Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Beschluss, 16. Dez. 2015 - 5 U 206/15

16.12.2015 00:00

Handels- und Gesellschaftsrecht

Tenor

: 1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 28. August 2015, Az. 3 O 282/14, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.

: 2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen vier Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

: 3. Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für den Berufungsrechtszug auf 36.681,53 € festzusetzen.

Gründe

: I.

1: Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Widerrufs.

2: Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochten Urteils Bezug genommen.

3: Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt: Die Beklagte habe sich in der mündlichen Verhandlung rügelos eingelassen, so dass die Zuständigkeit des Landgerichts gegeben sei. Die streitbefangene Belehrung entspreche nicht den gesetzlichen Vorgaben, weil durch die Verwendung des Wortes „frühestens“ der Fristbeginn unklar sei. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion könne sich die Beklagte nicht berufen, weil sie entgegen des im Zeitpunkt der Belehrung geltenden Musters gemäß Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der Belehrung nicht darauf hingewiesen habe, dass die vertraglichen Zahlungsverpflichtungen möglicherweise gleichwohl für den Zeitraum bis zum Widerruf zu erfüllen seien (Bearbeitungsvermerk Nr. 6). Das Widerrufsrecht sei nicht verwirkt. Die Beklagte habe sich nur vage zu den Voraussetzungen des Umstandsmoments erklärt. Vortrag, sie habe sich vorsorglich hinsichtlich eigener Ersatzansprüche gegen seinerzeit beratende Anwaltskanzleien abgesichert, sei sie nicht entgegengetreten. Dann sei aber davon auszugehen, dass sie von vornherein damit gerechnet habe, dass Anleger recht spät mit Ansprüchen an sie herantreten. Verbleibende Steuervorteile müsse der Kläger sich nicht anrechnen lassen.

4: Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten. Der Widerruf des Klägers sei unwirksam, weil die Widerrufsbelehrung hinreichend gewesen sei. Unter Bezugnahme auf erst- und zweitinstanzliche Urteile trägt die Beklagte ferner vor, ein Widerrufsrecht des Klägers sei darüber hinaus verwirkt. Sowohl das erforderliche Zeitmoment als auch das Umstandsmoment einer Verwirkung seien erfüllt. Dem Kläger sei unstreitig bereits vor Zeichnung der Beteiligung eine Widerrufsbelehrung erteilt worden. Selbst wenn man der Annahme des Klägers folgen würde, dass diese Widerrufsbelehrung den damaligen gesetzlichen Anforderungen nicht genügt habe, stünde doch fest, dass der Kläger über das Bestehen einer befristeten Möglichkeit, sich folgenlos von dem gesamten Geschäft zu lösen, informiert gewesen sei. Die erteilte Belehrung sei insbesondere nicht geeignet gewesen, den Kläger von einem etwa beabsichtigten Widerruf abzuhalten. Der Kläger habe auch spätestens seit 2011 Schreiben von Rechtsanwälten und/oder Anlegerschutzgemeinschaften erhalten, die Anlegerinnen und Anleger wiederholt zur „risikolosen“ Geltendmachung des Widerrufsrechts gegenüber der Beklagten „ermutigt" hätten. Damit habe der Kläger Monate vor Ausübung seines Widerrufsrechts von dessen Bestehen gewusst. Im Rahmen der Bewertung des Verhaltens des Klägers unter Vertrauensgesichtspunkten sei auf die Tatsache einzugehen, dass der Kläger sich an einer Publikumsgesellschaft beteiligt habe. Gerade die Wahrnehmung von Gesellschafterrechten in einer Publikumsgesellschaft nach außen hin verdeutliche das Festhaltenwollen der einzelnen Gesellschafter an der getroffenen Anlageentscheidung und könne nicht nur vom Unternehmer, sondern auch von der finanzierenden Bank dahingehend verstanden werden, dass der jeweilige Anleger an diesem Geschäft insgesamt festhalten wolle. Das gelte umso mehr, als der Kläger sogleich die mit der Beteiligung verbundenen Verlustzuweisungen und die hieraus resultierenden Steuererstattungen in Anspruch genommen habe, deren Grundlage nur eine dauerhafte Beteiligung an der Fondsgesellschaft sein könne. Dem Kläger gehe es auch nicht darum, ein Recht nachzuholen, das dem vom Gesetzgeber bezweckten Übereilungsschutz Rechnung trage. Zweck des Widerrufes sei gerade nicht, einem Verbraucher die Möglichkeit zu verschaffen, sich von einem Vertrag aus beliebigem Grund, insbesondere einem solchen, der mit der Ausgestaltung des Vertrages selbst gar nichts zu tun habe, zu lösen. Wäre es dem Kläger lediglich wichtig, Übereilungsschutz geltend zu machen, würde er erhaltene Steuervorteile an die Beklagte auskehren. Der Widerruf sei rechtsmissbräuchlich, weil der Kläger vermeintliche Formulierungsschwächen der Belehrung nutzen wolle, um aus der Investition zusätzlich Profit zu erlangen, indem er meine, im Rahmen der erstrebten Rückabwicklung zusätzlich auch die erzielten Steuervorteile behalten zu können.

5: Selbst ein unterstellt wirksamer Widerruf könne den Hauptklageantrag der Höhe nach nicht tragen. Der Zahlungsantrag sei unschlüssig, weil der Kläger sich die mit der Beteiligung erzielten Steuervorteile anrechnen lassen müsse, die ihm, wie seit den anerkennenden Steuerbescheiden des Finanzamtes München II geklärt sei, auch endgültig verbleiben würden; zu deren Bezifferung habe der Kläger entgegen seiner sekundären Darlegungslast der Beklagten keine Möglichkeit eingeräumt. Dass der Kläger mit der vorliegenden Beteiligung Verlustzuweisungen erzielt habe, die über die gesamte Zeichnungssumme hinausgegangen seien, sei unstreitig. Wenn aber Verlustzuweisungen über die Einlagesumme hinaus vorlägen, seien Steuervorteile nach einer aktuellen Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main anzurechnen. Insofern unterscheide sich der vorliegende Sachverhalt auch von der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Januar 2014 (XI ZR 495/12), bei der es zudem um einen Schadensersatzanspruch gegangen sei. Es gehe nicht an, dass derjenige, der noch Jahre nach Vertragsschluss aufgrund von Formulierungsnuancen einer Belehrung ein Widerrufsrecht gegenüber seinem Vertragspartner geltend mache, den um die Ausschüttungen gekürzten Eigenkapitalanteil zurückerhalte und gleichzeitig Steuervorteile behalten könne und hierdurch eine erhebliche Besserstellung erhalte.

6: Auf die von der Beklagten mit der Klageerwiderung gerügte fehlende internationale Zuständigkeit sei das Landgericht nicht eingegangen. Ferner sei der Beklagten seit dem vergangenen Jahr bekannt, dass sich zahlreiche Anleger im vorliegenden Verfahrenskomplex eines Prozessfinanzierers bedienten, an den sie vorprozessual ihre (vermeintlichen) Ansprüche abgetreten hätten. Dies sei auf Rüge der Beklagten aufzuklären gewesen.

7: Die Beklagte beantragt:

8: Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des LG Lübeck - 3 O 282/14 - vom 28. August 2015 im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

9: Die Klage wird abgewiesen.

10: Hilfsweise:

11: Es wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, sämtliche Steuervorteile, die er im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der M… Zweite Beteiligungs GmbH & Co. Verwaltungs KG (HL-Fonds Nr. 158) erzielt hat, an die Beklagte auszukehren, sobald und soweit über diese Steuervorteile bestandskräftige Steuerbescheide vorliegen und soweit ihm die Steuervorteile nach Abzug einer etwaigen Besteuerung von Beträgen, die im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits zugesprochen werden sollten, verbleiben.

12: Der Kläger hat noch keinen Antrag angekündigt.

: II.

13: Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Die Berufung hat nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 ZPO). Auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen. Zur Berufungsbegründung vom 2.. Dezember 2015 ist ergänzend Folgendes auszuführen:

14: 1. Internationale Zuständigkeit

15: Die internationale Zuständigkeit ist gegeben.

: a)

16: Das Landgericht ist allerdings rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, die Zuständigkeit werde bereits dadurch begründet, dass die Beklagte sich in der mündlichen Verhandlung rügelos eingelassen habe (§ 39 ZPO). Da die Beklagte bereits mit der Klageerwiderung die Zuständigkeit gerügt hatte, musste sie in der mündlichen Verhandlung die Zuständigkeitsrüge weder ausdrücklich erheben, noch auf eine gesonderte Protokollierung dringen. Ausreichend ist dann die - auch konkludente - Bezugnahme auf den entsprechend vorbereitenden Schriftsatz, wobei davon auszugehen ist, dass die mündliche Verhandlung sich im Zweifel auf den gesamten bis dahin angefallenen Akteninhalt erstreckt (Toussaint in: BeckOK, ZPO (2015), § 39 Rn. 12 mwN).

: b)

17: Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sich aber aus dem Verbrauchergerichtsstand der Art. 15, 16 Abs. 1 EuGVVO in der bis zum 9. Januar 2015 geltenden Fassung (Verordnung (EG) Nr. 44/2001, Brüssel-I Verordnung). Die alte Fassung der EuGVVO findet gemäß Art. 66 Abs. 1 EuGVVO in der ab dem 10. Januar 2015 geltenden Fassung (Verordnung (EU) Nr. 1215/2012, Brüssel-Ia Verordnung) Anwendung.

18: 2. Aktivlegitimation

19: Zweifel an der Aktivlegitimation des Klägers hat der Senat nicht. Die entsprechenden Behauptungen der Beklagten speisen sich aus Vermutungen, die sich allein auf Vorkommnisse in Parallelverfahren gründen. Einen Schluss auf eine fehlende Aktivlegitimation lassen die Behauptungen der Beklagten nicht zu. Vielmehr wird der hiesige Kläger nach dem Vortrag der Beklagten gerade nicht von Prozessbevollmächtigten vertreten, deren Mandanten in Parallelfällen eingeräumt haben sollen, ihre Rechte an einen Prozessfinanzierer abgetreten zu haben. Dass den hiesigen Prozessbevollmächtigten Mandanten durch eine Anlageberatung „zugeführt“ worden sein sollen, führt nicht zu einer fehlenden Aktivlegitimation des Klägers. Dem Antrag, den Kläger als Partei zu vernehmen, ist deshalb als Beweisermittlungsantrag nicht nachzugehen.

20: 3. Widerrufsrecht

21: Dem Kläger steht nach rechtzeitigem Widerruf seiner zum Abschluss des streitgegenständlichen Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten Willenserklärung ein Rückabwicklungsanspruch nach §§ 346 Abs. 1, 2. Var., 355, 357, 358 Abs. 2 Satz 1, 495 Abs. 1, 491 BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) zu (a.). Das Widerrufsrecht ist nicht verwirkt, seine Ausübung ist nicht rechtsmissbräuchlich (b.).

: a)

22: Die streitige Widerrufsbelehrung belehrte den Kläger nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht.

23: Mit der diesbezüglichen Argumentation des Landgerichts setzt sich die Beklagte in ihrer Berufung nicht auseinander. Sie beschränkt sich vielmehr darauf, auf zwei Urteile des Landgerichts München und des Landgerichts Regensburg zu verweisen. Das zitierte Urteil des Landgerichts München verkennt indes die höchstrichterliche Rechtsprechung, indem es entgegen der insoweit eindeutigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Formulierung „frühestens mit Erhalt der Belehrung" für ordnungsgemäß erachtet. Das Landgericht Regensburg lässt die Wirksamkeit der Belehrung im Ergebnis dahinstehen. Im Übrigen - namentlich zur fehlenden Gesetzlichkeitsfiktion - kann auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden, die aus Sicht des Senats nicht zu beanstanden sind.

: b)

24: Auch die Ausführungen des Landgerichts zur fehlenden Verwirkung und zum fehlenden Rechtsmissbrauch sind rechtsfehlerfrei. Das Widerrufsrecht ist nicht verwirkt, seine Ausübung ist nicht rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB). Ein Ausschluss des - nach dem Gesagten zum Zeitpunkt des erfolgten Widerrufs noch bestehenden - Widerrufsrechts wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB liegt nicht vor.

: aa)

25: Das Widerrufsrecht des Klägers ist nicht verwirkt.

: (1)

26: Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit, das Recht geltend zu machen, längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten der Berechtigten entnehmen durften, dass diese ihr Recht nicht mehr geltend machen werden, sich deshalb hierauf eingerichtet haben und die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, juris Rn. 23; Urteil vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 10/11, juris Rn. 20 f.; Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, Rn. 20; Urteil vom 29. Januar 2013 - EnZR 16/12, Rn. 13).

27: Gerade im Anwendungsbereich von Verbraucherschutzrechten und damit zusammenhängenden Widerrufsrechten ist dies zwar grundsätzlich möglich (BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, juris Rn. 14; Urteil vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, juris Rn. 22 ff.; Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, juris Rn. 24 ff.), es sind jedoch strenge Anforderungen an eine Verwirkung zu stellen (OLG Frankfurt, Urteil vom 26. August 2015 - 17 U 202/14, juris Rn. 34). Die mit der unterlassenen oder nicht ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung verbundenen Nachteile hat grundsätzlich der Geschäftspartner des Verbrauchers zu tragen. Die bloße Dauer zwischen dem widerrufenen Geschäft und dem Widerruf reicht für eine Verwirkung nicht aus (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, juris Rn. 23 f.). Zwischen dem Umstands- und dem Zeitmoment besteht jedoch eine Wechselwirkung insofern, als der Zeitablauf umso kürzer sein kann, je gravierender die sonstigen Umstände sind, und dass umgekehrt an diese Umstände desto geringere Anforderungen gestellt werden, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2005 - XII ZR 224/03, NJW 219, 220).

: (2)

28: Das Zeitmoment ist vorliegend erfüllt, denn nach dem Vertragsschluss im Dezember 2004 sind bis zum Widerruf mit Schreiben vom 16. Oktober 2012 fast acht Jahre vergangen.

: (3)

29: Das Umstandsmoment liegt hingegen nicht vor. Dass die Beklagte bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Klägers entnehmen durfte, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, sich deshalb hierauf eingerichtet hat und die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt, ist nicht zu erkennen. Inwiefern die Beklagte sich tatsächlich darauf eingerichtet hat, dass der Kläger sein Widerrufsrecht nicht mehr geltend machen werde, trägt die Beklagte überdies nicht vor.

30: Die Beklagte beruft sich insofern insbesondere darauf, der Kläger sei auch durch die angeblich fehlerhafte Belehrung über ein Widerrufsrecht dennoch grundsätzlich belehrt gewesen, zumindest habe er spätestens im Jahr 2011 durch Schreiben von Anwaltskanzleien von einem angeblich ihm zustehenden Widerrufsrecht erfahren. Diese Auffassung widerspricht nach Auffassung des Senats dem Gesetz und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Das Gesetz unterscheidet allein zwischen wirksamer und unwirksamer Belehrung. Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, die Widerrufsfrist beginne mangels ordnungsgemäßer Belehrung nicht zu laufen, weil der Verbraucher bzw. die Verbraucherin - schlicht - nicht (hinreichend) belehrt sei (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, juris Rn. 14, 23 f.). Eine „teilweise" oder „grundsätzliche" Belehrung kennen weder das Gesetz noch die höchstrichterliche Rechtsprechung. In der Möglichkeit, selbst nach längerer Zeit einen Vertrag noch widerrufen zu können, liegt die gesetzlich gewollte Folge nicht nur einer gänzlich unterbliebenen, sondern auch einer unzureichenden Information, für die der Darlehensgeber die alleinige Verantwortung trägt (BGH, Beschluss vom 13. Januar 1983 - III ZR 30/82, juris Rn. 4; Urteil vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 113/85, juris Rn. 18; Urteil vom 16. April 1986 - VIII ZR 79/85, juris Rn. 19; Urteil vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, juris Rn. 23 f.; Urteil vom 16. Oktober 2013 - IV ZR 52/12, Rn. 24). Einen Anspruch auf die sofortige Geltendmachung eines Rechts - hier des Widerrufsrechts - gibt es nicht.

31: Dazu, dass bzw. wie sie sich tatsächlich darauf eingerichtet habe, dass der Kläger sein Widerrufsrecht nicht mehr ausüben werde, trägt die Beklagte auch in der Berufungsinstanz nicht substantiiert vor. Allein der Hinweis darauf, der Kläger habe jahrelang den Finanzierungsvertrag vollzogen, reicht dafür nicht aus, denn dieser Aspekt ist bereits im Zeitmoment enthalten. Überdies führte selbst eine vollständige Vertragsabwicklung nicht zu einem Erlöschen des Widerrufsrechts; das ergibt sich daraus, dass eine entsprechende Anwendung der Regelungen in den § 7 Abs. 2 VerbrKrG, § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nach Außerkrafttreten dieser Gesetze nicht mehr möglich ist (BGH, Urteil vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11, Rn. 37). Diese gesetzgeberische Entscheidung kann nicht mit dem Institut der Verwirkung umgangen werden. Insofern greift auch das Schutzzweckargument der Beklagten zu kurz. Zudem spricht der Umstand, dass sich die Beklagte eigene Regressansprüche gegen damals beratende Kanzleien abgesichert hat, gerade dafür, dass sie damit gerechnet hat, in Anspruch genommen zu werden. Auf dieses, auch vom Landgericht herangezogenen Argument geht die Beklagte in der Berufung nicht ein.

32: Ohne im Einzelnen auf alle von der Beklagten herangezogenen Rechtsprechungsnachweise einzugehen, weist der Senat schließlich noch darauf hin, dass es in der Entscheidung des Oberlandesgerichts München (Beschluss vom 1. Juni 2015 - 25 U 3379/14, juris Rn. 29) nicht um die fehlerhafte Belehrung über ein Widerrufsrecht ging. Vielmehr war dort ordnungsgemäß belehrt worden, der Versicherungsnehmer berief sich Jahre später aber darauf, der Vertrag sei gemeinschaftsrechtswidrig zustande gekommen.

: bb)

33: Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten bzw. eine unzulässige Rechtsausübung des Klägers (außerhalb einer Verwirkung) vermag der Senat ebenfalls nicht erkennen. Ein Ausschluss des Widerrufsrechts wegen unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) kann nur unter dem Gesichtspunkt besonderer Schutzbedürftigkeit des Unternehmers in Betracht kommen, etwa bei arglistigem Handeln des Verbrauchers gegenüber dem Unternehmer (BGH, Urteil vom 25. November 2009 - VIII ZR 318/08, Rn. 20). Das ist hier nicht der Fall. Die mit der unterlassenen oder nicht ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung verbundenen Nachteile hat vielmehr grundsätzlich der Geschäftspartner des Verbrauchers oder der Verbraucherin zu tragen (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, juris Rn. 23 f.; OLG Frankfurt, Urteil vom 26. August 2015 - 17 U 202/14, juris Rn. 34). Das Motiv für den Widerruf, der nicht begründet werden muss, spielt bei Ausübung des Widerrufsrechts grundsätzlich keine Rolle, steht ihr insbesondere nicht entgegen.

34: 4. Rechtsfolgen

35: Von den dem Kläger zu erstattenden Zahlungen (abzüglich der unstreitigen Ausschüttungen) sind Steuervorteile nicht anspruchsmindernd in Abzug zu bringen. Im Übrigen wird die Höhe des geltend gemachten Anspruchs mit der Berufung nicht angegriffen.

36: Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder die Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten. Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch von Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die Geschädigte infolge der Schädigung erspart haben (BGH, Urteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04, juris Rn. 7 mwN; Urteil vom 19. Juni 2008 - VII ZR 215/06, Rn. 6 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, Rn. 35 mwN; Urteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 495/12, Rn. 12).

: a)

37: Für die auf einen Schadensersatzanspruch des Anlegers oder der Anlegerin gestützte Rückabwicklung einer Kapitalanlage in Form einer Unternehmensbeteiligung hat der Bundesgerichtshof mehrfach entschieden, dass eine Anrechnung von Steuervorteilen nicht in Betracht kommt, wenn zufließende Beträge ihrerseits der Besteuerung unterliegen, es sei denn, dem Anleger sind „außergewöhnlich hohe Steuervorteile" verblieben (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, Rn. 36 ff; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, Rn. 8 ff; Urteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 495/12, Rn. 10 ff., jeweils mwN).

38: Diese Rechtsprechung ist im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 287 ZPO durch den Gedanken ergänzt worden, eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage würde angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig unverhältnismäßigen Aufwand erfordern. Daher sei eine nähere Berechnung nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe (u.a. BGH, Urteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04, juris Rn. 8).

: b)

39: Entscheidend ist vorliegend, dass der Bundesgerichtshof im Urteil vom 24. April 2007 (XI ZR 17/06, Rn. 20 ff.) ausdrücklich die „Anrechnung von Steuervorteilen im Wege der Vorteilsausgleichung ... grundsätzlich (als) ein Institut des Schadensersatzrechts" erkannt, gleichzeitig aber entschieden hat, dass der diesem Institut zugrunde liegende Rechtsgedanke, dass Geschädigte für erlittene Nachteile zu entschädigen sind, aber aus einem schädigenden Ereignis keinen Gewinn erzielen sollen, auf den Rückforderungsanspruch entsprechend zu übertragen ist. Infolge dieser tragenden Erwägung des Bundesgerichtshofs, dass die schadensersatzrechtlichen Grundsätze auf den Anspruchsumfang bei Rückabwicklung nach Widerruf übertragen werden können, sind die Folgeentscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 15. Juli 2010 (III ZR 336/08, Rn. 36 ff), vom 1. März 2011 (XI ZR 96/09, Rn. 8 ff.) sowie vom 28. Januar 2014 (XI ZR 495/12, Rn. 10 ff.) zur grundsätzlichen Nichtanrechenbarkeit von Steuervorteilen im Rahmen des Schadensersatzes gleichfalls auf das Widerrufsrecht zu übertragen.

40: Nach Auffassung des Senats zeigen die genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, dass entsprechend der Vorgabe aus dem Urteil vom 24. April 2007 (XI ZR 17/06, Rn. 20 ff.) im Recht der Rückabwicklung nach Widerruf hinsichtlich der Anrechnung von Steuervorteilen die gleichen Maßstäbe zu gelten haben wie bei der Rückabwicklung im Wege des - auf das negative Interesse gerichteten - Schadensersatzes (so auch OLG München, Urteil vom 17. Januar 2012 - 5 U 2167/11, juris Rn. 55; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Dezember 2011 - 6 U 79/11, juris Rn. 52; OLG Frankfurt, Urteil vom 8. Februar 2012 - 19 U 26/11; OLG Frankfurt, Urteil vom 7. März 2014 - 19 U 275/12, juris Rn. 46; Urteil vom 24. November 2014 - 23 U 41/14, juris Rn. 59).

: c)

41: Dies führt dazu, dass im vorliegenden Fall der Kläger sich die erhaltenen Steuervorteile nicht in Abzug bringen lassen muss.

42: Die Beklagte hat vorgetragen, die Verlustzuweisungen, welche dem Kläger verblieben, beliefen sich auf mehr als die Summe seiner Gesamtbeteiligung am streitgegenständlichen Fonds. Außergewöhnliche Steuervorteile könnten nach Auffassung des BGH dann vorliegen, wenn der Steuervorteil über die Höhe der Einlageleistung des Anlegers hinausgeht.

43: Hat der geschädigte Anleger Verlustzuweisungen steuermindernd geltend gemacht, sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, unabhängig von deren Höhe, außergewöhnliche Steuervorteile zu verneinen, wenn der Anleger in Folge der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung dieselben Beträge zu versteuern hat, auf deren Grundlage er zuvor Steuervorteile erlangt hat (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, Rn. 55; Urteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 495/12, Rn. 14). Zu berücksichtigen sind insoweit nicht lediglich die erstmalige Verlustzuweisung einerseits und die Besteuerung der Rückabwicklung andererseits, sondern darüber hinaus auch sämtliche weiteren steuerwirksamen Gewinn- und Verlustanteile des Anlegers während der Dauer seiner Beteiligung (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, Rn. 50). Dazu gehören auch steuerliche Nachteile, die dem geschädigten Anleger im Zusammenhang mit der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage entstehen (BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77, juris Rn. 56 ff.; Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88, juris Rn. 6 ff.; Urteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04, juris Rn. 8; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, Rn. 36; Urteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 495/12, Rn. 14, jeweils mwN). Solche Nachteile können insbesondere durch die - mit der Übertragung der Fondsbeteiligung verbundene - „Übernahme" eines negativen Kapitalkontos durch den Schädiger entstehen, weil der Anleger hierdurch einen Gewinn erzielt, den er versteuern muss (BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77, juris Rn. 56 ff.; Urteil vom 9. Dezember 1987 - IVa ZR 204/86, juris Rn. 4 ff.; Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88, juris Rn. 6, jeweils mwN; Urteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 495/12, Rn. 14; vgl. auch BFH, Beschluss vom 10. November 1980 - GrS 1/79, juris Rn. 49 ff.).

44: Ein negatives Kapitalkonto entsteht bei Fondskonstruktionen der vorliegenden Art, bei denen Anlegerinnen und Anleger Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielen und damit der Einkommensbesteuerung gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG unterliegen (BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77, juris Rn. 56 ff.; Urteil vom 9. Dezember 1987 - IVa ZR 204/86, juris Rn. 4 ff.; Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88, juris Rn. 6; Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, juris Rn. 27; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, Rn. 50), in erster Linie durch die anfänglichen Verlustzuweisungen. Es kann sich durch weitere im laufenden Geschäftsbetrieb anfallende Verluste weiter erhöhen, aber auch durch nicht ausgeschüttete Gewinne wieder verringern und sogar positiv werden.

45: Die Übertragung des Fondsanteils ist für die geschädigten Anlegerinnen und Anleger ein steuerbarer Vorgang, der im Fall eines negativen Kapitalkontos zu einem Gewinn führt, den sie versteuern müssen. Denn für sie ergibt sich ein - zu versteuernder - Veräußerungsgewinn nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Höhe des Betrages, um den der Veräußerungspreis (nach Abzug der Veräußerungskosten) den Buchwert übersteigt. Im Ergebnis ist dies die vom Schädiger (bzw. hier Schuldner der Rückabwicklungsforderung) zu zahlende Schadensersatzleistung / Rückgewährleistung zuzüglich des von diesem übernommenen negativen Kapitalkontos (BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 495/12, Rn. 16 mwN). Die Besteuerung des negativen Kapitalkontos im Rahmen der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung ist Folge der früheren Verlustzurechnung (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1987 - IVa ZR 204/86, juris Rn. 4 ff.). Der dem Anleger ursprünglich zugeflossene Steuervorteil wird dadurch gleichsam wieder rückgängig gemacht (BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77, juris Rn. 56 ff.; Urteil vom 28. Januar 2014 XI ZR 495/12, juris Rn. 16 mwN).

46: Ist dagegen das Kapitalkonto trotz der anfänglichen Verlustzuweisungen bei Übertragung des Fondsanteils nicht mehr negativ, weil dort in der Zwischenzeit nicht ausgeschüttete Gewinne angefallen sind, haben diese Gewinne in den betreffenden Veranlagungszeiträumen einkommenserhöhend gewirkt und die zuvor steuerrechtlich einkommensmindernd angesetzten Verluste insoweit kompensiert (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1987 - IVa ZR 204/86, juris Rn. 4 ff.). Für eine Anrechnung der Steuervorteile aus den Verlustzuweisungen bleibt dann kein Raum. Im Fall eines positiven Kapitalkontos haben Anlegerinnen und Anleger nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG die Schadensersatzleistung zwar nur unter Abzug des (positiven) Buchwerts des übertragenen Fondsanteils zu versteuern (BGH, Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88, juris Rn. 6 ff.); auch dadurch erlangen sie aber in schadensrechtlicher Hinsicht aus der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung keinen Vorteil, weil sie zuvor die Gewinne versteuern mussten (BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 495/12, Rn. 10 ff., 17).

47: Der Kläger wird die ihm zufließende Rückzahlungssumme ihrerseits zu versteuern haben. Da der Kläger hier aus der Beteiligung Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielte, unterliegt auch die Ersatzleistung der Steuerpflicht (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, Rn. 36; Urteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 495/12, Rn. 16 f.). Es ist nicht ersichtlich, dass hinsichtlich der Besteuerung ein relevanter Unterschied dahingehend vorliegen sollte, ob der dem Kläger zufließende Betrag aufgrund eines Schadensersatzanspruchs oder aufgrund einer Rückabwicklung nach Widerruf bezahlt wird (OLG München, Urteil vom 17. Januar 2012 - 5 U 2167/11, juris Rn. 58). Maßgeblich und ausreichend ist vielmehr, dass überhaupt eine Steuerpflicht besteht (was jedenfalls zu bejahen ist), ohne dass es auf deren konkrete Höhe ankäme.

48: Umstände, aus denen sich vorliegend ausnahmsweise etwas anderes ergeben könnte, hat die darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht vorgetragen. Insbesondere ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nichts anderes aus dem Umstand, dass die anfänglichen Verlustzuweisungen die Einlageleistung des Klägers erheblich übersteigen (bzw. über der Höhe der Gesamtanlage liegen). Ein dadurch entstandener und gegebenenfalls noch bestehender negativer Kapitalsaldo des Klägers unterläge als Teil des Veräußerungsgewinns der Besteuerung, wodurch der (noch bestehende) steuerliche Vorteil aus den Verlustzuweisungen kompensiert würde (BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 495/12, Rn. 21).

49: 5. Hilfswiderklage

50: Die Hilfsfeststellungswiderklage ist mangels Feststellungsinteresses unzulässig (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 14. April 2015 - 17 U 57/14, juris Rn. 56; zu schadensersatzrechtlichen Ansprüchen OLG Frankfurt, Urteile vom 26. August 2015 - 17 U 202/14, juris Rn. 44 und vom 27. März 2013 - 17 U 11/12, juris Rn. 133). Die Frage, ob sich der Kläger hinsichtlich seines Klageanspruchs im Wege der Vorteilsausgleichung Steuervorteile anrechnen lassen muss, ist Grundlage des einheitlich zu behandelnden Klageanspruchs des Klägers, über deren Bestehen oder Nichtbestehen bereits abschließend mit der Klage entschieden worden ist und die deshalb auch nicht Gegenstand einer Hilfswiderklage sein kann. Indem abschließend geklärt ist, dass eine Anrechnung von Steuervorteilen generell ausscheidet, kann die Beklagte damit keinen Anspruch auf etwaige nach der Besteuerung des Rückzahlungsanspruchs verbleibende Überschüsse geltend machen.

BGB

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwer

BGB

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

27.05.2020 16:33

Oberlandesgericht München

Tenor 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 12.08.2014, Aktenzeichen 1 O 3852/13, wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das in Ziffer 1 ge

07.05.2014 00:00

Bundesgerichtshof

Tenor Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 31. März 2011 wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich gegen die Verneinung eines Schad

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.: die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.: die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.: eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 14 Unternehmer

(1) Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.

(2) Eine rechtsfähige Personengesellschaft ist eine Personengesellschaft, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.: die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.: die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.: eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 39 Zuständigkeit infolge rügeloser Verhandlung

Die Zuständigkeit eines Gerichts des ersten Rechtszuges wird ferner dadurch begründet, dass der Beklagte, ohne die Unzuständigkeit geltend zu machen, zur Hauptsache mündlich verhandelt. Dies gilt nicht, wenn die Belehrung nach § 504 unterblieben ist.

Zivilprozessordnung

Bürgerliches Gesetzbuch

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.: Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.: Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.: Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.: Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.: Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.: Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.: Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.: der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.: Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.: Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.: Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.: Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.: Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Mai 2014 - IV ZR 76/11

Tenor

: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 31. März 2011 wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich gegen die Verneinung eines Schadensersatzanspruchs richtet.

: Im Übrigen sowie im Kostenpunkt wird das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens und des Verfahrens vor dem Gerichtshof der Europäischen Union, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

: Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Der Kläger verlangt von der Beklagten Rückzahlung von Versicherungsbeiträgen und Schadensersatz.

2: Er beantragte bei der Beklagten den Abschluss eines Rentenversicherungsvertrages mit Vertragsbeginn zum 1. Dezember 1998. Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen und die Verbraucherinformation erhielt er erst mit dem Versicherungsschein. Er wurde nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in drucktechnisch deutlicher Form über sein Widerspruchsrecht nach § 5a des Gesetzes über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz - VVG) in der Fassung des Dritten Gesetzes zur Durchführung versicherungsrechtlicher Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 21. Juli 1994 (BGBl. I S. 1630) belehrt.

3: Diese mehrfach geänderte und mit Ablauf des Jahres 2007 außer Kraft getretene Vorschrift hatte in der bis zum 31. Juli 2001 gültigen Fassung folgenden Wortlaut:

: "(1) Hat der Versicherer dem Versicherungsnehmer bei Antragstellung die Versicherungsbedingungen nicht übergeben oder eine Verbraucherinformation nach § 10a des Versicherungsaufsichtsgesetzes unterlassen, so gilt der Vertrag auf der Grundlage des Versicherungsscheins, der Versicherungsbedingungen und der weiteren für den Vertragsinhalt maßgeblichen Verbraucherinformation als abgeschlossen, wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb von vierzehn Tagen nach Überlassung der Unterlagen schriftlich widerspricht. …

: (2) Der Lauf der Frist beginnt erst, wenn dem Versicherungsnehmer der Versicherungsschein und die Unterlagen nach Absatz 1 vollständig vorliegen und der Versicherungsnehmer bei Aushändigung des Versicherungsscheins schriftlich, in drucktechnisch deutlicher Form über das Widerspruchsrecht, den Fristbeginn und die Dauer belehrt worden ist. Der Nachweis über den Zugang der Unterlagen obliegt dem Versicherer. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs. Abweichend von Satz 1 erlischt das Recht zum Widerspruch jedoch ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie."

4: Von Dezember 1998 bis Dezember 2002 zahlte der Kläger Versicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt 51.129,15 €. Nachdem er den Vertrag am 1. Juni 2007 gekündigt hatte, kehrte ihm die Beklagte im September 2007 einen Rückkaufswert von 52.705,94 € aus. Mit Schreiben vom 31. März 2008 erklärte der Kläger den Widerspruch nach § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. gegenüber der Beklagten und forderte sie zur Rückzahlung aller Beiträge nebst Zinsen auf.

5: Der Kläger meint, der Rentenversicherungsvertrag sei nicht wirksam zustande gekommen. Auch nach Ablauf der Frist des - gegen die unten genannten Richtlinien verstoßenden - § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. habe er den Widerspruch erklären können. Außerdem sei ihm die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihn vor Vertragsschluss nicht über Abschlusskosten, Provisionen, Stornokosten und deren Verrechnung nach dem Zillmerverfahren, die damit verbundenen Nachteile im Falle einer Kündigung sowie über die Berechnung der Überschussbeteiligung informiert habe.

6: Das Landgericht hat die Klage, mit der der Kläger in der Hauptsache unter Verrechnung des Rückkaufswerts weitere 22.272,56 € von der Beklagten verlangt hat, abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Diese Forderung verfolgt der Kläger mit der Revision weiter.

7: Der erkennende Senat hat mit Beschluss vom 28. März 2012 (VersR 2012, 608) dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung die Frage vorgelegt, ob Art. 15 Abs. 1 Satz 1 der Zweiten Richtlinie 90/619/EWG des Rates vom 8. November 1990 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (Lebensversicherung) und zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs sowie zur Änderung der Richtlinie 79/267/EWG (Zweite Richtlinie Lebensversicherung, ABl. L 330 S. 50) unter Berücksichtigung des Art. 31 Abs. 1 der Richtlinie 92/96/EWG vom 10. November 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (Lebensversicherung) sowie zur Änderung der Richtlinien 79/267/EWG und 90/619/EWG (Dritte Richtlinie Lebensversicherung, ABl. L 360 S. 1) dahin auszulegen ist, dass er einer Regelung - wie § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. - entgegensteht, nach der ein Rücktritts- oder Widerspruchsrecht spätestens ein Jahr nach Zahlung der ersten Versicherungsprämie erlischt, selbst wenn der Versicherungsnehmer nicht über das Recht zum Rücktritt oder Widerspruch belehrt worden ist. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat durch Urteil vom 19. Dezember 2013 (C-209/12, VersR 2014, 225) die Vorlagefrage bejaht.

Entscheidungsgründe

8: Die Revision ist bezüglich der Schadensersatzforderung als unzulässig zu verwerfen. Im Übrigen führt sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

9: A. Dieses hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - ausgeführt: Dem Kläger stehe kein Rückerstattungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu. Da er bei Antragstellung die Versicherungsbedingungen und die Verbraucherinformation noch nicht von der Beklagten erhalten habe, sei trotz der übereinstimmenden Willenserklärungen beider Vertragsparteien der Versicherungsvertrag zunächst schwebend unwirksam gewesen und hätte durch den Widerspruch des Klägers endgültig unwirksam werden können. Die Beklagte habe den Kläger nicht in drucktechnisch hervorgehobener Form über sein Widerspruchsrecht belehrt, so dass die Widerspruchsfrist gemäß § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. nicht in Gang gesetzt worden sei. Der Vertrag sei gemäß § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. erst ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie, d.h. spätestens mit Ablauf des Monats Januar 2000, rückwirkend endgültig wirksam geworden. Der lange nach Ablauf der Jahresfrist erklärte Widerspruch des Klägers habe hieran nichts mehr ändern können. Die Regelung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. sei unter Berücksichtigung des europäischen Rechts nicht zu beanstanden.

10: Der Kläger habe auch keinen Schadensersatzanspruch auf Rückzahlung der Prämien und Erstattung entgangener Zinsvorteile wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss.

11: B. Die unbeschränkt eingelegte Revision ist mangels Zulassung hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nicht zulässig. Sie ist nur statthaft, soweit das Berufungsgericht ein Widerspruchsrecht des Klägers und einen daraus abgeleiteten Anspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verneint hat. Es hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung beschränkt auf die Frage, ob die Vorschriften des § 5a VVG a.F. den Regelungen der Europäischen Union entsprechen, zugelassen. Diese im Tenor und in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils mit der gebotenen Deutlichkeit zum Ausdruck gebrachte Beschränkung der Revisionszulassung ist wirksam. Es geht nicht um eine - unzulässige - Beschränkung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen. Die zum Anlass für die Zulassung genommene Frage betrifft einen tatsächlich und rechtlich selbständigen, abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (vgl. Senatsurteil vom 17. September 2008 - IV ZR 191/05, VersR 2008, 1524 Rn. 7; BGH, Urteile vom 19. April 2013 - V ZR 113/12, NJW 2013, 1948 Rn. 9; vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, WM 2011, 2223 Rn. 18; Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5; jeweils m.w.N.). Der dem Bereicherungsanspruch zugrunde liegende Sachverhalt kann in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem für die Schadensersatzforderung maßgeblichen Prozessstoff beurteilt werden. Der - auf Vertragsaufhebung und Rückzahlung der Prämien gerichtete - Anspruch wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung, über den das Berufungsgericht entschieden hat, bestünde ungeachtet der Entscheidung zum Zustandekommen des Vertrags nach § 5a VVG a.F. und konnte daher von der Zulassung ausgenommen werden.

12: C. Die Revision ist, soweit sie zulässig ist, begründet. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann dem Kläger ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht versagt werden.

13: I. Der Kläger kann dem Grunde nach aus ungerechtfertigter Bereicherung Rückzahlung der an die Beklagte gezahlten Prämien verlangen, weil er diese rechtsgrundlos geleistet hat.

14: 1. Ein Rechtsgrund ergibt sich nicht aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Rentenversicherungsvertrag. Dieser ist auf der Grundlage des § 5a VVG a.F. nicht wirksam zustande gekommen, weil der Kläger mit seinem Schreiben vom 31. März 2008 rechtzeitig den Widerspruch erklärt hat.

15: a) Da die Beklagte dem Kläger bei Antragstellung die Versicherungsbedingungen nicht übergeben und eine den Anforderungen des § 10a des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) a.F. genügende Verbraucherinformation unterlassen hatte, hätte ein wirksamer Vertrag nur nach Maßgabe des § 5a VVG a.F. zustande kommen können. Diese Vorschrift regelte den Vertragsschluss nach dem so genannten Policenmodell. Der Antrag des Versicherungsnehmers stellte das Angebot zum Abschluss des Vertrages dar. Dieses nahm der Versicherer dadurch an, dass er dem Versicherungsnehmer mit der Versicherungspolice die Allgemeinen Versicherungsbedingungen und die für den Vertragsschluss maßgebliche Verbraucherinformation übersandte. Durch die Annahme kam der Vertrag aber noch nicht zustande; vielmehr galt er gemäß § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. erst dann als abgeschlossen, wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb von 14 Tagen nach Überlassen der Unterlagen widersprach. Bis zum Ablauf dieser Frist war von einem schwebend unwirksamen Vertrag auszugehen (vgl. dazu nur Vorlagebeschluss vom 28. März 2012 - IV ZR 76/11, VersR 2012, 608 Rn. 10; Senatsurteil vom 24. November 2010 - IV ZR 252/08, VersR 2011, 337 Rn. 22; jeweils m.w.N.).

16: Hier kann dahinstehen, ob das Policenmodell als solches mit den genannten Richtlinien unvereinbar ist und ob sich ein Versicherungsnehmer, der ordnungsgemäß über sein Widerspruchsrecht belehrt worden ist und die Versicherungsbedingungen sowie eine Verbraucherinformation erhalten hat, darauf nach Durchführung des Vertrages berufen könnte. Jedenfalls wurde die 14-tägige Widerspruchsfrist gegenüber dem Kläger nicht in Lauf gesetzt. Nach den für das Revisionsverfahren bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts belehrte die Beklagte den Kläger auch im Zuge der Annahme des Antrags und Übersendung des Versicherungsscheins nicht in drucktechnisch deutlicher Form i.S. von § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. über sein Widerspruchsrecht.

17: b) Für einen solchen Fall bestimmte § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F., dass das Widerspruchsrecht ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie erlischt. Nachdem der Kläger die erste von ihm geschuldete Prämie im Dezember 1998 gezahlt hatte, wäre nach dieser Bestimmung sein Recht zum Widerspruch längst erloschen gewesen, als er diesen im März 2008 erklärte. Indes bestand sein Widerspruchsrecht nach Ablauf der Jahresfrist und noch im Zeitpunkt der Widerspruchserklärung fort.

18: aa) Das ergibt sich aus einer richtlinienkonformen Auslegung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. auf der Grundlage der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Dezember 2013 (VersR 2014, 225).

19: (1) Dieser hat entschieden, dass Art. 15 Abs. 1 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung unter Berücksichtigung des Art. 31 der Dritten Richtlinie Lebensversicherung dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung wie § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. entgegensteht, nach der ein Rücktrittsrecht spätestens ein Jahr nach Zahlung der ersten Versicherungsprämie erlischt, wenn der Versicherungsnehmer nicht über das Recht zum Rücktritt belehrt worden ist (aaO Rn. 32).

20: (2) An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte gebunden. Sie sind nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union aufgrund des in Art. 288 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) verankerten Umsetzungsgebots und des aus Art. 4 Abs. 3 des Vertrages über die Europäische Union (EUV) folgenden Grundsatzes der Unionstreue zudem verpflichtet, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des ihnen dadurch eingeräumten Beurteilungsspielraums soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit ihr verfolgte Ziel zu erreichen (vgl. EuGH, Slg. 2004, I-8835 Rn. 113 - Pfeiffer u.a.; Slg. 1984, 1891 Rn. 26, 28 - von Colson u.a., jeweils m.w.N.). Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt von den nationalen Gerichten mehr als bloße Auslegung im engeren Sinne entsprechend dem Verständnis in der nationalen Methodenlehre. Er erfordert auch, das nationale Recht, wo dies nötig und nach der nationalen Methodenlehre möglich ist, richtlinienkonform fortzubilden (BGH, Beschluss vom 8. Januar 2014 - V ZB 137/12, juris Rn. 10; Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 30; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 21 m.w.N.; Riesenhuber/Roth, Europäische Methodenlehre 2. Aufl. 2010 § 14 Rn. 17 m.w.N.). Terminologisch unterscheidet der Gerichtshof der Europäischen Union nicht zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung (Riesenhuber/Neuner aaO § 13 Rn. 2; Riesenhuber/Roth aaO § 14 Rn. 17; Höpfner, RdA 2013, 16, 22 m.w.N.; Mörsdorf, ZIP 2008, 1409, 1415 m.w.N.). Allerdings findet die Pflicht zur Verwirklichung des Richtlinienziels im Auslegungswege zugleich ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten (BVerfG, NJW 2012, 669 Rn. 47 m.w.N.).

21: (3) Einer Auslegung im engeren Sinne ist § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. nicht zugänglich. Dem steht der eindeutige Wortlaut der Vorschrift entgegen. Sie bestimmte ein Erlöschen des Widerspruchsrechts unabhängig davon, ob der Versicherungsnehmer über dieses Recht belehrt war. Die Regelung ist aber richtlinienkonform teleologisch dergestalt zu reduzieren, dass sie im Anwendungsbereich der Zweiten und der Dritten Richtlinie Lebensversicherung keine Anwendung findet und für davon erfasste Lebens- und Rentenversicherungen sowie Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung (Art. 1 Ziffer 1 A bis C der Ersten Richtlinie 79/267/EWG des Rates vom 5. März 1979 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Direktversicherung (Lebensversicherung) i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 92/96/EWG des Rates vom 10. November 1992) grundsätzlich ein Widerspruchsrecht fortbesteht, wenn der Versicherungsnehmer nicht ordnungsgemäß über sein Recht zum Widerspruch belehrt worden ist und/oder die Verbraucherinformation oder die Versicherungsbedingungen nicht erhalten hat. Hingegen ist § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. - innerhalb seiner zeitlichen Geltungsdauer - für alle Versicherungsarten außerhalb des Bereichs der Richtlinien unverändert anwendbar.

22: (a) Die Vorschrift weist die für eine teleologische Reduktion erforderliche verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes auf (vgl. BGH, Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 31; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 22 m.w.N.).

23: (aa) Eine solche liegt vor, wenn das ausdrücklich angestrebte Ziel einer richtlinienkonformen Umsetzung durch die Regelung nicht erreicht worden ist und ausgeschlossen werden kann, dass der Gesetzgeber die Regelung in gleicher Weise erlassen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass sie nicht richtlinienkonform ist (BGH, Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 34; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 25 m.w.N.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 8. Januar 2014 - V ZB 137/12, juris Rn. 11). Eine planwidrige Regelungslücke ist nicht nur dann gegeben, wenn Wertungswidersprüche zwischen zwei innerstaatlichen Normen bestehen (so aber: OLG München VersR 2013, 1025, 1029 m.w.N.; Höpfner, RdA 2013, 16, 22 unter Berufung auf BGH, Urteil vom 26. November 2008 aaO). Dies lässt sich der genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entnehmen und entspricht auch nicht etwa einem zwingenden Verständnis der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union. Dieser hat sich im Sinne einer Vermutungsregel geäußert, dass ein Mitgliedstaat, der von einem mit einer Richtlinie eingeräumten Gestaltungsspielraum Gebrauch gemacht hat, die Verpflichtungen aus der Richtlinie auch in vollem Umfang umsetzen wollte (EuGH, Slg. 2004, I-8835 Rn. 112 - Pfeiffer u.a.). Der Normzweck ist daher - außer im Falle einer ausdrücklichen Umsetzungsverweigerung - unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens zu bestimmen, eine Richtlinie korrekt umzusetzen. Dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, dass er sehenden Auges einen Richtlinienverstoß in Kauf nehmen wollte (vgl. zu § 5 Abs. 2 HWiG a.F. BGH, Urteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 257). Die Richtlinie dient dabei gleichzeitig als Maßstab der Lückenfeststellung sowie der Lückenschließung (Mörsdorf, ZIP 2008, 1409, 1415 m.w.N.).

24: (bb) § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. steht in Widerspruch zu dem mit dem Gesetz verfolgten Grundanliegen, die Dritte Richtlinie Lebensversicherung ordnungsgemäß umzusetzen. Bei § 5a VVG a.F. handelt es sich insgesamt um eine Umsetzungsnorm. Aus der Begründung des Regierungsentwurfs des Dritten Durchführungsgesetzes/EWG zum VAG ergibt sich, dass der in diesem Gesetz enthaltene neue § 10a u.a. Art. 31 i.V.m. Anhang II. A. der Dritten Lebensversicherungsrichtlinie über die Verbraucherinformation vor Abschluss und während der Laufzeit des Versicherungsvertrages in deutsches Recht umsetzt (BT-Drucks. 12/6959 S. 55). Die Verbraucherinformation sollte eingeführt werden, weil bei den unter die Dritte Richtlinie fallenden Versicherungsunternehmen die Bedingungen und Berechnungsgrundlagen nicht mehr Teil des vorab zu genehmigenden Geschäftsplanes waren (Begr. Ausschussempfehlung BT-Drucks. 12/7595 S. 102). Der aufgrund der Beschlussempfehlung des Finanzausschusses hinzugekommene neue § 5a VVG stellt eine Einschränkung des § 10a VAG dar. Er beruht ausweislich der Begründung dieser später umgesetzten Anregung darauf, dass die im Regierungsentwurf des § 10a VAG geplanten, vor Abschluss des Vertrages zu erfüllenden Informationsverpflichtungen "in der Praxis auf z.T. unüberwindbare Schwierigkeiten stießen" (BT-Drucks. 12/7595 aaO). Vor diesem Hintergrund stellen § 10a VAG und § 5a VVG einen einheitlich zu betrachtenden Komplex dar, mit dem die Dritte Richtlinie Lebensversicherung in deutsches Recht umgesetzt wurde (ebenso Brand, VersR 2014, 269, 274). Dies ist auch der Begründung der Ausschussempfehlung zu entnehmen, die ausdrücklich von einer Verknüpfung der Vorschriften des § 10a VAG und § 5a VVG spricht. Die Regelung in zwei verschiedenen Gesetzen beruhe lediglich darauf, dass die Konkretisierung der Verbraucherinformation im VAG verbleiben müsse, weil es sich um eine gewerberechtliche Frage handele und die Ansiedlung im VAG Voraussetzung für eine Kontrolle durch das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen sei (BT-Drucks. 12/7595 aaO).

25: Der nationale Gesetzgeber bezweckte danach mit § 5a VVG a.F. nicht primär eine Harmonisierung des Aufsichtsrechts. Diese - in der Instanzrechtsprechung immer wieder vertretene - These lässt sich aus dem für die Verbraucherinformation maßgeblichen 23. Erwägungsgrund zur Dritten Richtlinie Lebensversicherung, die der nationale Gesetzgeber umsetzen wollte, nicht entnehmen. Dort wird das Informationsbedürfnis des Versicherungsnehmers so umschrieben: "Im Rahmen eines einheitlichen Versicherungsmarkts wird dem Verbraucher eine größere und weiter gefächerte Auswahl von Verträgen zur Verfügung stehen. Um diese Vielfalt und den verstärkten Wettbewerb voll zu nutzen, muss er im Besitz der notwendigen Informationen sein, um den seinen Bedürfnissen am ehesten entsprechenden Vertrag auszuwählen." Ein Bezug zum Aufsichtsrecht ist daraus nicht zu entnehmen.

26: Die zu der Ausnahmeregelung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. gegebene Begründung, die Ausschlussfrist sei im Interesse des Rechtsfriedens erforderlich (BT-Drucks. 12/7595 S. 111), ändert nichts am Zweck des gesamten Regelungskomplexes, die Richtlinie umzusetzen. Strebt der Gesetzgeber eine richtlinienkonforme Umsetzung an, ist diesem - wenn auch möglicherweise unvollkommen verwirklichten - Zweck Vorrang vor der mit der Einzelnorm verfolgten Zielrichtung zu geben (vgl. Riesenhuber/Roth, Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010 § 14 Rn. 59; so im Ergebnis auch BGH; Beschluss vom 8. Januar 2014 - V ZB 137/12, juris; Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27; vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248; a.A. Brand, VersR 2014, 269, 274).

27: (b) Die Regelungslücke des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. ist richtlinienkonform dergestalt zu schließen, dass die Vorschrift im Bereich der Lebens- und Rentenversicherung und der Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung nicht anwendbar ist, aber auf die von der Dritten Richtlinie Lebensversicherung nicht erfassten Versicherungsarten uneingeschränkt Anwendung findet (so auch OLG Celle, Urteil vom 27. Februar 2014 - 8 U 192/13, juris Rn. 42 ff.).

28: (aa) Die Ausfüllung einer Regelungslücke durch die Gerichte muss den allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen entsprechen und in möglichst enger Anlehnung an das geltende Recht vorgenommen werden (BVerfGE 37, 67, 81). Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Union sind im Rahmen einer interpretatorischen Gesamtabwägung (vgl. Riesenhuber/Habersack/Mayer, Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010 § 15 Rn. 37) hinreichend umzusetzen. Dabei dürfen die Grenzen des den Gerichten im Rahmen der richterlichen Rechtsfortbildung zustehenden Gestaltungsspielraums nicht überschritten werden (vgl. hierzu Palandt/Sprau, BGB 73. Aufl. Einl. Rn. 56). Weder das Gemeinschaftsrecht noch das nationale Recht fordern eine einheitliche Auslegung des europäischen und des national-autonomen Rechts (Riesenhuber/Habersack/Mayer aaO § 15 Rn. 24 ff., 36; Mörsdorf, ZIP 2008, 1409, 1416 m.w.N. auch zur Gegenauffassung). Das Gebot richtlinienkonformer Auslegung des nationalen Rechts reicht nur so weit wie der in Art. 288 Abs. 3 AEUV verankerte Umsetzungsbefehl der entsprechenden Richtlinie (Mörsdorf aaO). Zulässig ist demnach eine gespaltene Auslegung dergestalt, dass eine nationale Norm durch richtlinienkonforme Auslegung nur insoweit korrigiert wird, als sie mit den Anforderungen der Richtlinie nicht übereinstimmt, und im überschießenden - nicht europarechtlich determinierten - Teil unverändert bleibt (vgl. Riesenhuber/Habersack/Mayer aaO § 15 Rn. 36 f.).

29: (bb) Der gegenüber der allgemeinen, für alle Versicherungen geltenden Regelung des § 5a VVG a.F. engere Anwendungsbereich der Dritten Richtlinie Lebensversicherung nur für Lebens- und Rentenversicherungen sowie Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung rechtfertigt eine gespaltene Auslegung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. Auf diese Weise wird zum einen dem Willen des Gesetzgebers zur Umsetzung der Richtlinie Rechnung getragen und zum anderen für die übrigen, nicht davon erfassten Versicherungsarten die Ausschlussfrist im Interesse der angestrebten Rechtssicherheit beibehalten. Der Gesetzgeber wollte im allgemeinen Teil des VVG eine einheitliche Bestimmung für alle Versicherungsarten treffen. Dies ergibt sich daraus, dass er auf eine Definition des genauen Zeitpunktes der Informationserteilung verzichtet hat, um bei der Frage, wann eine Information noch vor Abschluss des Vertrages erfolgt, den Besonderheiten der einzelnen Versicherungsarten und Vertriebsformen Rechnung tragen zu können und Raum für vertragliche Vereinbarungen zu lassen (Begr. RegE BT-Drucks. 12/6959 S. 55). Der Gesetzgeber hat zwei Entscheidungen getroffen: eine Strukturentscheidung, das Widerspruchsrecht und sein Erlöschen einheitlich für alle Versicherungen zu regeln, und eine Sachentscheidung mit dem Inhalt des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. (vgl. zu dieser Differenzierung grundsätzlich Riesenhuber/Habersack/Mayer, Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010 aaO § 15 Rn. 38). Die Richtlinienwidrigkeit der Sachentscheidung im Bereich der von der Richtlinie erfassten Versicherungsarten war ihm nicht bekannt. Dass er an der Strukturentscheidung festgehalten hätte, wenn er eine abweichende Sachentscheidung für Lebens- und Rentenversicherungen hätte treffen müssen, ist nicht anzunehmen (vgl. Riesenhuber/Habersack/Mayer aaO § 15 Rn. 38 m.w.N.; Mayer/Schürnbrand, JZ 2004, 545, 551). Eine Vermutung, der Gesetzgeber hätte für den gesamten Anwendungsbereich der Vorschrift eine richtlinienkonforme Auslegung gewollt, lässt sich aus der Gleichbehandlung im Wortlaut der Norm nicht herleiten (vgl. Herdegen, WM 2005, 1921, 1930 zu § 5 Abs. 2 HWiG a.F.). In einem Großteil der Anwendungsfälle der Norm kann der gesetzgeberische Wille Geltung erlangen, ohne den Anwendungsbereich der Richtlinie zu berühren (vgl. Herdegen aaO). Im überschießend geregelten Bereich der Nicht-Lebensversicherung sind abweichende Auslegungsgesichtspunkte zu beachten (vgl. Riesenhuber/Habersack/Mayer aaO § 15 Rn. 43). Insoweit bestehen keine entsprechenden Richtlinienvorgaben.

30: Die mit dem Dritten Durchführungsgesetz/EWG zum VAG ebenfalls umgesetzte Dritte Richtlinie Schadenversicherung (Richtlinie 92/49/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung) sowie zur Änderung der Richtlinien 73/239/EWG und 88/357/EWG; ABl. L 228 S. 1) fordert zwar auch Verbraucherinformationen, sieht jedoch - anders als die Dritte Richtlinie Lebensversicherung - nicht vor, dem Versicherungsnehmer vor Abschluss des Vertrages "mindestens" die "Modalitäten der Ausübung des Widerrufs und Rücktrittsrechts" mitzuteilen. Zudem hält das nationale Recht den Versicherungsnehmer außerhalb der Lebensversicherung im Hinblick auf die zu erteilenden Informationen für weniger schützenswert. Darauf deutet das in der Empfehlung des Finanzausschusses zu § 5a VVG a.F. genannte Beispiel des Rückkaufswertes in der Lebensversicherung hin (Begr. Ausschussempfehlung, BT-Drucks. 12/7595 S. 102). Den Produkten der Lebensversicherung wird große Komplexität beigemessen, was die Bedeutung des Verbraucherschutzes erhöht. Hinzu kommt, dass sich der Versicherungsnehmer einer Lebens- oder Rentenversicherung, anders als bei Versicherungen mit jährlicher Wechselmöglichkeit, regelmäßig über einen langen Zeitraum an das Produkt und den Versicherer bindet. Die Entscheidung für einen Vertrag hat hier weiter reichende Folgen und größere wirtschaftliche Bedeutung als bei den meisten anderen Versicherungsarten. Dies findet Ausdruck in § 5a Abs. 1 Satz 2 VVG in der Fassung vom 2. Dezember 2004, der die Widerspruchsfrist für Lebensversicherungsverträge entsprechend der Vorgabe des Art. 17 der Fernabsatzrichtlinie II (Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG, ABl. L 271 S. 16) auf 30 Tage verlängert und damit mehr als verdoppelt hat. Mit Blick auf die besondere Bedeutung der Lebens- und Rentenversicherungen gebietet Art. 3 Abs. 1 GG keine Gleichbehandlung von Lebens- und Rentenversicherungen mit anderen Versicherungen.

31: (cc) Das gegen eine gespaltene Auslegung angeführte Argument der Abgrenzungsschwierigkeiten (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 261 f.) greift bei § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. nicht. Eine Unterscheidung zwischen den einzelnen Versicherungsarten ist ohne weiteres möglich und hängt - anders als die Unterscheidung zwischen verschiedenen Haustürsituationen - nicht von Zufällen des Geschehensablaufes ab.

32: Die gespaltene Auslegung verstößt auch nicht gegen das in Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Prinzip der Rechtssicherheit, das Vertrauensschutz für den Bürger gewährleistet. Durfte die betroffene Partei mit der Fortgeltung der bisherigen Rechtslage rechnen und verdient dieses Interesse bei einer Abwägung mit den Belangen des Vertragspartners und den Anliegen der Allgemeinheit den Vorzug, liegt ein Eingriff in rechtlich geschützte Positionen vor (BGH, Urteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 33 m.w.N.). Die uneingeschränkte Anwendung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. konnte nicht als gesichert angesehen werden, weil ihre Richtlinienkonformität im Schrifttum von Anfang an bezweifelt wurde (Berg, VuR 1999, 335, 341 f.; Lorenz, VersR 1997, 773, 782; vgl. Vorlagebeschluss vom 28. März 2012 - IV ZR 76/11, VersR 2012, 608 Rn. 16 m.w.N.).

33: Die richtlinienkonforme Reduktion des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. bedeutet keine gesetzeswidrige (contra legem) Rechtsschöpfung (so aber OLG München, Urteil vom 10. Oktober 2013 - 14 U 1804/13, juris Rn. 52 ff.; VersR 2013, 1025, 1028). Wie ausgeführt, kann § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. zwar nicht im engeren Sinne ausgelegt, jedoch im Wege der nach nationalem Recht zulässigen und erforderlichen teleologischen Reduktion richtlinienkonform fortgebildet werden, so dass ein ausreichender Anwendungsbereich der gesetzgeberischen Sachentscheidung verbleibt.

34: Schließlich lässt sich der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung nicht entgegenhalten, sie laufe auf eine - in ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union abgelehnte (EuGH, NJW 1994, 2473 Rn. 20 - Dori/Recreb; NJW 1986, 2178 Rn. 48 - Marshall) - horizontale Drittwirkung der Richtlinie hinaus (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 259 f.). Zur Anwendung kommt vielmehr im Rahmen des national methodologisch Zulässigen fortgebildetes nationales Recht.

35: bb) Das Widerspruchsrecht des Klägers ist nicht aus anderen Gründen entfallen.

36: (1) Die vom Kläger ausgesprochene Kündigung des Versicherungsvertrages steht dem späteren Widerspruch nicht entgegen. Da der Kläger über sein Widerspruchsrecht nicht ausreichend belehrt wurde, konnte er sein Wahlrecht zwischen Kündigung und Widerspruch nicht sachgerecht ausüben (vgl. Senatsurteil vom 16. Oktober 2013 - IV ZR 52/12, VersR 2013, 1513 Rn. 24).

37: (2) Ein Erlöschen des Widerspruchsrechts nach beiderseits vollständiger Leistungserbringung kommt - anders als in der Sache IV ZR 52/12 (aaO) - schon deshalb nicht in Betracht, weil eine entsprechende Anwendung der Regelungen in den §§ 7 Abs. 2 VerbrKrG, 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nach Außerkrafttreten dieser Gesetze nicht mehr möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2009 - XI ZR 260/08, WM 2010, 34 Rn. 16).

38: cc) Der Kläger verstößt mit seiner Rechtsausübung nicht gegen Treu und Glauben.

39: (1) Entgegen der Ansicht der Beklagten hat er sein Recht zum Widerspruch nicht verwirkt. Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (st. Rspr., BGH, Urteil vom 23. Januar 2014 - VII ZR 177/13, NJW 2014, 1230 Rn. 13 m.w.N.). Es fehlt hier jedenfalls am Umstandsmoment. Ein schutzwürdiges Vertrauen kann die Beklagte schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie dem Kläger keine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung erteilte (vgl. dazu unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit EuGH, VersR 2014, 225 Rn. 30).

40: (2) Aus demselben Grund liegt in der Geltendmachung des bereicherungsrechtlichen Anspruchs keine widersprüchliche und damit unzulässige Rechtsausübung (vgl. dazu Brand, VersR 2014, 269, 276). Widersprüchliches Verhalten ist nach der Rechtsordnung grundsätzlich zulässig und nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH, Urteil vom 15. November 2012 - IX ZR 103/11, NJW-RR 2013, 757 Rn. 12 m.w.N.). Die Beklagte kann keine vorrangige Schutzwürdigkeit für sich beanspruchen, nachdem sie es versäumt hat, den Kläger über sein Widerspruchsrecht zu belehren.

41: 2. Die bereicherungsrechtlichen Rechtsfolgen der Europarechtswidrigkeit des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. sind entgegen der Ansicht der Beklagten nicht - etwa in Anlehnung an die Rechtsfigur des faktischen Vertragsverhältnisses - auf eine Wirkung ab Zugang des Widerspruchs (ex nunc) zu beschränken.

42: a) Allein eine Rückwirkung entspricht dem Effektivitätsgebot (effet utile). Stünde dem Versicherungsnehmer bei unterbliebener oder unzureichender Widerspruchsbelehrung nur ein Lösungsrecht mit Wirkung ex nunc zu, bliebe der Verstoß gegen die Belehrungspflicht sanktionslos. Dies würde dem Gebot des Art. 4 Abs. 3 EUV nicht gerecht, der verlangt, dass sich die Union und die Mitgliedstaaten gegenseitig bei der Erfüllung der Aufgaben, die sich aus den Verträgen ergeben, achten und unterstützen. Daher darf die Anwendung des nationalen Rechts die Tragweite und die Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beeinträchtigen. Dies bedeutet auch, die Vorgaben der Richtlinien und des Gerichtshofs der Europäischen Union im nationalen Recht möglichst vollständig durchzusetzen (EuGH, NZA 2013, 891 Rn. 71 - Asociatia ACCEPT). Wie der Gerichtshof der Europäischen Union ausgeführt hat, regelten die Zweite und Dritte Richtlinie Lebensversicherung nicht den Fall, dass der Versicherungsnehmer nicht über sein Rücktrittsrecht belehrt wurde, und damit auch nicht die Folgen, die das Unterbleiben der Belehrung für dieses Recht haben konnte. Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 3 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung sah vor, dass "die [für den Rücktritt erforderlichen Voraussetzungen … gemäß dem auf den Versicherungsvertrag … anwendbaren [nationalen] Recht geregelt [wurden]" (EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2013 - C-209/12, VersR 2014, 225 Rn. 22). Die Mitgliedstaaten mussten jedoch dafür sorgen, dass die praktische Wirksamkeit der Zweiten und Dritten Richtlinie Lebensversicherung unter Berücksichtigung des mit diesen verfolgten Zwecks gewährleistet ist (EuGH aaO Rn. 23). Aus der Struktur und aus dem Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen der Dritten Richtlinie Lebensversicherung hat der Gerichtshof der Europäischen Union eindeutig geschlossen, mit ihr habe sichergestellt werden sollen, dass der Versicherungsnehmer insbesondere über sein Rücktrittsrecht genau belehrt wird (EuGH aaO Rn. 25).

43: Eine nationale Bestimmung wie § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F., wonach das Recht des Versicherungsnehmers, von dem Vertrag zurückzutreten, zu einem Zeitpunkt erlischt, zu dem er über dieses Recht nicht belehrt war, läuft daher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Union der Verwirklichung eines grundlegenden Ziels der Zweiten und der Dritten Richtlinie Lebensversicherung und damit deren praktischer Wirksamkeit zuwider (EuGH aaO Rn. 26). Diese kann nur gewährleistet werden, wenn der nicht ordnungsgemäß belehrte Versicherungsnehmer im Falle eines Widerspruchs die von ihm gezahlten Prämien grundsätzlich zurückerhält. Das gilt umso mehr, als es bei dem in § 5a VVG a.F. vorgesehenen Widerspruch nicht um den Rücktritt von einem bereits zustande gekommenen Vertrag geht, sondern darum, das Zustandekommen des Vertrages zu verhindern. Nichts anderes ergibt sich aus Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung. Danach soll der Versicherungsnehmer für die Zukunft von allen aus diesem Vertrag resultierenden Verpflichtungen befreit werden. Dies betrifft aber nur den Fall, dass er ordnungsgemäß belehrt wurde. Der nicht oder nicht ausreichend belehrte Versicherungsnehmer muss hingegen so gestellt werden, als ob er ordnungsgemäß belehrt worden wäre. Dann hätte er sein Widerspruchsrecht ausüben können und mangels wirksamen Vertrages keine Prämien gezahlt.

44: b) Eine Einschränkung der bereicherungsrechtlichen Abwicklung ist nicht etwa geboten, um Widersprüche zu den §§ 9 Abs. 1 und 152 Abs. 2 VVG n.F. zu vermeiden. Danach erhält der Versicherungsnehmer einer Lebensversicherung den auf die Zeit nach Zugang des Widerrufs entfallenden Teil der Prämien, wenn er auf sein Widerrufsrecht, die Rechtsfolgen des Widerrufs und den zu zahlenden Betrag hingewiesen worden ist und zugestimmt hat, dass der Versicherungsschutz vor Ende der Widerrufsfrist beginnt, und bei Unterbleiben des Hinweises zusätzlich den Rückkaufswert einschließlich der Überschussanteile oder - falls dies günstiger ist - die für das erste Jahr des Versicherungsschutzes gezahlten Prämien zurück. Einer rückwirkenden analogen Anwendung der genannten Vorschriften steht Art. 1 Abs. 1 EGVVG entgegen, nach dem auf Altverträge grundsätzlich bis zum 31. Dezember 2008 das Versicherungsvertragsgesetz in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung anzuwenden ist. Unabhängig davon, ob man im Vertragsschluss bereits einen abgeschlossenen Sachverhalt sieht, in den wegen des Verbotes der echten Rückwirkung nicht eingegriffen werden darf (so Looschelders/Pohlmann/Brand, VVG 2. Aufl. Art. 1 EGVVG Rn. 14), können auf Altverträge Vorschriften des neuen VVG, die vor oder bei Abschluss des Vertrages zu beachten sind, auch nach dem 31. Dezember 2008 keine Anwendung finden (Begr. RegE BT-Drucks. 16/3945 S. 118 zu Art. 1 Abs. 1 EGVVG). Das gilt auch für das Widerrufsrecht des § 8 Abs. 1 VVG n.F., das den Vertragsparteien bei Vertragsschlüssen vor 2008 nicht bekannt sein konnte, sowie für die Rechtsfolgen des Widerrufs gemäß den §§ 9 Abs. 1, 152 Abs. 2 VVG n.F., die an die vorvertragliche Belehrungspflicht nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VVG n.F. anknüpfen.

45: II. Der Höhe nach umfasst der Rückgewähranspruch des Klägers nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht uneingeschränkt alle Prämien, die er an die Beklagte gezahlt hat, ohne hierzu durch einen wirksamen Versicherungsvertrag verpflichtet zu sein. Im Rahmen einer gemeinschaftsrechtlich geforderten rechtsfortbildenden Auslegung einer nationalen Norm darf bei der Regelung der Rechtsfolgen des Widerspruchs nach nationalem Recht ein vernünftiger Ausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zwischen den Beteiligten hergestellt werden (vgl. EuGH, NJW 2010, 1511 Rn. 48; BGH, Beschluss vom 12. Juli 2010 - II ZR 250/09, juris unter 1). Eine einschränkungslose Ausgestaltung des Widerspruchsrechts auch auf der Rechtsfolgenseite wäre nicht sachgerecht. Der Versicherungsnehmer hat während der Prämienzahlung Versicherungsschutz genossen. Es ist davon auszugehen, dass er diesen im Versicherungsfall in Anspruch genommen und sich - selbst bei zwischenzeitlich erlangter Kenntnis von seinem Widerspruchsrecht - gegen eine Rückabwicklung entschieden hätte. Mit Blick darauf führte eine Verpflichtung des Versicherers zur Rückgewähr sämtlicher Prämien zu einem Ungleichgewicht innerhalb der Gemeinschaft der Versicherten (so auch OLG München, VersR 2013, 1025 Rn. 28). Daher muss sich der Kläger im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung den Versicherungsschutz anrechnen lassen, den er jedenfalls bis zur Kündigung des Vertrages genossen hat. Erlangter Versicherungsschutz ist ein Vermögensvorteil, dessen Wert nach den §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB zu ersetzen sein kann (BGH, Urteile vom 30. Juni 1983 - III ZR 114/82, NJW 1983, 2692 unter III 3; vom 2. Dezember 1982 - III ZR 90/81, NJW 1983, 1420 unter IV 1 b). Der Wert des Versicherungsschutzes kann unter Berücksichtigung der Prämienkalkulation bemessen werden; bei Lebensversicherungen kann etwa dem Risikoanteil Bedeutung zukommen.

46: Da es hierzu an Feststellungen fehlt, ist der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Es wird den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben haben. Das gilt auch für die vom Kläger geltend gemachten und von der Beklagten in Abrede gestellten Nutzungszinsen, mit denen sich das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang nicht befasst hat.

: Mayen Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski

: Lehmann Dr. Brockmöller

Oberlandesgericht München Beschluss, 01. Juni 2015 - 25 U 3379/14

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 12.08.2014, Aktenzeichen 1 O 3852/13, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Traunstein ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.577,32 € festgesetzt.

Gründe

Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 12.08.2014, Aktenzeichen 1 O 3852/13, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.

Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats vom 06.03.2015 (Bl. 122/126 d. A.) sowie den ergänzenden Hinweis vom 05.05.2015 (Bl. 141/143 d. A.) Bezug genommen.

Auch die Ausführungen in der Gegenerklärung vom 24.04.2015 (Bl. 128/140 d. A.) sowie der weiteren Stellungnahme vom 21.05.2015 (Bl. 144/146 d. A.) geben zu einer Änderung keinen Anlass.

Zu Ziffer 1. der Gegenerklärung:

Soweit sich die Gegenerklärung neu auf eine angebliche Unvollständigkeit der Verbraucherinformationen beruft, ist dieses neue Angriffsmittel in der Berufungsinstanz bereits gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unzulässig. Erstinstanzlich hatte die Klägerin lediglich behauptet, dass ihr bei Antragstellung u. a. die vollständigen Verbraucherinformationen i. S. d. § 10 a VAG a. F. (noch) nicht übergeben worden seien. Der Versicherungsvertrag sei damit nach dem Policenmodell zustande gekommen. Für ihr angeblich bis zur Erklärung des Widerspruchs im Jahr 2010 weiterbestehendes Widerspruchsrecht berief sie sich zum einen auf Europarechtswidrigkeit des Policenmodells, zum anderen auf mangelnden Beginn der Widerspruchsfrist allein deswegen, weil sie nicht ordnungsgemäß belehrt worden sei - § 5a Abs. 2 Satz 1 2. Alt. VVG a. F. (vgl. Klageschrift vom 08.10.2013, Bl. 1/17 d. A., Seiten 3, 5, 10-12). Eine Berufung auf mangelnden Beginn der Widerspruchsfrist wegen angeblicher Nichtübergabe der vollständigen Verbraucherinformationen bei Aushändigung des Versicherungsscheins - § 5a Abs. 2 Satz 1 1. Alt. VVG a. F. - erfolgt nun erstmals mit der Gegenerklärung. Erstinstanzlich war - aus dem Zusammenhang heraus - eine vollständige Verbraucherinformation mit Übersendung des Versicherungsscheins vielmehr unstreitig. Eine Begründung dafür, dass dieser Vortrag erst jetzt erfolgt, hat die Klägerin weder in der Gegenerklärung noch - auf Hinweis des Senats vom 05.05.2015 - in der weiteren Stellungnahme vom 21.05.2015 angegeben. Zulassungsgründe gemäß § 531 Abs. 2 Nrn. 1-3 ZPO sind damit weder vorgetragen noch ersichtlich.

Dieses neue Angriffsmittel ist zudem gemäß §§ 530, 520, 296 Abs. 1 und 4 ZPO als verspätet zurückzuweisen, da es erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist vorgebracht wurde. Eine Entschuldigung für die Verspätung hat die Klägerin - trotz Hinweises des Senats vom 05.05.2015 - weder vorgetragen noch ist eine solche ersichtlich. Die Zulassung des neuen Vorbringens würde die Entscheidung des derzeit im Übrigen entscheidungsreifen Rechtsstreits nach Auffassung des Senats schon deshalb verzögern, da zunächst der Beklagten Gelegenheit zur Stellungnahme in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu diesem völlig neuen Gesichtspunkt gegeben werden müsste.

Im Übrigen erschöpft sich der Tatsachenvortrag zur angeblichen Unvollständigkeit in rein pauschalen Behauptungen und ist damit unsubstantiiert. Welche Verbraucherinformation konkret gefehlt haben oder nicht zumutbar auffindbar gewesen sein sollten, trägt die Klägerin nicht vor.

Zu Ziffer 1. der weiteren Stellungnahme:

Soweit die weitere Stellungnahme erneut darauf beharrt, dass die erteilte Widerspruchsbelehrung fehlerhaft sei, teilt der Senat diese Auffassung weiterhin nicht. Es trifft schon die Behauptung, sie sei mit der Belehrung in dem BGH-Verfahren Az. IV ZR 26/13 in drucktechnischer Hinsicht vergleichbar bzw. stimme mit dieser weitestgehend überein, nicht zu. Wie ein Vergleich von Anlage K 2 mit der nun vorgelegten Anlage BK 11 aus dem BGH-Verfahren zeigt, ist insbesondere vorliegend durch die Sternchenkennzeichnung auf beiden Seiten allein die Widerspruchsbelehrung hervorgehoben, nicht auch weitere Informationen über den Vertrag. Sonstige Hervorhebungen gibt es nicht. Der Senat bleibt daher bei seiner bereits im Hinweis vom 10.11.2014 (Bl. 114/116 d. A.) vertretenen Auffassung, dass die drucktechnische Hervorhebung hier noch hinreichend deutlich ist. Die Belehrung erfolgt auf der Vorderseite eines kurzen, ohnehin übersichtlichen Anschreibens zum mitübersandten Versicherungsschein und ist dort durch die Sternchenleisten an beiden Seiten hervorgehoben. Dieses Anschreiben ist das erste, was der Versicherungsnehmer bei Übersendung der Unterlagen in die Hand bzw. zu Gesicht bekommt. Selbst bei einem bloßen Überfliegen ist die Belehrung nicht zu übersehen. Sie fällt jedem durchschnittlichen Versicherungsnehmer - selbst bei geringer Aufmerksamkeit, die von jedem Versicherungsnehmer zu erwarten ist, - so ins Auge, dass er sie ohne Weiteres zur Kenntnis nehmen kann und wird.

Angesichts dessen ist weder eine Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des BGH im Verfahren IV ZR 26/13 geboten noch besteht Anlass zur Zulassung der Revision. Ob die konkrete, streitgegenständliche Widerspruchsbelehrung in drucktechnischer Hinsicht ausreichend ist oder nicht, ist keine Frage grundsätzlicher Bedeutung, sondern klassische Einzelfallbewertung anhand von Kriterien, die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung allgemein hierzu bereits entwickelt wurden.

Zu Ziffer 2. der Gegenerklärung:

Die Ausführungen der Gegenerklärung zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung sind obsolet, da der erklärte Widerspruch verfristet war und - vgl. im Folgenden - ein Anspruch auf eine solche Rückabwicklung jedenfalls wegen Rechtsmissbrauchs nicht in Betracht kommt.

Zu Ziffer 3. der Gegenerklärung und Ziffer 2. der weiteren Stellungnahme:

Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt in Hinblick auf eine etwaige Europarechtswidrigkeit des Policenmodells keine Vorlage an den EuGH gemäß § 267 Abs. 3 AEUV in Betracht, da es auf diese Frage nicht entscheidungserheblich ankommt. Ohne Entscheidungserheblichkeit besteht weder ein Vorlagerecht noch eine Vorlagepflicht.

Wie bereits im vorangegangenen Hinweis ausgeführt, ist es der Klägerin im vorliegenden Fall auch im Falle einer unterstellten Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des Policenmodells nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB wegen widersprüchlicher Rechtsausübung verwehrt, sich nach jahrelanger Durchführung des Vertrages auf dessen angebliche Unwirksamkeit zu berufen und daraus Bereicherungsansprüche herzuleiten - vgl. dazu sogleich unter Zu Ziffer 4 der Gegenerklärung.

Daneben kann offen bleiben, ob eine etwaige Europarechtswidrigkeit des Policenmodells gemäß § 5 a Abs. 1 Satz 1 VVG a. F. auch deshalb nicht entscheidungserheblich ist, weil die Norm, selbst wenn sie europarechtswidrig wäre, dennoch anzuwenden wäre, da eine unmittelbare Wirkung von Richtlinienrecht im Verhältnis zwischen Privaten nach herrschender und zutreffender Ansicht ausscheidet und das Gebot richtlinienkonformer Auslegung und Rechtsfortbildung, mit dem der europarechtlichen Grundlage Geltung verschafft werden könnte, wegen der verfassungsrechtlichen Bindung der Gerichte an Gesetz und Recht nicht zu einer Entscheidung contra legem des nationalen Rechts führen darf (vgl. BVerfG NJW 2012, 669; EuGH, Urteil vom 04.07.2006, Rs. C-212/04, Rn. 93 und 110). Letzteres wäre aber genau der Fall, wenn der Senat im Wege teleologischer Reduktion entweder dem vom Gesetzgeber eindeutig gewollten Policenmodell die Wirksamkeit versagen würde oder diese gesetzgeberische Strukturentscheidung durch Etablierung eines „ewigen“ Widerspruchsrechts im Wege der Auslegung auch für Fälle ordnungsgemäßer Belehrung völlig umgestalten würde.

Zu Ziffer 4. der Gegenerklärung:

Entgegen der Auffassung der Gegenerklärung ist die Entscheidung des BGH vom 16.07.2014 durchaus auf die hiesige Fallkonstellation „anwendbar“, d. h. übertragbar. In den Einzelheiten unterscheidet sich zwar - naturgemäß - der hier zur Entscheidung stehende Sachverhalt von dem des BGH im Urteil vom 16.07.2014, Az. IV ZR 73/13, VersR 2014, 1065, dies führt aber zu keiner anderen Bewertung. Im Hinblick auf die vom BGH angewendeten Kriterien und herangezogenen Maßstäbe liegen keine Unterschiede derart vor, dass eine unterschiedliche Behandlung erforderlich oder gerechtfertigt wäre; vielmehr gleichen sich die Fälle in den für die Beurteilung wesentlichen Merkmalen.

Der Bundesgerichtshof hat in diesem Urteil vom 16.07.2014 die Grundsatzfrage geklärt, dass für eine derartige Fallkonstellation dem Versicherungsnehmer eine Berufung auf das Widerspruchsrecht nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB versagt sein kann. Der Senat schließt sich der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs im genannten Urteil, wonach ein Bereicherungsanspruch - bei ordnungsgemäßer Widerspruchsbelehrung und längerer Durchführung des Vertrages - schon wegen widersprüchlichen Verhaltens des Versicherungsnehmers ausgeschlossen ist (vgl. Rn. 33 ff. bei juris), an. Insbesondere teilt er die dortige (Rn. 42 bei juris) Ansicht, dass insoweit eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nicht erforderlich ist. Durch die diesem Urteil nachfolgende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 02.02.2015, Az. 2 BvR 2437/14) ist inzwischen geklärt, dass diese Anwendung des § 242 BGB auch bei europarechtlich überlagerten Ansprüchen zulässig ist.

a) Für die Beurteilung eines Verstoßes gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB ist hier - wie stets - eine Prüfung des konkreten Einzelfalles angezeigt. Der BGH hat in dem von ihm am 16.07.2014 entschiedenen Fall für das objektiv widersprüchliche Verhalten weder allein noch entscheidend auf eine bereits erfolgte Kündigung oder den Zeitablauf nach dieser abgestellt und auch keinen festen Mindestzeitraum vorgegeben. Maßgeblich und im Vordergrund der Bewertung stehend war die langjährige Vertragsdurchführung. Die betreffenden Ausführungen lauten wie folgt: „Die - ihm zumindest vertraglich eingeräumte und bekannt gemachte - Widerspruchsfrist ließ er bei Vertragsschluss 1998 und sogar im Zuge der Vertragsänderung 2004 ungenutzt verstreichen. Bis zur Kündigung des Vertrages im März 2004 zahlte er vielmehr regelmäßig die vereinbarten Versicherungsprämien. Nach der Kündigung ließ er rund sieben weitere Jahre vergehen, bis er sich entschied, dem Vertragsschluss zu widersprechen und sich hilfsweise darauf zu berufen, ein Vertrag sei nicht wirksam zustande gekommen. Mit seinem im eigenen Interesse begründeten und über lange Zeit fortgeführten Verhalten setzt sich der Kläger in Widerspruch, wenn er nun geltend macht, ein Vertrag habe nie bestanden (vgl. BGH, Urteile vom 7. Dezember 1989 - VII ZR 130/88, NJW-RR 1990, 417, 418; vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 195/85, NJW-RR 1987, 335, 335 f.).“ (BGH VersR 2014, 1065, Rn. 35 bei juris).

Das Verhalten der Klägerin im vorliegenden Fall ist jedenfalls entsprechend zu bewerten. Wie im Wesentlichen schon im vorangegangenen Hinweis skizziert, wurde der betroffene Vertrag im Jahr 1999 abgeschlossen, über einen Zeitraum von 5 Jahren - der von Beginn an vorgesehenen Beitragszahlungsphase (vgl. Anlage K 1) - wurden über ein Beitragsdepot Prämien von insgesamt 11.124,95 € darauf geleistet, und erst im Jahr 2010 - gut eineinhalb Jahre vor dem vorgesehenen Beginn der Rentenzahlungen oder der einmaligen Kapitalzahlung (vgl. Anlage K 1) - der Widerspruch erklärt, woraufhin unter Zugrundelegung einer Kündigung ein „Rückkaufswert“ von 14.669,18 € (eigentlicher Rückkaufswert von 16.210,35 € abzüglich 1.541,17 € Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag, vgl. Anlage BLD 12) ausbezahlt wurde. Die im Versicherungsvertrag garantierte einmalige Kapitalzahlung zum 01.01.2011 hätte demgegenüber 14.984,94 € betragen (vgl. Anlage K 1). Der Vertrag lief also etwa 11 Jahre wie vorgesehen und wurde entsprechend über die ersten 5 Jahre mit Beitragszahlungen bedient. Die Klägerin hatte für diese Beitragszahlungen bei der Beklagten ein gesondertes verzinsliches Beitragsdepot geführt (vgl. Anlagen BLD 5 - 8). Nach Ablauf der Beitragszahlungsphase wurde ihr von der Beklagten mit Schreiben vom 01.10.2004 ein Nachtrag mit neuen Daten übermittelt, in dem ihr die vorgesehenen Garantieleistungen sowie - als Modellrechnung - die Renten- bzw. Kapitalleistungen bei verschiedenen Zinsentwicklungen dargestellt wurden (vgl. Anlage BLD 9). Erst mehrere weitere Jahre nach dieser vollständigen Leistungserbringung von Seiten der Klägerin und relativ kurz vor Beginn der vorgesehenen Rentenzahlungsphase wurde dann der Widerspruch erklärt - offenbar mit dem Ziel, angesichts der allgemeinen Entwicklung des Zinsniveaus auf diese Weise eine höhere Rendite zu erzielen. Die Klägerin hatte zuvor jedoch über einen langen Zeitraum deutlich gezeigt, dass sie von einem wirksamen Versicherungsvertrag zwischen ihr und der Beklagten ausging und diesen wollte.

Ergänzend zum Hinweis ist weiter anzumerken, dass durch dieses Verhalten bei der Beklagten auch schutzwürdiges Vertrauen auf die Beständigkeit der vertraglichen Bindung begründet wurde. Die Beklagte muss sich grundsätzlich für ihre gesamte Kalkulation - insbesondere in Hinblick auf Rückstellungen für die Überschussbeteiligung - darauf verlassen können, dass langfristig angelegte Vertragsbeziehungen nicht plötzlich nach vielen Jahren rückabgewickelt werden müssen. Daneben ist außerdem das Vertrauen der Beklagten in den grundsätzlichen Bestand des vom deutschen Gesetzgeber gesetzten Rechts - auch bei etwaigen Zweifeln an der Europarechtskonformität - schutzwürdig und entsprechend zu berücksichtigen (vgl. Allgemein zum Vertrauensschutz in Hinblick auf das Urteil des BGH vom 07.05.2014, Az. IV ZR 76/11, auch Bürkle in VersR 2015, 398).

Dass der Klägerin die europarechtliche Problematik nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, führt zu keiner geänderten Bewertung. Durch die ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung wusste sie jedenfalls, dass sie den Vertrag nicht hätte zustande kommen lassen müssen und dass ihr die Beklagte jedenfalls ein Recht zur Lösung zugestand. Wie im Hinweis und oben in diesem Beschluss ausgeführt, wurde sie über diese Rechtsfolge auch hinreichend belehrt. Unredliche Absichten oder ein Verschulden der Klägerin sind für die Annahme von unzulässiger Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens nicht erforderlich, vgl. BGH, Urteil vom 16.07.2014, Az. IV ZR 73/13 RdN. 37 m. w. N.. Gleichwohl ist bei den vorliegenden Umständen auch eine entsprechende subjektive Komponente bei der Klägerin zu bejahen. Denn sie zielt mit ihrem Vorgehen offensichtlich auf eine bloße Renditeerhöhung nach langjähriger Vertragsdurchführung ab; eine solches Ziel unter Berufung auf die auf eine Stärkung der Information des Versicherungsnehmers vor Vertragsschluss ausgerichteten europarechtlichen Vorgaben erreichen zu können, entspricht nicht der Zwecksetzung dieser Vorgaben (hierzu sogleich auch unter b)).

b) Der Senat hält an der der Rechtsprechung des BGH folgenden Auffassung, dass eine Vorlage an den EuGH nicht geboten ist, da ein „acte éclairé“ vorliegt, unter Berücksichtigung der Einwände der Gegenerklärung fest.

Zutreffend führt die Gegenerklärung aus, dass der EuGH das Rechtsmissbrauchsverbot als allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts im Urteil vom 05.07.2007, Kofoed, C-321/05, Slg. 2007, I-5795, Rn. 37, 38, ausdrücklich anerkannt hat. In anderen Entscheidungen, wie den vom BVerfG im oben genannten Nichtannahmebeschluss zitierten vom 02.05.1996, Paletta, C-206/94, Slg. 1996, I-2357, Rn. 25, oder vom 21.07.2011, Oguz, C-186/10, Slg. 2011, I-6957, Rn. 24, 25 m. w. N., hat der EuGH wiederholt klargestellt, dass aus seiner Rechtsprechung hervorgehe, dass die betrügerische oder missbräuchliche Berufung auf die Normen des Unionsrechts nicht gestattet ist und dass die nationalen Gerichte in jedem Einzelfall dem missbräuchlichen oder betrügerischen Verhalten der Betroffenen auf der Grundlage objektiver Kriterien Rechnung tragen können, um ihnen gegebenenfalls die Berufung auf das einschlägige Unionsrecht zu verwehren. Bei der Beurteilung eines solchen Verhaltens hätten diese Gerichte allerdings die Ziele der fraglichen unionsrechtlichen Bestimmungen zu beachten.

Aus der von der Gegenerklärung angesprochenen Rechtssache „Diamantis“ ergibt sich nichts Anderes. Der dortige Leitsatz zu 1 lautet vielmehr wie folgt: „1 Die missbräuchliche oder betrügerische Berufung auf Gemeinschaftsrecht ist nicht gestattet. Es kann daher nicht als gemeinschaftsrechtswidrig angesehen werden, dass nationale Gerichte eine Bestimmung des nationalen Rechts anwenden, um zu beurteilen, ob ein sich aus einer Gemeinschaftsbestimmung ergebendes Recht missbräuchlich ausgeübt wird. Jedoch darf die Anwendung einer solchen nationalen Rechtsvorschrift nicht die volle Wirksamkeit und die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts in den Mitgliedstaaten beeinträchtigen.“ (EuGH, Urteil vom 23.03.2000, Diamantis, C-373/97, Slg. 2000, I-1705).

Wie der BGH im Urteil vom 16.07.2014 (a. a. O., Rn. 42) zutreffend unter Berufung auf eben diese Entscheidung des EuGH (a. a. O., Rn. 35) ausgeführt hat, obliegt die Anwendung dieser Grundsätze auf den konkreten Einzelfall dem nationalen Gericht.

Die grundsätzliche Zuständigkeit des nationalen Gerichts für die Entscheidung derartiger Fragen hat der EuGH erst kürzlich erneut bestätigt. Er hat in einem Vorabentscheidungsverfahren zum Geschmacksmusterrecht, Urteil vom 13.02.2014, C-479/12, GRUR 2014, 368, das u. a. zur Frage der Möglichkeit der Verwirkung eines (nach deutschem Recht begründeten) Unterlassungsanspruchs vorgelegt worden war, ausdrücklich klargestellt, dass - sofern die zugrunde liegende europarechtliche Regelung dazu schweigt - neben der Verjährung auch die Verwirkung dem nationalen Recht unterliege, das unter Beachtung des Äquivalenz- und des Effektivitätsgrundsatzes angewendet werden müsse (vgl. dortiger Tenor Ziffer 4. sowie Rn. 23, 45 ff, 49).

Im streitgegenständlichen Fall beeinträchtigt die Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben nach dem deutschen Recht weder die Wirksamkeit noch die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts. Die Zweite und Dritte Richtlinie Lebensversicherung enthalten in den einschlägigen Bestimmungen und Erwägungsgründen zu den zu erteilenden Informationen und zum Rücktrittsrecht (vgl. Urteil des EuGH vom 19. Dezember 2013, C-209/12, VersR 2014, 225, zu § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a. F.) keine Regelungen zur Frage der Verwirkung, sondern schweigen insoweit. Vergleichbar dem vom BGH entschiedenen Fall wird auch hier der vom EuGH in diesem Urteil (a. a. O., Rn. 25) dargelegte Zweck der Dritten Richtlinie Lebensversicherung, eine genaue Belehrung des Versicherungsnehmers über sein Rücktrittsrecht vor Abschluss des Vertrages sicherzustellen, nicht berührt, wenn im Einzelfall einem Versicherungsnehmer, der vom Versicherer dem geltenden nationalen Recht entsprechend ordnungsgemäß belehrt wurde, nach jahrelanger Durchführung des Vertrages und seinerseits vollständiger Leistungserbringung die Geltendmachung eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs unter Berufung auf ein gemeinschaftsrechtswidriges Zustandekommen des Vertrages verwehrt wird. Ebenso wenig wird der weitere in der genannten EuGH-Entscheidung angesprochene Zweck einer hinreichenden Auswahlmöglichkeit aufgrund ausreichender Information (a. a. O., Rn. 24) berührt. Diese Zielsetzung ist nach knapp 11 Jahren ohnehin nicht mehr nachholbar. Eine trotz der hier gegebenen Umstände und trotz eines Ablaufs wie hier noch eingeräumte Lösungsmöglichkeit würde dem Versicherungsnehmer vielmehr die Möglichkeit eröffnen, seine - als Kapitalanlage stets in gewissem Umfang spekulative - Entscheidung für eine bestimmte Lebens- oder Rentenversicherung nachträglich mit dem Wissensvorsprung um die zwischenzeitlichen Entwicklung des Zinsniveaus zu revidieren - wobei er daneben über viele Jahre den vorgesehenen Versicherungsschutz genossen hätte. Eine derartige Zweckbestimmung enthalten die zugrunde liegenden Richtlinien ganz offensichtlich nicht; eine solche Zielsetzung ist auch nicht schützenswert.

Selbst wenn das Policenmodell wegen der „Widerspruchslast“ nicht vollumfänglich europarechtskonform sein sollte, so hat die Klägerin mit dem Versicherungsschein jedenfalls alle notwendigen Informationen erhalten und von dem ihr bekanntgegebenen Recht, mit dem minimalem Aufwand eines Widerspruchsschreibens an die Beklagte den Vertrag nicht zustande kommen zu lassen, gerade keinen Gebrauch gemacht. Das europarechtlich eingeräumte Recht des Versicherungsnehmers, sich vom Vertrag zu lösen, wird insoweit auch deshalb durch die Anwendung dieser Grundsätze nicht unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert, da der Gesichtspunkt von Treu und Glauben keineswegs stets bei ordnungsgemäßer Belehrung greift, sondern nur in Fällen jahrelanger Durchführung des Vertrages (vgl. auch BGH, a. a. O., Rn. 41).

Im streitgegenständlichen Fall ist im Übrigen ergänzend zu berücksichtigen, dass er auch eine subjektive Missbrauchskomponente enthält. Denn die Klage zielt nicht auf Beitragsrückerstattung ab - es wurde weit mehr als die einbezahlten Beiträge ausbezahlt -, sondern allein darauf, über das nationale Bereicherungsrecht, das gemäß § 818 Abs. 1 BGB auch eine Herausgabepflicht für gezogene Nutzungen vorsieht, eine höhere Verzinsung (knapp 7%!) aller Beitragszahlungen als ursprünglich erwartbar zu erreichen - sei es bei der vereinbarten oder einer entsprechenden Alternativanlage. Ziel der Klägerin ist ersichtlich nicht, die damalige Auswahlentscheidung ungeschehen zu machen, sondern die Maximierung ihrer Rendite - der Rückkaufswert liegt über dem Einzahlungsbetrag - zulasten der Versichertengemeinschaft.

Über all diese Erwägungen hinaus ist außerdem anzumerken, dass - worauf auch das BVerfG im Nichtannahmebeschluss vom 02.02.2015, 2 BvR 2437/14, Rn. 47, hingewiesen hat - weder der EuGH noch das neuere europäische Richtlinienrecht dem Verbraucherschutz einen absoluten Vorrang gegenüber anderen Zielen und Zwecken einräumen, sondern diesem durchaus Grenzen setzen. So führt der EuGH in seinem Urteil vom 10.04.2008, Hamilton, C-412/06, Slg. 2008, I-2383, Rn. 39, 40, wie folgt aus:

Im Übrigen zeigt der Begriff „geeignete“ in dieser Bestimmung, dass die entsprechenden Maßnahmen nicht auf einen absoluten Schutz des Verbrauchers abzielen. Das Ermessen, über das die Mitgliedstaaten verfügen, ist nämlich im Einklang sowohl mit dem Hauptzweck der Richtlinie über Haustürgeschäfte als auch mit den anderen Bestimmungen dieser Richtlinie auszuüben.

Zwar bezweckt die Richtlinie über Haustürgeschäfte, wie in Randnr. 32 des vorliegenden Urteils ausgeführt, hauptsächlich den Schutz des Verbrauchers, doch deuten sowohl das allgemeine System dieser Richtlinie als auch der Wortlaut einiger ihrer Bestimmungen darauf hin, dass für diesen Schutz bestimmte Grenzen gelten.

Die Richtlinie 2011/83/EU über die Rechte der Verbraucher, durch die der Verbraucherschutz für Fernabsatz- und Haustürgeschäfte reformiert wurde, sieht in Artikel 10 Abs. 1 nunmehr ausdrücklich selbst bei mangelhafter Belehrung eine zeitliche Befristung des Widerrufsrechts auf 12 Monate nach Ablauf der ursprünglichen Widerrufsfrist vor. Dies wird - vgl. Vorbemerkung (43) - explizit mit der Gewährleistung der Rechtssicherheit begründet. Daneben werden auch Ausnahmen für das Widerrufsrecht insbesondere für Verträge spekulativer Art vorgesehen - vgl. Vorbemerkung (49) und Art. 16 b).

Zu Ziffer 5. und 6. der Gegenerklärung und Ziffer 3. der weiteren Stellungnahme:

Nach alledem ist eine Vorlage an den EuGH nicht veranlasst.

Ebenso wenig besteht Anlass für eine Zulassung der Revision.

Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Hinsichtlich der entscheidungserheblichen Problematik des Rechtsmissbrauchs mit seinen europarechtlichen Bezügen folgt der Senat gerade den neuesten Rechtsprechungsgrundsätzen des BGH und wendet diese auf den hier zur Entscheidung stehenden konkreten Einzelfall an.

Eine Revisionszulassung zur Klärung der „streitgegenständlichen Widerspruchsbelehrung“ kommt ebenfalls nicht in Betracht. Auch deren Bewertung ist das Ergebnis einer Einzelfallbetrachtung; die Gegenerklärung behauptet zwar pauschal, dass am BGH weitere Verfahren anhängig seien, „die sich konkret mit der vorliegenden Widerspruchsbelehrung auseinandersetzen“, benennt aber keine solchen. Soweit in der weiteren Stellungnahme unter Ziffer 1. nun eine angeblich in drucktechnischer Hinsicht vergleichbare Belehrung aus dem BGH-Verfahren zu Az. IV ZR 26/13 benannt wird, ist diese gerade nicht vergleichbar, vgl. obige Ausführungen hierzu. Dem Senat ist hingegen aktuell ein Beschluss des BGH vom 08.04.2015 zum Az. IV ZR 373/12 bekannt geworden, mit dem die Nichtzulassungsbeschwerde zu einem Urteil des hiesigen Senats vom 26.10.2012 im Verfahren 25 U 1084/12 zurückgewiesen wurde. Diese Nichtzulassungsbeschwerde war unter anderem vergeblich darauf gestützt worden, dass die dortige - inhaltlich und drucktechnisch tatsächlich so gut wie identische - Widerspruchsbelehrung (dortige Anlage B 3) nicht ordnungsgemäß gewesen sei, da keine ausreichende drucktechnische Hervorhebung vorliege und der Adressat nicht angegeben sei.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß § 708 Nr. 10 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 3 ZPO, 47, 48 GKG bestimmt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 2 Umfang der Besteuerung, Begriffsbestimmungen

(1)¹Der Einkommensteuer unterliegen

1.: Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft,
2.: Einkünfte aus Gewerbebetrieb,
3.: Einkünfte aus selbständiger Arbeit,
4.: Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit,
5.: Einkünfte aus Kapitalvermögen,
6.: Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung,
7.: sonstige Einkünfte im Sinne des § 22,

die der Steuerpflichtige während seiner unbeschränkten Einkommensteuerpflicht oder als inländische Einkünfte während seiner beschränkten Einkommensteuerpflicht erzielt.²Zu welcher Einkunftsart die Einkünfte im einzelnen Fall gehören, bestimmt sich nach den §§ 13 bis 24.

(2)¹Einkünfte sind

1.: bei Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit der Gewinn (§§ 4 bis 7k und 13a),
2.: bei den anderen Einkunftsarten der Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§§ 8 bis 9a).

²Bei Einkünften aus Kapitalvermögen tritt § 20 Absatz 9 vorbehaltlich der Regelung in § 32d Absatz 2 an die Stelle der §§ 9 und 9a.

(3) Die Summe der Einkünfte, vermindert um den Altersentlastungsbetrag, den Entlastungsbetrag für Alleinerziehende und den Abzug nach § 13 Absatz 3, ist der Gesamtbetrag der Einkünfte.

(4) Der Gesamtbetrag der Einkünfte, vermindert um die Sonderausgaben und die außergewöhnlichen Belastungen, ist das Einkommen.

(5)¹Das Einkommen, vermindert um die Freibeträge nach § 32 Absatz 6 und um die sonstigen vom Einkommen abzuziehenden Beträge, ist das zu versteuernde Einkommen; dieses bildet die Bemessungsgrundlage für die tarifliche Einkommensteuer.²Knüpfen andere Gesetze an den Begriff des zu versteuernden Einkommens an, ist für deren Zweck das Einkommen in allen Fällen des § 32 um die Freibeträge nach § 32 Absatz 6 zu vermindern.

(5a)¹Knüpfen außersteuerliche Rechtsnormen an die in den vorstehenden Absätzen definierten Begriffe (Einkünfte, Summe der Einkünfte, Gesamtbetrag der Einkünfte, Einkommen, zu versteuerndes Einkommen) an, erhöhen sich für deren Zwecke diese Größen um die nach § 32d Absatz 1 und nach § 43 Absatz 5 zu besteuernden Beträge sowie um die nach § 3 Nummer 40 steuerfreien Beträge und mindern sich um die nach § 3c Absatz 2 nicht abziehbaren Beträge.²Knüpfen außersteuerliche Rechtsnormen an die in den Absätzen 1 bis 3 genannten Begriffe (Einkünfte, Summe der Einkünfte, Gesamtbetrag der Einkünfte) an, mindern sich für deren Zwecke diese Größen um die nach § 10 Absatz 1 Nummer 5 abziehbaren Kinderbetreuungskosten.

(5b) Soweit Rechtsnormen dieses Gesetzes an die in den vorstehenden Absätzen definierten Begriffe (Einkünfte, Summe der Einkünfte, Gesamtbetrag der Einkünfte, Einkommen, zu versteuerndes Einkommen) anknüpfen, sind Kapitalerträge nach § 32d Absatz 1 und § 43 Absatz 5 nicht einzubeziehen.

(6)¹Die tarifliche Einkommensteuer, vermindert um den Unterschiedsbetrag nach § 32c Absatz 1 Satz 2, die anzurechnenden ausländischen Steuern und die Steuerermäßigungen, vermehrt um die Steuer nach § 32d Absatz 3 und 4, die Steuer nach § 34c Absatz 5 und den Zuschlag nach § 3 Absatz 4 Satz 2 des Forstschäden-Ausgleichsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1985 (BGBl. I S. 1756), das zuletzt durch Artikel 412 der Verordnung vom 31. August 2015 (BGBl. I S. 1474) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung, ist die festzusetzende Einkommensteuer.²Wurde der Gesamtbetrag der Einkünfte in den Fällen des § 10a Absatz 2 um Sonderausgaben nach § 10a Absatz 1 gemindert, ist für die Ermittlung der festzusetzenden Einkommensteuer der Anspruch auf Zulage nach Abschnitt XI der tariflichen Einkommensteuer hinzuzurechnen; bei der Ermittlung der dem Steuerpflichtigen zustehenden Zulage bleibt die Erhöhung der Grundzulage nach § 84 Satz 2 außer Betracht.³Wird das Einkommen in den Fällen des § 31 um die Freibeträge nach § 32 Absatz 6 gemindert, ist der Anspruch auf Kindergeld nach Abschnitt X der tariflichen Einkommensteuer hinzuzurechnen; nicht jedoch für Kalendermonate, in denen durch Bescheid der Familienkasse ein Anspruch auf Kindergeld festgesetzt, aber wegen § 70 Absatz 1 Satz 2 nicht ausgezahlt wurde.

(7)¹Die Einkommensteuer ist eine Jahressteuer.²Die Grundlagen für ihre Festsetzung sind jeweils für ein Kalenderjahr zu ermitteln.³Besteht während eines Kalenderjahres sowohl unbeschränkte als auch beschränkte Einkommensteuerpflicht, so sind die während der beschränkten Einkommensteuerpflicht erzielten inländischen Einkünfte in eine Veranlagung zur unbeschränkten Einkommensteuerpflicht einzubeziehen.

(8) Die Regelungen dieses Gesetzes zu Ehegatten und Ehen sind auch auf Lebenspartner und Lebenspartnerschaften anzuwenden.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 15 Einkünfte aus Gewerbebetrieb

(1)¹Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind

1.: Einkünfte aus gewerblichen Unternehmen.²Dazu gehören auch Einkünfte aus gewerblicher Bodenbewirtschaftung, z. B. aus Bergbauunternehmen und aus Betrieben zur Gewinnung von Torf, Steinen und Erden, soweit sie nicht land- oder forstwirtschaftliche Nebenbetriebe sind;
2.: die Gewinnanteile der Gesellschafter einer Offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft und einer anderen Gesellschaft, bei der der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebs anzusehen ist, und die Vergütungen, die der Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat.²Der mittelbar über eine oder mehrere Personengesellschaften beteiligte Gesellschafter steht dem unmittelbar beteiligten Gesellschafter gleich; er ist als Mitunternehmer des Betriebs der Gesellschaft anzusehen, an der er mittelbar beteiligt ist, wenn er und die Personengesellschaften, die seine Beteiligung vermitteln, jeweils als Mitunternehmer der Betriebe der Personengesellschaften anzusehen sind, an denen sie unmittelbar beteiligt sind;
3.: die Gewinnanteile der persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, soweit sie nicht auf Anteile am Grundkapital entfallen, und die Vergütungen, die der persönlich haftende Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat.

²Satz 1 Nummer 2 und 3 gilt auch für Vergütungen, die als nachträgliche Einkünfte (§ 24 Nummer 2) bezogen werden.³§ 13 Absatz 5 gilt entsprechend, sofern das Grundstück im Veranlagungszeitraum 1986 zu einem gewerblichen Betriebsvermögen gehört hat.

(1a)¹In den Fällen des § 4 Absatz 1 Satz 5 ist der Gewinn aus einer späteren Veräußerung der Anteile ungeachtet der Bestimmungen eines Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung in der gleichen Art und Weise zu besteuern, wie die Veräußerung dieser Anteile an der Europäischen Gesellschaft oder Europäischen Genossenschaft zu besteuern gewesen wäre, wenn keine Sitzverlegung stattgefunden hätte.²Dies gilt auch, wenn später die Anteile verdeckt in eine Kapitalgesellschaft eingelegt werden, die Europäische Gesellschaft oder Europäische Genossenschaft aufgelöst wird oder wenn ihr Kapital herabgesetzt und zurückgezahlt wird oder wenn Beträge aus dem steuerlichen Einlagenkonto im Sinne des § 27 des Körperschaftsteuergesetzes ausgeschüttet oder zurückgezahlt werden.

(2)¹Eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, ist Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist.²Eine durch die Betätigung verursachte Minderung der Steuern vom Einkommen ist kein Gewinn im Sinne des Satzes 1.³Ein Gewerbebetrieb liegt, wenn seine Voraussetzungen im Übrigen gegeben sind, auch dann vor, wenn die Gewinnerzielungsabsicht nur ein Nebenzweck ist.

(3) Als Gewerbebetrieb gilt in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit

1.: einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder einer anderen Personengesellschaft, wenn die Gesellschaft auch eine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ausübt oder gewerbliche Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 bezieht.²Dies gilt unabhängig davon, ob aus der Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ein Gewinn oder Verlust erzielt wird oder ob die gewerblichen Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 positiv oder negativ sind;
2.: einer Personengesellschaft, die keine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ausübt und bei der ausschließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter sind und nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsführung befugt sind (gewerblich geprägte Personengesellschaft).²Ist eine gewerblich geprägte Personengesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter an einer anderen Personengesellschaft beteiligt, so steht für die Beurteilung, ob die Tätigkeit dieser Personengesellschaft als Gewerbebetrieb gilt, die gewerblich geprägte Personengesellschaft einer Kapitalgesellschaft gleich.

(4)¹Verluste aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung dürfen weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d abgezogen werden.²Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d die Gewinne, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorangegangenen und in den folgenden Wirtschaftsjahren aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung erzielt hat oder erzielt; § 10d Absatz 4 gilt entsprechend.³Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für Verluste aus Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt.⁴Satz 3 gilt nicht für die Geschäfte, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb bei Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten und Finanzunternehmen im Sinne des Gesetzes über das Kreditwesen oder bei Wertpapierinstituten im Sinne des Wertpapierinstitutsgesetzes gehören oder die der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dienen.⁵Satz 4 gilt nicht, wenn es sich um Geschäfte handelt, die der Absicherung von Aktiengeschäften dienen, bei denen der Veräußerungsgewinn nach § 3 Nummer 40 Satz 1 Buchstabe a und b in Verbindung mit § 3c Absatz 2 teilweise steuerfrei ist, oder die nach § 8b Absatz 2 des Körperschaftsteuergesetzes bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben.⁶Verluste aus stillen Gesellschaften, Unterbeteiligungen oder sonstigen Innengesellschaften an Kapitalgesellschaften, bei denen der Gesellschafter oder Beteiligte als Mitunternehmer anzusehen ist, dürfen weder mit Einkünften aus Gewerbebetrieb noch aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d abgezogen werden.⁷Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d die Gewinne, die der Gesellschafter oder Beteiligte in dem unmittelbar vorangegangenen Wirtschaftsjahr oder in den folgenden Wirtschaftsjahren aus derselben stillen Gesellschaft, Unterbeteiligung oder sonstigen Innengesellschaft bezieht; § 10d Absatz 4 gilt entsprechend.⁸Die Sätze 6 und 7 gelten nicht, soweit der Verlust auf eine natürliche Person als unmittelbar oder mittelbar beteiligter Mitunternehmer entfällt.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 16 Veräußerung des Betriebs

(1)¹Zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb gehören auch Gewinne, die erzielt werden bei der Veräußerung

1.: des ganzen Gewerbebetriebs oder eines Teilbetriebs.²Als Teilbetrieb gilt auch die das gesamte Nennkapital umfassende Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft; im Fall der Auflösung der Kapitalgesellschaft ist § 17 Absatz 4 Satz 3 sinngemäß anzuwenden;
2.: des gesamten Anteils eines Gesellschafters, der als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebs anzusehen ist (§ 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2);
3.: des gesamten Anteils eines persönlich haftenden Gesellschafters einer Kommanditgesellschaft auf Aktien (§ 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 3).

²Gewinne, die bei der Veräußerung eines Teils eines Anteils im Sinne von Satz 1 Nummer 2 oder 3 erzielt werden, sind laufende Gewinne.

(2)¹Veräußerungsgewinn im Sinne des Absatzes 1 ist der Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten den Wert des Betriebsvermögens (Absatz 1 Satz 1 Nummer 1) oder den Wert des Anteils am Betriebsvermögen (Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und 3) übersteigt.²Der Wert des Betriebsvermögens oder des Anteils ist für den Zeitpunkt der Veräußerung nach § 4 Absatz 1 oder nach § 5 zu ermitteln.³Soweit auf der Seite des Veräußerers und auf der Seite des Erwerbers dieselben Personen Unternehmer oder Mitunternehmer sind, gilt der Gewinn insoweit jedoch als laufender Gewinn.

(3)¹Als Veräußerung gilt auch die Aufgabe des Gewerbebetriebs sowie eines Anteils im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 oder Nummer 3.²Werden im Zuge der Realteilung einer Mitunternehmerschaft Teilbetriebe, Mitunternehmeranteile oder einzelne Wirtschaftsgüter in das jeweilige Betriebsvermögen der einzelnen Mitunternehmer übertragen, so sind bei der Ermittlung des Gewinns der Mitunternehmerschaft die Wirtschaftsgüter mit den Werten anzusetzen, die sich nach den Vorschriften über die Gewinnermittlung ergeben, sofern die Besteuerung der stillen Reserven sichergestellt ist; der übernehmende Mitunternehmer ist an diese Werte gebunden; § 4 Absatz 1 Satz 4 ist entsprechend anzuwenden.³Dagegen ist für den jeweiligen Übertragungsvorgang rückwirkend der gemeine Wert anzusetzen, soweit bei einer Realteilung, bei der einzelne Wirtschaftsgüter übertragen worden sind, zum Buchwert übertragener Grund und Boden, übertragene Gebäude oder andere übertragene wesentliche Betriebsgrundlagen innerhalb einer Sperrfrist nach der Übertragung veräußert oder entnommen werden; diese Sperrfrist endet drei Jahre nach Abgabe der Steuererklärung der Mitunternehmerschaft für den Veranlagungszeitraum der Realteilung.⁴Satz 2 ist bei einer Realteilung, bei der einzelne Wirtschaftsgüter übertragen werden, nicht anzuwenden, soweit die Wirtschaftsgüter unmittelbar oder mittelbar auf eine Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse übertragen werden; in diesem Fall ist bei der Übertragung der gemeine Wert anzusetzen.⁵Soweit einzelne dem Betrieb gewidmete Wirtschaftsgüter im Rahmen der Aufgabe des Betriebs veräußert werden und soweit auf der Seite des Veräußerers und auf der Seite des Erwerbers dieselben Personen Unternehmer oder Mitunternehmer sind, gilt der Gewinn aus der Aufgabe des Gewerbebetriebs als laufender Gewinn.⁶Werden die einzelnen dem Betrieb gewidmeten Wirtschaftsgüter im Rahmen der Aufgabe des Betriebs veräußert, so sind die Veräußerungspreise anzusetzen.⁷Werden die Wirtschaftsgüter nicht veräußert, so ist der gemeine Wert im Zeitpunkt der Aufgabe anzusetzen.⁸Bei Aufgabe eines Gewerbebetriebs, an dem mehrere Personen beteiligt waren, ist für jeden einzelnen Beteiligten der gemeine Wert der Wirtschaftsgüter anzusetzen, die er bei der Auseinandersetzung erhalten hat.

(3a) Einer Aufgabe des Gewerbebetriebs steht der Ausschluss oder die Beschränkung des Besteuerungsrechts der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung sämtlicher Wirtschaftsgüter des Betriebs oder eines Teilbetriebs gleich; § 4 Absatz 1 Satz 4 gilt entsprechend.

(3b)¹In den Fällen der Betriebsunterbrechung und der Betriebsverpachtung im Ganzen gilt ein Gewerbebetrieb sowie ein Anteil im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 oder Nummer 3 nicht als aufgegeben, bis

1.: der Steuerpflichtige die Aufgabe im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 ausdrücklich gegenüber dem Finanzamt erklärt oder
2.: dem Finanzamt Tatsachen bekannt werden, aus denen sich ergibt, dass die Voraussetzungen für eine Aufgabe im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 erfüllt sind.

²Die Aufgabe des Gewerbebetriebs oder Anteils im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 oder Nummer 3 ist in den Fällen des Satzes 1 Nummer 1 rückwirkend für den vom Steuerpflichtigen gewählten Zeitpunkt anzuerkennen, wenn die Aufgabeerklärung spätestens drei Monate nach diesem Zeitpunkt abgegeben wird.³Wird die Aufgabeerklärung nicht spätestens drei Monate nach dem vom Steuerpflichtigen gewählten Zeitpunkt abgegeben, gilt der Gewerbebetrieb oder Anteil im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 oder Nummer 3 erst in dem Zeitpunkt als aufgegeben, in dem die Aufgabeerklärung beim Finanzamt eingeht.

(4)¹Hat der Steuerpflichtige das 55. Lebensjahr vollendet oder ist er im sozialversicherungsrechtlichen Sinne dauernd berufsunfähig, so wird der Veräußerungsgewinn auf Antrag zur Einkommensteuer nur herangezogen, soweit er 45 000 Euro übersteigt.²Der Freibetrag ist dem Steuerpflichtigen nur einmal zu gewähren.³Er ermäßigt sich um den Betrag, um den der Veräußerungsgewinn 136 000 Euro übersteigt.

(5) Werden bei einer Realteilung, bei der Teilbetriebe auf einzelne Mitunternehmer übertragen werden, Anteile an einer Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse unmittelbar oder mittelbar von einem nicht von § 8b Absatz 2 des Körperschaftsteuergesetzes begünstigten Steuerpflichtigen auf einen von § 8b Absatz 2 des Körperschaftsteuergesetzes begünstigten Mitunternehmer übertragen, ist abweichend von Absatz 3 Satz 2 rückwirkend auf den Zeitpunkt der Realteilung der gemeine Wert anzusetzen, wenn der übernehmende Mitunternehmer die Anteile innerhalb eines Zeitraums von sieben Jahren nach der Realteilung unmittelbar oder mittelbar veräußert oder durch einen Vorgang nach § 22 Absatz 1 Satz 6 Nummer 1 bis 5 des Umwandlungssteuergesetzes weiter überträgt; § 22 Absatz 2 Satz 3 des Umwandlungssteuergesetzes gilt entsprechend.