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Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 28. Juli 2010 - 9 U 182/09

28.07.2010 00:00
Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 28. Juli 2010 - 9 U 182/09

Oberlandesgericht Stuttgart
Olgastraße 2, 70182 Stuttgart
0711 212-0

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 29.10.2009 (Az.: 25 O 513/08) wird

zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert der Berufung: 33.039,74 EUR (Leistungsklage: 29.039, 34 EUR; Feststellungsklage: 4.000,00 EUR)

Gründe

 
I.
1 
Der Kläger begehrt von der beklagten Bank Schadensersatz wegen Pflichtverletzungen aus einem Anlageberatungsvertrag im Zusammenhang mit dem Erwerb eines geschlossenen Immobilienfonds (X-Fonds Nr. ) sowie die Feststellung der weiteren Schadensersatzverpflichtung der Beklagten.
2 
Zu den weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Er wird wie folgt ergänzt: Dem Kläger wurde im Zusammenhang mit der Beratung ein Prospekt übergeben. Dieser enthielt einen Investitions- und Finanzierungsplan. Unter der Überschrift „Investitionsplan - Gesellschaftsbezogene Aufwendungen“ wurde eine Position „Eigenkapitalbeschaffung (3%, bezogen auf das zu beschaffende Eigenkapital)“ aufgeführt (Prospekt S. 14). Unter dem Abschnitt Finanzierungsplan (Prospekt S. 15) wurden die Positionen „Beteiligungskapital“ (versehen mit einer Fußnote) und „Fremdkapital“ aufgeführt. In der Fußnote wird erläutert:
3 
„ 1) Auf das Beteiligungskapital wird ein Agio von 5% erhoben, das im Investitionsplan nicht enthalten ist. Dieser Betrag ist von den Zeichnern an die Fondsgesellschaft zu zahlen und steht zur Abdeckung weiterer Eigenkapitalbeschaffungskosten zur Verfügung.“
4 
Das Landgericht hat nach Beweiserhebung durch Vernehmung des Zeugen M. (vgl. Sitzungsniederschrift vom 27.08.2009 – Bl. 107 ff.) der Klage – soweit sie nicht in Höhe von 15.000.- EUR hinsichtlich der erlangten Steuervorteile vom Kläger zurückgenommen wurde - stattgegeben. Dieses Urteil wurde dem Beklagtenvertreter am 4.11.2009 zugestellt.
5 
Im Wesentlichen hat das Landgericht den Schadensersatzanspruch des Klägers damit begründet, dass im Rahmen des zwischen den Parteien zustande gekommenen Anlageberatungsvertrags die Beklagte ihre vertraglichen Pflichten verletzt hatte, weil sie den Kläger nicht ordnungsgemäß über die Höhe der ihr zufließenden Provision aufgeklärt habe. Auf Grund der Beweisaufnahme gelangte das Landgericht zu der Überzeugung, dem Kläger sei zwar die Zahlung einer Provision an die Beklagte bekannt gewesen, jedoch habe er aufgrund der Erläuterungen des beratenden Mitarbeiters der Beklagten, des Zeugen M., sowie der Angaben in den Unterlagen nur von einem an die Beklagte zu zahlenden Agio von 5% ausgehen können. Die irreführenden Angaben im Zeichnungsschein und im Fondsprospekt seien nicht geeignet gewesen, den Anleger über die tatsächliche Provisionshöhe von 8% aufzuklären.
6 
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte mit dem am 30.11.2009 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und sie – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 4.02.2010 durch richterliche Verfügung vom 4.01.2010 - mit dem am 3.02.2010 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
7 
Die Beklagte greift die vom erstinstanzlichen Gericht vorgenommene tatsächliche und rechtliche Würdigung hinsichtlich der Aufklärung der Beklagten über die Provisionshöhe an. Fehlerhaft sei die Feststellung des Landgerichts, der Zeuge M. sei von einer Provision in Höhe von 5% ausgegangen. Wie vom Zeugen ausgeführt, habe dieser die Höhe der Provision nicht gekannt, jedoch habe er mit dem Kläger über 5% Agio gesprochen und sei mit diesem die Kostenaufstellung aus dem Prospekt durchgegangen. Anhand der Kostenaufstellung sei klar gewesen, dass die Vertriebskosten auch die Vermittlungskosten für die Beklagte beinhalteten. Die Angaben in Zeichnungsschein und Fondsprospekt machten deutlich, dass laut Investitionsplan 3% des zu beschaffenden Eigenkapitals als Eigenkapitalbeschaffungskosten gesellschaftsbezogen und weitere 5% Agio als Aufgeld unmittelbar vom Anleger zur Deckung weiterer Eigenkapitalbeschaffungskosten aufgewendet werden sollten. Die getrennte Aufführung dieser Kosten diene der Unterscheidung zwischen Aufwendungen der Gesellschaft und jenen des Anlegers. Ungeachtet dessen sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, den Kläger über die Höhe der Provision aufzuklären. Laut obergerichtlicher Rechtsprechung müssten lediglich verdeckte Rückvergütungen offen gelegt werden, nicht aber übliche Vertriebsprovisionen, soweit sie nicht überdurchschnittlich hoch – nämlich höher als 15% - seien. Ein Interessenkonflikt habe nicht vorgelegen, weil der Kläger nicht mit unentgeltlichen Leistungen der Beklagten habe rechnen können. Selbst wenn man eine weiter gehende Aufklärungspflicht unterstellte, wäre ein solches Versäumnis der gut informierten und organisierten Beklagten im Jahr 1995 wegen unvermeidbaren Rechtsirrtums nicht vorwerfbar, da eine solche Pflicht gesetzlich nicht verankert sei und die Fortentwicklung des Pflichtenkreises durch die Rechtsprechung erst Jahre später ergangen sei. Auch sei es fehlerhaft, die Kausalitätsvermutung anzuwenden, obwohl es dem Kläger primär um eine steuerwirksame Anlage gegangen sei. Schließlich beruft sie sich auf die Einrede der Verjährung.
8 
Die Beklagte beantragt,
9 
das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 29.10.2009 (Az.: 25 O 513/08) abzuändern und die Klage abzuweisen.
10 
Der Kläger beantragt,
11 
die Berufung zurückzuweisen,
12 
Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil.
13 
Allerdings habe das Landgericht unzutreffend festgestellt, der Zeuge M. habe dem Kläger gesagt, dass die Beklagte eine Provision erhalten werde. Dem Kläger sei auch nicht bekannt gewesen, dass die Beklagte das Agio von 5% erhalte. Hätte der Kläger gewusst, dass die Beklagte eine Rückvergütung von 8% erhalte, hätte er sich nicht an der Fondsgesellschaft beteiligt. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sei auch auf den Fall des Erwerbs dieses geschlossenen Immobilienfonds anwendbar, da der Kläger mit der Anlage nicht nur Steuern sparen, sondern auch eine sichere Rendite habe erwirtschaften wollen, zumal er ab dem Jahr 2000 keine Steuervorteile mehr gehabt habe. Der Kläger sei vorsätzlich, zumindest fahrlässig nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Bereits das Reichsgericht habe entschieden, dass es Treu und Glauben widerspreche, wenn ein Bankier als Kommissionär dem Kunden einen Teil der Emissionsbonifikation verschweige. Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz zu ihrer Entlastung die Arbeitsweise ihrer Rechtsabteilung sowie die Weitergabe der Informationen an die Mitarbeiter im Einzelnen darlegt, rügt der Kläger die Zulassung dieses mit Nichtwissen bestrittenen neuen Vortrags.
14 
Die zunächst im Wege der Anschlussberufung erstmals in zweiter Instanz geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten hat der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung am 12.05.2010 zurückgenommen.
II.
15 
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
1.
16 
Dass zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, wird von der Berufung nicht mehr in Frage gestellt.
2.
17 
Aus dem Beratungsvertrag war die Beklagte verpflichtet, den Kläger vollständig und richtig über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände aufzuklären. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die Beklagte hiergegen verstoßen hat, indem sie den Kläger nicht über die ihr zufließende Zuwendung der Fondsgesellschaft von 8% aufgeklärt hat. Sie hat weder die konkrete Höhe der der Beklagten aus dem Agio zufließenden Rückvergütung (a), noch den Erhalt einer weiteren Provision in Höhe von 3% neben der „Rückvergütung“ (b) noch die Gesamthöhe der Zuwendungen (c) offen gelegt.
18 
a) Die Beklagte hat ihre Pflicht zur Aufklärung über die Höhe der Rückvergütung, die ihr aus dem an die Fondsgesellschaft gezahlten Agio zugeflossen ist, verletzt.
19 
(1) Weil die Bank eine an den Interessen des Kunden ausgerichtete Beratung schuldet, muss sie ihren Kunden darüber aufklären, ob und in welchem Umfang sie selbst an der dem Kunden nahegelegten Investition wirtschaftlich teilhat, sofern das Eigeninteresse der Bank nicht offensichtlich ist. Das ist bei solchen Geschäften der Fall, bei denen Vertragspartner des Anlagegeschäfts nicht die beratende Bank, sondern - wie hier - ein Dritter ist. Zweck der Aufklärung ist es, dem Kunden eine Einschätzung zu ermöglichen, ob die Beratung der Bank allein an den Interessen des Kunden orientiert ist oder ob ihm die Bank eine bestimmte Investition empfiehlt, weil sie daran verdient (BGH Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, Tz. 23). Andernfalls besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch im eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Deshalb ist nicht nur über das „Ob“ der Rückvergütung, sondern auch über deren Höhe aufzuklären, weil der Anleger ohne diese Angaben das Umsatzinteresse der Bank nicht richtig einschätzen kann (vgl. die „Kick-Back-Entscheidungen“ des BGH, Urt. vom 19.12.2000 - XI ZR 349/99, NJW 2001, 962; v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05 , NJW 2007, 1876; Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07, DStR 2009, 649; Urt. v. 15.04.2010 – III ZR 196/09; Beschl. v. 29.06.2010, XI ZR 308/09).
20 
Die Bank ist zu einer an den Interessen des Kunden orientierten Beratung verpflichtet. Das Verhältnis zwischen Kunde und Bank ist üblicherweise auf Dauer gegründet, wobei das Interesse der Bank darauf gerichtet sein wird, die infolge der Anlageberatung vom Kunden erworbenen Wertpapiere etwa im Rahmen eines Depotvertrags zu verwalten und ein weiteres Konto zur Abwicklung des Geschäfts einzurichten. Der von seiner Bank bezüglich der Geldanlage beratene Kunde muss daher nicht damit rechnen, dass die Bank mit der Anlageberatung eigene Interessen verfolgt, weil sie beispielsweise ein eigenes umsatzabhängiges Provisionsinteresse hat. Gerade darin unterscheidet sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine beratende Bank von einem freien Anlagevermittler oder Anlageberater, welchem der Anlageinteressent in dem Bewusstsein gegenübertritt, dass dieser an der Vermittlung oder Beratung verdienen wird (vgl. BGH NJW-RR 2007, 621; BGH Urt. v. 15.04.2010 - III ZR 196/09, WM 2010, 885). Dieser muss daher - jedenfalls nach der Rechtsprechung des III. Senats des BGH - nicht ungefragt über eine erwartete Provision aufklären.
21 
(2) Die Beklagte hat nicht pflichtgemäß über die konkrete Höhe der Rückvergütung, die sie aus dem 5%-igen Agio erhalten hat, aufgeklärt. Dabei kann es vorliegend dahingestellt bleiben, ob der Prospekt für sich genommen bereits ausreichend über die Tatsache aufgeklärt hat, dass der Beklagten aus dem Agio, das an die Fondsgesellschaft fließt, überhaupt eine Provision zukommt. Nach Auffassung des Senats lässt der Begriff der "Eigenkapitalbeschaffungskosten" dies nicht in der gebotenen Deutlichkeit erkennen (Senat, Urteil vom 15.07.2009, 9 U 164/07, EWiR 2009, 633; Urt. v. 12.08.2009, 9 U 21/09; Urt. v. 24.02.2010, 9 U 58/09, WM 2010, 844 ; so auch Koch, BKR 2010, 177 (182) m.w.N.). Hierzu hat die Beklagte, bestätigt durch die Aussage des Zeugen M., vorgetragen, dass der Kläger mündlich darüber aufgeklärt worden sei, dass die Bank eine Provision erhalte. Unstreitig wurde über die Höhe, die dem Mitarbeiter der Beklagten nicht bekannt war, nicht aufgeklärt.
22 
Die mündliche Aufklärung durch den Bankmitarbeiter über die konkrete Höhe der Provision war nicht wegen der im Prospekt enthaltenen Informationen entbehrlich. Durch den dem Kläger noch vor Zeichnung der Anlage überlassenen Prospekt sowie den Zeichnungsschein wurde der Kläger nicht ausreichend darüber informiert, dass das Agio von 5% in voller Höhe der Beklagten zufließt. Der Prospekt (Anlage K 3) stellte diese unzutreffend und irreführend falsch dar. Er enthält auf Seite 14 einen „Investitions- und Finanzierungsplan“. Gesondert werden „Projektbezogene Aufwendungen“, „Finanzierungsbezogene Aufwendungen“ sowie „Gesellschaftsbezogene Aufwendungen“ aufgeführt. Unter letzteren wird u.a. für „Eigenkapitalbeschaffung“ (3%, bezogen auf das zu beschaffende Eigenkapital) ein Betrag von 1.140 TDM genannt. Auf Grund der Information, dass ein Agio von 5% bezahlt wird, sowie des im Investitionsplan konkret ausgewiesenen Anteils von Eigenkapitalbeschaffungskosten in Höhe von 3% liegt für den Anleger der Schluss nahe, dass diese Kosten aus dem Agio bezahlt werden. Insbesondere muss er nicht damit rechnen, dass die Fondsgesellschaft weitere, und sogar noch höhere, Eigenkapitalbeschaffungskosten neben der bezifferten Angabe im Investitionsplan plant, die dann dem Berater zufließen.
23 
Bereits die künstliche Aufteilung einer von der Fondsgesellschaft bzw. ihren Initiatoren vorgesehenen einheitlichen Provision in einen im Investitionsplan ausgewiesenen kleineren Anteil und einen nicht in der gleichen Form ausgewiesenen größeren Anteil verschleiert die wahren Kosten und trägt die Gefahr der Fehlvorstellung der Anleger mit sich. Dieses Risiko ist so hoch und offensichtlich, dass ein Berater auf die gesamte Verwendung des Agios für die Provision ausdrücklich hinzuweisen hat, um den in der missverständlichen Darstellung liegenden Prospektfehler richtig zu stellen. Insbesondere kann ein Berater nicht darauf vertrauen, dass der Anleger in einer Fußnote einer Position des Finanzierungsplans, der systematisch nicht den Zweck der Darstellung der Ausgaben, sondern der Einnahmen hat, einen Hinweis auf weitere beträchtliche Ausgaben (5% Eigenkapitalbeschaffungskosten) erwartet oder zur Kenntnis nimmt. Fußnoten kommt allenfalls die Funktion einer Erläuterung oder Präzisierung der in Bezug genommenen Position zu.
24 
Es ist auch kein triftiger Grund für die Aufteilung und unterschiedliche Darstellung der Eigenkapitalbeschaffungskosten erkennbar. Anders als bei rechtlich selbstständigen Kapitalanlagegesellschaften i.S.v. § 2 InvG, die den Anlagebetrag selbst in ein Sondervermögen einbringen, während die Verwaltungskosten von der Gesellschaft außerhalb des Sondervermögens durch gesondert ausgewiesene Ausgabeaufschläge und Verwaltungsgebühren gedeckt werden können, gibt es bei geschlossenen Investmentfonds in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Kommanditgesellschaft lediglich ein gemeinsames Gesellschaftsvermögen. In dieses fließen sowohl das Agio als auch der Anlagebetrag. Die Anleger werden Gesellschafter. Wirtschaftlich und rechtlich besteht zwischen beiden Einzahlungen kein Unterschied. Der Erfolg der Fondsgesellschaft hängt wesentlich von den Gesamtausgaben aus dem Gesellschaftsvermögen ab, unabhängig davon, unter welcher Bezeichnung die Beträge der Gesellschaft zugeflossen sind. Der Prospekt hätte daher die gesamten Eigenkapitalbeschaffungskosten im Investitionsplan nennen müssen und im Gegenzug im Finanzierungsplan eine weitere Einnahmenposition in Höhe des 5%-igen Agios.
25 
Eine Klarstellung ist auch dem Zeichnungsschein vom 31.10.1995 nicht zu entnehmen. Darin wird die vermittelnde Bank nicht namentlich, sondern nur mittels ihrer Bankleitzahl erwähnt. In dem Zeichnungsschein wird ein Beteiligungsbetrag von 60.000,00 EUR zuzüglich 5% Agio aufgeführt. Von einem weiteren Teilbetrag von 3% des Beteiligungskapitals als weiterem „Provisionsbetrag“ ist darin nicht die Rede. Deswegen verwundert es nicht, wenn selbst der Bankmitarbeiter trotz Verwendung des Prospekts im Rahmen der Beratung über die Höhe der Provision nicht informiert war. Wenn sich aber schon einem Berater, der den Prospekt besser als ein Anleger kennen sollte, nicht die Provisionshöhe erschließt, kann er dies erst recht nicht von einem Anleger erwarten.
26 
Im Übrigen lässt sich aus dem im Prospekt und vom Berater genannten Begriff des "Agio", das neben dem Beteiligungskapital an die Fondsgesellschaft zu zahlen war, nicht entnehmen, dass dieses ausschließlich für Provisionen zur Eigenkapitalbeschaffung und nicht auch für andere Zwecke der Fondsgesellschaft verwendet wird. "Agio" ist lediglich ein anderes Wort für Aufgeld. Davon könnten auch weitere allgemeine Verwaltungskosten bezahlt werden.
27 
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des 3. Senats des Oberlandesgerichts Stuttgart (Urt. v. 12.05.2010, 3 U 200/09, GWR 2010, 302). Der Entscheidung lag ein anderer Prospekt eines Medienfonds zu Grunde, der anscheinend präzisere Angaben über die gezahlten Provisionen enthielt. Zwar sieht der 3. Senat, und möglicherweise auch der XI. Senat des BGH (vgl. Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/09, WM 2009, 2306), in dem Begriff der „Eigenkapitalvermittlung“ eine ausreichende Information darüber, dass diese der Beraterin in voller Höhe zufließen. Diese Frage kann angesichts der konkreten Prospektgestaltung im vorliegenden Fall offenbleiben, weil selbst wenn man dieser Ansicht folgte, die Information wegen ihrer getrennten Darstellung irreführend war.
28 
b) Die Beklagte hat den Kläger pflichtwidrig nicht über die weitere Provision von 3% aufgeklärt, die ihr neben der aus dem Agio von 5% stammenden Rückvergütung zufließen sollte. Zu Unrecht meint die Beklagte, bei den als Eigenkapitalbeschaffungskosten (neben dem Agio) ausgewiesenen Ausgaben handele es sich nicht um eine aufklärungspflichtige Vertriebsprovision.
29 
(1) Zwar herrscht bei den Instanzgerichten und im Schrifttum Uneinigkeit, ob die mit dem Begriff „Innenprovision“ gemeinten Vergütungen strukturell identisch sind mit „Rückvergütungen“ bzw. „Kick-Back-Zahlungen“ (für eine strukturelle Identität der hinter den verschiedenen Begriffen stehenden Zahlungen: Geibel ZBB 2003, 349; Nettel/Köpfel BKR 2009, 411).
30 
Nach der überwiegenden Ansicht in der Rechtsprechung fallen unter aufklärungspflichtige Rückvergütungen nur Teile von Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, wobei diese hinter seinem Rücken an die Bank umsatzabhängig zurückfließen (vgl. BGH Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Tz. 31; OLG Frankfurt, 30.06.2010, 19 U 2/10; OLG Dresden, Urt. v. 11.05.2010, 5 U 1178/09). Fließen bei einer Kapitalanlage sowohl Rückvergütungen aus einem Ausgabeaufschlag als auch Vertriebsprovisionen aus dem Beteiligungskapital selbst, soll nur die aus dem Ausgabeaufschlag fließende Rückvergütung aufklärungspflichtig sein, nicht aber die (aus dem Anlagekapital) gezahlte weitere Provision (OLG Stuttgart, Urt. v. 12.05.2010 – 3 U 200/09, GWR 2010, 302).
31 
Bereits die vorliegende Konstellation, wonach eine einheitliche Provision in Höhe von 8% zu einem Teil aus einem ausgewiesenen Ausgabeaufschlag und im Übrigen aus dem Anlagebetrag gezahlt wird, macht deutlich, dass der Begriff der Innenprovision nicht im Sinne eines Ausschließlichkeitsverhältnisses scharf gegen den Begriff der Rückvergütung abgegrenzt werden kann. Die Innenprovision stellt den Oberbegriff dar, während die Rückvergütung lediglich eine Teilmenge enthält (vgl. a. Koch, a.a.O.).
32 
(2) Nach der Auffassung des erkennenden Senats sind nicht nur Rückvergütungen, deren Begrifflichkeit sich bereits in Ziff. I. 2.2 der Richtlinie des Bundesaufsichtamts für den Wertpapierhandel (BAWe) vom 26.05.1997 (Wohlverhaltensrichtlinie) wiederfindet, aufklärungspflichtig, sondern auch weitere umsatzabhängige Zuwendungen von dritter Seite an den Berater, die nicht unter diesen engen Begriff fallen.
33 
Als Maßstab für die Reichweite der Aufklärungspflicht hinsichtlich von Rückvergütungen und sonstigen umsatzabhängigen Zuwendungen Dritter ist die Verhaltensregel des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. heranzuziehen, wonach der Kunde zur Vermeidung eines Interessenkonflikts umfassend und sachgerecht über jede Art von Rückvergütungen informiert werden muss (BGH Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, Tz. 23). Diese Vorschrift war zwar auf geschlossene Immobilienfonds nicht anwendbar, allerdings ist der mit einer Vergütung verbundene Interessenkonflikt beim Erwerb solcher Fonds nicht wesentlich anders als z.B. beim Erwerb von Aktienfonds. Schließlich lag dieser Vorschrift der allgemein anerkannte zivilrechtliche Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten zugrunde, welcher auch für Bestimmung der Tragweite der Aufklärungs- und Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag oder aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB maßgebend ist (vgl. BGH Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05 , NJW 2007, 1876; Beschl. v. 20.01.2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405). In seinem Beschluss vom 29.06.2010 erläutert der Bundesgerichtshof, dass seine bisherigen Entscheidungen zu Recht dahingehend verstanden wurden, „dass die Verheimlichung der Rückvergütung nicht nur in Bezug auf die bloße Herausgabepflicht eine Täuschung des Kunden darstellt, sondern auch deswegen, weil die Rückvergütungen die Tätigkeit des Vermittlers zuungunsten des Anlegers beeinflussen.“ Es sei über solche Umstände aufzuklären, „die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden.“ (XI ZR 308/09, Tz. 5).
34 
Somit ist die bei der beratenden Bank vorhandene Interessenkollision mit der damit verbundenen Gefahr der nicht interessengerechten Aufklärung der Grund für das Bestehen einer Aufklärungspflicht. Die Interessenlage bei einer verschwiegenen „Provision“ ist aber nicht wesentlich anders als in den Fällen, in denen die Bank eine „Rückvergütung“ in Form von Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungskosten erwartet. Abgesehen von der Problematik der definitorischen Unschärfe wird das Ziel, Bankkunden davor zu schützen, dass die Beratung bzw. Empfehlung durch die Annahme von Anreizen von dritter Seite nicht mehr unvoreingenommen erfolgt, nur dann erreicht, wenn sämtliche Arten von Zuwendungen, welche umsatzabhängig an die beratende Bank fließen, offen gelegt werden (so auch Koch, BKR 2010, 177, mit einer überzeugenden Auswertung der Rechtsprechung und Literatur; zu der Vielzahl von in Rechnung gestellten Gebühren wie Strukturierungs-, Verwaltungs-, Managementgebühren, Eigenkapitalvermittlungsprovisionen vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 20.10.2009 - 14 U 98/08). Auch der am 01.11.2007 eingeführte § 31d Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 WpHG übernimmt diesen allgemeinen Grundsatz in das Aufsichtsrecht. Entscheidend für die Begründung einer Aufklärungspflicht kann daher ungeachtet der Bezeichnung der Zuwendung nur sein, dass diese von dritter Seite umsatzabhängig gewährt wird und damit für die beratende Bank objektiv einen Anreiz darstellt, das mit dieser Rückvergütung verbundene Produkt bevorzugt zu empfehlen.
35 
(3) Nicht gehört werden kann die Beklagte mit ihrem Einwand, dass für Vermittlungsprovisionen unter 15% eine Aufklärungspflicht nicht bestehe. Zwar hat der III. Zivilsenat des BGH für den Fall reiner Anlagevermittlung eine grundsätzliche Aufklärungspflicht über „Innenprovisionen“ abgelehnt. Eine Aufklärungspflicht über Provisionen statuiert er in diesen Fällen nur, wenn überhöhte Innenprovisionen – die Grenze wird bei 15% des Anlagebetrages gezogen – geeignet sind, den Vertragszweck, nämlich die Rentabilität der Anlage, zu gefährden (BGH v. 12.02.2004 – III ZR 359/02, NJW 2004, 1732; Urt. v. 9.02.2006 – III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685; zustimmend für Vermittlungsverträge auch der XI. Zivilsenat Urt. v. 23.03.2004 – XI ZR 194/02, NJW 2004, 2378). Damit wird eine allgemeine Aufklärungspflicht bei überdurchschnittlich hohen Provisionen statuiert, unabhängig davon, wer die Provision enthält.
36 
Die Schutzrichtung dieser Aufklärungspflicht betrifft jedoch die objektgerechte Information des Anlegers. Demgegenüber verfolgt die Aufklärungspflicht über die dem Berater zufließenden Provisionen einen ganz anderen Schutzzweck. Mit dieser Information soll der Anleger nicht ein zutreffendes Bild von der Werthaltigkeit der Anlage erhalten, sondern die nur beratende Bank muss unabhängig von der Höhe der Zuwendungen schon deshalb auf diese hinweisen, weil sie einen Interessenkonflikt und damit die konkrete Gefahr begründen, dass die Anlage nicht allein im Kundeninteresse empfohlen wird. Diese Beratungspflicht besteht aber nicht erst dann, wenn deren Höhe die Werthaltigkeit der Anlage in Frage stellt (vgl. BGH Beschluss vom 20.01.2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405).
37 
(4) Zwar kann die geschuldete Beratung auch durch einen Prospekt oder andere schriftliche Unterlagen erfolgen, sofern diese nach Form und Inhalt geeignet sind, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und sie dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben werden, dass ihr Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (BGH WM 2005, 833). Wie jedoch bereits oben ausgeführt wurde, legt die Gestaltung von Zeichnungsschein und Prospekt lediglich nahe, dass aus einem Agio von 5% ein Anteil von 3% für Eigenkapitalbeschaffungskosten verwendet wird. Dass die Beklagte neben dem Agio eine weitere Provision erhält, wird durch die irreführende Darstellung des Investitions- und Finanzierungsplans, der 5% Eigenkapitalbeschaffungskosten in einer Fußnote versteckt, obwohl eine (kleinere) Position Eigenkapitalbeschaffungskosten im Investitionsplan ausdrücklich ausgewiesen ist, nicht deutlich.
38 
c) Neben der fehlerhaften Aufklärung über die Höhe der aus dem Agio zurückgeflossenen Provision sowie dem Umstand, dass daneben eine weitere Provision fließt, hat die Beklagte auch nicht über die Gesamthöhe der Provision aufgeklärt.
39 
Auch wenn - wie das Landgericht aufgrund der Beweisaufnahme festgestellt hat - der Zeuge im Beratungsgespräch gegenüber dem Kläger das Agio erwähnt hat, so konnte beim Kläger allenfalls die irrige Vorstellung entstehen, die 5% Agio werde die Beklagte als Vergütung erhalten. Auch diese Angabe des Bankberaters war unzureichend, weil sie über die tatsächliche Höhe einer Provision falsche Vorstellungen beim Anleger bewirkte. Denn die Aufklärungsbedürftigkeit des Kunden entfällt nicht bereits dadurch, dass er weiß oder damit rechnet, dass die Bank eine Vergütung von den Kapitalsuchenden im Falle des Abschlussgeschäftes erhält. Ohne Kenntnis der Höhe der Rückvergütung kann nämlich der Kunde das Interesse der Bank an dem empfohlenen Anlagegeschäft und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen nicht richtig einschätzen (vgl. BGH Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226). Dies gilt insbesondere dann, wenn die Bank eine Provision von 8% und damit in einer Höhe erhält, die sich keinem Anleger aufdrängt, selbst wenn er grundsätzlich von der Zahlung einer Vergütung ausgeht (vgl. OLG Stuttgart Urt. v. 4.03.2010 - 13 U 42/09, ZIP 2010, 260). Ebenso wie der 3. Senat des OLG Stuttgart (a.a.O.) hat der erkennende Senat Zweifel, ob dem Anleger generell oder gegenüber nicht bankengebundenen Anlageberatern (vgl. BGH Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09) eine Pflicht zur Nachfrage auferlegt werden kann, da es primär Aufgabe des Auskunftspflichtigen ist, gebotene Auskünfte von sich aus zu erteilen, um etwaige und ihm unbekannte Fehlvorstellungen des Anlegers von der Provisionshöhe von vornherein zu vermeiden.
40 
Selbst wenn man eine Aufklärungspflicht der Beklagten über eine Provision, die nicht aus Ausgabeaufschlägen zurückfließt, verneinen möchte, besteht im konkreten Fall eine Aufklärungspflicht. Denn für einen Berater, der die irreführende Aufteilung der Eigenkapitalbeschaffungskosten im Prospekt kennt, ist erkennbar, dass der Anleger sich über die tatsächliche Höhe irrt, weil die Kumulierung von Agio und ausgewiesenen Eigenkapitalbeschaffungskosten nicht klar erkennbar ist.
3.
41 
Für die fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB), wobei sie sich gem. § 278 BGB das Verhalten ihres Mitarbeiters zurechnen lassen muss. Da das Verschulden gem. § 282 BGB a.F. (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB n.F.) vermutet wird, bedarf es hierzu keines besonderen Vorbringens des Klägers. Es obliegt dem Aufklärungspflichtigen darzulegen und zu beweisen, dass er die Pflichtverletzung nicht schuldhaft begangen hat (BGH WM 2009, 1274 ff.).
42 
Zu Unrecht meint die Beklagte, ein Verschulden sei auszuschließen, weil 1995 keine Bank damit habe rechnen müssen, dass Jahre später eine immer schon übliche und unbeanstandete Praxis durch die Rechtsprechung in Zweifel gezogen werde.
43 
Soweit sich die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, ist sie nicht entschuldigt. Die Haftung wegen Fahrlässigkeit ist nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen (BGHZ 118, 201, 208). An das Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums sind grundsätzlich strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen (vgl. zum Ganzen BGH, Urt. v. 29.06.2010 - XI ZR 308/09 m.w.N.). Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt.
44 
Nach diesen Maßstäben ist eine Haftung der Beklagten wegen Fahrlässigkeit zu bejahen. Die Verpflichtung eines Beraters, Interessenkonflikte zu vermeiden, ist nicht das Ergebnis einer Rechtsänderung oder einer grundlegenden Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, sondern stellt einen schon immer anerkannten zivilrechtlichen Grundsatz dar (BGH WM 2009, 405). Zwar lagen beim Beratungsgespräch im Jahr 1995 die Entscheidungen des Bundegerichtshofs zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen noch nicht vor (Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05 und v. 20.01.2009 - XI ZR 510/07). Allerdings hatte der Bundesgerichtshof bereits in den Jahren 1989 und 1990 (BGH WM 1989,1047; WM 1990, 462) bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagevermittler und Broker missbilligt. Deswegen war auch unter Berücksichtigung der einschlägigen Literatur für eine Bank bereits ab diesem Zeitpunkt erkennbar, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der - allein in deren Interesse erfolgenden - Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden (vgl. BGH Urt. 29.06.2010 - XI ZR 308/09 m.w.N.).
45 
Auch wenn die Beklagte - wie sie erstmals in der Berufungsinstanz vorträgt - eine gut organisierte und gut ausgestattete Rechtsabteilung besitzt und ihre Mitarbeiter laufend informiert und weiterbildet, so ist damit ihr Rechtsirrtum nicht entschuldbar. Unter sorgfältiger Beachtung der damals bereits vorhandenen Rechtsprechung sowie der einschlägigen Literatur hätte sie damit rechnen müssen, dass eine generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bestand. Deswegen ist nicht zu entscheiden, ob der neue Sachvortrag der Beklagten gem. § 531 Abs. 2 ZPO zulässig ist.
4.
46 
Die Annahme, dass bei pflichtgemäßer Offenlegung der Provisionshöhe und damit des Ausmaßes des Interessenkonflikts der Kläger die Anlageentscheidung nicht getroffen hätte, ist zutreffend.
47 
Dass bei einer fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften oder unterlassenen Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln fehlerhafter Aufklärung beeinflusst ist, entspricht ständiger Rechtsprechung. Auf die Gründe, weshalb die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Dies bedeutet, dass die aufklärungspflichtige Partei darlegen und beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben und den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; BGH WM 2009, 789 m.w.N.). Entgegen der Ansicht der Beklagten gilt dies auch bei der pflichtwidrig unterlassenen Aufklärung über Rückvergütungen (BGH Urt. v. 12.05.2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274).
48 
Zu Unrecht meint die Beklagte, die Kausalitätsvermutung greife hier nicht ein, weil der Kläger bei zutreffender Aufklärung in einen Entscheidungskonflikt gekommen wäre; denn es habe nicht nur eine Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben. Dass im Streitfall andere Verhaltensalternativen ernsthaft in Betracht gekommen wären, die einer Anwendung dieser Grundsätze entgegenstehen könnten, ist nicht zu erkennen (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 69. A., 2010, § 280 Rn. 39). Ein Anleger, der weiß, dass die Anlageempfehlung auf dem eigenen Provisionsinteresse der beratenden Bank beruht, wird dies typischerweise kritischer würdigen, als wenn ihm dies verborgen bleibt und er deswegen annehmen darf, die Bank orientiere sich in erster Linie an seinen persönlichen Interessen (vgl. OLG Karlsruhe Urt. v. 7.05.2010 – 17 U 88/09). Dass und gegebenenfalls weshalb der Kläger die Höhe der Provision im Aufklärungsfalle für irrelevant erachtet hätte, vermochte die Beklagte konkret nicht darzutun. Die pauschale Behauptung, dem Kläger sei es nur auf die Steuerersparnis angekommen, ist nicht geeignet, diese Vermutung zu widerlegen. Denn selbst wenn dies zuträfe, ergibt sich daraus nicht, dass die Anlageentscheidung bei Offenlegung der vollen Provisionshöhe in der gleichen Art und Weise getroffen worden wäre wie geschehen. Denn jede Anlageentscheidung wird individuell unter Berücksichtigung der jeweiligen Bedingungen getroffen (vgl. auch BGH Urt. v. 22.03.2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972).
5.
49 
Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist nicht verjährt.
50 
Ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht unterlag nach altem Recht der 30-jährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. Nach Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB wird diese Frist in die 3 Jahre betragende und damit kürzere Verjährungsfrist übergeleitet, die nach Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB vom 1.01.2002 berechnet wird. Auch in den Fällen der Geltung der Überleitungsvorschriften ist der Beginn der kurzen Verjährungsfrist unter Anwendung des § 199 Abs. 1 BGB n.F. zu bestimmen und hängt insbesondere von den subjektiven Tatbestandsmerkmalen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ab (BGH WM 2007, 639).
51 
Die Verjährungseinrede ist nicht begründet, da die maßgebliche Verjährungsfrist bei Einreichung der Klage am 4.12.2008 noch nicht abgelaufen war (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).
52 
Verjährung zum 31.12.2004 ist nur dann eingetreten, wenn bis zum 1.1.2002 auch die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns – nämlich Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den Anspruchsvoraussetzungen des Schadensersatzanspruchs - vorgelegen haben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH WM 2008, 89) beginnt die Verjährungsfrist vertraglicher Ansprüche, wenn ein Schuldner mehrere offenbarungspflichtige Umstände verschwiegen hat und ihm damit mehrere Beratungsfehler vorzuwerfen sind, gesondert zu laufen. Auch ein einheitlicher Vorgang, der bei natürlicher Handlungseinheit Teilakte aufweist, beispielsweise beim Verschweigen mehrerer aufklärungspflichtiger Umstände, beinhaltet mehrere Handlungen und damit mehrere von einander abgrenzbare Beratungsfehler, die in Bezug auf die Verjährung als jeweils selbständige Schädigung mit einem eigenen Lauf der Verjährungsfrist anzusehen sind. Deswegen ist vorliegend nicht auf die (Möglichkeit der) Kenntnisnahme vom Scheitern der Anlage abzustellen. Bei Aufklärungspflichtverletzungen im Rahmen einer Beratung kommt es vielmehr auf die Kenntnis der Umstände an, aus denen sich die Offenbarungspflicht und deren Verletzung ergeben (Senat, Urt. v. 17.06.2009 – 9 U 164/07). Somit ist für jede behauptete Pflichtverletzung von der Beklagten die Kenntnis gesondert darzulegen und zu beweisen (BGHWM 2008, 89). Bezüglich der nicht offen gelegten Provision in Höhe von 8% hat die Beklagte nicht dargetan, dass der Kläger davon bereits vor dem Jahr 2006 Kenntnis hatte. Demnach konnte der Lauf der Verjährungsfrist nicht vor dem 1.01.2006 beginnen.
6.
53 
Die Ausführungen der Beklagten in den nach der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätzen vom 15.07.2010 sowie vom 27.07.2010 gaben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
7.
54 
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Da der Wert der zurückgenommenen Anschlussberufung des Klägers sich nicht streitwerterhöhend auswirkte und in Relation zum Wert der mit der Berufung der Beklagten angegriffenen Hauptsache sich als verhältnismäßig geringfügig darstellt, waren gem. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens der Beklagten aufzuerlegen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
8.
55 
Die Revision ist gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da eine einheitliche Rechtsprechung über aufklärungspflichtige Rückvergütungen und Innenprovisionen nicht gegeben ist. Zwar wurde bereits höchstrichterlich auf eine hinsichtlich der Aufklärungspflicht vorzunehmende Unterscheidung zwischen Rückvergütungen und Innenprovisionen hingewiesen (vgl. BGH Urt. v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08), allerdings zeigt sich in der divergierenden obergerichtlichen Rechtsprechung - nur beispielhaft sei auf das von der vorliegenden Entscheidung abweichende Urteil des 3. Senats des OLG Stuttgart hingewiesen (Urt. v. 12.05.2010 - 3 U 200/09, GWR 2010, 302) -, dass die vorgegebenen Unterscheidungsmerkmale auch bei gleichgelagerten Fallkonstellationen zu ungleichen Ergebnissen führen.

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Juni 2014 - XI ZR 147/12
03.06.2014 00:00
Bundesgerichtshof
Tenor Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 29. Februar 2012 aufgehoben.
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Bürgerliches Gesetzbuch
BGB
Gesetz über den Lastenausgleich
Lastenausgleichsgesetz - LAG
Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur
Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo
Bürgerliches Gesetzbuch
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Gesetz über den Lastenausgleich
Lastenausgleichsgesetz - LAG
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Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur
Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

2

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 15. Juli 2009 - 9 U 164/07
15.07.2009 00:00
Oberlandesgericht Stuttgart
Tenor 1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Ravensburg vom 24.8.2007 abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 15.148,12 EUR nebst jährlichen Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpu
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Bundesgerichtshof Urteil, 03. Juni 2014 - XI ZR 147/12
03.06.2014 00:00
Bundesgerichtshof
Tenor Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 29. Februar 2012 aufgehoben.
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Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 15. Juli 2009 - 9 U 164/07

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Ravensburg vom 24.8.2007 abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 15.148,12 EUR nebst jährlichen Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 8.6.2006 zu zahlen Zug um Zug gegen Übertragung des Treuhandkommanditanteils des Klägers an der ... Anlage Nr. 35 „B., F.“ mit der Stammnummer....

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen tragen der Kläger 10 %, die Beklagte 90 %.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert: 16.769,36 EUR, Beschwer beider Parteien unter 20.000.- EUR

Gründe

 
I.
1 
Der Kläger verlangt Schadensersatz von der beklagten ... Bank wegen einer nach seiner Auffassung fehlerhaften Anlageberatung im November 1995, die zu seinem Beitritt vom 6.12.1995 zu der ... Gesellschaft Nr. 35 „B., F.“ ... und... (künftig: Fonds) mit einer Einlage von 20.000.- DM zuzüglich 5 % Agio führte. Die Beratung war auf der Grundlage des im Dezember 1994 herausgegebenen Emissionsprospekts erfolgt. Der Fonds erwirtschaftete zu keinem Zeitpunkt die prospektierten Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung aus den beiden in B. und F. erworbenen und bebauten Immobilien.
2 
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
3 
Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 16.769,36 EUR nebst Verzugszinsen hieraus seit 8.6.2006 zu bezahlen Zug um Zug gegen Übertragung seiner Treuhandkommanditanteile.
4 
Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen, weil Schadensersatzansprüche des Klägers mit Ablauf des 31.12.2004 verjährt seien. Soweit sich der Kläger auf unzutreffende Wirtschaftlichkeitsprognosen stütze, habe die negative Entwicklung des Fonds, insbesondere seiner unzulänglichen Mieteinnahmen, spätestens 2001 dem Rechenschaftsbericht für 1999 entnommen werden müssen. Sollte der Kläger den Rechenschaftsbericht nicht zur Kenntnis genommen oder ihm keine Bedeutung beigemessen haben, habe er in höchstem Maße leichtsinnig und gedankenlos gehandelt und somit grob fahrlässig. Auf die Vielzahl der vom Kläger beanstandeten Prospektfehler geht das Landgericht nicht ein, sondern vertritt die Auffassung, dass der Kläger, der (wegen eines erkannten Beratungsfehlers) zu einem bestimmten Zeitpunkt gehalten sei, sich zu einer Klageerhebung zu entscheiden, sich ohnehin von einem Rechtsanwalt beraten lassen müsse, der wiederum alle schon bekannten und noch zu ermittelnden Umstände aufklären müsse. Die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB seien nicht erst dann erfüllt, wenn eine Partei sich anwaltlich beraten lasse, sondern in dem Moment, in dem die Partei frühestens Klage hätte erheben können.
5 
Dieses Urteil wurde dem Kläger am 17.9.2007 zugestellt. Seine Berufung ging am 17.10.2007 bei Gericht ein und wurde innerhalb verlängerter Frist mit einer Begründung versehen.
6 
Der Kläger wendet sich gegen die Auffassung des Landgerichts, nach welcher es für den Beginn der Verjährungsfrist nicht darauf ankomme, wann die jeweiligen Umstände, die einzelne Aufklärungspflichtverletzungen oder Beratungsfehler begründeten, tatsächlich bekannt wurden, sondern dass bei wirtschaftlichem Misserfolg eines Fonds eine Ermittlung etwaiger haftungsbegründender Pflichtverletzungen mit fachkundiger Unterstützung zur Vermeidung der Feststellung grob fahrlässiger Unkenntnis verlangt werden müsse.
7 
Der Kläger wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen zu den nach seiner Auffassung festzustellenden vielfältigen Beratungsfehlern (u.a. fehlende oder unzureichende Hinweise auf Totalverlustrisiko, fehlende Fungibilität der Anlage, Nachhaftungsgefahren, unschlüssige und zudem undurchsichtige (F.) und überteuerte (B.) Erwerbskosten bezüglich der Fondsimmobilien, überhöhte Mietzinserwartungen (B.), nicht offenbarte weiche Kosten, Vermittlerprovision der Beklagten aus Anlegergeldern, negative Pressestimmen, fehlerhafte Angaben zu Instandhaltungskosten, zu Geschäftstätigkeit und Verlusten des Fonds vor Umfirmierung und Prospektierung, persönliche und wirtschaftliche Verflechtungen der wesentliche Projektbeteiligten und die zentrale Rolle der ... Bank).
8 
Der Kläger beantragt,
9 
unter Abänderung des am 24.8.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Ravensburg die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 16.769,36 EUR nebst jährlichen Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8.6.2006 Zug um Zug gegen Übertragung des Treuhandkommanditanteils des Klägers an der ... Bank „B., F:“ mit der Stammnummer ... zu zahlen.
10 
Die Beklagte beantragt,
11 
die Berufung zurückzuweisen.
12 
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
13 
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der von den Parteien im zweiten Rechtszug gewechselten Schriftsätze verwiesen.
II.
14 
Die zulässige Berufung des Klägers erweist sich in der Sache als überwiegend begründet. Der Kläger kann von der Beklagten Schadensersatz verlangen, weil seine für ihn nachteilige Anlageentscheidung vom Dezember 1995 auf einer fehlerhaften Anlageberatung durch die Beklagte bzw. deren zuständigen Mitarbeiter beruht. Der Einwand der Verjährung ist jedenfalls für die nach Auffassung des Senats die Haftung begründende Pflichtverletzung nicht berechtigt. Der Höhe nach muss sich der Kläger die von ihm eingeräumten Steuerersparnisse unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen.
15 
1. Beratungsvertrag
16 
a) Zwischen den Parteien ist hinsichtlich der streitgegenständlichen Kapitalanlage stillschweigend ein Beratungsvertrag (BGHZ 123, 126, 128) zustande gekommen, nicht nur ein Vermittlungsverhältnis. Der Beratungsvertrag kommt regelmäßig bereits durch die tatsächliche Tätigkeit zustande. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. BGHZ 100, 117, 118 f.). Es ist für den Abschluss des Beratungsvertrages ohne Bedeutung, ob die Anleger von sich aus bei ihrer Geldanlage die Dienste und Erfahrungen der Beklagten in Anspruch nehmen wollten oder ob der Anlageberater der Beklagten die Anleger aufgefordert hat, ihn zu einem Gespräch über die Anlage aufzusuchen. Die sich anschließenden Verhandlungen hatten in jedem Fall eine konkrete Anlageentscheidung zum Gegenstand. Der Anlageberater der Beklagten stellte vorliegend dem Kläger den Anlageprospekt vor und unterstützte den Kläger bei dessen Entscheidung. Damit liegen die Voraussetzungen eines Beratungsvertrages vor.
17 
b) Die sich aus diesem Beratungsvertrag ergebende Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung geht weiter als die Auskunftspflicht eines Vermittlers. Eine Bank genügt ihrer Pflicht zur Prüfung der Kapitalanlage aus einem Beratungsvertrag nicht etwa bereits dadurch, dass sie eine bloße Plausibilitätsprüfung des Emissionsprospektes vornimmt. Eine solche Plausibilitätsprüfung kann allenfalls im Rahmen eines reinen Auskunftsvertrages ausreichend sein.
18 
In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Für den Umfang der Beratung ist hier insbesondere von Bedeutung, ob die beratende Bank das Anlageobjekt in ein von ihr zusammengestelltes Anlageprogramm aufgenommen und sie dieses zur Grundlage ihrer Beratung gemacht hat. Jedenfalls die – wie vorliegend - in ihr Anlageprogramm aufgenommenen Anlageprodukte muss sie einer eigenen Prüfung unterziehen. Der Anlageinteressent darf davon ausgehen, dass seine ihn beratende Bank, der er sich anvertraut, die von ihr in ihr Anlageprogramm aufgenommenen Kapitalanlagen selbst als "gut" befunden hat (BGHZ 123, 126, 129). Die Bank ist daher verpflichtet, eine Anlage, die sie empfehlen will, mit banküblichem kritischen Sachverstand zu prüfen (vgl. Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen S. 59, 71; BGH WM 2008, 2166).
19 
c) In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (vgl. BGH WM 1987, 531, 532). Bei der Verwendung eines Emissionsprospekts, der hier dem Kläger rechtzeitig zur Lektüre überlassen worden war, gilt es somit zu überprüfen, ob der Prospekt über das Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichtet (vgl. BGHZ 79, 337, 344; 116, 7, 12; 123, 106, 109 f; BGH NJW 2000, 3346; NJW 2006, 2042, 2043) und ihn über Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck vereiteln können (vgl. BGHZ 79, 337, 344; BGH NJW 1992, 228, 230). Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist dabei nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Fonds vermittelt (vgl. BGHNJW 1982, 2823, 2824).
20 
Kein Beratungsfehler ist allerdings darin zu sehen, dass die Beklagte ausschließlich „hauseigene“ Fondsanteile empfohlen hat. Maßgeblich für Kapitalanlageempfehlungen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr einer Bank ist grundsätzlich das von ihr zusammengestellte Anlageprogramm (vgl. BGHZ 123, 126, 129). Soweit bank-, konzern- oder institutsgruppeneigene Anlageprodukte wie etwa Fondsanteile vorhanden sind, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass solche Produkte, nicht aber vergleichbare konkurrierender Banken oder Institutsgruppen in das Anlageprogramm aufgenommen werden und die Bank nur solche Produkte, nicht aber Konkurrenzprodukte empfiehlt. Konkurrenzprodukte muss sie grundsätzlich nicht ebenfalls anbieten oder empfehlen (BGH WM 2007, 487).
21 
2. Rückvergütung
22 
Der streitgegenständliche Prospekt weist in mehrfacher Hinsicht unzulängliche Angaben zu anlageentscheidenden Umständen auf, auf welche der Kläger bei der Beratung hätte hingewiesen werden müssen. Zur Begründung der Haftung der Beklagten genügt aber bereits ein Beratungsfehler, der nicht dem Verjährungseinwand der Beklagten unterfällt. Ein solcher Fehler liegt vorliegend darin, dass die Beklagte nicht klarstellend die unzulänglichen Hinweise im Prospekt auf eine der Beklagten rückerstattete Vermittlungsprovision, die aus dem vom Kläger dem Fonds gezahlten Betrag stammte, durch die gebotene Aufklärung ergänzt hat.
23 
a) Entgegen der Ansicht der Beklagten muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen von der Fondsgesellschaft erhält. Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (vgl. bei Wertpapiergeschäften § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm eine bestimmte Anlage nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Diese Rechtsprechung beschränkt sich nicht auf Banken, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergüten (BGHZ 146, 235, 239), sondern ist auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden (BGH WM 2007, 487; WM 2009, 405). Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind (BGH WM 2007, 487).
24 
b) Der Prospekt enthält auf der Seite 19 einen „Investitions- und Finanzierungsplan“. Nach dem Finanzierungsplan setzt sich die Gesamtfinanzierung von 254 Mio. DM im Wesentlichen zusammen aus Beteiligungskapital von 168,6 Mio. DM und Fremdkapital. Eine klein gedruckte Anmerkung zum Beteiligungskapital lautet: „ Auf das Beteiligungskapital wird ein Agio von 5 % erhoben, das im Investitionsplan nicht enthalten ist. Dieser Betrag ist an die Fondsgesellschaft zu zahlen und steht zur Abdeckung weiterer Eigenkapitalbeschaffungskosten zur Verfügung.“ Im Investitionsplan findet sich unter der Rubrik Gesellschaftskosten die Position „Eigenkapitalbeschaffung  5.058 TDM“. Weitere Erläuterungen finden sich im Prospekt nicht. Zusätzliche Informationen erteilte auch die Beklagte nicht.
25 
Der Senat teilt nicht die Auffassung der Beklagten, damit sei hinreichend deutlich dargestellt, dass den beratenden Banken des genossenschaftlichen Finanzverbunds, somit auch der Beklagten, von dem Fonds als Vermittlungsprovision aus den vereinnahmten Zahlungen der beitretenden Anleger ein Betrag rückvergütet werde, der in der Höhe insgesamt 8 % der Einlagensumme entspricht. Eine Erläuterung findet sich auch nicht auf dem Zeichnungsschein, den der Kläger am 6.12.1995 unterzeichnete (K 1), auf welchem die Beklagte als Vermittlerbank auch nicht namentlich, sondern nur mittels ihrer Bankleitzahl erwähnt wird.
26 
Der Senat verkennt nicht, dass der BGH offenbar davon ausgeht, dass ein durchschnittlicher Anleger unter der Bezeichnung „Kosten der Beschaffung von Eigenkapital“ ausreichend sicher eine Umschreibung von Aufwendungen für die Vermittlung von Beitritten zur Fondsgesellschaft versteht, vgl. BGH ZIP 2007, 871; BGH BKR 2008, 199 ; BGHZ 158, 110, 121. Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, dass der Senat diese Auffassung jedenfalls für den vorliegenden Prospekt nicht teilt, in dem zwei unterschiedliche Begriffe, nämlich Beteiligungskapital und Eigenkapital ohne jede weitere Erläuterung verwendet werden. Denn richtig und vollständig wären die Prospektangaben nur, wenn ihnen ohne weiteres entnommen werden könnte, dass die eigene Hausbank, die dem Kläger gegenüber als Anlageberaterin aufgetreten und tätig geworden ist, diejenigen Kosten anteilig als Vermittlungsprovision erhält, die als solche der Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen sind und darüber hinaus den Betrag, den der Kläger wie alle anderen Anleger auch als Agio an den Fonds entrichtet hat.
27 
Das ist aber gerade nicht der Fall. Auch wenn unterstellt würde, es seien objektiv zutreffende und darüber hinaus auch verständliche Angaben wenigstens zur Gesamthöhe der Eigenkapitalbeschaffungskosten und zum Verwendungszweck des Agio enthalten, so wird doch nicht einmal ansatzweise deutlich, wer die Gelder kassiert. Das bleibt versteckt. Der Anleger kann dem Prospekt weder entnehmen, dass auch seine ... aus seiner Einlage und aus dem Agio und damit im Wege einer Rückvergütung eine Provision erhält noch in welcher Höhe dies geschieht.
28 
c) Zu Unrecht meint die Beklagte, das Urteil des BGH vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226) betreffe nur laufende Ausgabeaufschläge eines Aktienfonds, hier gehe es um eine einmalige Provision. Darin liegt kein erheblicher Unterschied zu dem vom BGH entschiedenen Fall, der den Erwerb eines Anteils an einem Investmentfonds betraf. Entscheidend ist nur, dass die Rückvergütung umsatzabhängig gewährt wird und deshalb objektiv einen Anreiz in sich trägt, das mit einer Provision verbundene Produkt bevorzugt zu empfehlen. Die Umsatzabhängigkeit liegt hier zumindest für den als Agio bezeichneten Betrag auf der Hand, dessen Höhe unmittelbar von der Höhe der gezeichneten Anlage abhängt und ist nach Darstellung der Beklagten auch im übrigen als ein Teilbetrag von weiteren 3 % des Beteiligungskapitals zu verstehen.
29 
Soweit die Beklagte darauf abstellen will, dass für Vermittlungsprovisionen unter 15 % keine Hinweispflicht bestehe (BGH WM 2007, 873; WM 2007, 1367), ist die Rechtslage durch den Beschluss des BGH vom 20.1.2009 (WM 2009, 405; ZIP 2009, 455) geklärt worden. Danach betrifft die Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH, nach der eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen unter 15 % nicht besteht (BGH ZIP 2007, 871), lediglich Informationspflichten aus einem Vermittlungs- oder Auskunftsvertrag. Die Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen besteht aber unabhängig von deren Höhe im Rahmen eines Beratungsvertrages. Bei der Rückvergütung geht es um die Aufdeckung einer Gefährdungssituation, bei der es nicht auf die Höhe der Provision ankommen kann.
30 
Überholt ist auch der weitere Einwand der Beklagten, die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten beschränke sich auf den Anwendungsbereich des WpHG, dem der Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds nicht unterfällt. Der BGH hat in der genannten Entscheidung auch deutlich gemacht, dass die in der Entscheidung vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226) herangezogene Norm des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG nur aufsichtsrechtlich zum Ausdruck bringe, was zivilrechtlich ein allgemein anerkannter Grundsatz sei, dass nämlich im Anlageberatungsverhältnis vertragswidrige Interessenkonflikte vom Berater zu vermeiden sind. Die Beklagte hatte als Beraterin die Interessen des Klägers zu wahren, nicht aber die eigenen. Von einem Berater erwartet ein Anleger auch nicht – wie bei einem Vermittler –, dass dieser anpreisend und werbend im Interesse eines Kapitalsuchers und in Verfolgung eigener Provisionsinteressen bestimmte Anlagen anbietet. Wollte die Beklagte vorliegend Interessenkonflikte, die mit einem Beratungsverhältnis nicht zu vereinbaren sind, nicht vermeiden, sondern sich solchen aussetzen, musste sie zumindest den Anlageinteressenten deutlich und unmissverständlich darauf hinweisen, dass auch eigene finanzielle Interessen die Anlageempfehlung beeinflussen könnten. Dazu war uneingeschränkt darüber aufzuklären, dass sie von dem Fonds das vom Kläger zu entrichtende Agio und aus der Einlage selbst einen weiteren Anteil, den die Beklagte mit 3 % angegeben hat, erhalten würde.
31 
d) Es steht somit fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Dazu bedarf es keines besonderen Vorbringens des Klägers. Das Verschulden ist durch die Pflichtverletzung indiziert. Dass ausnahmsweise die Voraussetzungen eines Nichtvertretenmüssens gegeben sind, muss die Beklagte darlegen und beweisen, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. § 282 BGB a.F.). Dies hat der BGH zuletzt mit Beschluss vom 12.5.2009 (XI ZR 586/07) nochmals verdeutlicht. Zu Unrecht meint die Beklagte sinngemäß, ein Verschulden sei auszuschließen, weil 1995 keine Bank habe damit rechnen müssen, dass 2009 eine immer schon übliche und unbeanstandete Praxis in Zweifel gezogen werde. Die Beklagte verkennt, dass die Verpflichtung eines Beraters, Interessenkonflikte zu vermeiden, nicht das Ergebnis einer Rechtsänderung oder einer grundlegenden Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist, sondern einen immer schon anerkannten zivilrechtlichen Grundsatz darstellt (BGH WM 2009, 405). Die Beklagte kann auch keine anders lautende Rechtsprechung benennen, die zum hier fraglichen Zeitpunkt (1995) allgemein akzeptiert gewesen wäre.
32 
e) Dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften oder unterlassenen Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist, entspricht ständiger Rechtsprechung des BGH. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Das heißt, dass die aufklärungspflichtige Beklagte beweisen muss, dass der Kläger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben und den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; BGHWM 2009, 789 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 863).
33 
Dass und gegebenenfalls weshalb der Kläger die Rückvergütungen im Aufklärungsfalle für irrelevant erachtet hätte, vermag die Beklagte konkret nicht darzutun und zu beweisen.
34 
3. Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist nicht verjährt.
35 
Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass auch in Übergangsfällen die subjektiven Voraussetzungen des § 199 BGB n.F. vorliegen müssen, somit Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Anspruchsvoraussetzungen (vgl. BGH WM 2007, 639: WM 207, 987; WM 2008, 89).
36 
Insoweit genügt aber nicht die Kenntnisnahme vom (drohenden) Scheitern des Projekts, sondern erforderlich ist die Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände und der Person des Schuldners. Das sind diejenigen Tatsachen, die die Tatbestandsmerkmale einer den Anspruch begründenden Norm oder einer den Anspruch begründenden Pflichtverletzung ausfüllen einschließlich der Kenntnis vom Eintritt des Schadens und der eigenen Schadensbetroffenheit (BGH NJW 1993, 648; 1996, 117). Bei Aufklärungspflichtverletzungen im Rahmen einer Beratung kommt es daher auf die Kenntnis der Umstände an, aus denen sich die Offenbarungspflicht und deren Verletzung ergeben (BGH NJW 1990, 2808; ZIP 2002, 1289; ZIP 2003, 940; ZIP 2003, 1782). Dem Landgericht kann nicht darin gefolgt werden, dass ausreichend bereits die Kenntnis von unzulänglichen Mieteinnahmen des Fonds und deren Abweichung von dem prospektierten Umfang sei und nicht auf einzelne Pflichtverletzungen eines Beraters abzustellen sei, weil sich ein Anleger ab der Kenntnisnahme des wirtschaftlichen Scheiterns der Anlage über alle etwaigen Pflichtenverstöße unter Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts Gewissheit verschaffen könne und müsse.
37 
Stützt der Kläger - wie vorliegend - seine Klage auf eine Mehrzahl von Aufklärungsfehlern bzw. von Prospektmängeln, muss zur Begründung des Verjährungseinwands konkret zu den Kenntnissen des Klägers von den die Merkmale des jeweiligen einzelnen Aufklärungsmangels ausfüllenden Umständen vorgetragen und Beweis angeboten werden. Da jede behauptete Pflichtverletzung einen eigenständigen Streitgegenstand bildet, ist auch jede mit ihrer eigenen Verjährungsfrist ausgestattet (BGH NJW 2000, 2678; Palandt-Heinrichs, 68. Auflage, § 204 BGB, Rn.13), so dass je gesondert für unterschiedliche Zeitpunkte von der beklagten Partei Kenntnis darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen ist (vgl BGH, Urteil vom 9.11.2007 , V ZR 25/07, WM 2008, 89). Auch ein einheitlicher Vorgang, der bei natürlicher Handlungseinheit Teilakte aufweist, beispielsweise beim Verschweigen mehrerer aufklärungsbedürftiger Umstände, beinhaltet mehrere Handlungen und damit mehrere voreinander abgrenzbare Beratungsfehler, die verjährungsrechtlich jeweils als neue selbständige Schädigungen zu sehen sind und die einen jeweils eigenständigen neuen Ersatzanspruch mit eigenem Lauf der Verjährungsfrist erzeugen.
38 
Hinsichtlich der von der Beklagten nicht offengelegten Rückvergütungen ist nicht ersichtlich oder konkret vorgetragen, dass der Kläger hiervon Kenntnis erlangt hätte, bevor er von seinen Prozessbevollmächtigten und von der Beklagten im vorliegenden Prozess hierauf hingewiesen wurde, somit nicht vor Anfang 2006. Soweit der Kläger selbst die Entwicklung des Fonds und Unzulänglichkeiten des Prospekts im Januar 2005 und im Februar 2005 (B 19, B 20) beanstandete, verdeutlichen seine Schreiben lediglich, dass ihm nicht bewusst war, dass seine Beraterin vom Fonds Provisionen erhalten hatte. Auch eine grob fahrlässige Unkenntnis muss sich der Kläger nicht entgegen halten lassen. Dass und in welchem Umfang seine Bank Provisionen aus dem von ihm eingesetzten Kapital erhielt, konnte er auch bei einer intensiven neuerlichen Lektüre des Prospekts nicht erkennen. Andere Informationsquellen, die ohne weiteres erreichbar gewesen wären, sind nicht ersichtlich.
39 
4. Der Höhe nach steht dem Kläger der beanspruchte Betrag nicht in voller Höhe zu.
40 
a) Der Schaden des Klägers besteht in seiner gezahlten Einlage abzüglich der Entnahmen (vgl. dazu BGH WM 2004, 1823; BGHZ 145, 121, 130; BGH ZIP 2005, 802, 803). Zu ersetzen hat die Beklagte dem Kläger die Summe, die er für den Erwerb des aus seiner Sicht wertlos gewordenen, von der Treuhandkommanditistin gehaltenen Fondsanteils aufgewendet hat. Das schließt über die Einlage von 20.000.- DM hinaus auch das Agio von 5 %, also von weiteren 1.000.- DM ein. Zu erstatten sind somit zunächst 10.737,13 EUR Zug um Zug gegen Übertragung der Anteilsrechte auf die Beklagte.
41 
b) Der Kläger kann darüber hinaus auch den Ersatz von entgangenem Gewinn beanspruchen. Soweit der Kläger ursprünglich eine erreichbare Rendite von pauschal 5 % jährlich für einen nicht genau benannten Zeitraum geltend gemacht hatte, war ihm nach dem erstmals vom Senat erteilten Hinweis auf die Unschlüssigkeit pauschaler Darlegungen Gelegenheit zu konkretem Vorbringen zu geben. Die ergänzte Darstellung ist hinreichend schlüssig und wird durch die vorgelegten Erhebungen der Bundesbank (BB 4) und den vorgelegten Depotauszug auch belegt. Danach kann mit der für § 252 BGB ausreichenden Sicherheit davon ausgegangen werden, dass der Kläger sein Geld rentierlich angelegt hätte. Dass der Erwerb von Bundesschatzbriefen als einer sicheren Geldanlage ins Auge gefasst worden wäre, ist hinreichend dadurch belegt, dass der Kläger diese Anlageform zuvor und in der Folgezeit mit weiteren Geldmitteln auch tatsächlich praktiziert hat. Seine Anlageausrichtung ist hinreichend aus der Zusammensetzung seines Depots 1993 und 1996 ersichtlich.
42 
Erzielbar waren eine Endrendite von 5,1 % jährlich im Zeitraum von 1996 bis 2001 und in den Folgejahren bis 2007 Renditen zwischen 2,75 % und 4,75 % jährlich. Bei laufender Wiederanlage - von der ausgegangen werden kann - hätte der Kläger bis 1.1.2002 4.472,10 EUR erwirtschaftet und danach bei einer Neu-Investition in Bundesschätze bis 1.2.2007 weitere 3.100,22 EUR, insgesamt also 7.572,32 EUR.
43 
c) Grundsätzlich sind im Rahmen der Schadensberechnung vorteilhafte Umstände, die mit dem schädigenden Ereignis in einem qualifizierten Zusammenhang stehen, zu berücksichtigen, soweit ihre Anrechnung dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entspricht und weder den Geschädigten unzumutbar belastet noch den Schädiger unbillig entlastet (BGH WM 2002, 813 m.w.Nachw.).
44 
Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH sind auf diesen Schaden im Wege des Vorteilsausgleichs die aufgrund der Anlage erzielten, dauerhaften Steuervorteile anzurechnen, sofern die Ersatzleistung nicht ihrerseits zu versteuern ist (BGHZ 159, 280, 294; BGH ZIP 2004, 1394, 1400; ZIP 2005, 254; ZIP 2006, 573; BGHZ 172, 147 = ZIP 2007,1200, 1202).
45 
Das erscheint auch im vorliegenden Fall bei einer wertenden Betrachtung nicht unbillig. Es ist davon auszugehen, dass der Wunsch nach einer Steuerersparnis zumindest mitursächlich für die Anlageentscheidung war. Nach dem Vortrag der Beklagten sind auch Steuervorteile entstanden. Darlegungs- und Beweislast für die anzurechnenden Steuervorteile treffen die Beklagte, wobei der Kläger selbst eine sekundäre Darlegungslast hat (vgl. BGHZ 140, 156, 158; Zöller/Greger, ZPO 27. Aufl., vor § 284 Rdn. 34). Nur er verfügt über die insoweit erforderlichen Kenntnisse. Deshalb ist er gehalten, die für die Berechnung der etwaigen Steuervorteile nötigen Daten mitzuteilen. Das ist geschehen. Der Kläger räumt ein, steuerliche Vorteile von 2.547,78 EUR erzielt zu haben. Einen größeren Vorteil vermag die Beklagte nicht konkret darzutun.
46 
Der Kläger kann sich angesichts seiner Darstellung des entgangenen Gewinns nicht (mehr) darauf berufen, er hätte eine andere steuerbegünstigte Anlage getätigt. Eine Nichtanrechnung der Vorteile ist damit nicht zu rechtfertigen (BGH WM 2006, 174; BGH - 6.2.2006 - II ZR 329/04). Eine steuerliche Nachbelastung ist nicht zu befürchten.
47 
Ausschlaggebend ist hier der Ablauf der 10- Jahres - Frist des § 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Die Rückabwicklung des Immobilienfondsgeschäftes stellt kein steuerpflichtiges Veräußerungsgeschäft dar (BFH NJW 2006, 3743). Der Erwerb der Fondsanteile datiert aus dem Jahre 1995.
48 
Anzurechnen ist darüber hinaus der Betrag von 613,55 EUR, den der Kläger insgesamt als Ausschüttung erhalten hat.
49 
Damit ergibt sich insgesamt ein an den Kläger zu erstattender Betrag von 15.148,12 EUR.
III.
50 
Der Senat sieht davon ab, auf die vielfältigen weiteren vom Kläger als Prospektfehler oder unterlassene Risikoaufklärung der Beklagten angeführten Punkte einzugehen, die Gegenstand der Erörterung mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung waren. Es kommt insoweit auf die rechtliche Bewertung des Senats und die jeweils gesondert zu prüfende Frage der Verjährung für die Entscheidung nicht mehr an.
51 
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erging gemäß §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
52 
Die Voraussetzungen einer Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO sind nach Auffassung des Senats nicht gegeben.

Gesetz über den Lastenausgleich

Lastenausgleichsgesetz - LAG

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 31 Verordnungsermächtigung zu den Mitteilungspflichten nach der Verordnung (EU) Nr. 648/2012

Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Unterrichtung nach Artikel 4a Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a oder nach Artikel 10 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a sowie der Nachweise nach Artikel 4a Absatz 2 Unterabsatz 1 oder nach Artikel 10 Absatz 2 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen.

Gesetz über den Wertpapierhandel

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG

Art. 1 dient auch der Umsetzung der Richtlinie 88/627/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 12. Dezember 1988 über die bei Erwerb oder Veräußerung einer bedeutenden Beteiligung an einer börsennotierten Gesellschaft zu veröffentlichenden Informationen (ABl. EG Nr. L 348/62) und der Richtlinie 89/592/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 13. November 1989 zur Koordinierung der Vorschriften betreffend Insidergeschäfte (ABl. EG Nr. L 334/30).

Gesetz über den Lastenausgleich

Lastenausgleichsgesetz - LAG

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Gesetz über den Wertpapierhandel

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG

Art. 1 dient auch der Umsetzung der Richtlinie 88/627/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 12. Dezember 1988 über die bei Erwerb oder Veräußerung einer bedeutenden Beteiligung an einer börsennotierten Gesellschaft zu veröffentlichenden Informationen (ABl. EG Nr. L 348/62) und der Richtlinie 89/592/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 13. November 1989 zur Koordinierung der Vorschriften betreffend Insidergeschäfte (ABl. EG Nr. L 334/30).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 276 Verantwortlichkeit des Schuldners

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 282 Schadensersatz statt der Leistung wegen Verletzung einer Pflicht nach § 241 Abs. 2

Verletzt der Schuldner eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn ihm die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zuzumuten ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 15. Juli 2009 - 9 U 164/07

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Ravensburg vom 24.8.2007 abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 15.148,12 EUR nebst jährlichen Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 8.6.2006 zu zahlen Zug um Zug gegen Übertragung des Treuhandkommanditanteils des Klägers an der ... Anlage Nr. 35 „B., F.“ mit der Stammnummer....

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen tragen der Kläger 10 %, die Beklagte 90 %.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert: 16.769,36 EUR, Beschwer beider Parteien unter 20.000.- EUR

Gründe

 
I.
1 
Der Kläger verlangt Schadensersatz von der beklagten ... Bank wegen einer nach seiner Auffassung fehlerhaften Anlageberatung im November 1995, die zu seinem Beitritt vom 6.12.1995 zu der ... Gesellschaft Nr. 35 „B., F.“ ... und... (künftig: Fonds) mit einer Einlage von 20.000.- DM zuzüglich 5 % Agio führte. Die Beratung war auf der Grundlage des im Dezember 1994 herausgegebenen Emissionsprospekts erfolgt. Der Fonds erwirtschaftete zu keinem Zeitpunkt die prospektierten Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung aus den beiden in B. und F. erworbenen und bebauten Immobilien.
2 
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
3 
Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 16.769,36 EUR nebst Verzugszinsen hieraus seit 8.6.2006 zu bezahlen Zug um Zug gegen Übertragung seiner Treuhandkommanditanteile.
4 
Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen, weil Schadensersatzansprüche des Klägers mit Ablauf des 31.12.2004 verjährt seien. Soweit sich der Kläger auf unzutreffende Wirtschaftlichkeitsprognosen stütze, habe die negative Entwicklung des Fonds, insbesondere seiner unzulänglichen Mieteinnahmen, spätestens 2001 dem Rechenschaftsbericht für 1999 entnommen werden müssen. Sollte der Kläger den Rechenschaftsbericht nicht zur Kenntnis genommen oder ihm keine Bedeutung beigemessen haben, habe er in höchstem Maße leichtsinnig und gedankenlos gehandelt und somit grob fahrlässig. Auf die Vielzahl der vom Kläger beanstandeten Prospektfehler geht das Landgericht nicht ein, sondern vertritt die Auffassung, dass der Kläger, der (wegen eines erkannten Beratungsfehlers) zu einem bestimmten Zeitpunkt gehalten sei, sich zu einer Klageerhebung zu entscheiden, sich ohnehin von einem Rechtsanwalt beraten lassen müsse, der wiederum alle schon bekannten und noch zu ermittelnden Umstände aufklären müsse. Die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB seien nicht erst dann erfüllt, wenn eine Partei sich anwaltlich beraten lasse, sondern in dem Moment, in dem die Partei frühestens Klage hätte erheben können.
5 
Dieses Urteil wurde dem Kläger am 17.9.2007 zugestellt. Seine Berufung ging am 17.10.2007 bei Gericht ein und wurde innerhalb verlängerter Frist mit einer Begründung versehen.
6 
Der Kläger wendet sich gegen die Auffassung des Landgerichts, nach welcher es für den Beginn der Verjährungsfrist nicht darauf ankomme, wann die jeweiligen Umstände, die einzelne Aufklärungspflichtverletzungen oder Beratungsfehler begründeten, tatsächlich bekannt wurden, sondern dass bei wirtschaftlichem Misserfolg eines Fonds eine Ermittlung etwaiger haftungsbegründender Pflichtverletzungen mit fachkundiger Unterstützung zur Vermeidung der Feststellung grob fahrlässiger Unkenntnis verlangt werden müsse.
7 
Der Kläger wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen zu den nach seiner Auffassung festzustellenden vielfältigen Beratungsfehlern (u.a. fehlende oder unzureichende Hinweise auf Totalverlustrisiko, fehlende Fungibilität der Anlage, Nachhaftungsgefahren, unschlüssige und zudem undurchsichtige (F.) und überteuerte (B.) Erwerbskosten bezüglich der Fondsimmobilien, überhöhte Mietzinserwartungen (B.), nicht offenbarte weiche Kosten, Vermittlerprovision der Beklagten aus Anlegergeldern, negative Pressestimmen, fehlerhafte Angaben zu Instandhaltungskosten, zu Geschäftstätigkeit und Verlusten des Fonds vor Umfirmierung und Prospektierung, persönliche und wirtschaftliche Verflechtungen der wesentliche Projektbeteiligten und die zentrale Rolle der ... Bank).
8 
Der Kläger beantragt,
9 
unter Abänderung des am 24.8.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Ravensburg die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 16.769,36 EUR nebst jährlichen Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8.6.2006 Zug um Zug gegen Übertragung des Treuhandkommanditanteils des Klägers an der ... Bank „B., F:“ mit der Stammnummer ... zu zahlen.
10 
Die Beklagte beantragt,
11 
die Berufung zurückzuweisen.
12 
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
13 
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der von den Parteien im zweiten Rechtszug gewechselten Schriftsätze verwiesen.
II.
14 
Die zulässige Berufung des Klägers erweist sich in der Sache als überwiegend begründet. Der Kläger kann von der Beklagten Schadensersatz verlangen, weil seine für ihn nachteilige Anlageentscheidung vom Dezember 1995 auf einer fehlerhaften Anlageberatung durch die Beklagte bzw. deren zuständigen Mitarbeiter beruht. Der Einwand der Verjährung ist jedenfalls für die nach Auffassung des Senats die Haftung begründende Pflichtverletzung nicht berechtigt. Der Höhe nach muss sich der Kläger die von ihm eingeräumten Steuerersparnisse unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen.
15 
1. Beratungsvertrag
16 
a) Zwischen den Parteien ist hinsichtlich der streitgegenständlichen Kapitalanlage stillschweigend ein Beratungsvertrag (BGHZ 123, 126, 128) zustande gekommen, nicht nur ein Vermittlungsverhältnis. Der Beratungsvertrag kommt regelmäßig bereits durch die tatsächliche Tätigkeit zustande. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. BGHZ 100, 117, 118 f.). Es ist für den Abschluss des Beratungsvertrages ohne Bedeutung, ob die Anleger von sich aus bei ihrer Geldanlage die Dienste und Erfahrungen der Beklagten in Anspruch nehmen wollten oder ob der Anlageberater der Beklagten die Anleger aufgefordert hat, ihn zu einem Gespräch über die Anlage aufzusuchen. Die sich anschließenden Verhandlungen hatten in jedem Fall eine konkrete Anlageentscheidung zum Gegenstand. Der Anlageberater der Beklagten stellte vorliegend dem Kläger den Anlageprospekt vor und unterstützte den Kläger bei dessen Entscheidung. Damit liegen die Voraussetzungen eines Beratungsvertrages vor.
17 
b) Die sich aus diesem Beratungsvertrag ergebende Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung geht weiter als die Auskunftspflicht eines Vermittlers. Eine Bank genügt ihrer Pflicht zur Prüfung der Kapitalanlage aus einem Beratungsvertrag nicht etwa bereits dadurch, dass sie eine bloße Plausibilitätsprüfung des Emissionsprospektes vornimmt. Eine solche Plausibilitätsprüfung kann allenfalls im Rahmen eines reinen Auskunftsvertrages ausreichend sein.
18 
In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Für den Umfang der Beratung ist hier insbesondere von Bedeutung, ob die beratende Bank das Anlageobjekt in ein von ihr zusammengestelltes Anlageprogramm aufgenommen und sie dieses zur Grundlage ihrer Beratung gemacht hat. Jedenfalls die – wie vorliegend - in ihr Anlageprogramm aufgenommenen Anlageprodukte muss sie einer eigenen Prüfung unterziehen. Der Anlageinteressent darf davon ausgehen, dass seine ihn beratende Bank, der er sich anvertraut, die von ihr in ihr Anlageprogramm aufgenommenen Kapitalanlagen selbst als "gut" befunden hat (BGHZ 123, 126, 129). Die Bank ist daher verpflichtet, eine Anlage, die sie empfehlen will, mit banküblichem kritischen Sachverstand zu prüfen (vgl. Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen S. 59, 71; BGH WM 2008, 2166).
19 
c) In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (vgl. BGH WM 1987, 531, 532). Bei der Verwendung eines Emissionsprospekts, der hier dem Kläger rechtzeitig zur Lektüre überlassen worden war, gilt es somit zu überprüfen, ob der Prospekt über das Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichtet (vgl. BGHZ 79, 337, 344; 116, 7, 12; 123, 106, 109 f; BGH NJW 2000, 3346; NJW 2006, 2042, 2043) und ihn über Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck vereiteln können (vgl. BGHZ 79, 337, 344; BGH NJW 1992, 228, 230). Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist dabei nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Fonds vermittelt (vgl. BGHNJW 1982, 2823, 2824).
20 
Kein Beratungsfehler ist allerdings darin zu sehen, dass die Beklagte ausschließlich „hauseigene“ Fondsanteile empfohlen hat. Maßgeblich für Kapitalanlageempfehlungen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr einer Bank ist grundsätzlich das von ihr zusammengestellte Anlageprogramm (vgl. BGHZ 123, 126, 129). Soweit bank-, konzern- oder institutsgruppeneigene Anlageprodukte wie etwa Fondsanteile vorhanden sind, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass solche Produkte, nicht aber vergleichbare konkurrierender Banken oder Institutsgruppen in das Anlageprogramm aufgenommen werden und die Bank nur solche Produkte, nicht aber Konkurrenzprodukte empfiehlt. Konkurrenzprodukte muss sie grundsätzlich nicht ebenfalls anbieten oder empfehlen (BGH WM 2007, 487).
21 
2. Rückvergütung
22 
Der streitgegenständliche Prospekt weist in mehrfacher Hinsicht unzulängliche Angaben zu anlageentscheidenden Umständen auf, auf welche der Kläger bei der Beratung hätte hingewiesen werden müssen. Zur Begründung der Haftung der Beklagten genügt aber bereits ein Beratungsfehler, der nicht dem Verjährungseinwand der Beklagten unterfällt. Ein solcher Fehler liegt vorliegend darin, dass die Beklagte nicht klarstellend die unzulänglichen Hinweise im Prospekt auf eine der Beklagten rückerstattete Vermittlungsprovision, die aus dem vom Kläger dem Fonds gezahlten Betrag stammte, durch die gebotene Aufklärung ergänzt hat.
23 
a) Entgegen der Ansicht der Beklagten muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen von der Fondsgesellschaft erhält. Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (vgl. bei Wertpapiergeschäften § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm eine bestimmte Anlage nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Diese Rechtsprechung beschränkt sich nicht auf Banken, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergüten (BGHZ 146, 235, 239), sondern ist auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden (BGH WM 2007, 487; WM 2009, 405). Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind (BGH WM 2007, 487).
24 
b) Der Prospekt enthält auf der Seite 19 einen „Investitions- und Finanzierungsplan“. Nach dem Finanzierungsplan setzt sich die Gesamtfinanzierung von 254 Mio. DM im Wesentlichen zusammen aus Beteiligungskapital von 168,6 Mio. DM und Fremdkapital. Eine klein gedruckte Anmerkung zum Beteiligungskapital lautet: „ Auf das Beteiligungskapital wird ein Agio von 5 % erhoben, das im Investitionsplan nicht enthalten ist. Dieser Betrag ist an die Fondsgesellschaft zu zahlen und steht zur Abdeckung weiterer Eigenkapitalbeschaffungskosten zur Verfügung.“ Im Investitionsplan findet sich unter der Rubrik Gesellschaftskosten die Position „Eigenkapitalbeschaffung  5.058 TDM“. Weitere Erläuterungen finden sich im Prospekt nicht. Zusätzliche Informationen erteilte auch die Beklagte nicht.
25 
Der Senat teilt nicht die Auffassung der Beklagten, damit sei hinreichend deutlich dargestellt, dass den beratenden Banken des genossenschaftlichen Finanzverbunds, somit auch der Beklagten, von dem Fonds als Vermittlungsprovision aus den vereinnahmten Zahlungen der beitretenden Anleger ein Betrag rückvergütet werde, der in der Höhe insgesamt 8 % der Einlagensumme entspricht. Eine Erläuterung findet sich auch nicht auf dem Zeichnungsschein, den der Kläger am 6.12.1995 unterzeichnete (K 1), auf welchem die Beklagte als Vermittlerbank auch nicht namentlich, sondern nur mittels ihrer Bankleitzahl erwähnt wird.
26 
Der Senat verkennt nicht, dass der BGH offenbar davon ausgeht, dass ein durchschnittlicher Anleger unter der Bezeichnung „Kosten der Beschaffung von Eigenkapital“ ausreichend sicher eine Umschreibung von Aufwendungen für die Vermittlung von Beitritten zur Fondsgesellschaft versteht, vgl. BGH ZIP 2007, 871; BGH BKR 2008, 199 ; BGHZ 158, 110, 121. Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, dass der Senat diese Auffassung jedenfalls für den vorliegenden Prospekt nicht teilt, in dem zwei unterschiedliche Begriffe, nämlich Beteiligungskapital und Eigenkapital ohne jede weitere Erläuterung verwendet werden. Denn richtig und vollständig wären die Prospektangaben nur, wenn ihnen ohne weiteres entnommen werden könnte, dass die eigene Hausbank, die dem Kläger gegenüber als Anlageberaterin aufgetreten und tätig geworden ist, diejenigen Kosten anteilig als Vermittlungsprovision erhält, die als solche der Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen sind und darüber hinaus den Betrag, den der Kläger wie alle anderen Anleger auch als Agio an den Fonds entrichtet hat.
27 
Das ist aber gerade nicht der Fall. Auch wenn unterstellt würde, es seien objektiv zutreffende und darüber hinaus auch verständliche Angaben wenigstens zur Gesamthöhe der Eigenkapitalbeschaffungskosten und zum Verwendungszweck des Agio enthalten, so wird doch nicht einmal ansatzweise deutlich, wer die Gelder kassiert. Das bleibt versteckt. Der Anleger kann dem Prospekt weder entnehmen, dass auch seine ... aus seiner Einlage und aus dem Agio und damit im Wege einer Rückvergütung eine Provision erhält noch in welcher Höhe dies geschieht.
28 
c) Zu Unrecht meint die Beklagte, das Urteil des BGH vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226) betreffe nur laufende Ausgabeaufschläge eines Aktienfonds, hier gehe es um eine einmalige Provision. Darin liegt kein erheblicher Unterschied zu dem vom BGH entschiedenen Fall, der den Erwerb eines Anteils an einem Investmentfonds betraf. Entscheidend ist nur, dass die Rückvergütung umsatzabhängig gewährt wird und deshalb objektiv einen Anreiz in sich trägt, das mit einer Provision verbundene Produkt bevorzugt zu empfehlen. Die Umsatzabhängigkeit liegt hier zumindest für den als Agio bezeichneten Betrag auf der Hand, dessen Höhe unmittelbar von der Höhe der gezeichneten Anlage abhängt und ist nach Darstellung der Beklagten auch im übrigen als ein Teilbetrag von weiteren 3 % des Beteiligungskapitals zu verstehen.
29 
Soweit die Beklagte darauf abstellen will, dass für Vermittlungsprovisionen unter 15 % keine Hinweispflicht bestehe (BGH WM 2007, 873; WM 2007, 1367), ist die Rechtslage durch den Beschluss des BGH vom 20.1.2009 (WM 2009, 405; ZIP 2009, 455) geklärt worden. Danach betrifft die Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH, nach der eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen unter 15 % nicht besteht (BGH ZIP 2007, 871), lediglich Informationspflichten aus einem Vermittlungs- oder Auskunftsvertrag. Die Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen besteht aber unabhängig von deren Höhe im Rahmen eines Beratungsvertrages. Bei der Rückvergütung geht es um die Aufdeckung einer Gefährdungssituation, bei der es nicht auf die Höhe der Provision ankommen kann.
30 
Überholt ist auch der weitere Einwand der Beklagten, die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten beschränke sich auf den Anwendungsbereich des WpHG, dem der Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds nicht unterfällt. Der BGH hat in der genannten Entscheidung auch deutlich gemacht, dass die in der Entscheidung vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226) herangezogene Norm des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG nur aufsichtsrechtlich zum Ausdruck bringe, was zivilrechtlich ein allgemein anerkannter Grundsatz sei, dass nämlich im Anlageberatungsverhältnis vertragswidrige Interessenkonflikte vom Berater zu vermeiden sind. Die Beklagte hatte als Beraterin die Interessen des Klägers zu wahren, nicht aber die eigenen. Von einem Berater erwartet ein Anleger auch nicht – wie bei einem Vermittler –, dass dieser anpreisend und werbend im Interesse eines Kapitalsuchers und in Verfolgung eigener Provisionsinteressen bestimmte Anlagen anbietet. Wollte die Beklagte vorliegend Interessenkonflikte, die mit einem Beratungsverhältnis nicht zu vereinbaren sind, nicht vermeiden, sondern sich solchen aussetzen, musste sie zumindest den Anlageinteressenten deutlich und unmissverständlich darauf hinweisen, dass auch eigene finanzielle Interessen die Anlageempfehlung beeinflussen könnten. Dazu war uneingeschränkt darüber aufzuklären, dass sie von dem Fonds das vom Kläger zu entrichtende Agio und aus der Einlage selbst einen weiteren Anteil, den die Beklagte mit 3 % angegeben hat, erhalten würde.
31 
d) Es steht somit fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Dazu bedarf es keines besonderen Vorbringens des Klägers. Das Verschulden ist durch die Pflichtverletzung indiziert. Dass ausnahmsweise die Voraussetzungen eines Nichtvertretenmüssens gegeben sind, muss die Beklagte darlegen und beweisen, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. § 282 BGB a.F.). Dies hat der BGH zuletzt mit Beschluss vom 12.5.2009 (XI ZR 586/07) nochmals verdeutlicht. Zu Unrecht meint die Beklagte sinngemäß, ein Verschulden sei auszuschließen, weil 1995 keine Bank habe damit rechnen müssen, dass 2009 eine immer schon übliche und unbeanstandete Praxis in Zweifel gezogen werde. Die Beklagte verkennt, dass die Verpflichtung eines Beraters, Interessenkonflikte zu vermeiden, nicht das Ergebnis einer Rechtsänderung oder einer grundlegenden Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist, sondern einen immer schon anerkannten zivilrechtlichen Grundsatz darstellt (BGH WM 2009, 405). Die Beklagte kann auch keine anders lautende Rechtsprechung benennen, die zum hier fraglichen Zeitpunkt (1995) allgemein akzeptiert gewesen wäre.
32 
e) Dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften oder unterlassenen Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist, entspricht ständiger Rechtsprechung des BGH. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Das heißt, dass die aufklärungspflichtige Beklagte beweisen muss, dass der Kläger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben und den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; BGHWM 2009, 789 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 863).
33 
Dass und gegebenenfalls weshalb der Kläger die Rückvergütungen im Aufklärungsfalle für irrelevant erachtet hätte, vermag die Beklagte konkret nicht darzutun und zu beweisen.
34 
3. Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist nicht verjährt.
35 
Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass auch in Übergangsfällen die subjektiven Voraussetzungen des § 199 BGB n.F. vorliegen müssen, somit Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Anspruchsvoraussetzungen (vgl. BGH WM 2007, 639: WM 207, 987; WM 2008, 89).
36 
Insoweit genügt aber nicht die Kenntnisnahme vom (drohenden) Scheitern des Projekts, sondern erforderlich ist die Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände und der Person des Schuldners. Das sind diejenigen Tatsachen, die die Tatbestandsmerkmale einer den Anspruch begründenden Norm oder einer den Anspruch begründenden Pflichtverletzung ausfüllen einschließlich der Kenntnis vom Eintritt des Schadens und der eigenen Schadensbetroffenheit (BGH NJW 1993, 648; 1996, 117). Bei Aufklärungspflichtverletzungen im Rahmen einer Beratung kommt es daher auf die Kenntnis der Umstände an, aus denen sich die Offenbarungspflicht und deren Verletzung ergeben (BGH NJW 1990, 2808; ZIP 2002, 1289; ZIP 2003, 940; ZIP 2003, 1782). Dem Landgericht kann nicht darin gefolgt werden, dass ausreichend bereits die Kenntnis von unzulänglichen Mieteinnahmen des Fonds und deren Abweichung von dem prospektierten Umfang sei und nicht auf einzelne Pflichtverletzungen eines Beraters abzustellen sei, weil sich ein Anleger ab der Kenntnisnahme des wirtschaftlichen Scheiterns der Anlage über alle etwaigen Pflichtenverstöße unter Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts Gewissheit verschaffen könne und müsse.
37 
Stützt der Kläger - wie vorliegend - seine Klage auf eine Mehrzahl von Aufklärungsfehlern bzw. von Prospektmängeln, muss zur Begründung des Verjährungseinwands konkret zu den Kenntnissen des Klägers von den die Merkmale des jeweiligen einzelnen Aufklärungsmangels ausfüllenden Umständen vorgetragen und Beweis angeboten werden. Da jede behauptete Pflichtverletzung einen eigenständigen Streitgegenstand bildet, ist auch jede mit ihrer eigenen Verjährungsfrist ausgestattet (BGH NJW 2000, 2678; Palandt-Heinrichs, 68. Auflage, § 204 BGB, Rn.13), so dass je gesondert für unterschiedliche Zeitpunkte von der beklagten Partei Kenntnis darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen ist (vgl BGH, Urteil vom 9.11.2007 , V ZR 25/07, WM 2008, 89). Auch ein einheitlicher Vorgang, der bei natürlicher Handlungseinheit Teilakte aufweist, beispielsweise beim Verschweigen mehrerer aufklärungsbedürftiger Umstände, beinhaltet mehrere Handlungen und damit mehrere voreinander abgrenzbare Beratungsfehler, die verjährungsrechtlich jeweils als neue selbständige Schädigungen zu sehen sind und die einen jeweils eigenständigen neuen Ersatzanspruch mit eigenem Lauf der Verjährungsfrist erzeugen.
38 
Hinsichtlich der von der Beklagten nicht offengelegten Rückvergütungen ist nicht ersichtlich oder konkret vorgetragen, dass der Kläger hiervon Kenntnis erlangt hätte, bevor er von seinen Prozessbevollmächtigten und von der Beklagten im vorliegenden Prozess hierauf hingewiesen wurde, somit nicht vor Anfang 2006. Soweit der Kläger selbst die Entwicklung des Fonds und Unzulänglichkeiten des Prospekts im Januar 2005 und im Februar 2005 (B 19, B 20) beanstandete, verdeutlichen seine Schreiben lediglich, dass ihm nicht bewusst war, dass seine Beraterin vom Fonds Provisionen erhalten hatte. Auch eine grob fahrlässige Unkenntnis muss sich der Kläger nicht entgegen halten lassen. Dass und in welchem Umfang seine Bank Provisionen aus dem von ihm eingesetzten Kapital erhielt, konnte er auch bei einer intensiven neuerlichen Lektüre des Prospekts nicht erkennen. Andere Informationsquellen, die ohne weiteres erreichbar gewesen wären, sind nicht ersichtlich.
39 
4. Der Höhe nach steht dem Kläger der beanspruchte Betrag nicht in voller Höhe zu.
40 
a) Der Schaden des Klägers besteht in seiner gezahlten Einlage abzüglich der Entnahmen (vgl. dazu BGH WM 2004, 1823; BGHZ 145, 121, 130; BGH ZIP 2005, 802, 803). Zu ersetzen hat die Beklagte dem Kläger die Summe, die er für den Erwerb des aus seiner Sicht wertlos gewordenen, von der Treuhandkommanditistin gehaltenen Fondsanteils aufgewendet hat. Das schließt über die Einlage von 20.000.- DM hinaus auch das Agio von 5 %, also von weiteren 1.000.- DM ein. Zu erstatten sind somit zunächst 10.737,13 EUR Zug um Zug gegen Übertragung der Anteilsrechte auf die Beklagte.
41 
b) Der Kläger kann darüber hinaus auch den Ersatz von entgangenem Gewinn beanspruchen. Soweit der Kläger ursprünglich eine erreichbare Rendite von pauschal 5 % jährlich für einen nicht genau benannten Zeitraum geltend gemacht hatte, war ihm nach dem erstmals vom Senat erteilten Hinweis auf die Unschlüssigkeit pauschaler Darlegungen Gelegenheit zu konkretem Vorbringen zu geben. Die ergänzte Darstellung ist hinreichend schlüssig und wird durch die vorgelegten Erhebungen der Bundesbank (BB 4) und den vorgelegten Depotauszug auch belegt. Danach kann mit der für § 252 BGB ausreichenden Sicherheit davon ausgegangen werden, dass der Kläger sein Geld rentierlich angelegt hätte. Dass der Erwerb von Bundesschatzbriefen als einer sicheren Geldanlage ins Auge gefasst worden wäre, ist hinreichend dadurch belegt, dass der Kläger diese Anlageform zuvor und in der Folgezeit mit weiteren Geldmitteln auch tatsächlich praktiziert hat. Seine Anlageausrichtung ist hinreichend aus der Zusammensetzung seines Depots 1993 und 1996 ersichtlich.
42 
Erzielbar waren eine Endrendite von 5,1 % jährlich im Zeitraum von 1996 bis 2001 und in den Folgejahren bis 2007 Renditen zwischen 2,75 % und 4,75 % jährlich. Bei laufender Wiederanlage - von der ausgegangen werden kann - hätte der Kläger bis 1.1.2002 4.472,10 EUR erwirtschaftet und danach bei einer Neu-Investition in Bundesschätze bis 1.2.2007 weitere 3.100,22 EUR, insgesamt also 7.572,32 EUR.
43 
c) Grundsätzlich sind im Rahmen der Schadensberechnung vorteilhafte Umstände, die mit dem schädigenden Ereignis in einem qualifizierten Zusammenhang stehen, zu berücksichtigen, soweit ihre Anrechnung dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entspricht und weder den Geschädigten unzumutbar belastet noch den Schädiger unbillig entlastet (BGH WM 2002, 813 m.w.Nachw.).
44 
Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH sind auf diesen Schaden im Wege des Vorteilsausgleichs die aufgrund der Anlage erzielten, dauerhaften Steuervorteile anzurechnen, sofern die Ersatzleistung nicht ihrerseits zu versteuern ist (BGHZ 159, 280, 294; BGH ZIP 2004, 1394, 1400; ZIP 2005, 254; ZIP 2006, 573; BGHZ 172, 147 = ZIP 2007,1200, 1202).
45 
Das erscheint auch im vorliegenden Fall bei einer wertenden Betrachtung nicht unbillig. Es ist davon auszugehen, dass der Wunsch nach einer Steuerersparnis zumindest mitursächlich für die Anlageentscheidung war. Nach dem Vortrag der Beklagten sind auch Steuervorteile entstanden. Darlegungs- und Beweislast für die anzurechnenden Steuervorteile treffen die Beklagte, wobei der Kläger selbst eine sekundäre Darlegungslast hat (vgl. BGHZ 140, 156, 158; Zöller/Greger, ZPO 27. Aufl., vor § 284 Rdn. 34). Nur er verfügt über die insoweit erforderlichen Kenntnisse. Deshalb ist er gehalten, die für die Berechnung der etwaigen Steuervorteile nötigen Daten mitzuteilen. Das ist geschehen. Der Kläger räumt ein, steuerliche Vorteile von 2.547,78 EUR erzielt zu haben. Einen größeren Vorteil vermag die Beklagte nicht konkret darzutun.
46 
Der Kläger kann sich angesichts seiner Darstellung des entgangenen Gewinns nicht (mehr) darauf berufen, er hätte eine andere steuerbegünstigte Anlage getätigt. Eine Nichtanrechnung der Vorteile ist damit nicht zu rechtfertigen (BGH WM 2006, 174; BGH - 6.2.2006 - II ZR 329/04). Eine steuerliche Nachbelastung ist nicht zu befürchten.
47 
Ausschlaggebend ist hier der Ablauf der 10- Jahres - Frist des § 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Die Rückabwicklung des Immobilienfondsgeschäftes stellt kein steuerpflichtiges Veräußerungsgeschäft dar (BFH NJW 2006, 3743). Der Erwerb der Fondsanteile datiert aus dem Jahre 1995.
48 
Anzurechnen ist darüber hinaus der Betrag von 613,55 EUR, den der Kläger insgesamt als Ausschüttung erhalten hat.
49 
Damit ergibt sich insgesamt ein an den Kläger zu erstattender Betrag von 15.148,12 EUR.
III.
50 
Der Senat sieht davon ab, auf die vielfältigen weiteren vom Kläger als Prospektfehler oder unterlassene Risikoaufklärung der Beklagten angeführten Punkte einzugehen, die Gegenstand der Erörterung mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung waren. Es kommt insoweit auf die rechtliche Bewertung des Senats und die jeweils gesondert zu prüfende Frage der Verjährung für die Entscheidung nicht mehr an.
51 
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erging gemäß §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
52 
Die Voraussetzungen einer Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO sind nach Auffassung des Senats nicht gegeben.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.