch noch nicht zu einem endgültigen Vertrauensverlust. Die in die Zumessungserwägungen einzustellenden Entlastungsgründe hätten insgesamt ein Gewicht, das den erheblichen Vertrauensverlust aufwiege. Angesichts des Strafrahmens des Betrugs gem. § 263 Abs. 1 StGB mit bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe sei als Ausgangspunkt für die Maßnahmebemessung die Entfernung aus dem Dienst zugrunde zu legen gewesen. Zwar sei der vorliegende materielle Schaden im dreistelligen Bereich nicht hoch und auch die vor der Begehung des Dienstvergehens erbrachten Leistungen sprächen für die Beklagte, die ihre Taten sichtlich zu bereuen scheine. Schwer wiege jedoch, dass die Beklagte - noch dazu als Polizeibeamtin, deren Hauptaufgabe darin bestehe, Straftaten aufzuklären und zu verhindern - Betrugshandlungen über einen längeren Zeitraum gewerbsmäßig organisiert und durchgeführt habe. Die Umsetzung der Pläne erfordere eine gewisse kriminelle Energie, da sie ohne Fälschung der Belege nicht möglich gewesen sei. Zudem habe sie ihr strafbares Handeln nicht selbst beendet, sondern sei aufgeflogen. Bei ihrer Festnahme habe sie noch mehrere Maschinen in ihrem Wagen gehabt. Allerdings lägen erhebliche Milderungsgründe bei der Beklagten vor, die im Rahmen der Gesamtschau dazu führten, dass von einem endgültigen Vertrauensverlust noch nicht ausgegangen werden könne. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Schwelle, die für die Begehung der Betrugstaten überschritten werden musste, aufgrund des entgegenkommenden Verhaltens der K. - Filialen nicht besonders hoch gewesen sei. Nach Auffassung des Gerichts liege der besondere Milderungsgrund einer überwundenen negativen Lebensphase vor, die das Verbleiben im Amt - wenn auch mit deutlich verringertem Status - noch als tragbar erscheinen lasse. Das Gericht gehe unter Zugrundelegung der landgerichtsärztlichen gutachterlichen Stellungnahme vom 21. April 2009 und des in den Akten befindlichen dokumentierten Krankheitsverlaufs davon aus, dass die Beklagte im maßgeblichen Zeitraum (2009) unter ausgeprägt vorhandenen depressiv-schwermütigen Affektveränderungen gelitten habe, welche ihr Denken, ihre Kognitionen, ihre Wahrnehmung und ihre Handlungsmöglichkeiten stark überlagert hätten. Auch das Berufungsurteil des Landgerichts L. sei zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beklagte bei den Taten vermindert schuldfähig gewesen sei, wenngleich die Grenze des § 21 StGB bezüglich einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit nicht erreicht worden sei. Eine in der Folge durchgeführte ambulante Psychotherapie und weitere stationäre Behandlungen im psychosomatischen Bereich hätten letztendlich zu einer Verbesserung der gesundheitlichen Verfassung der Beklagten geführt, die zwischenzeitlich aufgrund eines schweren komplexen psychischen Störungsbildes als polizeidienstunfähig eingestuft worden sei. Um der Schwere des Dienstvergehens gerecht zu werden, sei allerdings eine Zurückstufung um zwei Stufen angemessen und erforderlich.

Der Kläger hat gegen dieses Urteil, zugestellt am 12. August 2013, am 3. September 2013 Berufung eingelegt und beantragt,

in Abänderung der Ziffer I des Urteils des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 25. Juli 2013 die Beklagte aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.

Im Rahmen der Berufungsbegründung wurde vorgetragen, dass keine Bedenken tatsächlicher Art gegen das erstinstanzliche Urteil bestünden. Insofern werde im Berufungsverfahren allein an den unter den Ziffern I.1. (Vertreiben von Tu.-ware ohne Nebentätigkeitsgenehmigung) und I. 4. (außerdienstliche Betrugshandlungen) der Disziplinarklage vom 20. November 2012 dargelegten Vorwürfen fest gehalten. Das Gericht habe jedoch das Ermessen im Hinblick auf die zu verhängende Disziplinarmaßname fehlerhaft ausgeübt. Insbesondere habe das Verwaltungsgericht die strafrechtlich festgestellte Gewerbsmäßigkeit des Handelns der Beklagten, vor allem die darin zum Ausdruck kommende stark sozialschädliche Gesinnung und das planvolle, systematische und bewusste Vorgehen, nicht in angemessenem Maße berücksichtigt. Die Beklagte habe weitere Betrugshandlungen geplant und vorbereitet, bei ihrer Festnahme habe sie im Auto noch sieben weitere Kaffeemaschinen mit sich geführt, ebenfalls sieben Kaffeemaschinen hätten sich noch in ihrem Krankenzimmer befunden. Die Art und Weise der Tathandlungen (Vorlage von mehrfach kopierten und aus Originalrechnungen zusammengestellten Rechnungen) zeige ein stark erhöhtes Maß an krimineller Energie. Die Beklagte habe sich über vier Standorte der geschädigten Firma „abgearbeitet“, sie habe mehrmals die gleichen und verschiedene Filialen eines Ortes besucht, im Krankenzimmer seien Wegbeschreibungen von neun Filialen der Firma K. gefunden worden. Zudem habe die Beklagte während einer laufenden stationären Therapie und trotz der Kenntnis eines bereits eingeleiteten Disziplinarverfahrens die vorgeworfenen Verfehlungen begangen. Aufgrund dieser Umstände sei jede Vertrauensbasis für eine weitere Zusammenarbeit zerstört. Insofern könne es auch keine Rolle spielen, dass die Firma K. der Beklagten die Tatbegehung leicht gemacht habe. Der Dienstherr könne auch nicht mehr in Zukunft darauf vertrauen, dass die Beklagte dienstlich erlangtes Wissen (z. B. wie man sich finanzielle Vorteile verschaffen könne) nicht zu ihrem Vorteil ausnütze. Das Gericht habe die Umtauschpraxis der Firma K. sachwidrig und ermessensfehlerhaft zugunsten der Beklagten gewertet - anders als im Verfahren zur vorläufigen Dienstenthebung. Für eine geänderte Rechtsansicht seien jedoch keine Gründe ersichtlich.

Die Beklagte habe ein schweres Dienstvergehen begangen, indem sie gewerbsmäßig wiederholt Betrugshandlungen vorgenommen habe. Aufgrund des Umfangs, der Art und Weise der Handlungen und der von der Beklagten selbst vorgebrachten Einwendung des Mitverschuldens der Firma K. werde deutlich, dass die Fortführung des Dienstverhältnisses unzumutbar geworden sei. Sowohl der innerdienstliche Friede als auch das Vertrauen der Allgemeinheit bedinge die Entfernung der Beklagten. Besondere Milderungsgründe seien entgegen dem erstinstanzlichen Urteil nicht ersichtlich, insbesondere habe eine negative Lebensphase der Beklagten zum Zeitpunkt der Betrugsstraftaten nicht vorgelegen und sei auch nicht vom Gericht ordnungsgemäß festgestellt worden. Die landgerichtsärztlichen Feststellungen vom 21. April 2009 könnten eine solche nicht begründen, die Begutachtung sei allein zur Frage der Vernehmungsfähigkeit der Beklagten erfolgt. Eine das Unrechtsbewusstsein einschränkende Lebensphase der Beklagten, die diese außergewöhnlich belastete, sei nicht untersucht und nicht festgestellt worden. Ebenso sei nicht ersichtlich und auch vom Gericht nicht näher ausgeführt, inwiefern sich aus den Akten ergebe, dass die Beklagte eine ganz außergewöhnlich belastende, negative Lebensphase überwunden habe, da sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht selbst angegeben habe, noch Medikamente einnehmen zu müssen, um schlafen zu können. Es sei im Übrigen auch nicht ersichtlich, dass eine solche überhaupt kausal für die Betrugstaten gewesen sei. Dies sei vor dem Landgericht L. von Seiten des Gutachters im Rahmen der strafrechtlichen Hauptverhandlung verneint worden. In einer schweren depressiven Verfassung, die Auswirkungen auf die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit habe, werde von einem Betroffenen kein betrügerisches Han-deln durchgeführt, das mit diversen Vorbereitungshandlungen, Aktivitäten oder umfangreichen Verfälschungen von Belegen einhergehe. Ein Kausalitätsnachweis sei daher aus medizinischer Sicht nicht gegeben und habe auch vom Verwaltungsgericht nicht dargelegt werden können. Trotz einer verminderten Schuldfähigkeit habe von der Beklagten ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten erwartet werden können, weil die verletzte Dienstpflicht leicht einzusehen und zu befolgen gewesen sei. Etwaige psychosomatische Leiden könnten die Beklagte im konkreten Einzelfall auch nicht entlasten. Auch andere besondere Milderungsgründe seien nicht ersichtlich. Zugunsten der Beklagten spreche das positive Persönlichkeitsbild vom 2. April 2012. Dies reiche - ebenfalls wie die letzte periodische Beurteilung mit 9 Punkten - jedoch nicht aus, die Verfehlungen der Beklagten aufzuwiegen. Herausragende Leistungen, die sie unter den übrigen Beamten hervorstechen lasse, seien nicht ersichtlich, ebenso wenig wie ein vom Bevollmächtigten geltend gemachtes Reueverhalten im Rahmen des Disziplinarverfahrens. Eine persönliche Aufarbeitung der Geschehnisse und eine Auseinandersetzung mit den Ursachen des Fehlverhaltens hätten bei der Beklagten offensichtlich nicht stattgefunden, ein Rückfallrisiko sei deshalb keineswegs ausgeschlossen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2013,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat am 21. Januar 2015 mündlich zur Sache verhandelt. Hierzu wird auf die Niederschrift verwiesen.

V.

Ergänzend wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten Bezug genommen. Dem Senat haben diesbezüglich die Strafakten der Staatsanwaltschaft L., die Disziplinarakten des Polizeipräsidiums M. sowie die Personalakten vorgelegen.

Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht auf die Disziplinarmaßnahme der Zurückstufung um zwei Stufen gemäß Art. 10 BayDG erkannt.

I.

Das Disziplinarverfahren weist in formeller Hinsicht - wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat - keine Mängel auf.

II.

Der der Beklagten zur Last gelegte Sachverhalt, der dem rechtskräftigen Urteil des Landgerichts L. vom 7. Juni 2011 (Az. 5 Ns 4 Is 29488/00) zugrunde liegt, steht gemäß Art. 25 Abs. 1, 55 Hs. 1 und 63 Abs. 1 Satz 1 BayDG für den Senat bindend fest.

Nach diesen Vorschriften sind die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils im Strafverfahren, das denselben Sachverhalt wie das Disziplinarverfahren betrifft, auch im Berufungsverfahren bindend. Zudem hat die Beklagte die Vorwürfe auch eingeräumt.

Danach steht fest, dass die Beklagte in sechs Fällen einen vollendeten und in zwei Fällen einen versuchten Betrug begangen hat, als sie entweder zuvor bei K. zu einem günstigeren Preis erworbene oder im Internet ersteigerte Kaffeemaschinen zu einem höheren Preis in einer K.-Filiale unter Vorlage eines kopierten Kassenbons umtauschte oder umzutauschen versuchte. Dabei erhielt sie jeweils Bargeld in Höhe von 129,- pro Kaffeemaschine, obwohl ihr dieser Betrag nicht (oder nur zum Teil) zustand.

Fest steht ebenfalls, dass die Beklagte mindestens ab November 2006 (bis 2008) eine Nebentätigkeit als Tu.-ware-Verkäuferin ausübte, ohne sich diese Nebentätigkeit vorher vom Polizeipräsidium Niederbayern/Oberpfalz genehmigen zu lassen bzw. diese dort angezeigt zu haben. Dies ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen.

Soweit der Beklagten vorgeworfen wurde, sie hätte am 6. August 2008 ihren Pkw an einer Tankstelle in P. mit 87,41 Liter Diesel im Wert von 126,66 Euro betankt und sei ohne zu zahlen weiter gefahren, wurde diese Handlung und das der Beklagten damit vorgehaltene Verhalten ebenso wie das Aufbewahren eines pyrotechnischen Knallkörper ohne BAM- Zulassung im dienstlichen Arbeitsfach durch Beschluss des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 21. Januar 2015 gem. Art. 54 Satz 1 BayDG aus dem Disziplinarverfahren ausgeschieden.

III.

Die Beklagte hat durch ihr Handeln ein einheitliches schweres Dienstvergehen i. S. d. Art. 84 Abs. 1 BayBG a. F. (seit 1.4.2009: § 47 Abs. 1 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG - vom 17. Juni 2008, BGBl. I S. 1010) begangen, indem sie schuldhaft die ihr obliegenden Pflichten verletzt hat.

1. Bei den Betrugshandlungen bzw. versuchten Betrugshandlungen handelt es sich um ein außerdienstliches Dienstvergehen gem. § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG. Das wesentliche Unterscheidungsmoment zu einer Qualifizierung als innerdienstlich ist funktionaler Natur. Entscheidend für die Einordnung eines Verhaltens als innerdienstliche Pflichtverletzung ist dessen kausale und logische Einbindung in ein Amt und die damit verbundene dienstliche Tätigkeit. Ist eine solche Einordnung nicht möglich - insbesondere wenn sich das Handeln - wie hier - als das Verhalten einer Privatperson darstellt - ist es als außerdienstlich zu qualifizieren (vgl. BVerwG, U. v. 25.8.2009 - 1 D 1/08 - juris Rn. 54; BayVGH, U. v. 13.7.2011 - 16a D 09.3127 - juris Rn. 115).

Das außerdienstliche Verhalten des Beamten erfüllt die besonderen qualifizierenden Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG. Die danach erforderliche besondere Eignung des Fehlverhaltens zur Beeinträchtigung des Vertrauens in die Amtsführung des Beamten oder des Ansehens des öffentlichen Dienstes setzt voraus, dass die befürchteten nachteiligen Rückschlüsse der Ausübung auf die Dienstausübung oder die Ansehensschädigung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind. Die Nachteile des Fehlverhaltens sind bedeutsam i. S. d. Art. 84 Abs. 1 Satz 2 BayBG a. F., wenn seine disziplinarrechtliche Relevanz das jeder außerdienstlichen Pflichtverletzung innewohnende Maß deutlich überschreitet (BVerwG, U. v. 28.7.2011 - 2 C 16/10 - juris Rn. 23).

Das Bundesverwaltungsgericht hat diese gesetzlichen Vorgaben dahingehend konkretisiert, dass ein außerdienstliches Fehlverhalten, das keinen Bezug zur Dienstausübung aufweist, regelmäßig ein disziplinarrechtliches Sanktionsbedürfnis auslöst, wenn es sich dabei um eine Straftat handelt, deren gesetzlicher Strafrahmen bis zu einer Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren reicht, und der daran gemessene Unrechtsgehalt der konkreten Tat nicht gering wiegt. Durch die Bewertung eines Fehlverhaltens als strafbar hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass er dieses Verhalten als in besonderem Maße verwerflich ansieht. Dies lässt ohne Weiteres darauf schließen, dass das Fehlverhalten das Ansehen des Berufsbeamtentums in einer Weise beeinträchtigt, die im Interesse der Akzeptanz des öffentlichen Dienstes in der Bevölkerung und damit seiner Funktionsfähigkeit nicht hingenommen werden kann (BVerwG, U. v. 28.7.2011, a. a. O., Rn. 24; BayVGH, U. v. 6.12.2013 - 16a D 12.1815 - und U. v. 24.9.2014 - 16a D 13.118 - jeweils in juris).

Das Verhalten der Beklagten außerhalb des Dienstes ist nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maß geeignet, das Vertrauen in einer für ihr Amt oder das Ansehen des Berufsbeamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen (§ 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG). Die Betrugshandlungen, die mit einer Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren belegt sind, führten zu einem erheblichen Ansehensschaden für die eigene Person der Beklagten, aber auch für das der Beamtenschaft an sich. Zudem verlieren die Bemühungen der Polizei um die Verhütung und Aufklärung von Straftaten an Glaubwürdigkeit, wenn Polizeivollzugsbeamte selbst Straftaten begehen. Ein gewisser dienstlicher Bezug ist vorliegend nicht von der Hand zu weisen, auch wenn die Beklagte zum Tatzeitpunkt bereits vom Dienst suspendiert war.

Durch ihr Verhalten hat die Beklagte gegen ihre Grundpflicht zur Achtung der Gesetze (Art. 62 Abs. 1 Satz 2 BayBG a. F., § 33 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG) und zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes (Art. 64 Abs. 1 Satz 3 BayBG a. F., § 34 Satz 3 BeamtStG) verstoßen.

2. Durch die ungenehmigte Ausübung einer Nebentätigkeit als Tu.-ware-Verkäuferin hat die Beklagte zudem vorsätzlich schuldhaft gegen die Pflicht zur vollen Hingabe an ihren Beruf (Art. 64 Abs. 1 Satz 1 a. F., § 34 Satz 1 BeamtStG) sowie gegen die Verpflichtung, die Gesetze zu beachten (Art. 62 Abs. 1 Satz 2, 73 Abs. 2 BayBG a. F. i.V. m. § 6 Abs. 2 BayNVO, § 33 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG, Art. 81 BayBG i. V. m. § 6 Abs. 2 BayNVO) verstoßen (vgl. BVerwG U. v. 11.1.2007 - 1 D 16/05 - juris; B. v. 17.7.2013 - 2 B 27/12 - juris). Der festgestellte Verstoß gegen Nebentätigkeitsbestimmungen ist als innerdienstliche Pflichtverletzung i. S. v. Art. 84 Abs. 1 Satz 1 BayBG a. F., § 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG zu bewerten, weil er mit dem Amt der Beklagten zusammenhängt und Auswirkungen auf die Erfüllung der Dienstleistungspflicht haben kann (vgl. BVerwG U. v. 11.12.1990 - 1 D 63/89 - juris Rn. 25).

Aufgrund von früheren Nebentätigkeitsgenehmigungen seit 1996 war die Beklagte auch mit den Bestimmungen zum Nebentätigkeitsrecht (Art. 73 Abs. 2 BayBG a. F. i. V. m. § 6 Abs. 2 BayNVO) vertraut. So erhielt sie unter anderem am 6. Dezember 2002 vom Polizeipräsidium M. eine Genehmigung für die Nebentätigkeit als Tu.-ware-Verkäuferin. Die ursprünglich auf ein Jahr befristete Genehmigung wurde mit Bescheid vom 13. Mai 2003 bis 31. Mai 2006 verlängert, längstens jedoch für die Dauer ihrer Zugehörigkeit zum Polizeipräsidium M. Nach ihrer Versetzung zum 1. September 2004 versäumte die Beklagte jedoch die Einholung einer weiteren Genehmigung beim nun zuständigen Polizeipräsidium Niederbayern/Oberpfalz. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung räumte die Beklagte dieses Versäumnis auch ein. Soweit sie vorträgt, ab Oktober 2006 sei der Vertrag zwischen der Firma Tu. mit ihrer Mutter geschlossen worden, so dass sie davon ausgegangen sei, keiner Nebentätigkeitsgenehmigung mehr zu bedürfen, kann sie sich damit nicht entlasten. Die Beklagte hätte sich bewusst sein müssen, dass es für die Notwendigkeit einer Genehmigung auf die Ausübung der Nebentätigkeit an sich und nicht auf die rechtliche Konstruktion ankommt. Zudem endete die ursprüngliche Nebentätigkeitsgenehmigung für die Verkaufstätigkeit bei der Firma Tu. mit ihrer Versetzung zum 1. September 2004. Bereits zu diesem Zeitpunkt hätte bezüglich der Verkaufstätigkeit für die Firma Tu. beim Polizeipräsidium Niederbayern/Oberpfalz eine neue Genehmigung beantragt werden müssen, so wie die Beklagte dies korrekterweise auch für die Aufnahme einer weiteren Nebentätigkeit bei einer Marketingagentur am 28. Oktober 2004 vornahm.

IV.

Die festgestellten Dienstpflichtverletzungen sind nach dem Grundsatz der Einheit des Dienstvergehens, der sich nach Art. 84 Abs. 1 BayBG a. F., § 47 Abs. 1 BeamtStG ergibt, einheitlich zu würdigen.

Das einheitliche Dienstvergehen führt zur Zurückstufung der Beklagten gemäß Art. 10 BayDG um zwei Stufen in das Amt einer Polizeimeisterin (BesGr. A 7). Der Ausspruch dieser Maßnahme ist im Hinblick auf die Eigenart und Schwere des Dienstvergehens, seine Auswirkungen und das Maß der Schuld unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit der Beamtin zur Überzeugung des Senats zur Ahndung des Dienstvergehens noch ausreichend, aber auch erforderlich.

1. Der Senat folgt hinsichtlich der Zumessungskriterien des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U. v. 29.5.2008 - 2 C 59/07 - juris) zu § 13 BDG (BayVGH, U. v. 23.9.2009 - 16a D 07.2355; U. v. 15.2.2012 - 16a D 10.1974 - jeweils in juris).

Welche Disziplinarmaßnahme angemessen und erforderlich ist, richtet sich nach Art. 14 BayDG. Gegenstand der disziplinarrechtlichen Bewertung ist die Frage, welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung der Persönlichkeit des Beamten geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums möglichst ungeschmälert aufrecht zu erhalten. Aus Art. 14 Abs. 1 BayDG folgt die Verpflichtung des Gerichts, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Würdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Die Disziplinarmaßnahme ist insbesondere nach der Schwere des Dienstvergehens, der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit, dem Persönlichkeitsbild und dem bisherigen dienstlichen Verhalten zu bemessen (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG). Beamte, die durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren haben, sind gemäß Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BayDG aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Die Schwere des Dienstvergehens beurteilt sich zum einen nach der Eigenart und der Bedeutung der verletzten Pflichten, der Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße sowie den Umständen der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale), zum anderen nach Form und Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den unmittelbaren Folgen der Pflichtenverstöße für den dienstlichen Bereich und für Dritte. Das Bemessungskriterium „Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit“ erfordert eine Würdigung des Fehlverhaltens des Beamten im Hinblick auf seinen allgemeinen Status, seinen Tätigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung und seine konkret ausgeübte Funktion. Die Berücksichtigung des Persönlichkeitsbilds ist Ausdruck des Schuldprinzips und für die Bewertung bedeutsam, ob der Beamte trotz des Dienstvergehens weiterhin im Beamtenverhältnis tragbar ist (BVerwG, U. v. 19.8.2010 a. a. O. Rn. 21, U. v. 28.4.2010 a. a. O. Rn. 50).

2. Für den vorliegenden Fall ergibt sich danach Folgendes:

Setzt sich das Dienstvergehen aus mehreren Dienstpflichtverletzungen zusammen, so bestimmt sich die zu verhängende Disziplinarmaßnahme in erster Linie nach der schwersten Verfehlung, hier aus den vollendeten und versuchten Betrugshandlungen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, B. v. 10.9.2010 - 2 B 97/09 - juris) ist bei einem außerdienstlich begangenen Betrug die Variationsbreite, in der gegen fremdes Vermögen gerichtete Verfehlungen denkbar sind, zu groß, als dass sie einheitlichen Regeln unterliegen und ihre Auswirkungen auf Achtung und Vertrauen gleichermaßen eingestuft werden können. Stets sind die Umstände des Einzelfalls maßgeblich. In schweren Fällen außerdienstlich begangenen Betrugs erkennt die Rechtsprechung in der Regel auf die Höchstmaßnahme, während in minderschweren Fällen eine geringere Disziplinarmaßnahme indiziert ist (BVerwG, U. v. 8.2.2005 - 1 D 15/04 - juris). Nach der Rechtsprechung des Senats zum inner- oder außerdienstlichen Betrug ist der Beamte dann in der Regel aus dem Dienst zu entfernen, wenn im Einzelfall Erschwernisgründe vorliegen, denen keine Milderungsgründe von solchem Gewicht gegenüberstehen, die eine Gesamtbetrachtung zulassen, der Beamte habe das Vertrauen nicht endgültig verloren. Je gravierender die Erschwernisgründe in ihrer Gesamtheit zu Buche schlagen, desto gewichtiger müssen die Milderungsgründe sein, um davon ausgehen zu können, dass noch ein Rest an Vertrauen zum Beamten vorhanden ist. Erschwernisgründe können sich z. B. aus der Anzahl und Häufigkeit der Betrugshandlungen, der Höhe des Gesamtschadens, der missbräuchlichen Ausnutzung der dienstlichen Stellung oder dienstlich erworbener Kenntnisse sowie daraus ergeben, dass die Betrugshandlungen im Zusammenhang mit weiteren Verfehlungen von erheblichem disziplinarischem Eigengewicht stehen. Aus der Rechtsprechung lässt sich zudem der Grundsatz ableiten, dass bei einem Gesamtschaden von über 5000,- Euro die Entfernung aus dem Dienst ohne Hinzutreten weiterer Erschwernisgründe gerechtfertigt sein kann. Derartige Bemessungsgrundsätze gelten auch für außerdienstliche Betrugsfälle (BVerwG, U. v. 24.11.1998 - 1 D 36.97- juris; B. v. 3.7.2007 - 2 B 18.07 - juris, BayVGH, U. v. 27.9.2012 - 16a D 11.406 - und U. v. 23.7.2014 - 16a D 12.2519 - jeweils in juris).

Der Senat sieht als Orientierungsrahmen für die Maßnahmebemessung die Zurückstufung an. Ausgangspunkt für diese Überlegungen ist der relativ geringe Schaden im dreistelligen Bereich (ca. 400,- Euro), den die Beklagte mit ihren Betrugshandlungen verwirklicht hat und der weit unterhalb der Wertgrenze von 5.000,- Euro liegt, bei dem ohne Hinzutreten weiterer Erschwernisgründe eine Entfernung aus dem Dienst gerechtfertigt ist. Die Anzahl der Betrugstaten mit sechs vollendeten und zwei versuchten Handlungen, die sich in ihrem disziplinarrechtlichen Unrechtsvorwurf grundsätzlich nicht unterscheiden (BVerwG, U. v. 29.3.2012 - 2 B 96/11; BayVGH, U. v. 15.12.2010 - 16a 09.2858 - jeweils in juris) sowie die hierfür notwendigen Planungen und Vorbereitungshandlungen wie z. B. das Ersteigern einer großen Anzahl von gebrauchten Kaffeemaschinen vorab im Internet, das Kopieren der im Rahmen der Betrugshandlungen vorgelegten Kaufbelege, die gezielte Suche nach Filialen der betroffenen Warenhauskette auf entsprechendem, bei ihr vorgefundenen Kartenmaterial sowie der Umstand, dass sowohl im Auto als auch im Krankenzimmer der Beklagten noch weitere Kaffeemaschinen entdeckt wurden, die auf die Absicht der Verwirklichung weiterer Straftaten schließen ließen (s. hierzu die Feststellungen im Urteil des Landgerichts L. vom 7. Juni 2011, S. 16 u. 30) sind als gewichtige Erschwernisgründe zu werten. Hierbei ist allerdings auch zu berücksichtigen, dass im Zusammenhang mit den Betrugshandlungen keine weiteren Straftaten verübt wurden. Die in den einzelnen Filialen vorgelegten Kassenbelege wurden von der Beklagten lediglich kopiert und nicht verfälscht, so dass mangels Urkundenfälschungen das Berufungsgericht im Strafverfahren die kriminelle Energie als eher gering einstufte und trotz der Anzahl der Betrugshandlungen der Verurteilung keinen besonders schweren Fall des Betrugs zugrunde gelegt hat. Insgesamt geht der Senat deshalb davon aus, dass im Hinblick auf die von der Beklagten begangenen Betrugshandlungen durchaus gewichtige Erschwernisgründe vorliegen, diese jedoch noch nicht die Höchstmaßnahme als Ausgangspunkt der Maßnahmebemessung indizieren. Im Hinblick auf die Schwere des Dienstvergehens bleibt als Ausgangspunkt die Disziplinarmaßnahme der Zurückstufung, aufgrund der dargestellten Erschwernisgründe jedoch um zwei Stufen.

3. Die zulasten der Beklagten heranzuziehenden Gesichtspunkte haben in der Gesamtschau kein solches Gewicht, dass insgesamt die Verhängung der Höchstmaßnahme gerechtfertigt wäre.

Vorliegend ist zulasten der Beklagten zu berücksichtigen, dass die Betrugshandlungen während eines bereits eingeleiteten Disziplinarverfahrens begangen wurden, vier Handlungen allein am 30. Oktober 2009, also zu einer Zeit, zu der sich die Beklagte in klinisch-stationärer Behandlung in einer Privatklinik in O. aufgehalten hat. Unabhängig davon, dass sich der disziplinare Vorwurf, der für die Einleitung des Disziplinarverfahrens am 25. November 2008 maßgeblich war, im Nachhinein als nicht haltbar erwiesen hat und die diesbezüglichen strafrechtlichen Ermittlungen mit Verfügung der Staatsanwaltschaft W. vom 7. August 2009 gem. § 170 Abs. 2 StPO eingestellt wurden, hätte die Beklagte in dieser Situation im Hinblick auf die Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen sensibilisiert sein müssen.

Zu ihren Lasten wiegt zudem, dass die Beklagte als Polizeibeamtin grundsätzlich für die Verhinderung, Aufklärung und Verfolgung von Straftaten zuständig ist (s. BayVGH, U. v. 15.12.2010 - 16a D 09.2858 - juris) und hier durch die Begehung vorsätzlicher Straftaten das für die Ausübung ihres Berufes erforderliche Vertrauen ihres Dienstherrn und der Allgemeinheit schwer beeinträchtigt hat. Hinzu kommt eine Nebentätigkeit als Tu.-ware-Verkäuferin, die sie seit mindestens Oktober 2006 - nach eigenen Angaben bis 2008 - ohne erforderliche Genehmigung betrieben hat. Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung angibt, Vertragspartnerin von Tu.-ware sei seit Oktober 2006 nicht sie, sondern ihre Mutter gewesen, so dass sie die Einholung einer Nebentätigkeitsgenehmigung durch ihre Person nicht für erforderlich gehalten habe, so ist dies nicht geeignet, die Beklagte zu entlasten (s. o. Abschnitt III 2.). Der Senat ist davon überzeugt, dass der Beklagten aufgrund der Vielzahl der bereits beantragten Nebentätigkeitsgenehmigungen in der Vergangenheit das Erfordernis der Genehmigungseinholung bewusst war. Ihre diesbezügliche Einlassung ist vielmehr zulasten der Beklagten im Hinblick auf ihre mangelnde Einsicht zu werten. Allerdings ist vorliegend auch zu berücksichtigen, dass es sich lediglich um einen formalen Verstoß gegen Nebentätigkeitsvorschriften handelte und die materielle Genehmigungsfähigkeit der Nebentätigkeit auch vom Kläger nicht bestritten wurde.

Nach Auffassung des Senats liegen anerkannte Milderungsgründe nicht vor, auch nicht der Milderungsgrund einer überwundenen negativen Lebensphase. Nach Auffassung des Senats sind die von der Beklagten - auch in der mündlichen Verhandlung - dargelegten Lebensumstände nicht von solchem Gewicht, dass sie die über einen längeren Zeitraum begangenen schweren Verfehlungen in einem deutlich milderen Licht erscheinen ließen. Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur für außergewöhnliche Verhältnisse, die den Beamten zeitweilig aus der Bahn geworfen haben und die inzwischen überwunden sind (s. BVerwG, U. v. 20.12.2013 - 2 B35/13 - juris).

Der Senat verkennt nicht, dass sich die Beklagte nach Einleitung des Disziplinarverfahrens wegen des Vorwurfes des Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetzes und den damit einhergehenden strafrechtlichen Ermittlungen, der Suspendierung und der Trennung von ihrem Freund bzw. den Kollegen, die sie im Rahmen der mündlichen Verhandlung als „ihre Familie“ bezeichnete, durchaus in einer sehr schwierigen Lebensphase befunden hat. Diese führte - wie im Gutachten vom 21. April 2009 auch bestätigt - zu einer ausgeprägt vorhandenen depressiv-schwermütigen Affektveränderung, welche das Denken, die Kognitionen, die Wahrnehmung und die Handlungsmöglichkeiten der Beklagten stark überlagerten. Laut Gutachten war die Beklagte in psychischer Hinsicht im Denken in starkem Maße auf ein depressives Erleben mit Existenz- und Zukunftsängsten, Gefühl der Perspektivlosigkeit sowie lebensüberdrüssigen Gedanken eingeengt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht liegt die Berücksichtigung einer schwierigen, inzwischen überwundenen Lebensphase vor allem dann nahe, wenn sich der Pflichtenverstoß als Folge der Lebensumstände darstellt (BVerwG, U. v.27.1.2011 - 2 A 5.09; U. v. 28.2.2013 - 2 C 3/12; U. v. 9.10.2014 - 2 B 60/14 - jeweils in juris). Abgesehen davon, dass sich nach Aussage des Gutachters Dr. N. das vorgeworfene Verhalten der Beklagten gerade nicht als Folge dieser Lebensumstände erklären läßt (s. Urteil des Landgerichts L. vom 7. Juni 2011, S. 31 u.) und die Beklagte auch in der mündlichen Verhandlung weder die Gründe für ihr Handeln erläutern noch einen Bezug zu ihrer depressiven Phase herzustellen vermochte, sieht der Senat vorliegend keine so außergewöhnlichen Verhältnisse wie im Rahmen des anerkannten Milderungsgrundes „negative Lebensphase“ gefordert. Die dargelegten Lebensumstände sind nicht von solchem Gewicht, dass sie die über einen längeren Zeitraum begangenen schweren Verfehlungen in einem deutlich milderen Licht erscheinen ließen (BayVGH, U. v. 30.1.2013 - 16b D 12.71- juris). Insoweit kommt es auch auf die Frage, ob die Beklagte eine solche inzwischen überwunden hat, nicht an. Hierfür spräche allerdings, dass die Beklagte mittlerweile - nach eigener Aussage - keine Medikamente (in Bezug auf die psychische Verfassung) mehr einnimmt und Therapiesitzungen eher im weitem zeitlichen Abstand (6 - 8 Wochen) stattfinden (s. BVerwG, U. v. 9.10.2014 - 2 B 60/14 - juris Rn. 45, wonach eine weiterhin zur „Rückfallprophylaxe“ durchgeführte psychotherapeutische Behandlung nicht den Schluss trage, die Beklagte sei nach wie vor „aus der Bahn geworfen“).

Der Senat berücksichtigt allerdings zugunsten der Beklagten, dass sie sich während der Tatzeit in einer schwierigen Lebensphase befunden hat (BVerwG, U. v. 28.2.2013 - 2 C 3/12 - juris Rn. 41). Gleiches gilt für die im Gutachten vom 21. April 2009 festgestellte verminderte Schuldfähigkeit (BayVGH, U. v. 22.10.2013 - 16b D 10.2314 - juris Rn.101ff), auch wenn der im Strafprozess als Sachverständige geladene Gutachter Dr. N. zum Ergebnis kam, dass die depressive Symptomatik, die bei der Beklagten zur Tatzeit unweigerlich vorlag, nicht den Schweregrad eines Schuldausschließungs- oder Schuldmilderungsgrundes im Sinne von §§ 20, 21 StGB erreichte.

Zugunsten der Beklagten wurde auch gewertet, dass sie disziplinarisch nicht vorbelastet ist und sich die dienstlichen Leistungen zeitweilig als überdurchschnittlich erwiesen (Beurteilung 2005: 12 Punkte). Entgegen der Auffassung des Erstgerichts sah der Senat allerdings keine Gründe, die recht laxe Umtauschpraxis der Firma K. zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen.

In der Gesamtschau aller be- und entlastenden Umstände wirken sich die außerdienstlichen Straftaten der Beklagten ebenso wie der Verstoß gegen Nebentätigkeitsvorschriften erheblich auf das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit in die Beklagte aus. Allerdings ist der Senat der Auffassung, dass die Beklagte dieses Vertrauen noch nicht endgültig verloren hat. Im Rahmen der Gesamtabwägung halten sich Milderungs- und Erschwernisgründe in etwa die Waage. Der Senat geht insoweit davon aus, dass momentan ein Mindestmaß an Vertrauen in die Beklagte noch gerechtfertigt ist und diese künftig ihre Dienstaufgaben pflichtgemäß erfüllen wird.

Die Maßnahme der Zurückstufung um zwei Stufen verstößt auch nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Entsprechend dem Sinn des Disziplinarrechts, die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes zu wahren, ist es notwendig, die disziplinare Maßnahme zu wählen, die dem Gewicht des Dienstvergehens und dem dadurch eingetretenen Vertrauensschaden entspricht. Ins Verhältnis zu setzen sind die Schwere des Fehlverhaltens und der durch den Beamten veranlasste Vertrauensschaden. Hat beides, wie im vorliegenden Fall, erhebliches Gewicht, so ist der Nachteil, der für den Beamten durch die Disziplinarmaßnahme eintritt, nicht unverhältnismäßig. Er liegt in seinem persönlichen Verantwortungsbereich und ist seinem schuldhaften pflichtwidrigen Verhalten zuzurechnen.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf Art. 72 Abs. 1 BayDG.

Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig geworden (Art. 64 Abs. 2 BayDG).

I.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 26. Juli 2010 wird aufgehoben.

II.

Der Beklagte wird in das Amt eines Polizeimeisters (Besoldungsgruppe A7 BBesO) versetzt.

III.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen werden gegeneinander aufgehoben.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Beklagte, der 19... in P. geboren wurde, besitzt seit dem 21. Dezember 1990 die deutsche Staatsangehörigkeit. Er wurde am 9. Oktober 1991 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Polizeihauptmeisteranwärter im Bundesgrenzschutz ernannt und war zuletzt als Polizeiobermeister (Besoldungsgruppe A 8) im Dienst der Klägerin tätig.

Seinem Antrag vom 31. Januar 2008 auf Wohnsitzverlegung in die Tschechische Republik gab das Bundesministerium des Innern mit Bescheid vom 20. Februar 2008 statt.

Am 29. September 2010 wurde beim Amtsgericht F. die Privatinsolvenz über das Vermögen des Beklagten eröffnet.

Der Beamte ist strafrechtlich wie folgt in Erscheinung getreten:

Mit Strafbefehl des Amtsgerichts T. vom 3. Februar 2009, rechtskräftig seit 24. Februar 2009, wurde gegen ihn wegen 22 tatmehrheitlich begangener Fälle des Betrugs gemäß § 263 Abs. 1 StGB eine Gesamtgeldstrafe von 150 Tagessätzen zu je 70 Euro verhängt. Dem Strafbefehl lag folgender Sachverhalt zugrunde:

„Im Zeitraum von Ende April 2008 bis Ende Mai 2008 versteigerten Sie über die Internetplattform eBay Handys, obwohl sie weder willens noch in der Lage waren, die Handys zu liefern.

Sie versteigerten zunächst drei Handys über die Internetplattform eBay, wobei Sie bei diesen Auktionen im Wesentlichen den Einstandspreis für die Handys, die sie von der Firma ... bezogen, nicht erzielten.

Dennoch versteigerten Sie in der Folgezeit weitere Handys, die sie noch nicht in Besitz hatten, wobei Sie insoweit zumindest damit rechneten, dass Sie in der Folgezeit zur ordnungsgemäßen Lieferung der Handys nicht mehr in der Lage sein würden.

Außerdem verwendeten Sie eingegangene Kaufbeträge für andere Zwecke, so dass Sie keine weiteren Handys bestellen konnten.

Ihre jeweiligen Kunden, die davon ausgingen, dass nach Überweisung auf ihr Konto bei der Sparkasse O. in T. eine alsbaldige Lieferung des Handys erfolgen würde, ließen sich täuschen und überwiesen Ihnen die jeweiligen Kaufpreise.

Entsprechend ihrer vorgefassten Absicht lieferten Sie in der Folgezeit die Handys nicht aus.

Im Einzelnen handelt es sich um folgende Fälle: [wird ausgeführt].“

Nachdem der Beamte nur zwei Raten auf die Gesamtgeldstrafe von 10.500 € geleistet hatte, verbüßte er die restliche Strafe in der JVA Weiden vom 6. Oktober 2009 bis 25. Februar 2010.

In der zum Verwaltungsgericht Regensburg erhobenen Disziplinarklage vom 29. Januar 2010 werden dem Beamten folgende Dienstpflichtverletzungen vorgeworfen:

1. Der Sachverhalt des Strafbefehls des Amtsgerichts T. vom 3. Februar 2009. Das Amtsgericht habe das Verfahren auf die 22 angeklagten Taten beschränkt, der Beamte habe jedoch insgesamt 83 Handys bei eBay eingestellt, in 79 Fällen sei ein Verkauf erfolgt.

2. Ferner wird ihm zur Last gelegt, dass er seit dem 11. Dezember 2006 in den eBay-account „...“ - über den auch der betrügerische Handel mit den Handys erfolgt sei - die postalische Adresse der Bundespolizeiinspektion B. als Kontaktadresse eingetragen habe. Diese Adresse habe er erst am 15. Mai 2008 geändert. Bereits zuvor hätten geprellte Kunden anhand der Kontaktadresse auch die Telefonnummer der Bundespolizeiinspektion B. ermittelt und in der Folgezeit die Dienststelle mit Anrufen und E-Mails überhäuft. Mit der Bearbeitung dieser Anfragen und Beschwerden seien mindestens zehn Beamte in teilweise erheblichem zeitlichem Umfang beschäftigt gewesen.

3. Neben dem Mitgliedsnamen „...“ habe der Beamte bei der Auktionsplattform eBay auch den Mitgliedsnamen „...“ benutzt. Die Recherche mit dem Suchbegriff „...“ bei Google habe einen Treffer bei der Suchmaschine „pointoo“ ergeben, der den Suchbegriff mit der Bundespolizei B. verknüpfe, so dass ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Suchbegriff und der Bundespolizei hergestellt werde. Dem Beamten sei für seine dienstlichen Aufgaben der Funkrufname „...“ persönlich zugeteilt gewesen. Die Funkrufnamen der Beamten der Bundespolizei unterlägen der Geheimhaltungsstufe VS/NfD. Hierüber sei der Beamte regelmäßig belehrt worden. Jeder, der unberechtigt Polizeifunk abhöre, könne unschwer durch leichte Variation der Schreibweise per Internetrecherche die Dienststelle des Beamten ermitteln.

4. Am 4. März 2005 habe die Stadtverwaltung T. dem Beamten einen Gewerbeschein ausgestellt zur Ausübung des Gewerbes „Fachhandel“ an seinem tschechischen Wohnort in P. Ausweislich des Gewerbezentralregisters des Tschechischen Industrie- und Handelsministeriums sei der Beamte bereits seit dem 15. September 2004 mit unterschiedlichen Gewerben eingetragen. Am 3. September 2007 habe der Beamte einen Antrag auf Genehmigung einer Nebentätigkeit gestellt. Mit Zwischenbescheid vom 26. März 2009 habe die Bundespolizeidirektion München die Entscheidung über eine mögliche Genehmigung ausgesetzt und auf erhebliche Krankenfehlzeiten in den vergangenen Jahren hingewiesen. Die Nebentätigkeit eines dienstunfähig erkrankten Beamten beeinträchtige das Ansehen der öffentlichen Verwaltung. Dem Beamten sei bekannt, dass Nebentätigkeiten erst begonnen werden dürften, wenn eine entsprechende Genehmigung des Dienstherrn vorliege. Hierüber sei er regelmäßig belehrt worden.

a. Spätestens seit Ende November 2007 betreibe der Beamte den Verkauf von Hundefutter in größerem Umfang. Dieses Futter (Rohfleisch) biete er auf seiner Homepage www. zum Verkauf an und liefere es selbst an die Käufer aus. Im Rahmen der Ermittlungen hätten vier Auslieferungsfahrten im Jahr 2007 nachvollzogen werden können, bei denen jeweils ca. 500 kg Fleisch veräußert worden sein dürften.

b. Auf seiner Homepage weise der Beamte auch darauf hin, dass er eine Doggenzucht betreibe. Am 22. Dezember 2007 habe seine Hündin zehn Welpen geworfen, die er auf www. zum Stückpreis von 1.360 Euro zum Verkauf angeboten habe.

Ab dem 8. Februar 2008 habe er bei www. noch sechs Welpen zum Stückpreis von 860 Euro zum Verkauf eingestellt, so dass davon ausgegangen werden könne, dass er mindestens vier Welpen habe verkaufen können. Auf seiner Website habe der Beamte weitere Würfe angekündigt, offensichtlich mit der Absicht, auch diese Welpen zu veräußern.

c. In der Zeit vom 7. April 2009 bis 9. April 2009 habe der Beamte insgesamt fünf Stellenangebote auf der Plattform www. eingestellt, in denen er jeweils eine Nebentätigkeit in Regensburg, München und Rosenheim sowie zwei Tätigkeiten in München angeboten habe. Weitere Stellenangebote habe er auf einer anderen Plattform für die Städte Berlin und Speyer eingestellt; über die Art der Tätigkeit gäben die Anzeigen keine Auskunft.

5. In dem Zeitraum vom 31. Januar 2009 bis 14. Mai 2009 habe der Beamte insgesamt 188 Stunden (dies entspricht 23 Arbeitstagen) keinen Dienst geleistet, obwohl er gemäß Dienstplan zur Dienstleistung verpflichtet gewesen sei. Der Beamte habe für die jeweiligen Zeiträume keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt, ihm sei weder Urlaub noch Dienstbefreiung genehmigt worden. Auf die Aufforderung seines Dienstvorgesetzten vom 29. Mai 2009, für die Ausfallzeiten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorzulegen, habe der Beamte mit E-Mail vom 3. Juni 2009 gebeten, ihm die Ausfallzeiten auf seinen Urlaub anzurechnen. Nach den Dienstvorschriften sei Erholungsurlaub grundsätzlich vorher zu beantragen und dürfe im Hinblick auf das Erfordernis verlässlicher und verbindlicher Diensteinteilung nur nach erfolgter Bewilligung angetreten werden.

Mit Urteil vom 26. Juli 2010 hat das Verwaltungsgericht auf die Disziplinarmaßnahme der Entfernung aus dem Dienst erkannt.

Die dem Beklagten zur Last gelegten Vorfälle halte das Gericht für erwiesen. Die im Strafbefehl abgeurteilte Tat bestreite der Beklagte nicht; die tatsächlichen Feststellungen im Strafbefehl könnten ohne nochmalige Prüfung zugrunde gelegt werden. Es stehe fest, dass der Beklagte für seine betrügerischen eBay-Verkäufe die Adresse der Dienststelle als Kontaktadresse angegeben und dadurch zumindest billigend in Kauf genommen habe, dass sich seine Kunden an die Dienststelle wandten und deren Mitarbeiter gezwungen gewesen seien, auf eingehende Anrufe und E-Mails zu reagieren, um dem eingetretenen Ansehensverlust für die Bundespolizei entgegenzuwirken. Durch die Verwendung des - leicht abgewandelten - Funkrufnamens als Mitgliedsname „...“ habe der Beklagte es Außenstehenden ermöglicht, einen Zusammenhang zur Bundespolizei herzustellen; dies werde durch den Ausdruck der Internetrecherche belegt. Zur Überzeugung des Gerichts stehe ferner fest, dass der Beklagte zwischen November 2007 und April 2009 einer Nebentätigkeit nachgegangen sei, ohne die hierfür erforderliche Genehmigung zu besitzen. Er habe in größerem Umfang den Verkauf von Hundefutter sowie eine Doggenzucht betrieben und darüber hinaus Stellenangebote ins Internet eingestellt. Es komme nicht darauf an, wie erfolgreich der Beklagte bei der Ausübung der ungenehmigten Nebentätigkeiten gewesen sei; entscheidend sei vielmehr, dass sie über den Umfang eines Hobbys weit hinausgegangen seien. Der Beamte sei außerdem in der Zeit vom 31. Januar 2009 bis 14. Mai 2009 an 188 Stunden, in denen er zur Dienstleistung verpflichtet gewesen sei, dem Dienst schuldhaft ferngeblieben. Für diese Zeiträume fehlten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen sowie die Bewilligung von Urlaub oder Dienstbefreiung. Der Beklagte habe es unterlassen, sich rechtzeitig um den Nachweis seiner Dienstunfähigkeit zu kümmern. Entschuldigungsgründe bestünden nicht. Der Beamte befinde sich seit Juni 2008 in psychiatrisch-psychotherapeutischer Behandlung. Ein depressives Syndrom lasse jedoch weder die strafrechtliche Schuldfähigkeit noch die Verantwortlichkeit für das Einhalten dienstrechtlicher Vorschriften entfallen. Der Beklagte habe ein innerdienstliches, sich über zwei Jahre erstreckendes Dienstvergehen begangen. Auch der betrügerische Handel mit Handys sei dem innerdienstlichen Bereich zuzurechnen, weil durch die Einbeziehung der Dienststelle in die betrügerischen Machenschaften die Ansehens- und Vertrauensschädigung, die bereits aus der Straftat als solcher folge, noch weiter verstärkt worden sei. Der Beamte habe vorsätzlich gegen die Pflicht verstoßen, wonach sein Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden müsse, die sein Beruf erfordere.

Das Dienstvergehen des Beklagten bestehe aus einer Aneinanderreihung gravierender Pflichtverstöße; es handle sich nicht um ein einmaliges Versagen. Es sei ihm im Zeitraum von 2007 bis 2009 offensichtlich darum gegangen, sich durch außerberufliche Tätigkeiten Geld zu verschaffen. Auch wenn sich der Beklagte durch private Probleme (Unterstützung der Lebensgefährtin und der Eltern) zur Geldbeschaffung gezwungen gesehen habe, rechtfertige der Zweck nicht jedes Mittel. Das Geschäftsgebaren belege eine innere Ablösung vom Beruf des Polizeibeamten. Zugunsten des Beklagten sei zu berücksichtigen, dass er zuvor straf- und disziplinarrechtlich nicht aufgefallen und sein dienstliches Wirken beanstandungsfrei gewesen sei. Dies stehe jedoch der Verhängung der schwersten Disziplinarmaßnahme nicht entgegen. Angesichts der Schwere seiner Verfehlungen sei seine bisherige Unbescholtenheit nicht gewichtig genug, den eingetretenen erheblichen Ansehens- und Vertrauensverlust zu mindern.

Der Beklagte hat gegen das - am 14. August 2010 zugestellte - Urteil am 10. September 2010 Berufung eingelegt und zuletzt beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 26. Juli 2010 im Maßnahmausspruch dahin abzuändern, dass statt der Disziplinarmaßnahme der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis eine Disziplinarmaßnahme unterhalb der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis verhängt wird.

Hinsichtlich der Handyverkäufe habe der Beamte nicht die Absicht gehabt, eBay-Kunden zu schädigen. Vielmehr habe er mit einem Handylieferanten aus H. vereinbart, dass dieser bei Abruf des Beamten sofort Handys liefern sollte. Der Beamte habe geplant, mit dem Geld der eBay-Kunden die Handys bei dem Lieferanten zu bezahlen und die Handys dann an die Kunden auszuliefern. Es könne sein, dass in 70 Fällen ein Verkauf erfolgt sei, es seien jedoch keine 70 Fälle „abgewickelt“ worden. Tatsächlich hätten nur 30 Kunden über eBay „gekauft“ und Beträge zwischen 110 und 160 Euro an den Beamten überwiesen. Der Beamte habe bei seinem H. Lieferanten eine erste Menge von 15 Handys abgerufen, die dort bereits vorbestellt gewesen seien. Der Lieferant habe eine Lieferzeit von drei bis vier Tagen zugesagt, die Handys seien jedoch erst neun bis zehn Tage nach Abruf bei dem Beamten eingegangen. Er habe noch acht oder zehn Handys an Kunden ausgeliefert. Eine weitere Geschäftsabwicklung sei nicht möglich gewesen, weil der eBay-account des Beamten - nachdem Kunden bei eBay reklamiert hätten - abgeschaltet worden sei und der Beamte keinen Zugang zu den Daten der Kunden gehabt habe, die Zahlungen an ihn geleistet hätten. Das Scheitern der Aktion sei in erster Linie auf das Versagen des Lieferanten zurückzuführen. Nachdem 30 Kunden gezahlt hätten und neun oder zehn Handys ausgeliefert worden seien, könnten nur 20 Kunden (und nicht 70) tatsächlich geschädigt worden sein, so dass es um einen Schaden von 2.000 bis 2.500 Euro gehe (20 Kunden mal ca. 120 €). Der Beamte habe gar keine Betrugsabsicht gehabt und eine Bestrafung wegen Betrugs hätte nicht erfolgen dürfen. Er sei schon im Strafverfahren zu hart bestraft worden, das strafrechtliche Ermittlungsverfahren sei deshalb im Disziplinarverfahren nochmals zu prüfen. Dies umso mehr, als der Beamte in der Strafhaft Opfer eines versuchten Tötungsdelikts geworden sei. Sein Zellengenosse habe in der Nacht vom 15. auf den 16. Oktober 2010 den schlafenden Beamten angegriffen, zunächst mit Fäusten auf ihn eingeschlagen und ihn später mit einem Messer verletzt.

Bei dem eBay-account „...“ handle es sich um eine private E-Mail-Adresse des Beamten. Richtig sei, dass er, wenn er etwas dringend benötigt habe, es unter diesen eBay-account an die Adresse der Dienststelle habe schicken lassen. Der Beamte habe insoweit kein Unrechtsbewusstsein gehabt, viele Kollegen hätten es genauso gehandhabt. Nach Abmahnung wegen der Adresse habe er die Lieferadresse sofort auf seine Wohnadresse in Tschechien umgestellt.

Bei der Bezeichnung „...“ habe der Beamte kein Unrechtsbewusstsein ge-habt, denn der dienstliche Funkrufname „...“ sei in der Öffentlichkeit nicht bekannt. Der Beamte habe jedenfalls nicht erkannt, dass hier möglicherweise ein Verstoß gegen die Geheimhaltungspflicht vorgelegen habe.

Es treffe zu, dass der Beamte am 24. März 2005 bei der Stadtverwaltung T. einen Gewerbeschein zur Ausübung des Gewerbes Fachhandel habe ausstellen lassen. Richtig sei auch, dass er bereits seit 15. September 2004 mit unterschiedlichsten Gewerben eingetragen sei. Er habe jedoch kein Gewerbe betrieben. Tschechien sei seit 2005 der EU beigetreten. Wenn ein Ausländer dort einen Wohnsitz begründen oder öfter über die Grenze habe fahren wollen, sei dies nur möglich gewesen, wenn er dort ein Gewerbe angemeldet habe oder mit einem tschechischen Staatsbürger verheiratet gewesen sei. Der Beamte habe daher ein Gewerbe anmelden müssen, um seinen zweiten Wohnsitz in Tschechien zu behalten.

Der Beamte halte mit seiner Lebensgefährtin sechs Doggen. Es handle sich jedoch nicht um eine gewerbliche Doggenzucht, sondern um Liebhaberei. Auch beim Finanzamt werde eine Hundezucht nur dann als Gewerbe und somit als einkommenssteuerpflichtig betrachtet, wenn mindestens zwei Würfe pro Jahr erfolgten. Der Beamte habe keinen Gewinn erzielt. Der Erlös habe bei Weitem nicht die Halterkosten (Futter) gedeckt. Für ein Hobby sei keine Nebentätigkeitsgenehmigung erforderlich. Mit der Lieferung von Hundefutter habe der Beamte versucht, Kontakte zu Züchtern zu erhalten. Dies sei gelungen, er habe seine Tiere dort decken lassen. Die vier Auslieferungsfahrten (jeweils ca. 500 kg Fleisch) hätten keinen Ertrag gebracht, sondern allenfalls die Unkosten gedeckt.

Bei dem Fernbleiben vom Dienst im Umfang von 188 Stunden könne es sich wegen der Erkrankung des Beamten nur um den Zeitraum vom 1. April bis 14. Mai 2009 handeln. Nach Dienstantritt am 1. April 2009 habe der Beamte bemerkt, dass er den Schichtrhythmus nicht durchhalten könne und Kurzurlaub beantragt und auch genehmigt erhalten. Sein behandelnder Arzt, Dr. T., habe von einer „Verlängerung der Wiedereingliederung“ um weitere vier Wochen abgesehen. Der Kläger habe nach dem Kurzurlaub wieder Dienst gemacht, die Belastung aber nicht durchgehalten. Dr. T. habe ihn ab 15. Mai 2009 wieder für arbeitsunfähig erachtet. Zwischendurch habe der Beamte auch beantragt, „die Fehlzeiten auf Urlaub zu buchen“; er habe ausreichend Urlaub aus den Jahren 2008 und 2009 gehabt. Insoweit liege zumindest keine nennenswerte Dienstpflichtverletzung vor.

Nicht alle dem Beamten zur Last gelegten Vorwürfe seien begründet. Selbst wenn sie begründet wären, rechtfertige dies eine Dienstentfernung nicht. Der durch den Betrug entstandene Schaden sei nicht allzu hoch gewesen, die Tat sei dem außerdienstlichen Bereich zuzuordnen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die nicht rechtzeitige Auslieferung der Handys auf dem Lieferverzug des Lieferanten und dann darauf beruhe, dass der eBay-account geschlossen worden sei. Fraglich sei, ob der Beamte zur Zeit der Tatbegehung schuldfähig gewesen sei. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass er vermindert schuldfähig gewesen sei.

Der Vorwurf, ohne Genehmigung Nebentätigkeiten ausgeübt zu haben, sei nicht erwiesen.

Hinsichtlich des unentschuldigten Fernbleibens vom Dienst sei zu klären, wann der Beamte dem Dienst ferngeblieben sei und ob das Fernbleiben nicht - wie beantragt - mit Urlaub hätte verrechnet werden können. Geklärt werden müsse auch, ob angesichts der längeren Arbeitsunfähigkeit nicht die Frage der Dienstunfähigkeit hätte überprüft werden müssen.

Ein schweres Dienstvergehen liege nicht vor. Berücksichtigt werden müsse auch, dass der Beamte durch den Angriff eines Mitgefangenen in der JVA ein über den üblichen Strafzweck hinausgehendes Trauma erlitten habe. Der Beamte habe sich früher nichts zuschulden kommen lassen und sogar überdurchschnittlich gute Bewertungen erhalten. Seine wirtschaftliche Notlage sei nicht von ihm verschuldet oder leichtfertig herbeigeführt worden. Eine mildere Maßnahme sei daher tat- und schuldangemessen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Mit Beschluss vom 10. Oktober 2012 hat der Senat ein psychiatrisches Fachgutachten durch Prof. Dr. W. eingeholt. Mit Gutachten vom 22. April 2013 hat sich der Sachverständige zu den Fragen geäußert, ob der Beklagte an den im Ermittlungsbericht auf Seiten 27 bis 29 aufgelisteten Tagen (im Zeitraum vom 31. Januar 2009 bis 2. Februar 2009 und vom 4. April 2009 bis 14. Mai 2009) dienstunfähig erkrankt war sowie ferner, ob bei dem Beklagten in der Zeit vom November 2007 bis 15. Mai 2009 mindestens eines der in § 20 StGB genannten Krankheitsbilder vorlag und er deshalb in seiner Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit erheblich gemindert gewesen ist und ferner, ob defizitäre Persönlichkeitsmerkmale vorlagen, die seine Lebensbewältigung erschwerten. Der Sachverständige hat sein Gutachten in der mündlichen Verhandlung vom 22. Oktober 2013 erläutert.

Der Senat hat die Berufung mit Urteil vom 22. Oktober 2013 (Az. 16b D 10.2314) zurückgewiesen.

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten hat das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 26. September 2014 (Az. 2 B 23.14) das Urteil des Senats vom 22. Oktober 2013 aufgehoben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Der Senat hat den behandelnden Facharzt des Beklagten, Dr. T., zur Frage einer etwaigen verminderten Steuerungsfähigkeit des Beklagten zum maßgeblichen Tatzeitraum April/Mai 2008 vernommen. Hierzu wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16. Dezember 2015 Bezug genommen.

Ergänzend wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

Wegen des von den Beteiligten erteilten Einverständnisses kann gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne weitere mündliche Verhandlung entschieden werden (vgl. zur Zulässigkeit des Verfahrens nach § 101 Abs. 2 VwGO über § 3 BDG: Urban, Bundesdisziplinargesetz, 2011, § 66 Rn. 4; einschränkend: Weiss, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, Stand: Juli 2016, § 66 Rn. 26 und Hummel/Köhler/Mayer, BDG, 6. Aufl. 2016, § 66 Rn. 1; vgl. zum Verlust eines etwaigen Rügerechts durch Verzicht auf weitere mündliche Verhandlung: BVerwG, B. v. 18.12.2007 - 2 B 113/07 - juris Rn. 8).

Die Berufung des Beklagten ist zulässig und hat insoweit Erfolg, als der Beklagte nicht, wie vom Verwaltungsgericht ausgesprochen, aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen, sondern in das Amt des Polizeimeisters zurückzustufen ist (§ 9 BDG).

1. Das Disziplinarverfahren weist in formeller Hinsicht keine Mängel auf. Solche sind vom Beklagten im Berufungsverfahren auch nicht geltend gemacht worden.

2. Der Senat geht von folgenden Feststellungen aus:

2.1 Mit den über eBay getätigten Handyversteigerungen hat der Beklagte den Straftatbestand des Betrugs gemäß § 263 Abs. 1 StGB erfüllt. Gemäß § 65 Abs. 1, § 57 Abs. 2 BDG legt der Senat die tatsächlichen Feststellungen des seit 24. Februar 2009 rechtskräftigen Strafbefehls vom 3. Februar 2009 zugrunde. Danach hat der Beklagte im Zeitraum vom 15. Mai 2008 bis 28. Mai 2008 über eBay in 22 Fällen Handys versteigert, obwohl er weder willens noch in der Lage war, diese Handys auch zu liefern. Er versteigerte im Zeitraum zwischen dem 29. April und dem 6. Mai 2008 bereits einige Handys, wobei er mindestens bei drei Handys im Rahmen der Auktionen den Einstandspreis für diese Geräte, der ihm von der Firma ... in Rechnung gestellt wurde, nicht erzielte. Dennoch versteigerte der Beklagte in der Folgezeit weitere Handys, die er selbst noch nicht in seinem Besitz hatte, wobei er zumindest damit rechnete, dass er in der Folgezeit zur ordnungsgemäßen Lieferung der Handys nicht in der Lage sein würde. Er verwendete außerdem eingegangene Kaufpreiszahlungen für andere Zwecke und nicht dazu, bei seinem Lieferanten weitere Handys zu erwerben. Die jeweiligen Kunden des Beamten, die davon ausgingen, dass sie nach Überweisung auf das Konto des Beklagten alsbald die Handys geliefert bekommen würden, ließen sich täuschen und überwiesen die jeweiligen Kaufpreise. Der Beklagte lieferte in der Folgezeit in den im Strafbefehl aufgelisteten 22 Fällen die Handys entsprechend seiner vorgefassten Absicht nicht aus.

Der Beklagte hat die tatsächlichen Feststellungen des Strafbefehls vom 3. Februar 2009 nicht bestritten. Er handelte in Betrugsabsicht. Bei einigen der Versteigerungen, die vor dem 15. Mai 2008 durchgeführt wurden, wurden nicht die Preise erzielt, die er für die Geräte an seinen Lieferanten zahlen musste (z. B. Sony Ericsson 850 i, Einkaufspreis für den Beklagten: 217 Euro, versteigert am 29.4. an „...“ für 205,94 Euro; am 1.5. an „...“ für 198,23 Euro; Sony Ericsson 890 i, Einkaufspreis für Beklagten: 205 Euro, versteigert an „...“ am 29.4. für 202 Euro). Der Beklagte handelte schon deshalb in Betrugsabsicht, weil er nicht vorhatte, die Erlöse, die aufgrund der Versteigerungen auf seinem Konto eingingen, für den Ankauf der von ihm zu liefernden Handys zu verwenden. Denn er bestellte erst am 28. Mai 2008 einmal fünf und einmal vier Handys (vgl. Rechnungen der Firma ... v. 28.5.2008 über 1.135,05 Euro u. v. 2.6.2008 über 869,05 Euro), während ausweislich seiner Kontoauszüge ab 2. Mai 2008 Versteigerungserlöse - fast täglich einer, an manchen Tagen sogar mehrere - auf seinem Konto eingingen. Diese Erlöse wurden jedoch, wie die Abbuchungen belegen, von ihm nicht zum umgehenden Ankauf der zu liefernden Handys, sondern für andere Zwecke verbraucht. Die Betrugsabsicht des Beklagten wird deshalb nicht dadurch widerlegt, dass er, wie er in der mündlichen Verhandlung beim Verwaltungsgericht erklärt hat, „gehofft“ habe, durch die eingehenden Kaufpreise für die versteigerten Handys die Geräte erwerben zu können. Der Beklagte hat im Ergebnis keine Gewinne erzielt - wie sich aus der Gegenüberstellung seiner Einkaufspreise und der Versteigerungserlöse für die einzelnen Geräte ergibt - und er hat nicht einmal zumindest alle eingehenden Erlöse zum Kauf der von ihm zu liefernden Handys verwendet. Das ausweislich des Strafbefehls viermal veräußerte Gerät Sony Ericsson 890 i kostete für den Beklagten im Einkauf (ohne Versandkosten) 205 Euro, es wurde ausweislich des Strafbefehls für 160,89 Euro, 141,01 Euro, 166,74 Euro und 151,52 Euro ersteigert. Ebenso wurde das Modell Sony Ericsson 850 i in allen im Strafbefehl aufgeführten Fällen unter dem Einkaufspreis des Beklagten (217 Euro) ersteigert, dasselbe gilt für das Nokia N 95 (Einkaufspreis: 284 Euro).

Der Beamte handelte schuldhaft, denn er handelte mit Wissen und Wollen, als er die Handyangebote zur Versteigerung ins Netz stellte, bei den Ersteigerern Irrtum darüber erregte, dass er ersteigerte Handys auch liefern würde und mit seiner Irrtumserregung die Entrichtung der Kaufpreise für die Handys verursachte, was den entsprechenden Schaden der jeweiligen Kunden zur Folge hatte. Der Beamte handelte also in voller Betrugsabsicht.

2.2 Den größten Teil der Handyversteigerungen wickelte der Beklagte über seinen eBay-account „...“ ab; als Kontaktadresse hatte der Beamte im streitbefangenen Zeitraum dort nicht seine Privatadresse, sondern die Adresse seiner Dienststelle (T. Str. ..., ... B.) angegeben mit der Folge, dass die Dienststelle eine Vielzahl von Telefonanrufen und E-Mails der geschädigten Kunden des Beklagten erhielt, die Kontakt mit dem Beklagten aufnehmen wollten, weil sie bereits Zahlungen geleistet, die ersteigerten Handys jedoch nicht erhalten hatten. Die Beamten in der Dienststelle wurden durch die Anrufe von ihren originären Dienstaufgaben abgehalten, weil sie sich mit den Anfragen der Geschädigten befassen mussten. Die Geschädigten konnten durch die Anschriftangabe einen Bezug zur Polizei herstellen. So äußerte z. B. einer der Geschädigten gegenüber PHM R., dass seine größte Sorge gewesen sei, dass es sich bei den Geräten um von der Polizei sichergestellte Handys gehandelt haben könnte.

2.3 Dem Beklagten ist die Verwendung des eBay-Mitgliedsnamens „...“ vorzuwerfen, weil der Beamte auch unter dieser Bezeichnung, die seinem dienstlichen Funkrufnamen „...“ sehr ähnlich ist, Handyversteigerungen durchführte. Da die Namensgebung nur gering differiert, konnte auch insoweit über Suchmaschinen im Internet ein Bezug zur Polizei hergestellt werden.

2.4 Der Beklagte hat mehrere genehmigungspflichtige Nebentätigkeiten ausgeübt, nämlich den Verkauf von Hundefutter ab November 2007, ferner den Verkauf von Welpen im Zeitraum Dezember 2007 bis Februar 2008 und im April/Mai 2008 die Handyversteigerungen über das Internet.

Eine - genehmigungspflichtige - Nebentätigkeit liegt vor bei der Übernahme einer gewerblichen Tätigkeit (§ 66 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b BBG a. F.), die auf Dauer angelegt ist oder nachhaltig ausgeübt wird (vgl. Weiß/Niedermaier/Summer, Bayerisches Beamtenrecht, Rn. 16 zu Art. 82 BayBG). Nebentätigkeit ist typischerweise auf Erwerb gerichtet; nicht erfasst werden reine Freizeitbetätigungen (vgl. Plog/Wiedow, BBG a. F., Rn. 14 und 15 vor § 64, Rn. 3, 4 und 6 zu § 65). Darauf, dass tatsächlich Gewinn erzielt wird, kommt es nicht an.

2.4.1 Die Handyversteigerungen sind bereits angesichts der Menge als gewerbliche Nebentätigkeit zu qualifizieren. Der Beamte hat im streitbefangenen Zeitraum über 80 Handys bei eBay eingestellt. Die Handyverkäufe sollten - nach der Vorstellung des Beklagten - Gewinne erbringen, waren also auf Gewinnerzielung ausgerichtet.

2.4.2 Der Hundefutterverkauf ist ebenfalls als gewerbliche Tätigkeit einzustufen. Auf der Internetseite „...“ bot der Beklagte seit 2007 Fleisch als Hundefutter an. Er benutzte dabei die Bezeichnung „Firma R.“ und spricht von seinem „Firmensitz“ in Tschechien. Im Internet befand sich eine ausführliche Preisliste sowie „Lieferbedingungen“ mit gestaffelten Transportgebühren für Mengen von 80 bis 400 kg (dabei lag die Mindestabnahme bei 80 kg; die Transportgebühr entfiel ab einer Menge von 401 kg). Hinsichtlich der (angeschuldigten) vier Auslieferungsfahrten ab November 2007 hat der Beklagte vorgetragen, dass es ihm darum ging, dadurch Kontakte zu Großzüchtern zu bekommen, um seine Kenntnisse über Doggenzucht zu vertiefen. Das Interesse des Beklagten an Kontakten mit Züchtern steht jedoch der Annahme einer gewerblich ausgeübten Nebentätigkeit nicht entgegen. Aus dem Futterangebot im Internet und den Internetausdrucken von Hunde- und Katzenbesitzern ergibt sich zweifelsfrei, dass der Beklagte sein Futter an jedermann verkaufen wollte. Er benutzte einen eigenen (unter Eigentumsvorbehalt gekauften) Transporterkühlwagen für die Auslieferungsfahrten, der eine maximale Ladekapazität von 1000 kg hatte, wobei der Beklagte pro Tour ca. 500 kg Fleisch auslieferte.

2.4.3 Der Beklagte hat zunächst zehn Doggenwelpen aus einem Wurf vom Dezember 2007 über das Internet zu einem Preis von jeweils 1360 Euro auf seiner Website „...“ angeboten. Er hat außerdem einen weiteren -geplanten - Wurf im Jahr 2009 angekündigt. Der Beklagte bezeichnete sich als Züchter seit 2007. Unter dem 8. Februar 2008 wurden dann sechs (wohl noch nicht verkaufte) Doggenwelpen zum Preis von jeweils 860 Euro angeboten. Der Beamte hielt im September 2007 (ausweislich seines Antrags auf Nebentätigkeit) fünf Doggen; im Schriftsatz vom 14. Oktober 2010 gab er sechs Doggen an, die - wie er in diesem Schriftsatz (S. 9) vorträgt - alle zwei Jahre werfen. In der mündlichen Verhandlung vom 10. Oktober 2012 hat der Beklagte erläutert, dass der Futterbedarf pro Dogge täglich bei 2 bis 4 kg liegt und dass 1 kg Futter ca. 0,60 bis 0,70 Euro kostet. Für fünf Doggen errechnet sich auf der Basis von durchschnittlich 3 kg und einem Preis von durchschnittlich 0,65 Euro pro kg ein Bedarf von 450 kg pro Monat und folglich ein Kostenaufwand von 292 Euro (für sechs Doggen sind es 540 kg und ein Kostenaufwand von 350 Euro) im Monat. Der Senat vermag deshalb der Argumentation des Beklagten, es handle sich hier ein Hobby oder Liebhaberei, nicht zu folgen. Die Anzahl der Hunde, der laufende Aufwand allein für Futterkosten und der Auftritt auf der Internetseite belegen, ebenso wie die Erklärung des Beamten, dass er mit den vier Auslieferungsfahrten von Hundefutter im Jahr 2007 Kontakt zu Großzüchtern bekommen wollte, um seine Kenntnisse in der Doggenzucht zu verbessern, dass es sich um eine nachhaltig angelegte und auf Gewinnerzielung gerichtete Doggenzucht handelte, so dass hier von einer genehmigungsbedürftigen Nebentätigkeit auszugehen ist. Nicht entscheidungserheblich ist, wenn es dem Beklagten bisher nicht gelungen sein sollte, tatsächlich mit dem Verkauf von Welpen Gewinn zu erzielen. Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt es bei der beamtenrechtlichen Bewertung der Nebentätigkeit auch weder auf die Definition des Steuerrechts noch die Vorgaben eines Hundezüchterverbands an.

2.4.4 Hinsichtlich der diversen Stellenanzeigen im Internet geht der Senat von der - nicht widerlegbaren - Erklärung des Beklagten aus, dass es sich um Gefälligkeiten für eine nicht der deutschen Sprache mächtige Bekannte gehandelt habe. Die Klägerin hat dieser Erklärung nicht widersprochen. Anhaltspunkte für einen Zusammenhang mit den ausgeübten Tätigkeiten oder eine weitere eigenständige Nebentätigkeit haben sich für den Senat nicht ergeben.

Der Beklagte hat seine Nebentätigkeiten (Handel mit Handys und Hundefutter sowie Doggenzucht) ohne Genehmigung ausgeübt. Er wusste, dass er für Nebentätigkeiten, die auf Gewinnerzielung gerichtet sind, eine Genehmigung benötigt, denn er hatte mit Antrag vom 3. September 2007, der am 8. Oktober 2007 bei der Bundespolizeiinspektion B. einging, eine Genehmigung für den „Verkauf von Hundenahrung“ beantragt. Dem Beamten war aufgrund regelmäßiger jährlicher Belehrungen (die auch im Jahr 2007 erfolgten) bekannt, dass er eine Nebentätigkeit erst nach Genehmigungserteilung beginnen durfte.

Der Beklagte verübte das innerdienstliche Dienstvergehen der Ausübung genehmigungsbedürftiger, aber nicht genehmigter Nebentätigkeiten somit vorsätzlich.

2.5 Ein Dienstvergehen wegen unerlaubten Fernbleibens vom Dienst im Zeitraum vom 31. Januar bis 2. Februar 2009 und vom 5. April bis 14. Mai 2009 (§ 73 Abs. 1 Satz 1 BBG in der bis 11.2.2009 geltenden Fassung; gleichlautend § 96 BBG in der ab 12.2.2009 geltenden Fassung) ist dem Beklagten nicht anzulasten. Unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst im Sinne dieser Vorschriften setzt voraus, dass der Beamte nicht zum Dienst erscheint, obwohl er dienstfähig ist. Das Erfordernis der Dienst-fähigkeit während der Abwesenheit stellt ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 73 Abs. 1 Satz 1 BBG a. F., § 96 Abs. 1 Satz 1 BBG n. F. dar. Solange ein Beamter nicht dienstfähig ist, ist er von der Dienstleistungspflicht entbunden, weil er sie nicht erfüllen kann. Dienstunfähig ist der Beamte, wenn er aufgrund seines körperlichen oder geistigen Zustands außer Stande ist, den ihm übertragenen dienstlichen Aufgaben nachzukommen (vgl. BVerwG, U. v. 25.1.2007 - 2 A 3/05 - juris Rn. 33).

Der Beklagte war in den streitbefangenen Zeiträumen nicht dienstfähig. Der Senat legt hierzu das von ihm als schlüssig und überzeugend erachtete Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. W. vom 22. April 2013 zugrunde, das zu dem Ergebnis kommt, dass der Beklagte in den genannten Zeiträumen dienstunfähig war, weil er in diesen Zeiträumen an einem schweren depressiven Syndrom litt.

3. Durch die dem Beklagten zur Last gelegten Taten hat er ein einheitliches schwerwiegendes Dienstvergehen (§ 77 Abs. 1 BBG in der bis 11.2.2009 geltenden Fassung) begangen, weil er schuldhaft die ihm obliegenden Pflichten verletzt hat. Maßgeblich ist jeweils die Sach- und Rechtslage im Tatzeitraum, der sich vom Zeitraum November 2007 bis Mai 2008 erstreckt.

Im Rahmen der über eBay durchgeführten Handyversteigerungen hat der Beklagte in 22 Fällen Handys versteigert, die er den jeweiligen Käufern nicht lieferte, obwohl diese den Kaufpreis an ihn entrichteten. Bei diesen Betrugsfällen handelt es sich um ein außerdienstliches Dienstvergehen. Das wesentliche Unterscheidungsmoment zu einer Qualifizierung als innerdienstlich ist funktionaler Natur. Entscheidend für die Einordnung eines Verhaltens als innerdienstliche Pflichtverletzung ist dessen kausale und logische Einbindung in ein Amt und die damit verbundene dienstliche Tätigkeit. Ist eine solche Einordnung nicht möglich - insbesondere wenn sich das Handeln als das Verhalten einer Privatperson darstellt -, ist es als außerdienstliches Verhalten zu qualifizieren (vgl. BVerwG v. 25.8.2009 - 1 D 1/08 - juris Rn. 54; BayVGH v. 13.7.2011 - 16a D 09.3127 - juris Rn. 115). Das ist hier der Fall. Aus dem Umstand, dass getäuschte Kunden bei der Dienststelle des Beklagten anriefen, ergibt sich -entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - keine abweichende Qualifizierung.

Das Verhalten des Beklagten außerhalb des Dienstes ist nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maß geeignet, das Vertrauen in einer für sein Amt oder das Ansehen des Berufsbeamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen (§ 77 Abs. 1 Satz 2 BBG a. F.). Der Beklagte verstieß gegen seine beamtenrechtliche Pflicht aus § 54 Satz 3 BBG a. F., auch außerhalb des Dienstes ein Verhalten zu zeigen, das der Achtung und dem Vertrauen gerecht wird, die sein Beruf als Beamter der Bundespolizei erfordern. Ein Polizeibeamter, der außerdienstlich in einer Vielzahl von Fällen den Tatbestand des Betrugs (§ 263 StGB) erfüllt, schadet dem Ansehen des Berufsbeamtentums, insbesondere wenn - wie hier - Geschädigte wegen der angegebenen dienstlichen Adresse herausfinden können, dass der Schädiger Polizeibeamter ist.

Der Beklagte verletzte damit vorsätzlich seine beamtenrechtliche Pflicht aus § 54 Satz 3 BBG a. F., denn er handelte bei den jeweiligen Betrugsfällen in Kenntnis aller Tatumstände und nahm den sich aus dem jeweiligen Betrug ergebenden Ansehensverlust zumindest billigend in Kauf. Dem Beklagten war auch die beamtenrechtliche Pflichtwidrigkeit seines Handelns bewusst (vgl. Zängl, Bayerisches Disziplinarrecht, MatR I Rn. 34; Hummel/Köhler/Mayer, BDG, 6. Aufl. 2016, A I.4 Rn. 31, S. 87).

Wegen der Verwendung des eBay-Mitgliedsnamens „...“ bei den Handy-Versteigerungen, der seinem dienstlichen Funkrufnamen sehr ähnlich ist, ist zwar ein Bezug zur Polizei herstellbar, der Senat misst jedoch diesem Vorwurf nur geringes Gewicht bei, da es für den Durchschnittsverbraucher nicht naheliegend ist, von diesem Mitgliedsnamen auf einen - einer Geheimhaltungsstufe unterliegenden - polizeilichen Funkrufnamen zu schließen bzw. entsprechende Ermittlungen mit Hilfe des Internets anzustellen.

Mit der Wahrnehmung von mehreren genehmigungsbedürftigen Nebentätigkeiten (Handyversteigerungen, Verkauf von Hundefutter, Doggenzucht), hat der Beklagte ein innerdienstliches Dienstvergehen (§ 77 Abs. 1 BBG a. F.) begangen, weil er Nebentätigkeiten ohne die gemäß § 65 Abs. 1 Satz 2 BBG a. F. erforderliche vorherige Genehmigung ausgeübt hat.

4. Das festgestellte Dienstvergehen wiegt schwer im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 BDG und führt bei einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall be- und entlastenden Umstände zur Disziplinarmaßnahme der Zurückstufung um eine Stufe (§ 9 BDG).

4.1 Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall angemessen und erforderlich ist, richtet sich nach § 13 Abs. 1 Satz 2 BDG. Die Disziplinarmaßnahme ist danach insbesondere nach der Schwere des Dienstvergehens, der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit, dem Persönlichkeitsbild und dem bisherigen dienstlichen Verhalten zu bemessen (§ 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG). Beamte, die durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren haben, sind gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 BDG aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Aus § 13 Abs. 1 BDG folgt die Verpflichtung des Gerichts, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme anhand einer prognostischen Würdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Gegenstand der disziplinarrechtlichen Bewertung ist die Frage, welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung der Persönlichkeit des Beamten geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums möglichst ungeschmälert aufrecht zu erhalten (st. Rspr., vgl. BVerwG, U. v. 23.2.2012 - 2 C 38/10 - juris Rn. 11).

Maßgebendes Kriterium für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist die Schwere des Dienstvergehens. Sie ist richtungsweisend für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Die Schwere des Dienstvergehens beurteilt sich zum einen nach Eigenart und Bedeutung der verletzten Dienstpflichten, Dauer und Häufigkeit der Pflichtverstöße und den Umständen der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale), zum anderen nach Form und Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den unmittelbaren Folgen für den dienstlichen Bereich und für Dritte (vgl. BVerwG, U. v. 10.12.2015 - 2 C 6/14 - juris Rn. 16; B. v. 11.2.2014 - 2 B 37/23 - juris Rn. 10; B. v. 25.5.2012 - 2 B 133/11 - juris Rn. 9 m. w. N.), insbesondere nach den Höhe des entstandenen Schadens (vgl. BVerwG, U. v. 29.5.2008 - 2 C 59/07 - juris).

Setzt sich das Dienstvergehen aus mehreren Dienstpflichtverletzungen zusammen, bestimmt sich die zu verhängende Disziplinarmaßnahme in erster Linie nach der schwersten Verfehlung (vgl. BVerwG, U. v. 23.2.2005 - 1 D 1/04 - ZBR 2005, 315 - juris Rn. 113). Das ist hier der außerdienstliche Betrug.

Zur konkreten Bestimmung der disziplinaren Maßnahmebemessung bei einem außerdienstlichen Dienstvergehen ist in einer ersten Stufe auf den Strafrahmen zurückzugreifen, weil der Gesetzgeber mit der Strafandrohung seine Einschätzung zum Unwert seines Verhaltens verbindlich zum Ausdruck gebracht hat. Die Orientierung zum Umfang des Vertrauensverlustes am gesetzlichen Strafrahmen gewährleistet eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarische Ahndung von außerdienstlich begangenen Straftaten. Mit der Anknüpfung an die (im Tatzeitpunkt geltende) Strafandrohung wird zugleich verhindert, dass die Disziplinargerichte ihre jeweils eigene Einschätzung des Unwertgehalts eines Delikts an die Stelle der Bewertung des Gesetzgebers setzen. Nicht die Vorstellung des jeweiligen Disziplinargerichts, sondern die Einschätzung des Parlaments bestimmt, welche Straftaten als besonders verwerflich anzusehen sind (vgl. BVerwG, U. v. 10.12.2015 - 2 C 50/13 - ZBR 2016, 250 - juris Rn. 15).

Für die disziplinarrechtliche Ahndung von außergerichtlichen Straftaten mit einem Strafrahmen von bis zu fünf Jahren ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für die Maßnahmebemessung grundsätzlich auf einen Orientierungsrahmen bis zur Dienstentfernung abzustellen (vgl. BVerwG, B. v. 23.1.2014 - 2 B 52/13 - juris Rn. 8 ).

Die Ausschöpfung des maßgeblich in Anlehnung an die abstrakte Strafandrohung gebildeten Orientierungsrahmens kommt nur in Betracht, wenn dies auch dem Schweregehalt des vom Beamten konkret begangenen Dienstvergehens entspricht. Delikte, die - wie gegen fremdes Vermögen gerichtete Straftaten - angesichts ihrer möglichen Variationsbreite der Vorgabe einer Regeldisziplinarmaßnahme nicht zugänglich sind, bedürfen einer sorgsamen Würdigung der Einzelfallumstände. Die Disziplinargerichte müssen für eine solche Betrachtung und Ausschöpfung des Orientierungsrahmens - nach oben wie nach unten - unter Berücksichtigung alle be- und entlastenden Umstände offen sein. Ein wie immer gearteter Schematismus verbietet sich hier in besonderer Weise (vgl. BVerwG, U. v. 10.12.2015 - 2 C 50/13 - ZBR 2016, 250 - juris Rn. 17 m. w. N.).

Zur Bestimmung der Schwere des im Einzelfall begangenen Dienstvergehens kann im Fall einer außerdienstlich begangenen Straftat auf einer zweiten Stufe zunächst indiziell auf die von Strafgerichten ausgesprochene Sanktion zurückgegriffen werden (vgl. BVerwG, U. v. 10.12.2015 - 2 C 50/13 - ZBR 2016, 250 - juris Rn. 18). Ist von den Strafgerichten bei einem außerdienstlich begangenen Dienstvergehen lediglich auf eine Geldstrafe erkannt worden, kommt die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis nur ausnahmsweise und bei Vorliegen disziplinarrechtlich bedeutsamer Umstände in Betracht (vgl. BVerwG, B. v. 5.7.2016 - 2 B 24/16 - juris Rn. 13; U. v. 18.6.2015 - 2 C 9/14 - ZBR 2015, 422 - juris Rn. 38).

Bei der Entscheidung über die angemessene Disziplinarmaßnahme ist auch die besondere Stellung von Polizeibeamten zu berücksichtigen. Außerdienstlich begangene Vorsatzstraftaten führen hier angesichts der mit dem Amt verbundenen Aufgaben- und Vertrauensstellung regelmäßig zu einem mittelbaren Amtsbezug und damit auch zur Disziplinarwürdigkeit entsprechender Verfehlungen. Die mit § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG beabsichtigte Begrenzungswirkung für die disziplinarrechtliche Relevanz außerdienstlicher Pflichtenverstöße kommt bei von Polizeibeamten begangenen Straftaten daher nur eingeschränkt zum Tragen. Die Entscheidung des Gesetzgebers, die Bedeutung außerdienstlichen Verhaltens für das Disziplinarrecht einzuschränken, gilt indes auch für die Beamten dieser Ämter. Der außerdienstliche Charakter des Dienstvergehens muss daher auch bei der Maßnahmebemessung Berücksichtigung finden. Jedenfalls statusberührende Disziplinarmaßnahmen kommen deshalb nur bei schwerwiegenden Verfehlungen in Betracht (vgl. BVerwG, U. v. 18.6.2015 - 2 C 9/14 - ZBR 2015, 422 - juris Rn. 39).

Hier hat das Strafgericht wegen 22 tatmehrheitlich begangener Fälle des Betrugs gemäß § 263 Abs. 1 StGB eine Gesamtgeldstrafe von 10.500 € (150 Tagessätze à 70 €) verhängt. Die der Geldstrafe zugrunde liegende Zahl der Tagessätze liegt damit über der Bagatellgrenze des § 32 Abs. 2 Nr. 5 Buchst. a BZRG (vgl. Tolzmann, Bundeszentralregistergesetz, 5. Aufl. 2015, § 32 Rn. 28; Hase, Bundeszentralregistergesetz, 2. Aufl. 2014, § 32 Rn. 9). Nach dieser Bestimmung werden Geldstrafen von nicht mehr als neunzig Tagessätzen nicht in das Führungszeugnis aufgenommen, wenn im Register keine weitere Strafe eingetragen ist. Ob diese Vorschrift insoweit taugliche Orientierungsgrundlage sein kann, kann offen bleiben. Selbst wenn man davon ausginge, dass in allen Fällen einer Geldstrafe die Strafverfolgungsorgane nicht von einer besonderen Schwere der individuellen Schuld ausgehen und der Ausspruch einer statusverändernden Disziplinarmaßnahme deshalb einer besonderen Begründung zur Schwere der Verfehlung bedarf, so dass die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis nur ausnahmsweise und bei Vorliegen disziplinarrechtlich bedeutsamer Umstände in Betracht kommt (so ausdrücklich BVerwG, Urt. v. 18.6.2015 - 2 C 9.14 - juris Rn. 38), lägen solche Umstände hier vor:

Nach den tatsächlichen Feststellungen des Strafbefehls, die auch der Beklagte nicht bestritten hat, hat er in dem kurzen Zeitraum vom 15. bis 28. Mai 2008 in 22 Fällen ersteigerte und von den Ersteigerern bezahlte Handys (Zahlungszeitraum v. 16. bis 29.5.2008) nicht geliefert. Der Gesamtschaden aus 22 Fällen beläuft sich auf 4.328,81 Euro. Erschwerend ist die Anzahl der Betrugsfälle, die außerdem alle in dem äußerst kurzen Zeitraum von etwa zwei Wochen - teilweise mehrere an einem Tag - stattfanden, zu berücksichtigen. Erschwerend fällt besonders ins Gewicht, dass die Angabe der Postadresse der Dienststelle - als Kontaktanschrift bei eBay - durch die die geschädigten Kunden auch die Telefonnummer der Dienststelle herausfanden - erhebliche Auswirkungen auf die Dienststelle des Beklagten zur Folge hatte. So war eine Reihe von Kollegen mit Telefonanrufen und E-Mails enttäuschter und verärgerter Kunden des Beklagten beschäftigt, die aufgrund der Adressenangabe in der Dienststelle aufliefen, als der Beklagte selbst dort nicht anwesend war. Die Kollegen wurden dadurch von der Wahrnehmung ihrer eigentlichen Dienstaufgaben abgehalten und die Anrufer durften aus ihrer Sicht von einem Zusammenhang zwischen den Handyversteigerungen und der Polizei ausgehen, so dass das Ansehen der Bundespolizei bei den Anrufern und E-Mail-Absendern erheblichen Schaden nahm.

In Anbetracht des Gesamtschadens und der aufgeführten Erschwernisgründe wiegt dieser Teil des Dienstvergehens so schwer, dass die Entfernung aus dem Beamten-verhältnis Ausgangspunkt der Maßnahmebemessung ist.

Hinzu kommt, dass der Beklagte durch die Handyversteigerungen ungenehmigt eine Nebentätigkeit ausübte sowie weitere Nebentätigkeiten (Hundefutter- und Doggen-handel) ohne Genehmigung im Zeitraum von November 2007 bis Mai 2008 durch-führte. Dies stellt ein innerdienstliches Dienstvergehen dar. Der Beamte handelte in Kenntnis aller Tatumstände, denn er wusste aufgrund der jährlichen Belehrungen, dass jede Nebentätigkeit genehmigungsbedürftig war und dass er vor Erteilung einer solchen Genehmigung jedweden Nebentätigkeiten nicht nachgehen durfte. Er ver-letzte damit schuldhaft die ihm obliegenden Pflichten (§ 77 Abs. 1 Satz 1 BBG a. F.).

In Anbetracht des bereits dargestellten Umfangs und der Intensität der diversen aus-geübten Nebentätigkeiten kann dem Beamten auch nicht etwa - subjektiv - eine unzutreffende Parallelwertung in der Laiensphäre dahingehend, dass er von einem Hobby hätte ausgehen dürfen, zugutegehalten werden. Zumindest hinsichtlich des Hundefutterverkaufs war dem Beamten die Genehmigungsbedürftigkeit voll bewusst, da er diesbezüglich einen Antrag auf Genehmigung der Nebentätigkeit gestellt hatte.

Der Beamte hatte einen Antrag auf Genehmigung einer Nebentätigkeit am 3. September 2007 gestellt, der erst auf Sachstandsanfrage des Beklagten vom 11. März 2009 mit Schreiben der Bundespolizeidirektion vom 26. März 2009 (vorläufig abschlägig) verbeschieden wurde. Allerdings bezog sich der Antrag nur auf den Verkauf von Hundenahrung, nicht auf die anderen ausgeübten Nebentätigkeiten. Die Dauer des Verfahrens über die Genehmigung der Nebentätigkeit ist nicht geeignet, das Verhalten des Beklagten in einem milderen Licht zu betrachten. Es hätte dem Beamten oblegen, gegebenenfalls nochmals „nachzuhaken“. Der Beamte musste aufgrund der regelmäßigen jährlich wiederholten Belehrungen wissen, dass er keine genehmigungsbedürftige Nebentätigkeit ausüben durfte, solange eine entsprechende Genehmigung nicht förmlich erteilt war.

Demgegenüber hat die Verwendung des Mitgliedsnamens „...“ bei der Auktionsplattform eBay bei der Bemessung der Maßnahme keine eigenständige Bedeutung.

Ausgangspunkt der Erwägung für die Zumessung der Disziplinarmaßnahme bleibt damit die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis (§ 10 BDG).

4.2 Von der Höchstmaßnahme ist zugunsten einer weniger strengen Disziplinarmaßnahme abzusehen, wenn ein - ursprünglich vom Bundesverwaltungsgericht zu den Zugriffsdelikten entwickelter - sog. „anerkannter“ Milderungsgrund vorliegt. Diese erfassen typisierend Beweggründe oder Verhaltensweisen des Beamten, die regelmäßig Anlass für eine noch positive Persönlichkeitsprognose geben. Zum einen tragen sie existenziellen Notlagen sowie körperlichen und psychischen Ausnahmesituationen - auch einer etwa verminderten Schuldfähigkeit - Rechnung, in denen ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet werden kann. Zum anderen erfassen sie ein tätiges Abrücken von der Tat, insbesondere durch die freiwillige Wiedergutmachung des Schadens oder die Offenbarung des Fehlverhaltens jeweils vor drohender Entdeckung. Auch der Milderungsgrund der Geringwertigkeit kann dazu führen, dass im Hinblick darauf, dass durch das Dienstvergehen nur ein geringer Schaden entstanden ist, von der Höchstmaßnahme abgesehen werden muss (vgl. BVerwG, U. v. 23.2.2012 - 2 C 38/10 - juris Rn. 13).

Diese Milderungsgründe stellen jedoch keinen abschließenden Kanon der bei Dienstvergehen berücksichtigungsfähigen Entlastungsgründe dar. Bei der prognostischen Frage, ob gegenüber einem Beamten aufgrund eines schweren Dienstvergehens ein endgültiger Vertrauensverlust eingetreten ist, gehören zur Prognosebasis außerdem alle für diese Einschätzung bedeutsamen belastenden und entlastenden Ermessensgesichtspunkte, die in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen sind. Selbst wenn keiner der vorrangig zu prüfenden anerkannten Milderungsgründe vorliegt, können entlastende Umstände gegeben sein, deren Gewicht in ihrer Gesamtheit dem Gewicht anerkannter Milderungsgründe vergleichbar ist. Entlastungsmomente können sich dabei aus allen denkbaren Umständen ergeben. Solche Umstände können das Absehen von der disziplinarischen Höchstmaßnahme rechtfertigen, wenn sie in ihrer Gesamtheit das Gewicht eines anerkannten Milderungsgrundes aufweisen. Generell gilt, dass das Gewicht der Entlastungsgründe umso größer sein muss, je schwerer das Delikt aufgrund der Schadenshöhe, der Anzahl und Häufigkeit der Tathandlungen, der Begehung von „Begleitdelikten“ und anderen belastenden Gesichtspunkten im Einzelfall wiegt. Entlastungsgründe sind nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ bereits dann einzubeziehen, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ihr Vorliegen sprechen (vgl. BVerwG, U. v. 23.2.2012 - 2 C 38/10 - juris Rn. 14 ff. m. w. N.). Erforderlich ist stets eine Prognoseentscheidung zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung auf Grundlage aller im Einzelfall be- und entlastenden Umstände (vgl. BVerwG, U. v. 6.6.2007 - 1 D 2.06 - juris). Bei schweren Dienstvergehen stellt sich dann vorrangig die Frage, ob der Beamte nach seiner gesamten Persönlichkeit noch im Beamtenverhältnis tragbar ist.

Hier bestehen hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte, dass dem Beklagten der „anerkannte“ Milderungsgrund der erheblich verminderten Schuldfähigkeit nach § 21 StGB zur Seite steht. Der Sachverständige Prof. Dr. W. kommt in seinem Gutachten vom 22. April 2013 zwar zu dem Ergebnis, dass die depressive Erkrankung des Beklagten bis etwa Mitte Juli 2008, also dem hier maßgeblichen Zeitraum, keinen Ausprägungsgrad erreichte, der die medizinischen Voraussetzungen des § 20 oder § 21 StGB erfüllt. Diese gutachterliche Einschätzung, auf die sich der Senat noch maßgeblich bei seinem Urteil vom 22. Oktober 2013 gestützt hat, kann aber nach dem Ergebnis der weiteren Aufklärung nach Anhörung des behandelnden Arztes, Dr. T., nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ keinen Bestand mehr haben. Der Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie Dr. T. berichtete in der mündlichen Verhandlung vom 16. Dezember 2015, dass der Beklagte beim Erstkontakt am 11. Juni 2008 deutlich krank gewesen sei. Er sei bereits von seiner Hausärztin am 9. Juni 2008 für drei Wochen krankgeschrieben worden. Er gehe davon aus, dass die depressive Erkrankung bereits etwa vier Monate vor seinem Erstkontakt mit dem Beamten im Juni 2008 in schwerem Ausprägungsgrad bestanden habe, mithin auch im maßgeblichen Zeitraum April/Mai 2008. Diese Einschätzung ist plausibel, weil der sachverständige Zeuge im Rahmen der mündlichen Verhandlung das letztlich allein tragende Argument des gerichtlichen Sachverständigen, Prof. Dr. W., im hier zu beurteilenden konkreten Einzelfall widerlegen konnte. Prof. Dr. W. hat entscheidend darauf abgestellt, dass die geschäftlichen Aktionen im April und Mai 2008 nach seiner gutachterlichen Einschätzung nicht mit einem depressiven Antriebsverlust oder etwa einer depressiven formalen Denkstörung vereinbar seien. Laut Dr. T. sei im Falle des Beklagten hingegen die Depression nicht mit dem für die Erkrankung typischen Antriebsverlust verbunden gewesen. Dr. T. hat ausgeführt, dass der Beamte während des gesamten Behandlungszeitraums (Juni 2008 bis September 2013) nicht „lahmgelegt“ gewesen sei. Er sei sehr aktiv und kämpferisch gewesen. Er sei insbesondere durch seine Insolvenzverfahren belastet gewesen, habe sich aber trotzdem um seine Angelegenheiten gekümmert. Der Beklagte sei eher unruhig und von Verzweiflung getrieben gewesen. Er habe sich aber nicht zurückgezogen oder sei durch die Krankheit inaktiv gewesen.

Aufgrund der überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen des sachverständigen Zeugen geht der Senat „in dubio pro reo“ daher davon aus, dass der Beklagte in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich vermindert war. Gegen die gutachterliche Einschätzung von Prof. Dr. W. spricht im konkreten Fall, dass er den Beklagten nur aus der Retrospektive, mehr als fünf Jahre nach dem maßgeblichen Zeitraum, hinsichtlich der Steuerungsfähigkeit beurteilen konnte, während Dr. T. unmittelbar nach dem streitbefangenen Zeitraum bereits im Juni 2008 Erstkontakt mit ihm hatte und zudem aufgrund der mehrjährigen Behandlung eigene und unmittelbare Erkenntnisse über das Verhalten des Beklagten während der (unstreitigen) Phase einer schweren Depression ab Juni 2008 gewinnen und entsprechende Rückschlüsse auf den Krankheitszustand zwei Monate zuvor ziehen konnte.

Liegt eine erhebliche Minderung der Schuldfähigkeit des Beamten im Sinne des § 21 StGB tatsächlich vor, so ist dieser Umstand bei der Bewertung der Schwere des Dienstvergehens mit dem ihm zukommenden erheblichen Gewicht heranzuziehen. Bei einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit kann die Höchstmaßnahme regelmäßig nicht mehr ausgesprochen werden (vgl. BVerwG, B. v. 6.6.2013 - 2 B 50/12 - juris Rn. 10; B. v. 20.10.2011 - 2 B 61/10 - juris Rn. 9; U. v. 25.3.2010 - 2 C 83/08 - juris Rn. 34).

Vorliegend sind keine Erschwerungsgründe von solchem Gewicht gegeben, dass der „anerkannte“ Milderungsgrund erheblich verminderter Steuerungsfähigkeit ausnahmsweise aufgewogen würde. Ein nicht bereits durch den Unrechtsgehalt des Delikts selbst gekennzeichneter Erschwerungsgrund ist nicht ersichtlich.

Der „anerkannte“ Milderungsgrund setzt aber voraus, dass die negative Lebensphase, die Ursache des Dienstvergehens war, zum Zeitpunkt der Bemessung der Disziplinarmaßnahme durch das Gericht vollständig überwunden ist (vgl. BVerwG, B. v. 22.3.2016 - 2 B 43/15 - juris Rn. 11 hinsichtlich „Entgleisungen während einer negativen, inzwischen überwundenen Lebensphase“).

Das ist hier der Fall: Die Erkrankung des Beklagten konnte erfolgreich behandelt werden. Die Behandlung ist seit September 2013 abgeschlossen. Sein Zustand ist seit diesem Zeitpunkt beschwerdefrei. Das Insolvenzverfahren ist mittlerweile abgeschlossen.

Mit Blick auf die erheblich verminderte Schuldfähigkeit des Beklagten während des Tatzeitraums und unter Berücksichtigung der Stabilisierung des Beamten nach der erfolgreichen Behandlung durch Dr. T. ist die Prognose zukünftiger ordnungsgemäßer Aufgabenwahrnehmung gerechtfertigt und damit das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit in den Beklagten und die Ordnungsmäßigkeit seiner zukünftigen Aufgabenwahrnehmung - objektiv betrachtet - nicht endgültig verloren (§ 13 Abs. 1 Satz 4 BDG). Der Beklagte ist daher nicht aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. In der Gesamtschau aller be- und entlastenden Umstände ist die Zurückstufung des Beklagten nach § 9 BDG um eine Stufe angemessen, aber auch geboten.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs. 1 BDG i. V. m. § 155 Abs. 1 Satz 2 VwGO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da kein Zulassungsgrund vorliegt (§ 69 BDG, § 132 Abs. 2 VwGO).