Oberlandesgericht Nürnberg Endurteil, 12. Nov. 2015 - 13 U 577/12

27.05.2020 21:02, 12.11.2015 00:00

Landgericht Nürnberg-Fürth, 9 O 10424/09, 24.02.2012

Tenor

Das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 24. Februar 2012 wird abgeändert und wie folgt neugefasst:

1. Die Beklagten zu 1 und 2 werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klä gerin 64.468,57 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 18. Juni 2005 zu bezahlen.

2. Die Beklagte zu 2 wird verurteilt, weitere 193.405,71 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 18. Juni 2005 zu bezahlen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner der Klägerin 25% aller weiteren Kosten zu ersetzen haben, die ihr zur Behebung der Abplatzungen an den Betonböden des Parkdecks der Ebenen 2 bis 5 der Parkhauserweiterung (Gebäude 119) des Anwesens N in N entstanden sind oder noch entstehen.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2 darüber hinaus der Klägerin 75% aller weiteren Kosten zu ersetzen hat, die ihr zur Behebung der Abplatzungen an den Betonböden des Parkdecks der Ebenen 2 bis 5 der Parkhauserweiterung (Gebäude 119) des Anwesens N in N entstanden sind oder noch entstehen.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

6. Im Übrigen werden die Berufungen zurückgewiesen.

II.

1. Von den gerichtlichen Kosten der ersten Instanz tragen die Klägerin 24%, die Beklagten zu 1 und 2 gesamtschuldnerisch 15% sowie die Beklagte zu 2 weitere 61%. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 in der ersten Instanz trägt die Klägerin 54%, von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 in der ersten Instanz trägt die Klägerin 8%. Die Beklagten zu 1 und 2 tragen 15% der außergerichtlichen Kosten der Klägerin in der ersten Instanz gesamtschuldnerisch, die Beklagte zu 2 trägt weitere 61% der außergerichtlichen Kosten der Klägerin in der ersten Instanz. Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten in der ersten Instanz selbst.

2. Von den gerichtlichen Kosten der zweiten Instanz tragen die Klägerin 8%, die Beklagten zu 1 und 2 gesamtschuldnerisch 18% sowie die Beklagte zu 2 weitere 74%. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 und 2 in der zweiten Instanz trägt die Klägerin jeweils 8%. Die Beklagten zu 1 und 2 tragen 18% der außergerichtlichen Kosten der Klägerin in der zweiten Instanz gesamtschuldnerisch, die Beklagte zu 2 trägt weitere 74% der außergerichtlichen Kosten der Klägerin in der zweiten Instanz. Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten in der zweiten Instanz selbst.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 280.160,00 € festgesetzt.

Gründe

Der Rechtsstreit betrifft Ansprüche der Klägerin wegen Schäden, die an den Betonoberflächen im Erweiterungsbau eines Parkhauses im N in N eingetreten sind.

Die Klägerin ließ im Jahr 2001 ein bereits bestehendes Parkhaus im N in N erweitern. Die Beklagte zu 2 wurde von der Klägerin zumindest mit der Planung und Ausschreibung des Erweiterungsbaus beauftragt. Eine gegebenenfalls später nachzuholende Beschichtung der Betonoberfläche sollte auf Wunsch der Klägerin wegen der hiermit verbundenen, jedenfalls vorübergehenden Kostenersparnis nicht geplant werden. Die Beklagte zu 2 erstellte das Leistungsverzeichnis für die Erd- und Stahlbetonarbeiten (wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen). Das Leistungsverzeichnis und unter anderem die VOB/B sowie „sonstige technische Baubestimmungen und Normen (z.B. VDE-Richtlinien) sowie anerkannte und übliche Regeln der Technik“ wurden Grundlage und Bestandteil des den Erweiterungsbau betreffenden Bauvertrags zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 (wegen der Einzelheiten wird auf den Bauleistungsauftrag vom 22. März 2001, Anlage K 2, Bezug genommen). Die Erweiterung wurde von der Beklagten zu 1 zwischen April und August 2001 errichtet. Bereits in der ersten Winterperiode (2001/2002) platzte an zahlreichen Stellen die Betonoberfläche des Parkdecks auf. Die Klägerin forderte die Beklagte zu 1 unter Fristsetzung zum 3. Juni 2005 und die Beklagte zu 2 unter Fristsetzung zum 17. Juni 2005 auf, „den auf der Grundlage des vorliegenden Gutachtens entstandenen Schaden“ in Höhe von 264.520,00 € (Beklagte zu 1) bzw. 274.520,00 € (Beklagte zu 2) zu bezahlen (wegen der Einzelheiten wird auf die Anl agen K 13 und K 13a Bezug genommen).

Die Klägerin hat in der ersten Instanz behauptet, dass die aufgetretenen Schäden auf Planungs- und Ausführungsfehlern der Beklagten beruhen würden. Die Beklagte zu 1 habe den ausgeschriebenen Wasser/Zement-Wert von 0,5 nicht eingehalten und schon deswegen einen Beton verarbeitet, der den geschuldeten Anforderungen an eine hohe Frost- und Tausalzbeständigkeit nicht genügt habe.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte zu 2 die in der DIN 1045 enthaltenen erhöhten Anforderungen an die Frost- und Tausalzbeständigkeit genau -insbesondere hinsichtlich der konkreten Betonrezeptur (Zement, Betonzuschläge, Betonzusatzmittel) - beschreiben hätte müssen. Ein diesen Anforderungen entsprechender Beton hätte seitens der Beklagten zu 1 auch verarbeitet werden müssen. Die Beklagten hätten zudem ihre Prüfungs- und Hinweispflichten hinsichtlich des ausgeschriebenen und verarbeiteten Betons, der für ein funktionsgerechtes Werk hätte geeignet sein müssen, nicht erfüllt.

Die Klägerin hat in der ersten Instanz mit Schriftsatz vom 8. Juni 2010 mitgeteilt, dass sich die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 2 gegen deren frühere Inhaber richtet (Bl. 103 d. A.). Dieser Schriftsatz ist den früheren Inhabern der Beklagten zu 2 nicht förmlich zugestellt worden. Die Klägerin hat in den mündlichen Verhandlungen jeweils, zuletzt in der öffentlichen Sitzung am 6. Dezember 2011, lediglich folgenden Antrag aus der ursprünglichen Klageschrift gestellt (vgl. die Protokolle vom 15. September 2010, Bl. 113 ff. d. A., vom 20. Juli 2011, Bl. 150 ff. d. A., sowie vom 6. Dezember 2011, Bl. 177 ff. d. A.):

Die Beklagte 2 wird verurteilt, an die Klägerin 280.160,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Juni 2005 zu bezahlen, wobei die Beklagte zu 2 hinsichtlich eines Teilbetrags in Höhe von 140.080,00 nebst Zinsen als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 1 haftet.

I. 2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2 verpflichtet ist, der Klägerin auch den weiteren, ggfls. über Ziffer hinausgehenden Schaden zu ersetzen hat, der der Klägerin aus folgenden Mängeln an der Erweiterung des Parkhauses (Gebäude 119) des Anwesens N N entstanden ist oder noch entsteht:

a) Schädigungen der Betonoberfläche der Parkdecks in Ebenen 2 bis 5, insbesondere durch Abplatzungen der obersten Beton- und Randzone; noch geschlossene, aber rissige und hohl liegende Oberflächen; geldstückgroße Einzelabplatzungen; flächige Abplatzungen.

b) Der Anschluss der umlaufenden Stahlkonstruktion an die Oberflächen der Stahlbetondecken mit einem Epoxydharzmörtel ist nicht flüssigkeitsdicht.

c) Die Oberflächen weisen Rissbildungen an folgenden Bereichen auf: Rissbildungen im Bereich der Unterzüge parallel zum Unterzug; Risse im Bereich der Anbindung an Stützen und an die Fugenkonstruktionen; Rissbildungen am Auflagerpunkt von Stützen.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an die Klägerin 140.000,80 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. Juni 2005 zu bezahlen. Insoweit haftet die Beklagte zu 1 gesamtschuldnerisch neben der Beklagten zu 2.

II.2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, der Klägerin als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 2 50% der weiteren über Ziffer II.1. hinausgehenden Aufwendungen und Kosten zu ersetzen, die der Klägerin aus folgenden Mängeln der Erweiterung des Parkhauses (Gebäude 119) des Anwesens N N in N entstanden ist und noch entsteht:

b) Der Anschluss der umlaufenden Stahlkonstruktion an die Oberflächen der Stahlbetondecken mit einem Epoxydharzmörtel ist nicht flüssigkeitsdicht.

Die Beklagten haben in der ersten Instanz jeweils beantragt,

Die Klage wird abgewiesen.

Die Beklagte zu 1 hat in der ersten Instanz behauptet, einen Wasser/Zement-Wert von 0,5 eingehalten zu haben. Eine Nichteinhaltung des nach ihrer Auffassung lediglich für die Bodenplatte vorgesehenen Wasser/Zement-Wertes von 0,5 sei zudem für das aufgetretene Schadensbild nicht ursächlich gewesen. Der Sachverständige habe als Ursache des Schadens die nicht vorhandene Frost- und Tausalzbeständigkeit festgestellt.

Die Beklagte zu 1 hat die Auffassung vertreten, ein frost- und tausalzbeständiger Beton sei nicht geschuldet gewesen; die von ihr geschuldete Qualität des Betons sei im Leistungsverzeichnis beschrieben gewesen. Eine etwaige Haftung, weil sie zwar gemäß der vertraglichen Vorgaben gebaut, jedoch nicht schriftlich Bedenken angemeldet habe, wäre im Übrigen wegen des ganz überwiegenden Verschuldens der Klägerin ausgeschlossen. Bei der Schadensberechnung müssten unter anderem Beträge für die Parkplatznummerierungen (5.000 €), für die Baustelleneinrichtung (35.000 €) und für Mängelbeseitigungskosten im Zusammenhang mit von dem Tragwerkbüro zu verantwortenden Biegerissen (7.000 €) in Abzug gebracht werden. Die Klägerin hätte auch schadensmindernd nach der ersten Winterperiode geeignete Maßnahmen treffen müssen, um einer Schadenserweiterung zu begegnen.

Die Beklagte zu 2 hat in der ersten Instanz behauptet, die Klägerin habe die Bauleitung selbst übernommen. Am 12. Februar 2001 habe der Geschäftsführer der Beklagten zu 1 die Klägerin darauf hingewiesen, dass nach seiner Einschätzung eine Beschichtung eigentlich unverzichtbar sei und spätestens nach drei bis fünf Jahren erfolgen solle. Eine Chloridverseuchung einer nicht mit einer Beschichtung geschützten Betondecke wäre auch bei einer DINgerechten Auslegung der Betonsorte nicht völlig vermieden worden, aber zeitlich sehr verzögert eingetreten.

Die Beklagte zu 2 hat die Auffassung vertreten, für die Schäden sei die Klägerin, deren Projektleiter H über keine geringe Fachqualifikation verfügt habe, selbst verantwortlich. Herr H habe mit dem von der Klägerin eingeschalteten Tragwerkplaner die Risiken eines Verzichts auf eine Beschichtung erörtert und habe von diesem eine Bedenkenanmeldung erhalten. Die Vorgabe der Betonrezeptur sei alleinige Aufgabe des Statikers. Der Sanierungsaufwand wäre zudem geringer ausgefallen, wenn bereits im Jahr 2002 eine Sanierung vorgenommen worden wäre.

Das Landgericht hat der gegen die Beklagte zu 2 gerichteten Klage im vollen Umfang stattgegeben. Bei der gegen die Beklagte zu 1 erhobenen Klage hat das Landgericht ein Mitverschulden der Klägerin, die sich das Planungsverschulden der Beklagten zu 2 anrechnen lassen müsse, nicht nur - entsprechend der klägerischen Auffassung - in Höhe von 50%, sondern in Höhe von 75% angenommen.

In den Entscheidungsgründen hat das Landgericht ausdrücklich die Parteifähigkeit der (verurteilten) Beklagten zu 2 als (wohl) aufgelöste Gesellschaft bürgerlichen Rechts angenommen und die gegen diese gerichtete Klage daher als zulässig erachtet.

Die Verurteilung der Beklagten zu 2 hat das Landgericht auf § 635 BGB a. F. gestützt und insoweit darauf abgestellt, dass das von dieser verfasste Leistungsverzeichnis zum auszuführenden Beton mangelhaft gewesen sei. Die Beklagte zu 2 habe eine Planung einer Parkhauserweiterung geschuldet, die ohne Beschichtung ausgeführt werden sollte. Allerdings sei für beide Seiten ersichtlich vertraglich vorausgesetzt gewesen, dass die geplante Parkhauserweiterung einer mit Tausalzeintrag verbundenen Nutzung ausgesetzt sein würde und diese - jedenfalls für einen Zeitraum von mindestens drei Jahren - aushalten sollte. Damit sei ein frost- und tausalzbeständiger Beton geschuldet gewesen. Der diesen Anforderungen entsprechende Beton sei im Leistungsverzeichnis nur ungenügend beschrieben worden. Die fehlerhafte Ausschreibung habe die Beklagte zu 2 auch zu vertreten. Sie hafte neben dem von der Klägerin beauftragten Sonderfachmann (Tragwerkplaner) für schuldhaft übersehene Mängel der Planung. Die Klägerin, die auf eine Beschichtung verzichtet habe, habe auch nicht gewusst, dass der Betonboden bereits vor dem ersten Winter hätte beschichtet werden müssen, um Frost- und Tausalzschäden zu verhindern.

Bei der Schadensberechnung hat das Landgericht den für die vorläufigen Kosten der Mängelbeseitigung durch den Sachverständigen K ermittelten Nettobetrag in Ansatz gebracht und hiervon nur den für die hierin vorgesehene Beschichtung erforderlichen Betrag als „Sowiesokosten“ in Abzug gebracht. Ein Mitverschulden der Klägerin hat das Landgericht nicht angenommen, da bereits der ursprünglich erforderliche Sanierungsaufwand in etwa den nunmehr geltend gemachten Kosten entsprochen habe. Die Klägerin habe auch das Ende des Beweisverfahrens abwarten dürfen.

Gegen die Beklagte zu 1 hat das Landgericht der Klägerin einen Anspruch auf Vorschuss in Höhe von 25% der Schadensumme gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B a.F. zugesprochen. Wegen der fehlenden Frost- und Tausalzbeständigkeit sei der hergestellte Beton für den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch nicht geeignet und daher mangelhaft gewesen. Die Beklagte zu 1 könne sich nicht darauf berufen, sie sei lediglich verpflichtet gewesen, einen Beton gemäß dem unvollständigen Leistungsverzeichnis auszuführen. Die Beklagte hätte erkennen können und müssen, dass der ausgeschriebene Beton nicht geeignet gewesen sei, den vertraglich vorausgesetzten Gebrach des Parkhauses zu gewährleisten. Die Beklagte hätte entweder einen Beton auswählen müssen, der den erhöhten Anforderungen ohne Beschichtung standhält, oder auf die Unvollständigkeit des Leistungsverzeichnisses hinweisen müssen. Ein Hinweis, dass durch das Weglassen der Beschichtung bereits nach einer Frostperiode erhebliche Schäden auftreten, sei durch die Beklagte zu 1 nicht erteilt worden. Hinsichtlich des der Klägerin anzurechnenden Planungsverschuldens hat es das Landgericht als maßgeblich erachtet, dass die Beklagte zu 2 die entscheidenden und wesentlichen Ursachen für die dann fehlerhafte Betonherstellung gesetzt habe.

Die Beklagten zu 1 und 2 haben gegen das Endurteil des Landgerichts vollumfänglich Berufung eingelegt.

Die Beklagte zu 1 vertieft in der zweiten Instanz ihre erstinstanzlichen Ausführungen und vertritt weiterhin die Auffassung, ihre Leistung sei mangelfrei gewesen. Die Klägerin sei auf das Beschichtungserfordernis hingewiesen worden; die Bedenkenanmeldung schließe ihre Haftung aus. Eine Beschaffenheitsvereinbarung dahingehend, dass das Parkhaus auch ohne Beschichtung jedenfalls 3 bis 5 Jahre funktionstauglich sein müsse, sei nicht getroffen worden. Die Klägerin, die die geplante Ausführung ohne Beschichtung selbst als „grenzwertig“ bezeichnet habe, hätte ihre eigene, der Kosteneinsparung geschuldete Planung überdenken müssen. Eine Gesamtwürdigung der Aussagen der vernommenen Zeugen ergebe ein vorhandenes Risikobewusstsein der Klägerin hinsichtlich der Ausführung ohne Beschichtung. Aus Sicht der Beklagten zu 1 als bauausführendes Unternehmen sei die im Leistungsverzeichnis auf Seite 66 enthaltene Betongüte durch die Bezeichnung B 35 abschließend definiert worden. Nach den damals üblichen DIN-Anforderungen hätten keine Unklarheiten bestanden, die einer näheren Definition bedurft hätten.

Die Beklagte zu 2 hält das gegen sie als nicht mehr existente und nicht verklagte Partei erlassene Urteil für nichtig. Die Beklagte zu 2 bestehe auch nicht mehr als Abwicklungsgesellschaft; sie sei bereits kurz nach der Beendigung des Bauwerks aufgelöst worden. Auch die Beklagte zu 2 wiederholt und vertieft hinsichtlich der (Un-) Begründetheit der Klage im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag und meint, ihre Planung sei mangelfrei gewesen. Adressat für die Vorgaben der DIN 1045 sei der Tragwerkplaner, weswegen ein nach § 635 BGB a. F. erforderliches Verschulden nicht vorliege. Jedenfalls hätte der Tragwerkplaner allen am Bauwerk Beteiligten in eindeutiger Weise die notwendigen technischen Vorgaben für eine hinreichende Frost- und Tausalzbeständigkeit mitteilen müssen. Die Beklagte zu 2 habe die ihr vom Statiker übermittelte Betonqualität auch im Leistungsverzeichnis übernommen. In Betracht kommende Hinweispflichten würden sich im hier vorliegenden Fall wegen der Fachkunde des Auftragsgebers reduzieren. Die vorliegende Problematik habe sich für die Beklagte zu 2 nicht mehr aufdrängen müssen als der Klägerin und dem von ihr beauftragten Statiker.

Zudem greift die Beklagte zu 2 die Beweiswürdigung des Landgerichts an. Aus den Aussagen der vernommenen Zeugen habe sich ergeben, dass die Klägerin auf Bedenken hinsichtlich der von ihr beabsichtigten Planung und Ausführung ohne Beschichtung hingewiesen worden sei. Die Klägerin habe die hiermit verbundenen Risiken bewusst in Kauf genommen. Die Beklagte zu 2 meint, sie sei wegen der von der Klägerin vorgenommenen Umplanung eine reine Weisungsempfängerin gewesen; der von ihr geschuldete Leistungsumfang habe sich damit verringert. Die Klägerin habe sich gewünscht, dass der vertraglich geschuldete Erfolg einer funktionstauglichen und zweckentsprechenden Garage nicht realisiert werde, sondern ein in Kauf genommener Mangel. Die Klägerin habe die Entscheidung darüber getroffen, „was gemacht werden sollte und wie man es durchführen will“. Die Klägerin müsse sich ein Verschulden ihres Tragwerkplaners zurechnen lassen. Die Beklagte zu 2 habe nicht erkennen müssen, dass bereits im ersten Jahr ein Schadensrisiko bestehen würde. Die Klägerin habe auch die Bauleitung übernommen und hätte daher eine fremde Planung überprüfen und Fehler korrigieren müssen. Den insoweit vorliegenden Fehler ihres angestellten Architekten müsse sich die Klägerin entgegenhalten lassen.

Zudem wendet sich die Beklagte zu 2 gegen die Höhe des vom Landgericht angenommenen Schadens und verweist insbesondere darauf, dass die vorhandenen Biegerisse dem Bereich des Tragwerkplaners zuzuordnen seien und der größte Anteil des aufgetretenen Schadens auf den Rissen beruhen würde und daher auf den Tragwerkplaner zurückzuführen sei.

Die Klägerin hat in der öffentlichen Sitzung des Oberlandesgerichts Nürnberg am 6. August 2015 den vom Senat als Rubrumsberichtigungsantrag gemäß § 319 ZPO ausgelegten Antrag der „Anschlussberufung“ zurückgenommen.

Die Beklagte zu 1 hat in der zweiten Instanz beantragt,

Das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 24. Februar 2012 wird abgeändert, soweit der Klage gegen die Beklagte zu 1 stattgegeben und die Beklagte zu 1 verurteilt wurde. Die Klage wird insoweit als unbegründet abgewiesen.

Die Beklagte zu 2 hat in der zweiten Instanz beantragt,

I. Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 24.02.2012 - Az. 9 O 10424/09 - wird aufgehoben, soweit es eine Verurteilung der Beklagten zu 2 ausspricht.

II. Der Rechtsstreit wird zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Nürnberg-Fürth zurückverwiesen.

III. Hilfsweise: Die Klage wird abgewiesen, soweit die Beklagte zu 2 verurteilt wurde.

Die Klägerin hat in der zweiten Instanz beantragt, die Berufungen zurückzuweisen.

Hinsichtlich der Berufung der Beklagten zu 1 weist die Klägerin darauf hin, dass schon der unter anderem festgestellte Mangel wegen der Nichteinhaltung des vorgegebenen Wasser/Zement-Wertes in keinem Zusammenhang zu der unzureichenden Beschreibung des Betons im Leistungsverzeichnis stehe. Der Entfall der Beschichtung sei aus dem Leistungsverzeichnis ersichtlich gewesen. Die Beklagte zu 1 habe auch nicht davon ausgehen können, dass der Boden zu einem späteren Zeitpunkt beschichtet worden wäre. Aus der Beweisaufnahme habe sich zudem ergeben, dass die Klägerin nicht in hinreichender Weise Hinweise und Bedenken erhalten habe. Die Beklagte zu 1 habe auch nicht die auf die Wahl einer geeigneten Betonrezeptur bezogenen Vorgaben des Statikers beachtet, mit welchen den Bedenken gegen eine Ausführung ohne Beschichtung Rechnung getragen werden sollte. Der Klägerin sei auch nicht inhaltlich klar und eindeutig vor Augen geführt worden, welche Tragweite eine unterlassene Befolgung eines Hinweises haben würde. Eine Bedenkenhinweispflicht sei auch nicht aufgrund eines - nicht vorhandenen - überlegenen Fachwissens der Klägerin entfallen.

Hinsichtlich der Berufung der Beklagten zu 2 weist die Klägerin zunächst darauf hin, dass dieser als für ihre Parteifähigkeit relevantes Aktivvermögen noch ein Regressanspruch gegen ihre Haftpflichtversicherung zustehe. Zur Begründetheit der Klage führt die Klägerin aus, dass die geltend gemachten Schäden nicht auf der fehlenden Beschichtung, sondern darauf beruhen würden, dass im Leistungsverzeichnis kein Beton mit dem erforderlichen Frost- und Tausalzwiderstand dargestellt gewesen sei. Die für die Beklagte zu 2 handelnden Architektin, die Zeugin E, hätte Angaben des Statikers nicht ungeprüft übernehmen dürfen, jedenfalls werde die für die Planung verantwortlich Beklagte zu 2 nicht durch die Beteiligung anderer Fachkräfte entlastet. Der Tragwerkplaner habe zudem wegen der nicht vorzunehmenden Beschichtung auf erhöhte Anforderungen an die Betonqualität hingewiesen. Die Beklagte zu 2 habe es unterlassen, diese Vorgaben im Leistungsverzeichnis umzusetzen. Sofern der Vorschlag der Klägerin, ohne Beschichtung zu planen und zu bauen, kein funktionstaugliches Werk ermögliche, bestehe eine hier nicht eingehaltene nachhaltige Hinweispflicht auf ein erhöhtes Schadensrisiko. Der Klägerin seien die vorliegenden Risiken nicht bekannt gewesen. Die Bedenken des Tragwerkplaners hätten sich mit Blick auf die im Schreiben vom 12. April 2001 enthaltenen Vorgaben (Anlage K 17) erledigt. Soweit die Tätigkeit des Tragwerkplaners betroffen ist, könne dessen Verhalten allenfalls ein Gesamtschuldverhältnis begründen; für die Haftung der Beklagten zu 2 gegenüber der Klägerin sei dies aber nicht relevant.

Die Parteien haben bezogen auf die vorliegenden Mängel ein selbständiges Beweisverfahren geführt (Landgericht Nürnberg-Fürth, Az. 9 OH 1151/04). Wegen der Einzelheiten der insoweit festgestellten Beweisergebnisse wird auf die Gutachten der Sachverständigen K B vom 16. April 2005 (Anlage K 9, im Folgenden: GA B), C K (im November 2006 erstelltes Gutachten, Anlage K 10, im Folgenden: GA K 1; im September 2007 erstelltes Ergänzungsgutachten, Anlage K 11, im Folgenden: GA K 2) und Dr.-Ing. D L vom 11. Mai 2009 (Anlage K 12, im Folgenden: GA L) Bezug genommen. Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat Beweis erhoben durch uneidliche Einvernahme der Zeugen E, H, K, S und B (wegen der Einzelheiten wird auf die Protokolle vom 20. Juli 2011, Bl. 150 ff. d. A., und vom 6. Dezember 2011, Bl. 177 ff. d. A., Bezug genommen). Im Übrigen nimmt der Senat Bezug auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angegriffenen Endurteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth.

1. Die statthaften Berufungen der Beklagten sind form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 511 Abs. 2 Nr. 1, § 517, § 519 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4, § 520 ZPO). Sie sind daher zulässig.

2. Über den in dem als „Anschlussberufung“ bezeichneten Schriftsatz der Klägerin vom 2. August 2012 enthaltenen Antrag auf Abänderung des Urteils des Landgerichts dahingehend, dass die Beklagte zu 2 im Rubrum des Urteils entsprechend der Namen der Gesellschafter (Dipl.-Ing. H Sch und U W) bezeichnet werden soll (Bl. 273 d. A.), hat der Senat keine Entscheidung treffen müssen.

Ungeachtet des Umstands, dass die „Anschlussberufung“ entsprechend dem ohne Weiteres erkennbaren prozessualen Begehren der Klägerin als Berichtigungsantrag gemäß § 319 ZPO hätte ausgelegt werden müssen (vgl. den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung am 6. August 2015, Seite 2 des Protokolls, Bl. 396 d. A.), hat die Klägerin im Termin den Antrag zurückgenommen.

II.

Der Senat war auch nicht dazu veranlasst, auf Antrag einer Partei die Sache unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen.

1. Eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO kommt als Ausnahme von der Pflicht des Berufungsgerichts gemäß § 538 Abs. 1 ZPO, die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden, nur in Betracht, wenn ein angefochtenes Teilurteil die Voraussetzungen des § 301 ZPO nicht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 9.11.2011 - IV ZR 171/10 -, juris Rn 21). Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung darf auch bei der grundsätzlichen Teilbarkeit eines Streitgegenstandes ein Teilurteil (§ 301 ZPO) nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist. Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist namentlich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann (vgl. BGH, Urteil vom 13.7.2011 - VIII ZR 342/09 -, juris Rn 25).

2. Auf der Grundlage einer nochmaligen Prüfung der Sach- und Rechtslage hält der Senat nicht an der in den Verfügungen vom 22. August 2012 (Bl. 289 f. d. A.) und vom 12. Oktober 2012 (Bl. 312 f. d. A.) zum Ausdruck gekommenen Rechtsauffassung fest, wonach das angegriffene Urteil ein erstinstanzliches Teilurteil darstellt und - auf dieser Grundlage - die Gefahr einer unterschiedlichen, sich widersprechenden Beurteilung der im Raum stehenden Ansprüche besteht.

a) Ein Teilurteil setzt ein hierauf bezogenes Bewusstsein des Gerichts voraus. Es gehört zum Wesen des Teilurteils, dass das Gericht über einen abgrenzbaren Teil des Verfahrensgegenstandes vorab entscheiden und über den Rest später befinden wolle. Dieser Wille muss in der Entscheidung selbst oder wenigstens in den Begleitumständen zum Ausdruck kommen (vgl. BGH, Urteil vom 12.1.1999 - VI ZR 77/98 -, juris Rn 7).

So liegt der Fall hier aber nicht. Das Landgericht hat zwar übersehen, dass die Klägerin mit dem Schriftsatz vom 8. Juni 2010 einen Parteiwechsel vornehmen wollte (vgl. hierzu B. II. 2. b.). Allerdings hat das Landgericht - wie sich aus der Begründung des angegriffenen Urteils ergibt - aus seiner Sicht ein vollständiges, sämtliche Streitgegenstände gegen sämtliche Parteien des Rechtsstreits erfassendes Urteil erlassen wollen.

b) Das Landgericht hat auch folgerichtig lediglich die Beklagte zu 1 und die Beklagte zu 2 als Gesellschaft bürgerlichen Rechts, nicht aber auch die Gesellschafter der Beklagten zu 2 verurteilt.

Der Schriftsatz vom 8. Juni 2012 führte - aufgrund eines Verfahrensfehlers des Landgerichts - nicht zu dem hiermit seitens der Klägerin gewünschten Parteiwechsel.

aa) Die Klägerin hat zunächst die Beklagte zu 2 als Gesellschaft bürgerlichen Rechts verklagt. Dies ergibt sich unter anderem aus dem Wortlaut der Parteibezeichnung im Klagerubrum und aus der dortigen Bezeichnung der Gesellschafter als Inhaber - nicht aber als Beklagte - sowie daraus, dass auch in der Klagebegründung stets von der Beklagten, nicht aber von den Beklagten die Rede ist.

bb) Zwar hätte die bisherige Beklagte zu 2 als Gesellschaft bürgerlichen Rechts einem Parteiwechsel deswegen gemäß § 269 Abs. 1 ZPO nicht zustimmen müssen, weil zum Zeitpunkt des in Betracht zu ziehenden Parteiwechsels noch nicht mündlich verhandelt worden war (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 30. Auflage, § 269 Rn 5, zur entsprechenden Anwendung des § 269 ZPO auf den Parteiwechsel).

Allerdings setzt ein wirksamer Parteiwechsel, der ein Prozessrechtsverhältnis der Klägerin zu den neu in den Prozess eingetretenen Beklagten -hier den Gesellschaftern - begründet hätte, grundsätzlich eine förmliche Zustellung (vgl. BGH, Urteil vom 17.9.2010 - V ZR 5/10 -, juris Rn 11), jedenfalls aber eine Heilung einer unterbliebenen Zustellung gemäß § 295 ZPO voraus.

(1) Das Landgericht hat davon abgesehen, den Schriftsatz der Klägerin vom 8. Juni 2012 den neu in den Prozess einzubeziehenden Beklagten zuzustellen.

(2) Eine Heilung der fehlenden Zustellung gemäß § 295 ZPO setzt unter anderem voraus, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung den angekündigten Antrag mit der Maßgabe stellt, die Klage richte sich nunmehr gegen die neuen Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 17.9.2010 - V ZR 5/10 -, juris Rn 11).

Die Klägerin hat aber - obgleich im Schriftsatz vom 8. Juni 2010 eine als Parteiwechsel auszulegende „Klarstellung“ schriftsätzlich eingereicht worden war - in den mündlichen Verhandlungen stets nur den ursprünglich in der Klageschrift gestellten und auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts bezogenen Antrag in Bezug genommen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 30. Auflage, § 137 Rn 2, zur Antragstellung durch Bezugnahme auf Schriftsätze).

Das Landgericht hat daher in der Konsequenz der eigenen Verfahrensführung zu Recht neben der Beklagten zu 1 nur die ursprüngliche Beklagte zu 2, nicht aber deren Gesellschafter als Partei behandelt und im angegriffenen Urteil verurteilt.

Die gegen die Beklagten zu 1 und 2 gerichteten Klagen sind zulässig.

Soweit die Beklagte zu 2 rügt, das landgerichtliche Urteil sei wegen ihrer infolge einer vermögenslosen Abwicklung eingetretenen Nichtexistenz „nichtig“, ist deren Parteifähigkeit als von Amts wegen zu berücksichtigende Prozessvoraussetzung betroffen.

Die Berufung bleibt mit diesem Einwand aber erfolglos. Das Landgericht hat jedenfalls im Ergebnis zu Recht die Auffassung vertreten, dass die Beklagte zu 2 parteifähig ist.

1. Zwar ist, soweit die Beklagte zu 2 als Gesellschaft bürgerlichen Rechts vom Prozess auf der Passivseite betroffen ist, hinsichtlich ihrer Parteifähigkeit (§ 50 ZPO) nicht auf etwaig bestehende Ansprüche der Klägerin abzustellen, deren Bestehen unter Umständen eine nachträgliche Auseinandersetzung der Gesellschaft zur Folge haben könnte (vgl. aber Seiten 8 f. des angegriffenen Urteils). Vielmehr kommt es bei einem Passivprozess nur darauf an, ob die Beklagte auf der Grundlage eines substantiierten Klägervorbringens noch über ein verwertbares Vermögen verfügt (vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2010 - II ZR 115/09 -, juris Rn 22). Ausreichend wäre es insoweit für den Fall einer bereits durch Kontenausgleich vollständig abgewickelten Gesellschaft bürgerlichen Rechts, dass nachträglich - nach einer dann nur scheinbar vollständigen Abwicklung - noch Gegenstände des Gesamthandsvermögens aufgefunden werden. In diesem Fall müsste die auf ein Aktivvermögen bezogene Auseinandersetzung im Rahmen einer Nachtragsliquidation wieder aufgenommen werden (vgl. Carsten Schäfer, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2013, § 730 Rn 38 f.).

2. Die Klägerin hat in der Berufungserwiderung - unwidersprochen - vorgetragen, dass die Beklagte zu 2 hinsichtlich der streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche als Aktivvermögen einen Regressanspruch gegen ihre Haftpflichtversicherung habe (Bl. 276 d. A.).

Auf dieser Grundlage ist von einem fortbestehenden Aktivvermögen der Beklagten zu 2 in Form eines pfändbaren Anspruchs gegen ihre Versicherung auszugehen. Gemäß Art. 8 Abs. 3 Nr. 3 BayBauKaG ist eine Eintragung einer Gesellschaft in das Gesellschaftsverzeichnis bei der Architektenkammer unter anderem abhängig vom Nachweis einer ausreichenden Berufshaftpflichtversicherung. Auf der Grundlage des unbestrittenen Vortrags der Klägerin, wonach ein Regressanspruch der Beklagten zu 2 gegen deren Haftpflichtversicherung bestehe, ist die Annahme gerechtfertigt, dass die Beklagte zu 2 eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen hatte und dass ein Anspruch gegen die Versicherung für den Fall einer im vorliegenden Prozess zu klärenden Haftpflicht auch besteht.

II.

Ungeachtet der Frage, wie im Einzelnen wirkungslose oder wirkungsgeminderte Urteile verfahrensrechtlich behandelt werden müssen (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Auflage, Vor § 300 Rn 15 ff.), sind auch die weiteren die angebliche Nichtigkeit des angegriffenen Urteils betreffenden Rügen der Beklagten zu 2 erfolglos.

Aus den Ausführungen zu B. II. 2. ergibt sich, dass die verfahrensrechtlich als existent zu behandelnde Beklagte zu 2 von der Klägerin verklagt worden ist und nicht infolge eines beabsichtigten Parteiwechsels aus dem Prozess ausgeschieden ist. Die Annahme der Beklagten zu 2, es sei - mit der Konsequenz der Nichtigkeit - eine zu keinem Zeitpunkt verklagte Partei verurteilt worden, ist daher nicht zutreffend.

Die Berufung der Beklagten zu 2 hat, soweit die Begründetheit der gegen sie geführten Klage betroffen ist, nur teilweise Erfolg. Zutreffend ist die Auffassung des Landgerichts, dass die Beklagte zu 2 gemäß § 635 BGB a. F. im vollen Umfang Schadensersatz für die von ihr zu vertretenen Mängel zu leisten hat (I.). Das Landgericht hat allerdings den von der Beklagten zu 2 auszugleichenden Schaden zu hoch bemessen (II.).

Die Beklagte zu 2 hat der Klägerin im Rahmen des zwischen den Parteien vereinbarten Werkvertrags jedenfalls eine mangelfreie Planung und Ausschreibung des Erweiterungsbaus geschuldet. Das Architektenwerk war mangelhaft (1.). Die Beklagte zu 2 hat den Mangel auch zu vertreten (2.).

1. Gemäß § 633 Abs. 1 BGB a. F. ist der Unternehmer verpflichtet, das Werk so herzustellen, dass es die zugesicherten Eigenschaften hat und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern.

Die Leistung des Auftragnehmers ist daher nur vertragsgerecht, wenn sie die Beschaffenheit aufweist, die für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch erforderlich ist. Im Rahmen der getroffenen Vereinbarungen schuldet der Auftragnehmer ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk. An dieser Erfolgshaftung ändert sich nichts, wenn die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben, mit der die geschuldete Funktionstauglichkeit des Werkes nicht erreicht werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 9.7.2014 - VII ZR 161/13 -, juris Rn 19; BGH, Urteil vom 11.11.1999 - VII ZR 403/98 -, juris Rn

20). a) Es kann offen bleiben, ob hieran gemessen bereits die spätere Planung der Beklagten zu 2, das seitens der Beklagten zu 1 als Bauunternehmerin zu errichtende Bauwerk ohne eine zunächst vorgesehene Beschichtung der Betonoberflächen im Leistungsverzeichnis auszuschreiben, einen werkvertraglichen, die Haftung der Beklagten zu 2 auslösenden Mangel begründen könnte.

aa) Das Erfordernis, Parkdecks mit einer geeigneten Beschichtung und daher einem zusätzlichen Oberflächenschutz zu versehen, ist zwar erstmals in der nachvertraglichen Ausgabe Juli 2001 der DIN 1045 geregelt worden (vgl. GA B, Seiten 34 ff.). Allerdings ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen K vom November 2006 (Seite 60), dass bereits zu Beginn der Planungszeit eine Anzahl von Publikationen bekannt war, die auf spezielle Anforderungen der Nutzung eines Parkhauses eingingen und darauf bestimmte Forderungen zur besonderen konstruktiven Durchbildung eines Parkhauses ableiteten, insbesondere neben der Auswahl von Beton mit besonderen Eigenschaften eine Beschichtung der Oberflächen. Hieraus ergeben sich konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die zum Zeitpunkt der Planung relevante DIN 1045 (1988) hinter den für ein mangelfreies Werk beachtlichen anerkannten Regeln der Technik bereits zurückgeblieben war (vgl. BGH, Urteil vom 14.5.1998 -VII ZR 184/97 -, juris Rn 14, zur fehlenden Rechtsnormqualität von DIN-Normen; insgesamt hierzu Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn 1968 f.).

bb) Allerdings ergeben sich aus dem Vorbringen der Parteien und aus den Aussagen der uneidlich in der ersten Instanz vernommenen Zeugen erhebliche Umstände für die Annahme, dass die Klägerin über die mit dem von ihr - aus Gründen einer jedenfalls vorläufigen Kostenreduzierung -gewünschten Verzicht auf die zunächst vorgesehene Beschichtung verbundenen Risiken in hinreichender Weise aufgeklärt war. Die Klägerin konnte nicht davon ausgehen, dass sie das Parkhaus, das im Winter Frosteinwirkungen und einem dem Zweck des befahrbaren Bauwerks geschuldeten Tausalzeintrag ausgesetzt ist, ohne eine Beschichtung dauerhaft ohne eine Substanzbeeinträchtigung würde nutzen können. Ein etwaiger in einer fehlenden Planung einer Beschichtung liegender Mangel ist aber dann bei einer wertenden Betrachtung der Gesamtumstände nicht haftungsbegründend, wenn der Unternehmer seiner - auch für einen Werkvertrag nach dem BGB relevanten (vgl. BGH, Urteil vom 8.11.2007 - Az. VII ZR 183/05 - juris Rn 22 f.: Gebot nach „Treu und Glauben“) - Prüfungs- und Hinweispflicht in zumutbarer Weise nachgekommen ist (vgl. BGH, Urteil vom 14.3.1996 - Az. VII ZR 34/95 -, juris Rn 14: „Gebot der Billigkeit“; OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.03.2013 -Az. 23 U 87/12 -, juris Rn 62 ff.). Eine von der gesetzlich vorgesehenen Risikoverteilung abweichende Risikoübernahme kann im Übrigen auch rechtsgeschäftlich vereinbart werden (vgl. zum Ganzen Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn 2035).

b) Die Planung der Beklagten zu 2 war jedenfalls insoweit mangelhaft, als sie es unterlassen hat, in der Ausschreibung in konkreter und vollständiger Weise die besonderen Anforderungen an den für die Errichtung des Parkhauses zu verwendenden Beton zu bezeichnen.

Eine unvollständige oder unrichtige Leistungsbeschreibung kann eine Haftung eines Architekten begründen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn 1995; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 12. Auflage, § 34 Rn 189). Bei der Bestimmung und Beschreibung des zu verwendenden Materials muss ein Architekt besondere Sorgfaltsanforderungen erfüllen. Das von ihm zu erstellende Leistungsverzeichnis muss die zu erbringenden Bauleistungen klar und eindeutig beschreiben, damit Unklarheiten und Missverständnisse bei der Ausführung vermieden werden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.10.2000 - 22 U 55/00 -, juris Rn 3).

Unter anderem die Planung der Beklagten zu 2 hat dazu geführt, dass von der Beklagten zu 1 ein Beton verwendet wurde, der der geschuldeten Funktionstauglichkeit des Parkhauses nicht Rechnung trug.

aa) Als vertragliche Sollbeschaffenheit war jedenfalls eine Planung und eine damit korrespondierende Ausschreibung eines tausalz- und frostbeständigen Parkhauses und damit einer diesen Anforderungen entsprechenden Betonbeschaffenheit geschuldet. Diese musste jedenfalls die Mindestanforderungen wahren, die die bereits zum Zeitpunkt der Planung -wie ausgeführt - unvollkommene DIN 1045 (1988) an die Planung und Ausschreibung des Betons stellte.

Dabei wird auf der Grundlage der Erwägungen zu D. I. 1. a. zugunsten der Beklagten unterstellt, dass die Klägerin das darüber hinausgehende Risiko, das Parkhauses infolge des von ihr gewünschten Verzichts auf eine in der DIN 1045 (1988) noch nicht vorgesehene Beschichtung unter Umständen nicht dauerhaft ohne eine Substanzbeeinträchtigung nutzen zu können, selbst übernommen hat.

Hinsichtlich der rechtlichen Konsequenzen unklar und nicht überzeugend ist die Auffassung der Beklagten zu 2, die auf einen Verzicht der Be-Schichtung gerichtete „Umplanung“ habe dazu geführt, dass sie im Hinblick auf die technische Alternativlösung „ohne Beschichtung“ eine „reine Weisungsempfängerin“ für die von der Klägerin mit dem Ingenieurbüro insoweit „ausgeheckten“ Maßnahmen geworden sei. Es gehört zum Wesen des Architektenvertrags, dass nicht alle Planungsvorgaben bereits beim Vertragsabschluss feststehen, sondern erst im Laufe des Planungsprozesses entwickelt und zum Vertragsgegenstand werden (vgl. BGH, Urteil vom 21.3.2013 - VII ZR 230/11 -, juris Rn 10).

Der vorübergehende Verzicht auf eine Beschichtung bedeutet nicht, dass die Klägerin die von ihr mit einer fachgerechten Planung beauftragte Beklagte zu 2 darüber hinaus von ihren die Funktionstauglichkeit des geschuldeten Werkes betreffenden planerischen Verpflichtungen hinsichtlich der in der DIN 1045 (1988) inhaltlich geregelten Tausalz- und Frostbeständigkeit frei stellen wollte, also insbesondere auch davon, dafür taugliche Betonanforderungen zu stellen.

Dies ergibt sich bereits aus der Anlage K 17, mit welcher der Klägerin seitens des von ihr eingeschalteten Tragwerkplaners verdeutlicht wurde, dass ein von ihr gewünschter - vorübergehender - Verzicht auf eine Beschichtung besondere Anforderungen an die Betonqualität durch eine „Wahl einer geeigneten Betonrezeptur“ stellen würde. Auch für die Vertragsparteien ist ersichtlich, dass bei der von der Klägerin gewünschten Erstellung einer Oberfläche ohne Beschichtung die Fahrbahnen und Stellflächen des Parkhauses einer Frost- und Tausalzbelastung unmittelbar ausgesetzt sein werden (vgl. GA B, Seite 51). Auch aus der Planung und Ausschreibung der Beklagten zu 2, die in Ziffer 331.46 des „Stahlbetonarbeiten - Ortbeton“ betreffenden Leistungsverzeichnisses für den Beton ein „Material gemäß DIN 1045“ vorsah (Anlage K 1, Seite 52), ergibt sich, dass diese von der Relevanz der Anforderungen ausging, die in der DIN 1045 (1988) an die Planung und Ausschreibung des Betons gestellt wurden. Der Umstand, dass der Beklagten zu 2 der Inhalt der DIN 1045 (1988) nicht bekannt gewesen sein mag, entbindet sie nicht von der vertraglichen Pflicht, den hierin zum Ausdruck gekommenen technischen Mindeststandard zu wahren.

bb) Bereits aus dem Wortlaut der konkretisierungsbedürftigen DIN 1045 (1988) ergibt sich, dass die Beklagte zu 2 hier den zu verarbeitenden Beton nicht in einer der Norm entsprechenden konkreten Weise ausgeschrieben hat. Die DIN 1045 (1988) beinhaltet unterschiedliche Anforderungsgruppen, etwa für „wasserundurchlässigen Beton“ (Nr. 6.5.7.2), für Beton „mit hohem Frostwiderstand“ (Nr. 6.5.7.3) und für Beton „mit hohem Frost- und Tausalzwiderstand“ (Nr. 6.5.7.4) (Gutachten B, S. 20 f.).

Die bloße Nennung der DIN-Norm schafft daher keine Klarheit, welche Anforderungen an den konkret zu verbauenden Beton gestellt werden. So haben auch die mit der Sache befassten Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren die überzeugende Auffassung vertreten, dass die Planung der Beklagten zu 2 schon deswegen mangelhaft ist, weil wesentliche besondere Eigenschaften des Betons hinsichtlich des Frost- und Tausalzwiderstands, die für den Einsatz in einem Parkhaus unabdingbar sind, im Leistungsverzeichnis nicht oder nicht eindeutig benannt wurden (vgl. GA B, Seite 25: „aus technischer Sicht unzureichende“ Ausschreibung; GA K 1, Seite 8: „Planungsfehler“). Hierbei darf sich die Bezeichnung nicht auf die Festigkeitsklasse des Betons (hier: B 35) beschränken.

Der Sachverständige B hat insoweit zudem die DIN 18331 herangezogen, die in naheliegender Weise verlangt, dass in einem Leistungsverzeichnis erforderliche besondere Eigenschaften auch explizit ausgeschrieben werden (vgl. GA B, Seite 30). Vorliegend wird allerdings nur erwähnt, dass die DIN 1045 gilt. Dies geschieht darüber hinaus in systematisch fragwürdiger Weise nur auf Seite 52 des Leistungsverzeichnisses, nicht aber auch im Zusammenhang mit der Ausschreibung der Fertigteil-Deckenplatten mit Aufbeton (vgl. Seite 66 des Leistungsverzeichnisses). Der ausführende Unternehmer kann daher dem Leistungsverzeichnis nicht entnehmen, ob und gegebenenfalls welche konkreten besonderen Eigenschaften für die Ausführung verlangt werden (vgl. GA B, Seite 30).

bb) Entsprechend den überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren war die Ausschreibung des konkret erforderlichen Betons auch eine - hier mangelhaft erfüllte -Planungsaufgabe der Beklagten zu 2 (vgl. GA B, Seiten 24 ff.; GA K 1, Seiten 8 f.). Die Auffassung der Beklagten zu 2, sie sei nicht Adressatin der DIN 1045 (1988), weswegen sie diese inhaltlich auch nicht hätte ausführen müssen, wird von den Sachverständigen zu Recht nicht geteilt.

Die Beklagte zu 2 schuldete gemäß der vertraglichen Vereinbarung der Klägerin eine mangelfreie Ausschreibung. Der Umstand, dass die für die Beklagte zu 2 tätige angestellte Architektin, die Zeugin E, hinsichtlich des erforderlichen Betons „selbst nicht fachkundig“ gewesen sein mag (vgl. Seite 2 des Protokolls vom 20. Juli 2011, Bl. 151 d. A.), begründete die Pflicht, sich die für die Ausschreibung erforderliche Fachkunde zu verschaffen.

(1) Zwar kann der Auftraggeber von einem Architekten keine statischen Spezialkenntnisse erwarten (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 13.12.2007 - Az. 13 U 83/07 -, juris Rn 12). Allerdings betrifft der vorliegende Fall nicht eine dem Architekten unter Umständen nicht zumutbare Überprüfung statischer Berechnungen. Ein Architekt wird dadurch, dass ein Sonderfachmann - hier ein Statiker - in die Planung mit eingeschaltet ist, nicht im vollen Umfang seiner vertraglichen Verantwortung für diesen Teilbereich enthoben. Ein Architekt ist jedenfalls gegenüber seinem Vertragspartner - hier der Klägerin -dazu verpflichtet, Vorgaben des Sonderfachmanns dort zu überprüfen, wo er über entsprechende bautechnische Fachkenntnisse verfügen muss (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 29.12.2010 - Az. 12 U 42/09 -, juris Rn 32; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn 2058: „Mitdenken“).

(2) Die konkrete Frage, die hier im Raum steht, betrifft keine statische Berechnung, sondern die originäre Aufgabe eines zur Ausschreibung verpflichteten Architekten, die geforderten Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben. Die hierfür vorausgesetzte Kenntnis und Kenntnisnahme von die Ausschreibung betreffenden Normen, insbesondere von der hier relevanten DIN-Bestimmung, ist vertraglich geschuldet (vgl. Locher/Koeble/Frik, HOAI, 12. Auflage, § 34 Rn 176 und Rn 178, zur erforderlichen Kenntnis „aller einschlägigen DIN-Bestimmungen“). Die mit der Erstellung eines Leistungsverzeichnisses beauftragte Beklagte zu 2 musste daher prüfen, ob nur mit dem Verweis auf die DIN 1045 eine verständliche - vollständige und eindeutige - Ausschreibung auf der Grundlage der seitens des Statikers übermittelten Daten möglich oder eine zusätzliche Konkretisierung erforderlich war, weil die DIN 1045 (1988) verschiedene Varianten von Anforderungen enthält.

2. Die Beklagte zu 2, die sich ein Verschulden ihrer angestellten Architektin E gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss, hat den Planungsmangel zu vertreten.

Auf der Grundlage der ungeprüften Übernahme der übermittelten Daten in das Leistungsverzeichnis steht ein Verschulden der Beklagten zu 2 fest. Durch Lektüre der von ihr im Rahmen der Ausschreibung umzusetzenden DIN 1045 (1988) hätte die für die Beklagte zu 2 tätige Architektin ohne Weiteres erkennen können und müssen, dass das von ihr erstellte Leistungsverzeichnis diesen Vorgaben nicht entsprach.

Unabhängig davon hätte die Beklagte zu 2 auch nach der hier relevanten Rechtslage (§ 635 BGB a.F.) gemäß dem Grundsatz der Beweisverteilung nach Gefahrenbereichen ihr fehlendes Verschulden beweisen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 12.10.1967 - Az. VII ZR 8/65 -, juris Rn 23, BGH, Beschluss vom 21.6.2005 - Az. X ZR 195/03 -, juris Rn 2; Palandt/Sprau, BGB, 60. Auflage, § 635 Rn 9). Tatsachen, die sie insoweit entlasten könnten, hat die Beklagte zu 2 aber schon nicht vorgetragen.

II.

1. Die Mängel des Architektenwerks haben sich in dem mangelhaft errichteten Bauwerk, das den erforderlichen, aber nicht in hinreichend konkreter Weise ausgeschriebenen Tausalz- und Frostwiderstand nicht aufwies, in schadensersatzbegründender Weise verkörpert.

a) Zwar ist hier nicht davon auszugehen, dass der von der Beklagten zu 2 in ihrem Vertragsverhältnis zur Klägerin schuldhaft verursachte Mangel des Leistungsverzeichnisses bereits den von der Klägerin geltenden gemachten Schaden darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 10.7.2008 - Az. VII ZR 16/07 -, juris Rn 14, zur grundsätzlichen Gleichsetzung von Mangel und Schaden), dessen Abgeltung durch den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Betrag erfolgt.

b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 635 BGB a. F. sind von der Ersatzpflicht aber neben den Mangelschäden, die dem Werk unmittelbar anhaften, auch die Mangelfolgeschäden erfasst, die mit dem Mangel eng und unmittelbar zusammenhängen. Entferntere Mangelfolgeschäden sind hingegen nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 20.4.2004 - Az. X ZR 141/01 -, juris Rn 10).

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu § 635 BGB a. F. ist ein enger Zusammenhang zwischen Mangel und dem nach dieser Norm zu ersetzenden Folgeschaden vor allem dann bejaht worden, wenn das Werk -wie im vorliegenden Fall - nur darauf gerichtet war, seine Verkörperung in einem weiteren Werk zu finden, in dem sich der Schaden dann geäußert hat. Ein enger Folgeschaden ist danach bei Fehlern in nicht verkörperten Leistungen wie der eines Architekten, eines Statikers, eines Vermessungsingenieurs oder von Gutachtern angenommen worden (vgl. BGH, Urteil vom 26.10.1978 - Az. VII ZR 249/77 -, juris Rn 10; BGH, Urteil vom 20.4.2004 -Az. X ZR 141/01 -, juris Rn 13).

Die Beklagte zu 2 hat daher den Schaden zu ersetzen, der sich in der unter anderem auf dem fehlerhaften Leistungsverzeichnis beruhenden Erstellung eines Parkhauses ohne den erforderlichen Frost- und Tausalzwiderstand der Betonteile verkörpert hat.

2. Bei der Entstehung des Schadens hat ein Verschulden der Klägerin nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB mitgewirkt.

a) Bei der nach § 254 Abs. 1 BGB zu beurteilenden Haftungsverteilung ist zwar zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber die Baumaßnahme nicht ohne Weiteres auf der Grundlage offenkundiger oder ihm bekannter Risiken vornehmen lassen darf. Allerdings muss sich ein entsprechendes Risiko in dem Schaden, dessen Ersatz begehrt wird, verwirklicht haben (vgl. zum „Beruhen“ BGH, Urteil vom 20.6.2013 - VII ZR 4/12 -, juris Rn 29).

Der hier von der Klägerin geltend gemachte Schaden beruht aber gerade nicht auf einer riskanten Planung und Ausführung des Parkhauses ohne Beschichtung, sondern - wie ausgeführt - auf einem hiervon unabhängigen, die fehlende Tausalz- und Frostbeständigkeit betreffenden Mangel.

b) Es kann dahinstehen, dass auf der Grundlage der erstinstanzlichen Beweisaufnahme und unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen (vgl. § 286 ZPO) konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Klägerin - entsprechend der Behauptung der Beklagten zu 2 - die Bauleitung in eigener Verantwortung übernommen hat. Der vom Bauherrn beauftragte Werkunternehmer - hier der Architekt - kann im Rahmen der vertraglichen Rechtsbeziehungen vom Bauherrn jedenfalls nicht verlangen, dass dieser ihn überwacht oder überwachen lässt (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn 2033; BGH, Urteil vom 27.11.2008 - VII ZR 206/06 -, juris Rn 29; BGH, Urteil vom 18.4.2002 - Az. VII ZR 70/01 -, juris Rn 13).

Der Besteller hat daher das Recht zur Überwachung, er ist dazu jedoch nicht verpflichtet. Insofern kann der Unternehmer aus einer unterlassenen Überwachung keine Rechte herleiten, insbesondere nicht geltend machen, dass bei gehöriger Überwachung bestimmte - hier im Parkhaus verkörperte -Mängel vermieden worden wären, so dass seine Verantwortlichkeit für diese nach § 254 gemindert sei (vgl. Frank Peters/Florian Jacoby, in: Staudinger, BGB, 2014, § 633 Rn 40).

Es kommt daher nicht darauf an, ob die Klägerin unter Umständen im Rahmen der Bauaufsicht hätte erkennen können, dass der verbaute Beton nicht den Anforderungen entsprach, die für eine Frost- und Tausalzbeständigkeit erforderlich waren und die in einem vollständigen und eindeutigen Leistungsverzeichnis im Einzelnen hätten dargestellt werden müssen (vgl. zum Umfang der Objektüberwachung Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn 2013 ff.).

Tatsachen dafür, dass der Klägerin eine der Beklagten zu 2 verborgen gebliebene Mangelhaftigkeit der Planung und der hierauf beruhenden Bauausführung im Rahmen der Bauleitung bekannt geworden ist (vgl. Frank Peters/Florian Jacoby, in: Staudinger, BGB, 2014, § 633 Rn 40, zur ausnahmsweisen Mitverschuldensrelevanz bei positiver Mangelkenntnis), sind nicht vorgetragen worden und auch nicht ersichtlich.

c) Es kann hier auch offen bleiben, ob neben der Beklagten zu 2 auch der von der Klägerin beauftragte Tragwerkplaner verkannt hat, dass neben der Betonfestigkeit auch weitere Anforderungen an den Beton zu stellen waren. Der Statiker ist bei der vorliegenden Fallgestaltung kein Erfüllungsgehilfe der Klägerin, weswegen dieser ein etwaiges Verschulden nicht zugerechnet werden kann (§ 254 Abs. 2 Satz 2 BGB i.V.m. § 278 BGB).

aa) Betontechnologische Angaben sind nicht nur Gegenstand der Planungsaufgabe des ein Leistungsverzeichnis erstellenden Architekten, sondern auch Planbestandteil der Bewehrungspläne des Tragwerkplaners (vgl. GA K 1, Seite 22). Auch dort ist allerdings eine den Regeln der Technik entsprechende Dokumentation der Anforderungen an den Beton nur unzureichend erkennbar. Insbesondere werden dort die nach der DIN 1045 (1988) erforderliche Begrenzung des w/z-Werts auf 50 und die Verwendung eines hier erforderlichen Luftporenbildners nicht genannt (vgl. GA L, Seite 7, und - etwas allgemeiner formuliert - GA K 1, Seite 22). Dieser Umstand steht in Einklang mit der Aussage der Zeugin E, dass ihr von dem Tragwerkplaner keine über die ausgeschriebenen Daten hinausgehenden - und nach der DIN 1045 (1988) für einen Tausalz- und Frostwiderstand erforderlichen - Spezifizierungen übermittelt worden sind.

bb) Mängel der Statik können eine Haftung des Statikers neben der Beanspruchung der Beklagten zu 2 begründen. Etwaige hieraus resultierende Ausgleichsansprüche der Beklagten zu 2 gegen den Tragwerkplaner aus einer Gesamtschuld (vgl. OLG Celle, Urteil vom 19.8.2009 - 7 U 257/08 -, juris Rn 53) sind aber nicht verfahrensgegenständlich.

Etwaige Mängel der Tragwerkplanung - hier in Form unvollständig übermittelter Daten zu einer die Tausalz- und Frostbeständigkeit betreffenden Betonqualität - begründen jedenfalls kein Mitverschulden der Klägerin.

(1) Dieses würde gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB i.V.m. § 278 BGB unter anderem voraussetzen, dass der Statiker als Sonderfachmann Erfüllungsgehilfe hinsichtlich einer Pflicht ist, die die Klägerin der Beklagten zu 2 als beauftragte Planerin schuldet (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 9.7.2010 - 19 U 43/10 -, juris Rn 39).

Der vom Bauherrn beauftragte Sonderfachmann - hier der Statiker -ist in der Regel nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in dessen Vertragsverhältnis zum Architekten (vgl. BGH, Urteil vom 4.7.2002 - VII ZR 66/01 -, juris Rn 12). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Architekt die Fehler der statischen Leistung erkennen kann und die von ihm geschuldete Planung - wie ausgeführt - deshalb fehlerhaft wird (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 9.7.2010 - 19 U 43/10 -, juris Rn 39). Schließt der Bauherr - wie hier - mit beiden Sonderfachleuten selbstständige Verträge ab, haftet jeder von beiden nur für die Erfüllung der von ihm in seinem Vertrag übernommenen Verpflichtungen (vgl. BGH, Urteil vom 10.7.2003 - VII ZR 329/02 -, juris Rn 31; OLG Hamm, Urteil vom 9.7.2010 - 19 U 43/10 -, juris Rn 39; OLG Celle, Urteil vom 19.8.2009 - 7 U 257/08 -, juris Rn 53).

(2) Verfahrensgegenständlich ist auch nicht ein Vertragsverhältnis des Bauherrn zu einem bauaufsichtsführenden Architekten, in dem den Besteller eine insoweit für ein Mitverschulden relevante Obliegenheit trifft, mangelfreie Pläne zur Verfügung zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2008 - VII ZR 206/06 -, juris Rn 30; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, Teil 6 Rn

72). Ungeachtet dessen kann eine im vorliegenden Fall relevante Zurverfügungstellung unvollständiger Daten hinsichtlich der Betonqualität, die die Beklagte zu 2 im Rahmen ihrer eigenen Verpflichtung vollständig und eindeutig ausschreiben musste, nicht einer Übermittlung eines fehlerhaften Plans gleichgestellt werden, auf dessen Grundlage die von einem Architekten zu beaufsichtigende Erstellung eines Werks beruht.

(3) Zwar können sich im Einzelfall anhand der konkreten vertraglichen Beziehungen zwischen den Beteiligten Umstände dafür ergeben, dass ein Sonderfachmann ausnahmsweise als Erfüllungsgehilfe des Bauherrn gehandelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 10.7.2003 - VII ZR 329/02 -, juris Rn 31). Aus dem Vorbringen der Beklagten zu 2 ergeben sich hierfür aber keine Anhaltspunkte.

3. Die Klägerin war auch unter Schadensminderungsgesichtspunkten (§ 254 Abs. 2 S. 2 BGB) nicht gehalten, das Parkhaus zu einem früheren Zeitpunkt, insbesondere vor dem Abschluss der Begutachtung im selbständigen Beweisverfahren reparieren zu lassen.

Ein Schadensersatzanspruch ist gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB zu kürzen, wenn der Geschädigte es schuldhaft unterlassen hat, den Schaden zu mindern. Ihn trifft eine Mitverantwortung, wenn er vorwerfbare Sorgfaltspflichten außer Acht gelassen hat, deren Erfüllung jedem ordentlichen und verständigen Menschen obliegt, um sich selbst vor Schaden zu bewahren (vgl. BGH, Urteil vom 4.12.2001 - VI ZR 447/00 -, juris Rn 18; OLG Koblenz, Urteil vom 17.3.2015 - 3 U 655/14 -, juris Rn 32).

Zwar ist ein Bauherr insbesondere dann, wenn er wegen Nutzungsausfalls Schadensersatz verlangen will, grundsätzlich verpflichtet, sich um eine baldmögliche Behebung von Baumängeln zu bemühen (vgl. BGH, Urteil vom 27.4.1995 -VII ZR 14/94 -, juris Rn 9). Allerdings darf er vor allem in den Fällen, in denen -wie hier - ein Beweisverlust gedroht hätte und ein mit dem Zeitablauf sich stetig erhöhender Nutzungsausfall nicht geltend gemacht wird, vor einem Sanierungsauftrag den Ausgang des selbständigen und hierauf bezogenen Beweisverfahrens, in dem die Mängelursachen aufgedeckt und die Sanierungsmöglichkeiten abgeklärt werden sollten, abwarten (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 17.3.2015 - 3 U 655/14 -, juris Rn 32; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. 12.2004 - 4 U 163/01 -, juris Rn 72; BGH, Urteil vom 27.4.1995 - VII ZR 14/94 -, juris Rn 14, zum Erfordernis der zunächst erforderlichen Klärung von Mängelursachen auch bei Beanspruchung eines Nutzungsausfalls). Hinzu kommt hier, dass sich zwar das konkrete Schadensausmaß seit 2002 ausgeweitet hat, eine Instandsetzung bereits nach der ersten Frostperiode im Jahr 2002 aber nur geringfügig niedrigere Kosten verursacht hätte (vgl. GA K 1, Seite 73).

4. Das Landgericht geht hinsichtlich der Schadensberechnung jedenfalls im Ansatz zu Recht von dem Betrag in Höhe von 347.192,00 € (netto) aus, den der Sachverständige K in der Anlage 3 zum Gutachten vom November 2006 für die Mängelbeseitigung veranschlagt hat. Wenngleich der Sachverständige K hinsichtlich der erforderlichen Abtragtiefe nur von Annahmen ausgehen konnte und hierin auch eine Unsicherheit der von ihm angenommenen Kosten sieht (vgl. GA K 1, Seite 56), haben die Parteien den vom Sachverständigen insoweit ermittelten Wert nicht angegriffen.

Die Parteien haben auch nicht den vom Landgericht für die Planungskosten in angesetzten Betrag in Frage gestellt. Zudem hat das Landgericht zu Recht erkannt, dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin als Bauherrin um die sogenannten Sowiesokosten zu kürzen ist, um die die Bauleistung bei einer ordnungsgemäßen Ausführung von vornherein teurer gewesen wäre (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn 2952; BGH, Beschluss vom 25.1.2007 - VII ZR 41/06 -, juris Rn 17; BGH, Urteil vom 27.7.2006 - VII ZR 202/04 -, juris Rn 25). Das Landgericht hat insoweit einen in dem Gutachten des Sachverständigen K vom November 2006 ausgewiesenen und im Ergänzungsgutachten erläuterten Betrag in Höhe von 97.032,00 €, der für das Aufbringen einer Beschichtung erforderlich ist (vgl. GA K 2, Seite 18 sowie GA K 1, Anlage 3), zu Recht als Sowiesokosten behandelt. Dies hat die Beklagte zu 2 auch nicht angegriffen.

Allerdings sind zu Gunsten der Beklagten zu 2 weitere Abzüge von der seitens des Landgerichts ermittelten Schadenshöhe von 280.160,00 € vorzunehmen. Für den ausschließlich Biegerisse betreffenden Betonabtrag und die insoweit veranlasste Reprofilierung, wofür nur der Tragwerkplaner verantwortlich ist, sind 7.000 € abzuziehen (a.). Der Schaden reduziert sich um weitere Sowiesokosten in Höhe von 15.285,72 € (b.). Der von der Beklagten zu 2 zu tragende Schaden beträgt daher 257.874,28 €. In Höhe eines Betrags von 64.468,57 € besteht eine Gesamtschuld mit der Beklagten zu 1 (vgl. E.).

a) Die Vermeidung der im Parkhaus aufgetretenen Biegerisse, die die besondere Gefahr begründen, dass Chloride tiefer in den Betonquerschnitt eindringen, ist eine Aufgabe des Tragwerkplaners (vgl. GA K 1, Seite 26 f., S. 33). Daher werden die nur hierauf bezogenen Mängelbeseitigungskosten von dem zu ersetzenden Mangelschaden nicht erfasst.

Allerdings betrifft der „biegerissbedingte Sanierungsaufwand“ entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2 „kostenmäßig“ nicht den „Löwenanteil“ des Schadens. Der Sachverständige K hat unter Bezugnahme auf seine Kostenannahme in der Anlage 3 zum Gutachten vom November 2006 in nicht angegriffener Weise erläutert, dass als auf die Biegerisse bezogene Mängelbeseitigungskosten 7.000 € anzusetzen seien (vgl. GA K 2, Seiten 6 ff.).

b) Wegen der Kosten für die Parkplatznummerierung in Höhe von 5.000 € sowie wegen der im Rahmen der Sanierung erforderlichen Baustelleneinrichtung sind weitere Sowiesokosten zu berücksichtigen.

aa) Ein Unternehmer braucht bei einer mangelhaften Werkleistung nicht auch solche Kosten zu tragen, die entstanden wären, wenn das Werk von Anfang mangelfrei hergestellt worden wäre (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn 2953).

Unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen (vgl. insbesondere die Anlage K 17) und des Beweisergebnisses (vgl. insbesondere die Angaben der Zeugin E zu einer insoweit frei werdenden „Kostenstelle“ „zu gegebener Zeit“) hat das Landgericht sich auch für den Senat nachvollziehbar davon überzeugt, die Klägerin habe geplant, die zunächst unterbliebene Beschichtung zu einem späteren Zeitpunkt aufzubringen. Danach wäre die erneute Nummerierung auch dann in kostenverursachender Weise von der Klägerin vorzunehmen gewesen, wenn das Werk durch Wahrung der besonderen Anforderungen an den Beton nach der DIN 1045 (1988) tausalz- und frostbeständig und damit -ausgehend von dem dargestellten Vertragssoll - mangelfrei hergestellt worden wäre.

bb) Soweit die Kosten für die Baustelleneinrichtung betroffen sind, sind weitere Sowiesokosten in Höhe von 10.285.72 € in Abzug zu bringen.

Der Sachverständige K hat hierfür in der Anlage 3 zu seinem Gutachten vom November 2006 insgesamt - ohne eine Differenzierung hinsichtlich der einzelnen Maßnahmen vorzunehmen - 35.000 € vorgesehen. Die Kosten der Baustelleneinrichtung betreffen allerdings - wie ausgeführt -unter anderem die im Rahmen der Sanierung vorzunehmende Beschichtung sowie die erneute Nummerierung. Sie sind daher, soweit sie für diese Arbeiten anfallen, ebenfalls Sowiesokosten, die im Wege des Vorteilsausgleichs anzurechnen sind.

Das bei der Schadensberechnung nach § 287 ZPO besonders frei gestellte Gericht (vgl. BGH, Urteil vom 5.3.2013 - VI ZR 245/11 -, juris Rn 16) schätzt die insoweit anzusetzenden Baustellenkosten nach der Quote, die sich aus dem Verhältnis der die Beschichtung und die Nummerierung betreffenden Kosten zu den gesamten Mängelbeseitigungskosten ergibt. Aus der in der Kostenannahme des Sachverständigen K ersichtlichen Zusammenstellung der erforderlichen Bauleistungen ergibt sich, dass die Baustelleneinreichung insgesamt für die Abbruch- und Betonerhaltungsarbeiten notwendig ist und insoweit eine konkrete Differenzierung der Baustelleneinrichtungskosten nach den Abbruch- und Betonerhaltungsarbeiten (und dort nach den Reprofilierungsarbeiten und den Beschichtungsarbeiten) nicht ohne Weiteres möglich ist. Die Kosten für die Nummerierung und die Beschichtung in Höhe von insgesamt 102.032,00 € begründen im Verhältnis zum ermittelten Gesamtkostenaufwand in Höhe von 347.192,00 € eine Quote von 29,4%. Das bedeutet, dass für die Baustelleneinrichtung ein entsprechender Anteil des hierfür vorgesehen Betrags von 35.000 €, mithin 10.285,72 € als weitere Sowiesokosten in Abzug zu bringen sind.

Die Berufung der Beklagten zu 1 hat, soweit die Begründetheit der gegen sie geführten Klage betroffen ist, ebenfalls nur teilweise Erfolg.

Zutreffend ist die Auffassung des Landgerichts, dass die Beklagte zu 1 die auf ihre vertragswidrige Leistung zurückzuführenden, streitgegenständlichen Mängel (vgl. I. 1.), deren Beseitigung die Klägerin mit Schreiben vom 8. Oktober 2002 von der Beklagten zu 1 verlangt hat (Anlage K 15), zumindest zu 25% zu verantworten hat (vgl. I. 2.). Der Klägerin steht daher in Höhe dieser Quote gegen die Beklagte zu 1 ein Vorschussanspruch bezogen auf die konkreten Mängelbeseitigungskosten gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B a. F. zu (vgl. II).

Der vom Auftraggeber - hier der Klägerin - zu beanspruchende Vorschuss stellt sich als vorweggenommener und abzurechnender Aufwendungsersatz für die zur Beseitigung der Mängel erforderlichen Kosten dar (vgl. BGH, Urteil vom 12.1.2006 - VII ZR 73/04 -, juris Rn 11).

1. Die Werkleistung der Beklagten zu 1 war mangelhaft.

a) Die von der Beklagten zu 1 als Bauunternehmerin geschuldete Leistung muss unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Vertrags bestimmt werden. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass Leistungsbeschreibungen in Bauverträgen häufig nicht abschließend sind. Viele Details der Ausführung sind in ihnen nicht genannt oder genauer beschrieben. Daraus, dass ein bestimmtes Ausführungsdetail nicht erwähnt ist, kann nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass es nicht geschuldet ist. Vielmehr sind bei der Ermittlung der vertraglich geschuldeten Leistung auch die sonstigen vertragsbegleitenden Umstände, die konkreten Verhältnisse des Bauwerks und seines Umfeldes, der qualitative Zuschnitt, der architektonische Anspruch und die Zweckbestimmung des Gebäudes heranzuziehen. Insbesondere sind grundsätzlich auch diejenigen Leistungen geschuldet, die erforderlich sind, damit das Werk die vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 25.6.2015 - VII ZR 220/14 -, juris Rn 33).

Neben der vereinbarten Funktionstauglichkeit, soweit diese für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch versprochen ist, schuldet der Auftragnehmer vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung auch die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik (vgl. BGH, Urteil vom 25.6.2015 - VII ZR 220/14 -, juris Rn 39; BGH, Urteil vom 27.7.2006 -VII ZR 202/04 -, juris Rn 25). Die Nichteinhaltung einer einschlägigen DIN-Norm begründet die widerlegbare Vermutung eines Verstoßes gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik und damit eines Mangels, wobei dem Auftragnehmer der Nachweis offensteht, dass gleichwohl ein Mangel der Werkleistung nicht gegeben ist (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 18.6.2009 - 12 U 164/08 -, juris Rn14). Die Klägerin und die Beklagte zu 1 haben im Übrigen die „anerkannten und üblichen Regeln der Technik“ als Grundlage und Bestandteil des den Erweiterungsbau betreffenden Bauvertrags vereinbart.

b) Hieran gemessen war - entsprechend der Ausführungen zu D. I. 1. b. - von der Beklagten zu 1 als vertragliche Sollbeschaffenheit die Herstellung einer tausalz- und frostbeständigen Bodenbeschaffenheit in dem herzustellenden Parkhaus geschuldet. Das von der Beklagten zu 1 geschuldete Werk musste jedenfalls die Mindestanforderungen wahren, die die bereits zum Zeitpunkt der Herstellung relevante DIN 1045 (1988) an die konkrete und der Beklagten zu 2 bekannte Parkhausnutzung stellte.

aa) Es kann hier dahinstehen, ob die Anforderungen der DIN 1045 (1988) auch für den Fall einer von Anfang an geplanten, in der genannten DIN aber noch nicht vorgesehenen Beschichtung gegolten hätten (vgl. hierzu unklar GA K 1, Seiten 29, 60 und 72, sowie GA B, Seite 34). Der Umstand, dass das Parkhaus jedenfalls vorläufig nicht beschichtet werden sollte, ergab sich für die Beklagte zu 1 ohne Weiteres aus dem ihr übermittelten Leistungsverzeichnis. Dort ist hinsichtlich der Bodenplatte und der jeweiligen Deckenplatte ausdrücklich eine Betonierung „ohne Zusatzbeschichtung“ vermerkt (vgl. Ziffer 331.46.110 und 331.51.120 des Leistungsverzeichnisses, dort Seiten 59 und 66). Diese Vorgabe korrespondiert auch mit den hierauf bezogenen erstinstanzlichen Aussagen der Zeugen E und H (Seiten 2 ff. des Protokolls vom 20. Juli 2011, Bl. 131 ff. d. A.). Hiernach wurde - unter Anwesenheit des Geschäftsführers der Beklagten zu 1 - bei dem Vergabegespräch unter anderem über die Risiken der geplanten Ausführung ohne Beschichtung gesprochen.

bb) Wie sich aus den im selbständigen Beweisverfahren erholten Gutachten übereinstimmend ergibt, weist der verarbeitete Beton keinen ausreichenden Widerstand gegen Frost- und Tausalzangriffe auf (vgl. GA B, S. 18; GA K 1, S. 13).

(1) Von Bedeutung ist insoweit, dass die Beklagte zu 1 bereits den für die Frost- und Tausalzbeständigkeit erforderlichen w/z-Wert von < 0,5 nicht eingehalten hat (vgl. GA K 1, S. 13). Dieser war jedenfalls für die „Stahlbetonarbeiten - Ortbeton“ für die „qualitativ hochwertige Oberfläche des vergüteten Betonbodens“ ausdrücklich im Leistungsverzeichnis ausgeschrieben worden (vgl. Ziffer 331.46 des Leistungsverzeichnisses, dort Seite 52).

Es kann dahinstehen, ob der erforderliche w/z-Wert im Leistungsverzeichnis bezogen auf sämtliche Ortbetonböden eindeutig angegeben worden ist (vgl. GA K 2, Seite 9: Die „Positionierung der Angabe ist möglich“).

Jedenfalls ergibt sich das Erfordernis eines w/z-Werts von < 0,5 aus der von der Beklagten zu 1 einzuhaltenden, wenngleich unvollständig und unklar im Leistungsverzeichnis umgesetzten DIN 1045 (1988), die eine - hier unwiderlegte und daher vermutete - allgemein anerkannte Regel der Technik darstellt.

(2) In der DIN 1045 (1988) ist neben dem genannten w/z-Wert unter anderem zur Betonrezeptur geregelt, dass als Betonzusatzmittel Luftporenbildner zugegeben werden müssen. Die Beklagte zu 1 hat auch diese Vorgabe der DIN 1045 (1988) an einen frost- und tausalzbeständigen Beton nicht beachtet (vgl. GA K 1, Seiten 20, 61).

cc) Die Auffassung der Beklagten zu 1, eine etwaige Nichteinhaltung eines w/z-Werts von < 0,5 sei für das aufgetretene Schadensbild nicht ursächlich geworden, ist rechtlich unerheblich (1) und nach den Ausführungen der Sachverständigen nicht zutreffend (2).

(1) Schon aus Rechtsgründen ist unerheblich, ob die Nichteinhaltung des w/z-Werts für das konkrete Schadensbild mitursächlich war. Der hier eingeklagte Vorschussanspruch bezieht sich auf die Beseitigung von Werkmängeln, nicht aber auf den Ersatz eines Schadens. Zudem würden die von der Beklagten zu 1 in ihrem Vertragsverhältnis zur Klägerin schuldhaft verursachten Mängel selbst einen bei der Klägerin eingetretenen Schaden begründen (vgl. BGH, Urteil vom 10.7.2008 - VII ZR 16/07 -, juris Rn 14).

(2) Nach den eingeholten Gutachten sind die vorliegenden Mängel auf einen Schadensmechanismus zurückzuführen, der von der fehlenden Frost- und Tausalzbeständigkeit herrührt (vgl. GA L, Seite 18; GA K 1: „Typisches Schadensbild“; GA K 2, Seite 19: Erwartungsgemäße Schadensentwicklung wegen des nicht vorhandenen Frostund Tausalzwiderstands). Soweit der Sachverständige K ausführt, dass auch bei Einhaltung des von der DIN 1045 (1988) geforderten w/z-Werts das gleiche Schadensbild - unter Umständen allerdings zeitverzögert - entstanden wäre, wird dies insgesamt mit der fehlenden Frost- und Tausalzbeständigkeit des Betons begründet (vgl. GA K 2, Seite 12). Da indes der w/z-Wert - wie auch die weiteren Anforderungen der DIN 1045 (1988) - lediglich eines von mehreren Kriterien für die Frost- und Tausalzbeständigkeit darstellt (vgl. GA K 1, Seite 14), können die Ausführungen des Sachverständigen K im Sinne einer sogenannten Doppelkausalität verstanden werden (vgl. auch GA L, S. 14: „Der w/z-Wert ist nur einer von mehreren Faktoren, die das Eindringvermögen von Chlorid transportierender Feuchtigkeit bestimmen“). Diese liegt dann vor, wenn unterschiedliche Pflichtverletzungen jeweils für sich alleine einen Schaden herbeiführen können (vgl. BGH, Urteil vom 16.7.2015 - IX ZR 197/14 -, juris Rn 97; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Auflage, Vorb v § 249 Rn 34).

c) Eine Befreiung der Beklagten zu 1 von der Haftung für Baumängel nach § 13 Nr. 3 i.V.m. § 4 Nr. 3 VOB/B a. F. kommt nicht in Betracht.

aa) Hiernach setzt eine Haftungsbefreiung unter anderem voraus, dass der Mangel auf eine Leistungsbeschreibung des Auftraggebers oder eines von ihm beauftragten Architekten zurückzuführen ist. Allerdings darf sich der Auftragnehmer nicht auf eine Richtigkeit und Vollständigkeit der von seinem Auftraggeber oder dessen Erfüllungsgehilfen stammenden Leistungsbeschreibung verlassen. Vielmehr trifft ihn eine Überprüfungspflicht. Der Auftragnehmer muss unter anderem nachprüfen, ob die Angaben des Auftraggebers in ihren Einzelheiten wie auch nach ihrem Gesamtbild technisch einwandfrei und zur Erreichung der Bauabsicht tauglich sind. Gegenstand der Überprüfung ist insbesondere, ob die Leistungsbeschreibung den anerkannten Regeln der Technik und hierbei vor allem den Anforderungen relevanter DIN-Normen entspricht (vgl. Wirth, in: Ingenstau/Korbion, 19. Auflage, § 13 Abs. 3 VOB/B Rn 22).

Der Umfang der Prüfungs- und der hieraus unter Umständen resultierenden Hinweispflicht bestimmt sich nach den Gesamtumständen, insbesondere danach, welche spezifischen Kenntnisse dem Auftragnehmer zugebilligt werden können und müssen (vgl. OLG Rostock, Urteil vom 21.4.2011 - 3 U 74/08 -, juris Rn 263). In der Regel darf sich ein Bauunternehmer auf die Erkenntnisse eines Sonderfachmanns verlassen. Der Unternehmer hat diese jedoch auf Plausibilität und etwaige Unvollständigkeiten oder Unrichtigkeiten zu untersuchen. Auf erkennbare Fehler und Unvollständigkeiten hat er den Auftraggeber hinzuweisen. Maßgebend ist, ob dem Auftragnehmer bei der von ihm als Fachunternehmen zu erwartenden Prüfung Bedenken hätten kommen müssen. Wird die Bauleistung von Fachfirmen mit besonderen Spezialkenntnissen ausgeführt, so verstärkt sich deren Prüfungspflicht (vgl. OLG Köln, Urteil vom 19.7.2006 - 11 U 139/05 -, juris Rn 34). Für den Fall einer ungenauen Leistungsbeschreibung muss ein Auftragnehmer jedenfalls dann Bedenken geltend machen, wenn sich aus dem erkennbaren Verwendungszweck ergibt, dass das genannte Material ungeeignet ist (vgl. Wirth, in: Ingenstau/Korbion, 19. Auflage, § 13 Abs. 3 VOB/B Rn 25; vgl. zum Ganzen auch Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn 2035).

bb) Hieran gemessen durfte sich die Beklagte zu 1 nicht auf die - erkennbar unvollständige - Beschreibung des zu verwendenden Betons im Leistungsverzeichnis verlassen.

(1) Die zum Zeitpunkt der vertraglichen Vereinbarung und des Baus relevante DIN 1045 (1988) wurde der Beklagten zu 1 jedenfalls für die „Stahlbetonarbeiten - Ortbeton“ als einzuhaltende technische Regel im Leistungsverzeichnis ausdrücklich vorgegeben (vgl. Ziffer 331.46 des Leistungsverzeichnisses, dort S. 52: „Beton, Material gemäß DIN 1045“). Ungeachtet des Umstands, dass einem Bauunternehmen die für sein Gewerk relevante DIN-Norm ohnehin bekannt sein muss, hätte diese - wie ausgeführt unvollständige - Leistungsbeschreibung die Beklagte zu 1 dazu veranlassen müssen, die DIN-Norm, sofern sie ihr nicht im Einzelnen bekannt gewesen sein sollte, inhaltlich zur Kenntnis zu nehmen. Diese Verfahrensweise hätte der Beklagten zu 1 ohne Weiteres die Erkenntnis vermittelt, dass trotz des ihr bekannten Verwendungszecks des zu errichtenden Bauwerks ein hierfür nach der DIN 1045 (1988) in Ziffer 6.5.7.4. vorgegebener Beton mit hohem Frost- und Tausalzwiederstand nicht in eindeutiger Weise ausgeschrieben war.

(2) Unzutreffend ist der von der Beklagten zu 1 in der öffentlichen Sitzung vom 6. August 2015 erhobene Einwand, dass die Betongüte durch die auf Seite 66 des Leistungsverzeichnisses enthaltene Bezeichnung „B 35“ abschließend definiert worden sei und nach den „damals üblichen DIN-Anforderungen kein Unklarheiten“ bestanden hätten, „die einer näheren Definition bedurft hätten“ (vgl. Seite 3 des Protokolls, Bl. 397 d. A.).

Die Bezeichnung „B 35“ betrifft die Festigkeitsklasse des Betons. Die hier maßgebliche DIN 1045 (1988) hingegen beschäftigt sich nicht nur hiermit, sondern unter anderem auch - wie ausgeführt - mit den hier relevanten weiteren und „erhöhten“ Anforderungen an den Frostund Tausalzwiderstand (vgl. GA B, Seiten 21, 29; GA K 1, Seite 14). Daher kamen die Sachverständigen auch übereinstimmend und überzeugend zu dem Ergebnis, dass es bei der Ausschreibung versäumt wurde, die genauen Anforderungen zu konkretisieren (vgl. GA B, S. 49; GA K 1, Seite 21). Hiermit in Einklang steht die Feststellung des Sachverständigen K (GA K 1, Seite 53), dass auch eine - hier nicht bemängelte - hohe Druckfestigkeit des Betons die Schadensverursachung durch eine für den Boden eines Parkhauses ungeeignete Betonrezeptur nicht ausgleichen kann. Im Übrigen bestätigt auch das Schreiben der Firma T F vom 11. August 2015 (Anlage B 1/1) nicht den in der öffentlichen Sitzung vom 6. August 2015 erhobene Einwand der Beklagten zu 1. Im Gegenteil: Aus dem Schreiben ergibt sich vielmehr in Übereinstimmung mit den obigen Erwägungen, dass jedenfalls eine gewünschte Betonsorte mit ergänzenden Eigenschaften durch eine „verbale Ergänzung der Betonsorte beschrieben“ werden muss.

(3) Diese Umstände hätten die Beklagte zu 1 dazu veranlassen müssen, eine der DIN 1045 (1988) entsprechende Betonrezeptur für Frostund Tausalzbeständigkeit zu verwenden. Jedenfalls aber hätte die Beklagte zu 1 als Fachfirma erkennen müssen, dass die von der Beklagten zu 2 vorgenommene Leistungsbeschreibung hinsichtlich des konkreten Verwendungszwecks des Bauwerks unvollständig war. Mit einem hierauf bezogenen Hinweis hätte sie daher in einer ihre Haftung sowie die Erstellung eines mangelhaften Parkhauses vermeidenden Weise bei der Klägerin auf die Übermittlung einer konkreten Rezeptur hinwirken müssen, die eine Frost- und Tausalzbeständigkeit ermöglicht. Dies gilt ungeachtet dessen, dass auch die betontechnologischen Angaben auf den von dem Tragwerkplaner übermittelten Bewehrungsplänen die nach der DIN 1045 (1988) erforderliche Begrenzung des w/z-Werts auf 0,5 und die Verwendung eines Luftporenbildners nicht ausdrücklich enthielten (vgl. GA L, Seite 7; allgemeiner: GA K 1, Seite 22).

2. Der gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Anspruch setzt zwar kein Verschulden voraus, sondern betrifft im Ausgangspunkt eine nicht vorgenommene Mängelbeseitigung. Dieser Umstand schließt aber eine Zurechnung eines Mitverschuldens des Auftraggebers gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB i.V.m. § 278 BGB nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 16.10.2014 - VII ZR 152/12 -, juris Rn 24; vgl. Sacher, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014. 16. Teil Rn 16, zur gesamtschuldnerischen Haftung zwischen dem unbeschränkt haftenden Architekten und dem gemäß §§ 254, 278 BGB begrenzt haftenden Bauunternehmer).

Es kann wegen des Grundsatzes der reformatio in peius (vgl. hierzu Rimmelspacher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Auflage 2012, § 528 Rn 26) dahinstehen, ob das der Klägerin zuzurechnende Planungsverschulden der Beklagten zu 2 (vgl. a.) überhaupt mit einer Höhe von % in Ansatz hätte gebracht werden dürfen. Der Senat ist jedenfalls der Auffassung, dass diese Quote die Beklagte zu 1 nicht in rechtsfehlerhafter Weise benachteiligt (vgl. b.).

a) Die Beklagte zu 2 war Erfüllungsgehilfin der Klägerin.

aa) Ein Architekt kann gegenüber einem Auftragnehmer Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers sein, soweit es darum geht, Vertragspflichten nachzukommen, welche der Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer hat. Das kann etwa bei Planungsleistungen der Fall sein (vgl. OLG Celle, Urteil vom 6.3.2014 - 5 U 40/13 -, juris Rn 122: „Der planende Architekt ist stets Erfüllungsgehilfe“).

Soweit dagegen der Auftraggeber dem Auftragnehmer nichts schuldet, kann ein Architekt des Auftraggebers auch nicht dessen Erfüllungsgehilfe sein; eine Haftung des Auftraggebers gemäß § 278 BGB ist dann ausgeschlossen. Dementsprechend kann der Auftragnehmer bei eigener mangelhafter Leistung dem Auftraggeber nicht entgegenhalten, der Architekt habe seine Pflicht zur Bauaufsicht verletzt. Das gilt auch hinsichtlich der Bauaufsicht gegenüber einem Vorunternehmer. Der Auftraggeber schuldet dem Auftragnehmer keine Aufsicht, so dass der Architekt insoweit auch nicht Erfüllungsgehilfe ist (vgl. BGH, Urteil vom 18.4.2002 - VII ZR 70/01 -, juris Rn 14; vgl. zum Ganzen Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn 2936).

bb) Hieran gemessen war die Beklagte zu 2 Erfüllungsgehilfin der Klägerin. Die Klägerin schuldete der Beklagten zu 1 die für die Bauausführung erforderliche Planungsleistung und bediente sich hierfür - insbesondere hinsichtlich der der Beklagten zu 1 übermittelten Leistungsbeschreibung als Teil der Planungsleistung - der Beklagten zu 2 (vgl. BGH, Urteil vom 16.10.2014 - VII ZR 152/12 -, juris Rn 24, zur Verpflichtung des Bestellers im Rahmen seiner Planungsaufgaben dem Unternehmer zuverlässige Unterlagen zur Verfügung zu stellen).

b) Das Landgericht hat ein Mitverschulden der Klägerin zu % angenommen. Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten zu 1 ohne Erfolg.

aa) Die Entscheidung über eine Haftungsverteilung im Rahmen des § 254 BGB hängt von einer dem Tatrichter obliegenden Abwägung aller hierfür relevanten Umstände ab. Verwertbar ist dabei nur das schuldhafte Verhalten von dem feststeht, dass es zu dem Schaden oder zu dem Schadensumfang beigetragen hat (BGH, Urteil vom 24.9.2013 - VI ZR 255/12, juris Rn 7). In erster Linie ist das Maß der Verursachung von Belang, in dem die Beteiligten zur Schadensentstehung - beziehungsweise hier zu dem Mangel des Bauwerks - beigetragen haben (vgl. BGH, Urteil vom 28.4.2015 - VI ZR 206/14 -, juris Rn 10).

cc) Der Senat, dem bei der nur eingeschränkt überprüfbaren Abwägung nach § 287 ZPO ein Beurteilungsspielraum zukommt (vgl. BGH, Urteil vom 24.6.1986 - VI ZR 222/85 -, juris Rn 16; Oetker, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2015, § 254 Rn 117), ist der Auffassung, dass das Mitverschulden der Klägerin nicht mit einer höheren Quote als % zu gewichten ist.

Zwar mag die Klägerin mit der Übermittlung der unvollständigen und nicht eindeutigen Leistungsbeschreibung die eigentliche Ursache für den Mangel gesetzt haben und insoweit grundsätzlich die überwiegende Verantwortung tragen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn 2490). In Übereinstimmung hiermit hat der Sachverständige K ausgeführt, dass sich - vorbehaltlich einer „weiterführenden Wertung“ als Rechtsfrage - die Verantwortlichkeit „hin zum Planer“ verschoben habe und die ursprünglich vom Sachverständigen B angenommene Quotelung von 50/50 (vgl. GA B, Seite 26) nicht mehr aufrechterhalten werden könne (vgl. GA K 1, Seiten 23 f., 51 f.).

Allerdings ist bei der wertenden Abwägung der Verantwortungsbeiträge auch die Prüfungs- und Bedenkenshinweispflicht des Unternehmers zu berücksichtigen. Der Unternehmer setzt eine gewichtige Ursache für Schäden infolge einer fehlerhaften Planung, wenn er diese bei der gebotenen Prüfung und Mitteilung der Bedenken hätte verhindern können (vgl. BGH, Urteil vom 24.2.2005 - VII ZR 328/03 -, juris Rn 40). Die Unvollständigkeit der Leistungsbeschreibung war für die Beklagte zu 1 - wie ausgeführt - ohne Weiteres erkennbar. Schon dieser gewichtige Verursachungsbeitrag der Beklagten zu 1 für die mangelhafte Errichtung des Parkhauses schließt einen noch höheren Mitverschuldensanteil der Klägerin aus.

dd) Zutreffend ist die Annahme des Landgerichts, dass die Beklagten zu 1 und 2 in Höhe der die Beklagte zu 1 treffenden Haftungsquote von % als Gesamtschuldner haften.

Die Annahme eines Gesamtschuldverhältnisses ist nicht davon abhängig, welche Art von Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüchen dem Bauherrn gegenüber dem Unternehmer einerseits und dem Architekten andererseits zustehen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn 2482 f.). Ein Gesamtschuldverhältnis ist auch anzunehmen, wenn der Architekt aufgrund eines Baumangels auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch genommen wird, während der Bauunternehmer wegen desselben Baumangels an sich zunächst nur nachbesserungspflichtig ist und nur unter bestimmten weiteren Voraussetzungen schadensersatzpflichtig werden kann (vgl. OLG Celle, Urteil vom 6.3.2014 - 5 U 40/13 -, juris Rn 121).

II.

Wegen der Anspruchshöhe kann auf die Ausführungen zu D. II. 4. Bezug genommen werden.

Von den für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten in Höhe von 280.160,00 € sind auch hier 7.000 € abzuziehen. Dieser Betrag betrifft den Betonabtrag hinsichtlich der nur vom Tragwerkplaner zu verantwortenden Biegerisse (vgl. D. II. 4. a.).

Die Klägerin macht gegen die Beklagte zu 1 Mängelbeseitigungskosten bzw. einen hierauf bezogenen Vorschussanspruch geltend. Auch insoweit sind die sogenannten Sowiesokosten im Wege des Vorteilsausgleichs in Abzug zu bringen (vgl. BGH, Urteil vom 25.6.2015 - VII ZR 220/14 -, juris Rn 81). Auch zugunsten der Beklagten zu 1 reduziert sich daher der von dem Landgericht für die Mängelbeseitigung in Ansatz gebrachte Betrag um weitere 15.286,72 € (vgl. D. II. 4. b.).

Der von der Beklagten zu 1 - gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 2 - zu tragende Vorschussanspruch beträgt daher 64.468,57 € (1/4 von 257.874,28).

Soweit das Landgericht in Ziffern 3 und 4 des Tenors der angegriffenen Entscheidung die - in der Quote unterschiedliche - Verpflichtung der beiden Beklagten zum Ersatz aller weiteren Schäden festgestellt hat, die der Klägerin zur Behebung von Abplatzungen und Rissen an den Betonböden der Parkdecks der Ebenen 2 bis 5 der Parkhaus-Erweiterung entstanden sind oder noch entstehen werden, haben die Berufungen der Beklagten teilweise Erfolg.

Zwar kann das haftungsbegründende Verhalten der beiden Beklagten - hier auch mit einer „gewissen Wahrscheinlichkeit“ - auch in der Zukunft zu weiteren, im Leistungstenor noch nicht berücksichtigten Mängelbeseitigungskosten führen (vgl. BGH, Urteil vom 16.1.2001 - VI ZR 381/99 -, juris Rn 8, zu den Voraussetzungen an die Begründetheit einer Feststellungsklage). Allerdings hat das Landgericht, wie die Beklagten zu Recht rügen, nicht berücksichtigt, dass die Biegerisse an den Unterzügen nicht von ihnen zu verantworten sind. Hierauf bezogene Mängelbeseitigungskosten haben die Beklagten der Klägerin daher weder derzeit (vgl. D. II. 4. sowie E. II.) noch künftig zu bezahlen. Auf der für die Haftung der beiden Beklagten relevanten fehlenden Tausalz- und Frostbeständigkeit beruhen lediglich die im Übrigen im Feststellungstenor des Landgerichts auch erfassten Abplatzungen an den Betonböden (vgl. GA L, Seite 18; GA K 1, Seite 72). Der Senat hat bei dem neu gefassten Feststellungstenor diesen Überlegungen Rechnung getragen.

Die wegen der Besonderheit des vorliegenden Falls zwischen den Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten differenzierende Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1, 2 und 4 ZPO. Der Senat hat die Kosten der beiden Instanzen unter Berücksichtigung der sogenannten „Baumbach'schen Formel“ auf die Parteien nach dem Maßstab ihrer Beteiligung am Rechtsstreit und gemäß ihrem jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegen verteilt (vgl. hierzu OLG Bamberg, Beschluss vom 12.1.1996 - 2 WF 97/95 -, juris Rn 3).

Der als Anschlussberufung bezeichnete und zurückgenommene Antrag auf eine Rubrumsberichtigung hat keine Kosten verursacht und war daher bei der Kostenentscheidung nicht zu berücksichtigen.

II.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

III.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Es war keine klärungsbedürftige Rechtsfrage zu entscheiden, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Vorliegend handelt es sich um einen besonders gelagerten Einzelfall, in dem der Senat die hierauf bezogenen rechtlichen Maßstäbe der Obergerichte und des Bundesgerichtshofs zur Anwendung gebracht hat. Die Schwierigkeiten liegen hier maßgeblich im Tatsächlichen. Der Fall gibt keine Veranlassung, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen aufzuzeigen oder Gesetzeslücken zu schließen (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 30. Auflage, § 543 Rn 12 m.w.N.).

IV.

Den Streitwert für das Berufungsverfahren setzt der Senat gemäß § 45 Abs. 1 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG fest.

BGB

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

BGB

25.06.2015 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR220/14 Verkündet am: 25. Juni 2015 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

28.04.2015 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR206/14 Verkündet am: 28. April 2015 Böhringer-Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nei

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 635 Nacherfüllung

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 319 Berichtigung des Urteils

(1) Schreibfehler, Rechnungsfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten, die in dem Urteil vorkommen, sind jederzeit von dem Gericht auch von Amts wegen zu berichtigen.

(2) Der Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, wird auf dem Urteil und den Ausfertigungen vermerkt. Erfolgt der Berichtigungsbeschluss in der Form des § 130b, ist er in einem gesonderten elektronischen Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden.

(3) Gegen den Beschluss, durch den der Antrag auf Berichtigung zurückgewiesen wird, findet kein Rechtsmittel, gegen den Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, findet sofortige Beschwerde statt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 511 Statthaftigkeit der Berufung

(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt.

(2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn

1.: der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder
2.: das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat.

(3) Der Berufungskläger hat den Wert nach Absatz 2 Nr. 1 glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf er nicht zugelassen werden.

(4) Das Gericht des ersten Rechtszuges lässt die Berufung zu, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und
2.: die Partei durch das Urteil mit nicht mehr als 600 Euro beschwert ist.

Das Berufungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 517 Berufungsfrist

Die Berufungsfrist beträgt einen Monat; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 519 Berufungsschrift

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.: die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.: die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.: die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.: die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.: die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.: die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.: die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.: eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 319 Berichtigung des Urteils

(1) Schreibfehler, Rechnungsfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten, die in dem Urteil vorkommen, sind jederzeit von dem Gericht auch von Amts wegen zu berichtigen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 538 Zurückverweisung

(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.

(2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen,

1.: soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist,
2.: wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist,
3.: wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist,
4.: wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist,
5.: wenn das angefochtene Urteil im Urkunden- oder Wechselprozess unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist,
6.: wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist oder
7.: wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 erlassenes Teilurteil ist

und eine Partei die Zurückverweisung beantragt. Im Fall der Nummer 3 hat das Berufungsgericht sämtliche Rügen zu erledigen. Im Fall der Nummer 7 bedarf es eines Antrags nicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 301 Teilurteil

(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen. Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, kann durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht.

(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 269 Klagerücknahme

(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.

(2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. Der Schriftsatz ist dem Beklagten zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Zurücknahme der Klage erforderlich ist. Widerspricht der Beklagte der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, so gilt seine Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde.

(4) Das Gericht entscheidet auf Antrag über die nach Absatz 3 eintretenden Wirkungen durch Beschluss. Ist einem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden, hat das Gericht über die Kosten von Amts wegen zu entscheiden.

(5) Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag übersteigt. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen die Entscheidung über den Festsetzungsantrag (§ 104) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist.

(6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.

Zivilprozessordnung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 269 Klagerücknahme

(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.

(6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 295 Verfahrensrügen

(1) Die Verletzung einer das Verfahren und insbesondere die Form einer Prozesshandlung betreffenden Vorschrift kann nicht mehr gerügt werden, wenn die Partei auf die Befolgung der Vorschrift verzichtet, oder wenn sie bei der nächsten mündlichen Verhandlung, die auf Grund des betreffenden Verfahrens stattgefunden hat oder in der darauf Bezug genommen ist, den Mangel nicht gerügt hat, obgleich sie erschienen und ihr der Mangel bekannt war oder bekannt sein musste.

(2) Die vorstehende Bestimmung ist nicht anzuwenden, wenn Vorschriften verletzt sind, auf deren Befolgung eine Partei wirksam nicht verzichten kann.

Zivilprozessordnung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 50 Parteifähigkeit

(1) Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist.

(2) Ein Verein, der nicht rechtsfähig ist, kann klagen und verklagt werden; in dem Rechtsstreit hat der Verein die Stellung eines rechtsfähigen Vereins.

Bürgerliches Gesetzbuch

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.: Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.: Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.: Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.: Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.: Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.: Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.: Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.: der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.: Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.: Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.: Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.: Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.: Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Zivilprozessordnung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 635 Nacherfüllung

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 633 Sach- und Rechtsmangel

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.: wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.: für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.

Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

Bürgerliches Gesetzbuch

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.: Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.: Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.: Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.: Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.: Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.: Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.: Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.: der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.: Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.: Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.: Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.: Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.: Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen

Honorarordnung für Architekten und Ingenieure - HOAI

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 635 Nacherfüllung

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.: Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.: Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.: Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.: Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.: Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.: Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.: Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.: der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.: Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.: Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.: Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.: Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.: Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 635 Nacherfüllung

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Bürgerliches Gesetzbuch

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.: Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.: Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.: Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.: Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.: Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.: Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.: Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.: der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.: Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.: Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.: Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.: Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.: Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Juni 2015 - VII ZR 220/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR220/14 Verkündet am:

25. Juni 2015

Boppel,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

VOB/B (1990) § 13 Nr. 5, 7;

ZPO § 717 Abs. 2

a) Verlangt der Auftraggeber Ersatz der von ihm aufgewendeten Mängelbeseitigungskosten

, so hat er darzulegen, dass die durchgeführten Maßnahmen der

Mängelbeseitigung dienten. Es besteht keine Vermutung, dass stets sämtliche von

einem Drittunternehmer im Zuge einer Mängelbeseitigungsmaßnahme durchgeführten

Arbeiten ausschließlich der Mängelbeseitigung dienen. Ein im Verhältnis

zum Auftragnehmer schützenswertes Vertrauen des Auftraggebers, der Drittunternehmer

werde nur Arbeiten zur Mängelbeseitigung durchführen, besteht nicht.

b) Wird ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil im Rechtsmittelzug teilweise

abgeändert, so besteht ein Schadensersatzanspruch des Schuldners aus § 717

Abs. 2 Satz 2 ZPO nur, soweit das Urteil zum Nachteil des Gläubigers abgeändert

worden ist (Anschluss an BGH, Versäumnisurteil vom 8. März 2007

- VII ZR 101/05, BauR 2007, 912 = NZBau 2007, 446, juris Rn. 10).

BGH, Urteil vom 25. Juni 2015 - VII ZR 220/14 - OLG Koblenz

LG Koblenz

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 25. Juni 2015 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter

Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Sacher und Wimmer

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten zu 2 wird zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 2. September 2014 im Kostenpunkt und hinsichtlich der Entscheidung über die Widerklage (Nr. 3 des Tenors) aufgehoben und insgesamt wie folgt neu gefasst : Auf die Berufungen der Beklagten und die Widerklage der Beklagten zu 2 wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 9. Dezember 2011 teilweise abgeändert und insgesamt neu gefasst: 1. Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag von 23.533,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Juni 2003 zu zahlen. 2. Die Beklagte zu 2 wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag von 37.518,29 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Juni 2003 zu zahlen.
3. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger einen Betrag von 77.290,14 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Juni 2003 zu zahlen. 4. Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte zu 2 einen Be- trag in Höhe von 41.712,69 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. März 2012 Zug um Zug gegen Herausgabe der Prozessbürgschaft der Privatbank S. vom 3. Februar 2012, Nr. über 250.000 € zu zahlen. Es wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, der Beklagten zu 2 jeden darüber hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der ihr durch vorläufige Vollstreckungsmaßnahmen des Klägers hinsichtlich einer über 179.167,30 € hinausgehenden Vollstreckungsforderung aus dem Urteil des Landgerichts Koblenz vom 9. Dezember 2011 - 8 O 223/03, entstanden ist und noch entstehen wird. 5. Die weitergehende Klage sowie die weitergehende Widerklage werden abgewiesen. Im Übrigen werden die Berufungen des Klägers und der Beklagten zurückgewiesen. Die Gerichtskosten erster Instanz und die außergerichtlichen Kosten des Klägers erster Instanz tragen der Kläger zu 41 %, die Beklagte zu 1 zu 6 %, die Beklagte zu 2 zu 10 % und die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner zu 43 %. Von den auf das erstinstanzliche Verfahren entfallenden außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 trägt der Kläger 45 % und von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 erster Instanz trägt der Kläger 37 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens 11 U 614/05 tragen der Kläger zu 37 % und die Beklagte zu 2 zu 63 %. Die durch die Nebenintervention der Beklagten zu 1 in diesem Berufungsverfahren verursachten Kosten trägt die Beklagte zu 2 zu 63 %. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens 11 U 1524/11 und die außergerichtlichen Kosten des Klägers zweiter Instanz tragen der Kläger zu 28 %, die Beklagte zu 1 zu 4 %, die Beklagte zu 2 zu 40 % und die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner zu 28 %. Von den auf das zweitinstanzliche Verfahren entfallenden außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 trägt der Kläger 38 % und von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 zweiter Instanz trägt der Kläger 23 %. Die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens und die im Revisionsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Kläger zu 11 %, die Beklagte zu 1 zu 4 %, die Beklagte zu 2 zu 60 % und die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner zu 25 %. Die im Revisionsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 trägt der Kläger zu 12 %.
Im Übrigen tragen die Parteien ihre in sämtlichen Instanzen entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger begehrt von den Beklagten aus übergegangenem Recht die Zahlung von Schadensersatz wegen mangelhafter Errichtung eines Parkdecks im Zusammenhang mit dem Neubau eines Geschäfts- und Wohngebäudes in

O.

2: Der Kläger ist befreiter Vorerbe nach seiner verstorbenen Ehefrau, der vormaligen Klägerin (im Folgenden nur: Klägerin). Diese hatte die Beklagte zu 2 im September 1991 mit der Ausführung der Rohbauarbeiten für den Neubau des Gebäudes zu einem Pauschalpreis von 750.000 DM beauftragt. Das Gebäude , in dessen Erdgeschoss ein Einkaufsmarkt einziehen sollte, wurde in Hanglage errichtet. Über dem Einkaufsmarkt befindet sich ein Parkdeck, das mit Gefällebeton errichtet werden sollte. Unter Nr. 1.0 des Vertrags wurde Folgendes vereinbart: "1.0 Vertragsgrundlagen und Bedingungen: - Die VOB, Teile B und C (neueste Ausgabe) - Die Gewährleistungszeit beginnt ab dem Zeitpunkt der mängelfreien Übergabe des Objekts durch den Auftraggeber an den Bauherrn und dauert die darauf folgenden 2 vollen Kalenderjahre. - … - die dem Auftragnehmer vorliegenden und anerkannten Vertragsbedingungen , Punkt 1-20"

3: Die Vertragsbedingungen enthielten unter Punkt 12 folgende Bestimmungen : "12. Auf saubere und handwerksgerechte Arbeit ist größte Sorgfalt zu legen. Der Auftragnehmer haftet für die Güte der von ihm geleisteten Arbeiten und sämtl. Materialien, auch wenn sie nicht von ihm geliefert wurden, in vollem Umfang nach den Bestimmungen des § 638 BGB (5 Jahre be- trägt hier die Gewährleistung). …"

4: Im Oktober 1992 erteilte die Klägerin der Beklagten zu 1 den Auftrag, die Dachdecker- und Abdichtungsarbeiten durchzuführen. Nach deren Abschluss beauftragte die Klägerin Ende 1992 wiederum die Beklagte zu 2 damit, das von der Beklagten zu 1 abgedichtete Parkdeck mit Verbundsteinpflaster zu belegen. Bereits ab 1992 drang Feuchtigkeit in die unter dem Parkdeck befindlichen Räume des Einkaufsmarktes ein.

5: Die Klägerin hatte zunächst im Jahre 1995 hinsichtlich der Ursachen des Wassereintritts bei dem Landgericht die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens beantragt. Der gerichtlich bestellte Sachverständige war zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Entwässerungsrohr unsachgemäß verlegt worden war. Trotz der Stilllegung dieses Entwässerungsrohrs durch die Beklagte zu 1 drang weiter Wasser in die Räumlichkeiten ein, weshalb die Klägerin im Jahre 1997 die Durchführung eines weiteren selbständigen Beweisverfahrens beantragt hat. In diesem Verfahren hat der gerichtlich bestellte Sachverständige festgestellt, dass eine vollständige Mängelbeseitigung nur erreicht werden könne , indem das gesamte Parkdeck abgeräumt und saniert werde.

6: Die Klägerin ließ daraufhin in den Jahren 1999/2000 das Parkdeck durch ein Drittunternehmen auf Stundenlohnbasis sanieren, welches ihr einen Betrag in Höhe von 183.604,71 € (= 359.099,66 DM) in Rechnung stellte. Diese Kosten macht der Kläger gegenüber den Beklagten als Gesamtschuldnern geltend.

7: Das Landgericht hatte zunächst die Klage gegen die Beklagte zu 2 durch Teilurteil abgewiesen. Nach Aufhebung des Teilurteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht durch das Berufungsgericht hat das Landgericht die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 162.581,20 € verurteilt. Auf die hiergegen eingelegten Berufungen der Beklagten hat das Berufungsge- richt die Beklagte zu 1 zur Zahlung von 23.533,11 €, die Beklagte zu 2 zur Zah- lung von 37.518,29 € und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung wei- terer 77.290,14 € jeweils nebst Rechtshängigkeitszinsen verurteilt. Zudem hat das Berufungsgericht der im Rahmen des Berufungsverfahrens von der Beklagten zu 2 erhobenen Widerklage auf Rückzahlung eines Betrags von 220.879,99 € nebst Zinsen stattgegeben. Diesen Betrag hatte die Beklagte zu 2 am 15. Februar 2012 zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil an den Kläger gezahlt. Die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.

8: Gegen das Berufungsurteil haben sich zunächst alle Parteien mit der vom Berufungsgericht unbeschränkt zugelassenen Revision gewendet. Die Revision der Beklagten zu 1 hat der Senat mit Beschluss vom 8. April 2015 verworfen , da sie nicht innerhalb der gesetzlichen Frist begründet worden war. Der Kläger begehrt mit seiner Revision die gesamtschuldnerische Verurteilung der Beklagten in Höhe eines Betrags von 107.167,69 €, die Zuerkennung von Verzugszinsen sowie die Abweisung der Widerklage. Die Beklagte zu 2 begehrt mit ihrer Revision die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

9: Die Revision ist statthaft gemäß § 543 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Zwar fehlt es angesichts der auf die Umstände des Einzelfalles abstellenden Entscheidung des Berufungsgerichts an einem Zulassungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO; ein solcher wird vom Berufungsgericht auch nicht benannt. Der Senat ist an die Zulassung des Revision durch das Berufungsgericht aber gebunden , § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

10: Die Revision des Klägers hat teilweise Erfolg. Die Revision der Beklagten zu 2 ist unbegründet.

11: Auf das Schuldverhältnis zwischen den Parteien ist unter Berücksichtigung der für die Verjährung geltenden Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch sowie das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.

A. Zur Revision der Beklagten zu 2

I.

12: Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt:

13: Dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2 aus § 13 Nr. 7 VOB/B (1990) zu.

14: Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Mitarbeiter der Beklagten zu 2 die un- teren Einlauföffnungen der auf dem Parkdeck eingebauten Gullys entgegen den anerkannten Regeln der Technik zubetoniert hätten, weshalb diese ihre Funktion , Wasser abzuführen, nicht hätten erfüllen können. Zudem habe die Beklagte zu 2 das Parkdeck nicht mit dem erforderlichen Gefällebeton errichtet.

15: Für die Beseitigung dieser Mängel hafte die Beklagte zu 2 gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 1, die die Abdichtung des Parkdecks mangelhaft erstellt habe. Ursächlich für die Feuchtigkeitseintritte seien sowohl die fehlerhaft vorgenommene Abdichtung durch die Beklagte zu 1 als auch der fehlende Gefällebeton und die zubetonierten Gullys. Die Beklagte zu 2 könne demgegenüber nicht einwenden, dass die beiden von ihr verursachten Mängel folgenlos geblieben wären, wenn die Beklagte zu 1 die Abdichtungsarbeiten ordnungsgemäß durchgeführt hätte. Dies verkenne, dass alle diese Maßnahmen in ihrem Zusammenwirken die Dichtigkeit des Parkdecks gewährleisten sollten und die von der Beklagten zu 2 verursachten Mängel zu einer nicht vorgesehenen , erhöhten Nässebelastung der Abdichtung geführt hätten. Diese Mängel könnten wirtschaftlich sinnvoll nur einheitlich beseitigt werden.

16: Der Einwand der Beklagten zu 2, das Parkdeck sei heute dicht, obwohl auch der Drittunternehmer keinen Gefällebeton aufgebracht habe, sei unbehelflich. Dicht sei das Parkdeck allein deshalb, weil alle vorher gesetzten Fehlerursachen behoben worden seien und letztlich anstelle des Gefälles eine wasserdichte Wanne mit einer zweiten Bitumenschweißbahn als weitere Abdichtungslage ausgebildet worden sei. Die Verlegung dieser dritten Lage stelle eine, gegenüber einer nachträglichen Ausbildung eines Gefälles kostengünstigere Nachbesserungsmöglichkeit dar.

17: Ein weiterer Mangel der Arbeiten der Beklagten zu 2 bestehe darin, dass diese den Arbeitsraum an der Außenwand der Obst- und Gemüseabteilung des Einkaufsmarktes entgegen den anerkannten Regeln mit nicht drainfähigem Material verfüllt habe.

18: Unerheblich sei, dass die mangelhafte Verfüllung des Arbeitsraums zum Zeitpunkt der Sanierung noch nicht zu Wassereintritten geführt habe, da der Auftraggeber nicht verpflichtet sei, mit der Beseitigung eines Mangels so lange zuzuwarten, bis sich dieser in Form von Feuchtigkeitsschäden am Gebäude realisiere.

19: Einer Fristsetzung zur Beseitigung dieses Mangels habe es nicht bedurft, da die Beklagte zu 2 die Nachbesserung aller von ihr durchgeführten Arbeiten ernsthaft und endgültig abgelehnt habe. Mit Schreiben vom 2. Mai 1995 habe die Klägerin der Beklagten zu 2 mitteilen lassen, dass erneut Wasser in den Einkaufsmarkt eingedrungen sei und diese zur Beseitigung der Mängel an den Pflasterarbeiten aufgefordert. Mit Schreiben vom 4. Mai 2005 habe die Beklagte zu 2 jegliche Verantwortung für die Undichtigkeit der Parkplatzdecke zurückgewiesen. Damit habe sie für die Klägerseite zweifelsfrei zu erkennen gegeben, dass sie die Verantwortung für die Feuchtigkeitseintritte generell in Abrede stelle und zu einer Mängelbeseitigung nicht bereit sei.

20: Hinsichtlich der mangelhaften Verfüllung des Arbeitsraums hafte die Beklagte zu 2 alleine, da die Arbeitsraumverfüllung nicht zu den Schäden am Parkdeck geführt habe.

21: Die Schadensersatzansprüche des Klägers seien auch nicht verjährt. Die Verjährungsfrist belaufe sich auf fünf Jahre. Zwar betrage die Gewährleistungszeit nach Nr. 1.0 des zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2 geschlossenen Vertrags zwei Jahre ab dem Zeitpunkt der mängelfreien Übergabe. Hierzu in Widerspruch stehe jedoch Punkt 12 der Vertragsbedingungen, wonach eine fünfjährige Verjährungsfrist vereinbart sei. Bei einer unklaren vertraglichen Regelung gelte die gesetzliche Verjährungsfrist, die sich gemäß § 638 BGB auf fünf Jahre ab Abnahme des Werks belaufe.

22: Hinsichtlich der mangelhaften Verfüllung der Außenwand belaufe sich die Gewährleistungsfrist auf 30 Jahre, da die Beklagte zu 2 diesen Mangel arglistig verschwiegen habe. Die gerichtlichen Sachverständigen hätten übereinstimmend festgestellt, dass das von der Beklagten zu 2 zur Arbeitsraumverfüllung verwendete Material gänzlich ungeeignet sei und dass derjenige, der das Material eingebaut habe, dies auch gewusst habe.

23: Die von dem Kläger geltend gemachten Kosten seien weitestgehend erforderlich gewesen. Ein anspruchsminderndes Mitverschulden sei nicht ersichtlich :

24: Soweit der Drittunternehmer von der Klägerin auf Stundenlohnbasis mit der Mängelbeseitigung beauftragt worden sei, liege hierin kein den Anspruch minderndes Mitverschulden. Dem Auftraggeber stehe das Recht zu, einen vom Auftragnehmer nicht beseitigten Mangel rasch und zuverlässig zu beheben. Er könne alle Aufwendungen ersetzt verlangen, die zur Mängelbeseitigung erforderlich seien. Abzustellen sei darauf, was der Auftraggeber als vernünftig, wirtschaftlich denkender Bauherr im Zeitpunkt der Beauftragung des Dritten für erforderlich habe halten dürfen, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln müsse. Der Auftraggeber sei insbesondere berechtigt , die Arbeiten auf Stundenlohnbasis zu vergeben, wenn er generell oder jedenfalls in zumutbarer Zeit keinen zuverlässigen Unternehmer finden könne, der zur Übernahme der Arbeiten auf Einheitspreisbasis oder zu einem angemessenen Pauschalpreis bereit sei. So liege der Fall hier. Was im Einzelnen zu den Feuchtigkeitseintritten geführt habe, sei zunächst unklar gewesen. Bei einer Vergabe zu Einheitspreisen bzw. im Wege einer Pauschalpreisvereinbarung hätte daher ein erhebliches Nachtragsrisiko bestanden. Die Klägerin sei nicht gehalten gewesen, sich einen Unternehmer zu suchen, der sich auf eine derart unsichere Kalkulationsbasis einlasse. Dies gelte erst Recht vor dem Hintergrund , dass weitere Feuchtigkeitseintritte in den Einkaufsmarkt und damit Folgeschäden gedroht hätten.

25: Es sei entgegen der Behauptung der Beklagten zu 2 auch nicht ersichtlich , dass die von dem Drittunternehmer durchgeführten Sanierungsmaßnahmen ihrerseits mangelhaft waren.

26: Der dem Kläger zu erstattende Schaden belaufe sich nach Abzug eines von der Beklagten zu 2 bereits gezahlten Vorschusses in Höhe von 35.000 DM auf 138.341,54 €. Hiervon entfielen ein Betrag in Höhe von 23.533,11 € auf ei- nen Bereich, nämlich die fehlerhaft hergestellten Wandanschlüsse, für den allein die Beklagte zu 1 verantwortlich sei, und ein Betrag in Höhe von 37.518,29 € auf die Sanierung der Außenwand, für die nur die Beklagte zu 2 einzustehen habe.

II.

27: Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

28: 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts , dem Kläger stünden gegen die Beklagte zu 2 wegen der mangelhaften Erstellung des Parkdecks und der fehlerhaften Arbeitsraumverfüllung Schadensersatzansprüche gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B (1990) zu.

29: a) Das sachverständig beratene Berufungsgericht ist zu der Überzeugung gelangt, dass die Mitarbeiter der Beklagten zu 2 die unteren seitlichen Einlauföffnungen der Gullys zubetoniert hatten.

30: Die hierzu von der Revision erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.

31: b) Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die Beklagte zu 2 die Betondecke mit einem zu geringen Gefälle ausgeführt hat.

32: aa) Die Auslegung des Vertrags durch das Berufungsgericht dahingehend , dass gemäß Nr. 8 des Angebots der Beklagten zu 2 vom 27. August 1991 ein Gefällebeton geschuldet war, ist nicht zu beanstanden und wird von der Revision nicht angegriffen. Die Revision wendet sich vielmehr dagegen, dass das Berufungsgericht davon ausgeht, die Beklagte zu 2 sei verpflichtet gewesen, ein Gefälle von 2 % herzustellen, obschon sich dies aus dem Vertragstext nicht ergebe.

33: Ein revisionsrechtlich zu beanstandender Rechtsfehler bei der Auslegung des Vertrags durch das Berufungsgericht ist nicht erkennbar. Ein Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze lässt die Auslegung nicht erkennen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Juli 2010 - VII ZR 129/09, BauR 2010, 1929 Rn. 17 = NZBau 2010, 628; vom 10. September 2009 - VII ZR 255/08, BauR 2009, 1908 Rn. 18 = NZBau 2009, 781). Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten zu 2 geschuldete Leistung zutreffend unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Vertrags bestimmt. Leistungsbeschreibungen in Bauverträgen sind häufig nicht abschließend. Viele Details der Ausführung sind in ihnen nicht genannt oder genauer beschrieben. Daraus, dass ein bestimmtes Ausführungsdetail nicht erwähnt ist, kann nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass es nicht geschuldet ist. Vielmehr sind bei der Ermittlung der vertraglich geschuldeten Leistung auch die sonstigen vertragsbegleitenden Umstände, die konkreten Verhältnisse des Bauwerks und seines Umfeldes, der qualitative Zu- schnitt, der architektonische Anspruch und die Zweckbestimmung des Gebäudes heranzuziehen (vgl. BGH, Urteil vom 21. November 2013 - VII ZR 275/12, BauR 2014, 547 Rn. 11 = NZBau 2014, 160). Insbesondere sind grundsätzlich auch diejenigen Leistungen geschuldet, die erforderlich sind, damit das Werk die vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 15 ff. m.w.N.). Das Berufungsgericht hat gesehen, dass sich aus dem Vertragstext das Maß des zu erbringenden Gefälles nicht ergibt. Es hat bei seiner Auslegung zutreffend die konkreten Verhältnisse des Bauwerks und dessen Zweckbestimmung in den Blick genommen und ist aufgrund der Aussage des von der Beklagten zu 2 benannten Zeugen K. und unter Berücksichtigung der von dem gerichtlich bestellten Sachverständigen O. gefertigten Richtzeichnung über normgerechte Abdichtungsausführungen im Wandanschlussbereich zu der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Überzeugung gelangt, dass in Anbetracht der Belegung des Parkdecks mit Verbundpflaster eine funktionstaugliche Ableitung von Regenwasser nur bei einem Gefälle von mindestens 2 % gewährleistet ist. Die Revision gibt insoweit die Aussage des Zeugen K. unzutreffend wieder. Dieser hat nicht bekundet, die Beklagte zu 2 hätte ein Gefälle von 2 % ausgeführt, hätte sie gewusst, dass das Parkdeck mit Verbundsteinen belegt werde. Der Zeuge K. hat vielmehr ausgesagt, bei einer Belegung mit Verbundsteinen sei ein Gefälle von mindestens 2 % zwingend erforderlich.

34: bb) Das Berufungsgericht hat aufgrund der Angaben des gerichtlich bestellten Sachverständigen O. bindend und von der Revision nicht angegriffen festgestellt, dass die Betondecke nicht mit dem erforderlichen Gefälle hergestellt worden ist. Rechtlich fehlerfrei hat es in diesem Zusammenhang weiter ausgeführt, dass die Beklagte zu 2 sich nicht darauf berufen könne, ihr sei nicht bekannt gewesen, welchen Oberbelag das Parkdeck erhalten sollte. In diesem Fall war die Beklagte zu 2 als Fachunternehmen gehalten, sich vor der Errich- tung der Betondecke über die Art des später auszuführenden Oberbodens bei der Klägerin zu informieren und diese über die Erforderlichkeit eines entsprechenden Gefälles je nach geplantem Oberboden zu unterrichten.

35: cc) Rechtsfehlerfrei sieht das Berufungsgericht in der Herstellung der Betondecke ohne das erforderliche Gefälle einen Mangel im Sinne des § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B (1990), der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt hat, da das durch die Fugen der Pflasterung fließende Wasser auf der Abdichtungsebene stehen bleiben konnte und die Nässebelastung der Abdichtung und damit das Risiko von Wassereintritten - auch bei einer mangelfrei hergestellten Abdichtung - erhöht hat. Soweit die Revision einwendet, im Rahmen der Sanierung sei ebenfalls kein Gefällebeton hergestellt worden und dennoch sei das Dach dicht, weist das Berufungsgericht zutreffend darauf hin, dass anstelle des Gefälles eine andere taugliche Art der Nachbesserung, nämlich eine zweite Bitumenschweißbahn zur Ausbildung einer wasserdichten Wanne gewählt worden sei. Auch dies verdeutlicht, dass Maßnahmen zur Abführung des versickernden Wassers zwingend erforderlich waren.

36: c) Das Berufungsgericht hat ferner festgestellt, dass die Beklagte zu 2 die Arbeitsraumverfüllung an der Außenwand der Obst- und Gemüseabteilung mangelhaft ausgeführt hat. Dies ist revisionsrechtlich ebenfalls unbedenklich.

37: aa) Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte zu 2 sei verpflichtet gewesen, den Arbeitsraum mit drainfähigem Material zu verfüllen. Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe dabei den Vertrag unzutreffend ausgelegt.

38: Ein Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze , sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze durch das Beru- fungsgericht ist nicht erkennbar (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2014 - VII ZR 60/14, BauR 2015, 828 Rn. 17 m.w.N. = NZBau 2015, 220).

39: Bei der Auslegung des Vertrags ist das gesamte Vertragswerk zugrunde zu legen. Die Parteien haben die Geltung der VOB Teile B und C vereinbart (Nr. 1.0 des Vertrags). Insoweit ist, worauf die Revision zutreffend hinweist, auch Abschnitt 4 der Allgemeinen Technischen Vertragsbestimmungen Vertragsbestandteil und bei der Auslegung der geschuldeten Leistung zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. April 2014 - VII ZR 144/12, BauR 2014, 1150 Rn. 9 = NZBau 2014, 427; Urteil vom 27. Juli 2006 - VII ZR 202/04, BGHZ 168, 368 Rn. 24). Unabhängig davon schuldet der Auftragnehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit , soweit diese für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch versprochen ist, sowie vorbehaltlich abweichender Vereinbarung die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juli 2006 - VII ZR 202/04, BGHZ 168, 368 Rn. 25; vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 15).

40: Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht beachtet. Es hat bei seiner Auslegung berücksichtigt, dass der Vertragstext nur eine "Arbeitsraumverfüllung" ohne nähere Spezifizierung beinhaltet. Sachverständig beraten - und nicht wie die Revision meint allein aufgrund der Tatsache, dass eine Drainage vorhanden war - hat es festgestellt, dass zum Schutz der Außenwand und um die Funktionstauglichkeit der Drainage zu gewährleisten die Arbeitsraumverfüllung mit drainfähigem Material erfolgen musste. Nichts anderes ergibt sich aus Nr. 3.11 der DIN 18300. Danach ist der Auftragnehmer zwar grundsätzlich bei der Wahl des Verfüllmaterials frei. Er hat dieses jedoch so zu wählen, dass Beeinträchtigungen des angrenzenden Bauwerks ausgeschlossen sind. Dies ist jedoch nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nur gewährleistet, wenn der Arbeitsraum mit drainfähigem Material verfüllt wird.

41: bb) Das Berufungsgericht ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt, die Beklagte zu 2 habe entlang der Außenwand keine entsprechende Filterschicht hergestellt.

42: Die hierzu von der Revision erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.

43: cc) Ohne Erfolg rügt die Revision, die mangelhafte Arbeitsraumverfüllung habe nicht zu Feuchtigkeitsschäden geführt. Der dem Kläger gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B (1990) wegen der mangelhaften Verfüllung des Arbeitsraums zustehende Schadensersatz umfasst unter den weiteren Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 VOB/B (1990) auch den reinen Mangelschaden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 1980 - VII ZR 228/79, BGHZ 77, 134, 136 f., juris Rn. 14), weshalb - ungeachtet dessen, dass die fehlerhafte Arbeitsraumverfüllung (noch) nicht zu einem weitergehenden Schaden geführt hat - die Beklagte zu 2 zum Ersatz der Mängelbeseitigungskosten verpflichtet ist.

44: Dieser Mangel war wesentlich und beeinträchtigte die Gebrauchstauglichkeit erheblich, da er jederzeit zu Feuchtigkeitsschäden an der Außenwand des Einkaufsmarktes hätte führen können.

45: dd) Nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht die gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B (1990) grundsätzlich erforderliche Fristsetzung als entbehrlich angesehen hat, da die Beklagte zu 2 eine Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert habe.

46: Ob ein Auftragnehmer nach Mängelrügen des Auftraggebers deren Beseitigung und damit die Erfüllung des Vertrags ernsthaft und endgültig verweigert hat, unterliegt der tatrichterlichen Würdigung. Diese ist revisionsrechtlich nur dahin überprüfbar, ob der Tatrichter von den zutreffenden rechtlichen Maß- stäben ausgegangen ist und alle Umstände, insbesondere das gesamte Verhalten des Auftragnehmers von der Mängelrüge bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ausreichend berücksichtigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2014 - VII ZR 58/13, BauR 2014, 2086 Rn. 24).

47: Das ist hier der Fall. Das Berufungsgericht ist von den Anforderungen ausgegangen, die an eine ernsthafte und endgültige Mängelbeseitigungsverweigerung zu stellen sind.

48: Eine solche ist dann anzunehmen, wenn der Auftragnehmer mit der erforderlichen Ernsthaftigkeit und Endgültigkeit erklärt, dass mit seiner Leistung auch während einer angemessenen Nachfrist nicht zu rechnen sei, wenn er seine Mangelbeseitigungspflicht schlechthin bestreitet oder den Standpunkt einnimmt, Mängel seien nicht vorhanden, oder ohne Einschränkung andere Unternehmer für die Mängel verantwortlich macht (vgl. BGH, Urteile vom 24. Oktober 1985 - VII ZR 31/85, BauR 1986, 98, 101, juris Rn. 30, insoweit in BGHZ 96, 146 nicht abgedruckt; vom 24. Februar 1983 - VII ZR 210/82, BauR 1983, 258, 259, juris Rn. 19).

49: Von einer ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung durfte das Berufungsgericht aufgrund des Schreibens der Beklagten zu 2 vom 4. Mai 1995 ausgehen. Nachdem die Klägerin der Beklagten zu 2 mit Schreiben vom 2. Mai 1995 mitgeteilt hatte, dass erneut Wasser in die Räume des Einkaufsmarktes eingedrungen war, und sie unter Fristsetzung aufgefordert hatte, die Mängel an der Pflasterung zu beheben, wies die Beklagte zu 2 jegliche Verantwortlichkeit für die Feuchtigkeitsschäden von sich und verweigerte die Durchführung von Nachbesserungsarbeiten an der Pflasterung. Wenn das Berufungsgericht aus diesen Äußerungen den Schluss zieht, die Beklagte zu 2 habe damit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie sämtliche Mängelbeseitigungsarbeiten, die zu Feuchtigkeitsschäden führen konnten, mithin auch eine Nachbesserung im Bereich des verfüllten Arbeitsraums, nicht durchführen werde, ist dies auch im Hinblick auf die weiteren Gesamtumstände aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Auch das weitere Verhalten der Beklagten zu 2 ließ nur den Schluss zu, sie werde keinerlei Mängelbeseitigungsarbeiten durchführen. So hat die Beklagte trotz der Ergebnisse der selbständigen Beweisverfahren nahezu acht Jahre lang keine Mängelbeseitigungsmaßnahmen durchgeführt und sämtliche Mängel bis zuletzt bestritten.

50: 2. Nach Auffassung des Berufungsgerichts haften die Beklagten für die Kosten der Sanierung des Parkdecks mit Ausnahme der Neuherstellung der Wandanschlüsse gesamtschuldnerisch. Hiergegen vermag die Revision nichts Durchgreifendes zu erinnern.

51: Mehrere Unternehmer, die verschiedene Leistungen schulden, haften als Gesamtschuldner, wenn sie wegen Mängeln gewährleistungspflichtig sind, die ihre Ursachen zumindest teilweise in den jeweiligen Gewerken haben und wirtschaftlich sinnvoll nur auf eine einzige Weise beseitigt werden können. Sofern nur eine einheitliche Sanierungsmöglichkeit in Betracht kommt, müssen die Unternehmer im Rahmen ihrer Gewährleistungspflicht im Außenverhältnis gegenüber dem Auftraggeber gemeinsam und jeweils in vollem Umfang für die von ihnen mitverursachten Mängel einstehen. Sie schulden einen einheitlichen Erfolg und sind mithin gleichstufig verbunden. Es wäre nicht nachvollziehbar, wenn bei einer inhaltlich sich überlagernden Gewährleistungspflicht der zunächst in Anspruch genommene Unternehmer die Kosten der Sanierung allein zu tragen hätte, ohne zu einem internen Ausgleich berechtigt zu sein (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2003 - VII ZR 126/02, BGHZ 155, 265, 268, juris Rn. 11 ff.).

52: Zutreffend hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Mangelbeseitigung nur einheitlich durch Aufnahme des Verbundsteinpflasters inklusive Bettung , der Entfernung und Erneuerung der Gullys sowie der Abdichtung und anschließenden Wiederherstellung des Pflasters möglich war. Sowohl die Nachbesserung der Abdichtung als auch die Nachbesserung hinsichtlich des fehlenden Gefälles erforderte jeweils diese Maßnahmen. Soweit die Revision einwendet , an dem Gefällebeton seien Nachbesserungsmaßnahmen nicht durchgeführt worden, berücksichtigt sie nicht, dass durch Ausbildung der wasserdichten Wanne mittels einer zweiten Bitumenschweißbahn eine anderweitige, taugliche Nachbesserungsart gewählt worden ist, für die die vorgenannten Sanierungsmaßnahmen ebenfalls erforderlich waren.

53: 3. Den Ansprüchen des Klägers steht auch nicht die Einrede der Verjährung gemäß § 214 Abs. 1 BGB entgegen.

54: a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, der Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der Sanierung des Parkdecks sei noch nicht verjährt.

55: aa) Es braucht nicht entschieden zu werden, ob die vertraglich vereinbarten Verjährungsregelungen, insbesondere Nr. 1.0 des Vertrags, unwirksam sind, da dies nicht zu einer Anwendung der zweijährigen Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B (1990), sondern zur Anwendung der gesetzlichen Bestimmung des § 638 Abs. 1 BGB führen würde.

56: Im Falle der Unwirksamkeit einer vertraglichen Bestimmung gilt grundsätzlich die gesetzliche Regelung, sofern nichts anderes vereinbart worden ist. Eine solche Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. Der Vertrag enthält lediglich die Bestimmung, dass die VOB/B (1990) nachrangig gelten solle. Eine Vereinbarung zur Anwendung der VOB/B (1990) für den Fall der Unwirk- samkeit einer vorrangigen Regelung beinhaltet der Vertrag hingegen nicht. Im Gegenteil haben die Parteien mit den Bestimmungen gemäß Nr. 1.0 des Vertrags und Punkt 12 der Vertragsbedingungen zum Ausdruck gebracht, dass sie die Anwendung der Bestimmung des § 13 Nr. 4 VOB/B nicht wünschen (vgl. BGH, Urteile vom 26. März 2015 - VII ZR 92/14, NZBau 2015, 359 Rn. 44; vom 27. November 2003 - VII ZR 53/03, BauR 2004, 488, 492, juris Rn. 43 = NZBau 4, 146).

57: bb) Es kann ferner dahinstehen, ob sich die Verjährung der Mängelbeseitigungs - und Schadensersatzansprüche des Klägers nach Nr. 1.0 des Vertrags, nach Punkt 12 der Vertragsbedingungen oder nach der gesetzlichen Regelung des § 638 Abs. 1 BGB bestimmt. In allen Fällen ist der Anspruch des Klägers - ungeachtet eines möglichen Neubeginns der Verjährung gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B (1990) oder einer zwischenzeitlichen Hemmung der Verjährung durch das selbständige Beweisverfahren vor dem Landgericht (8 OH 23/95) - nicht verjährt.

58: (1) Gemäß Nr. 1.0 des Vertrags beginnt der Lauf der Verjährung erst mit der mängelfreien Übergabe durch den Auftraggeber an den Bauherrn. Eine Wirksamkeit dieser Regelung vorausgesetzt, konnte die Verjährung frühestens mit Beseitigung der vorhandenen Mängel des Parkdecks im Jahre 2000 beginnen. Da zu diesem Zeitpunkt bereits ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet worden war, war der Lauf der Verjährung gemäß § 639 Abs. 1, § 477 Abs. 2 BGB unterbrochen bzw. ab dem 1. Januar 2002 gemäß Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB gehemmt. Bereits im Jahre 2003, mithin in unverjährter Zeit, hat die Klägerin Klage erhoben, wodurch der Lauf der Verjährung gemäß § 204 Nr. 1 BGB weiterhin gehemmt ist.

59: (2) Sofern die Parteien eine fünfjährige Verjährungsfrist gemäß Punkt 12 der Vertragsbedingungen vereinbart haben oder gemäß § 638 Abs. 1 BGB eine solche gilt, wäre die Verjährung ebenfalls noch nicht vollendet. Aufgrund der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens am 12. September 1997 war der Lauf der Verjährungsfrist ab diesem Zeitpunkt unterbrochen. Verjährung könnte daher nur eingetreten sein, wenn die Abnahme vor dem 12. September 1992 erfolgt ist. Dafür ist nichts ersichtlich. Die Beklagte zu 2 trifft die Darlegungslast für sämtliche Umstände, die die Einrede der Verjährung begründen. Sie muss die Voraussetzungen für den Beginn der Verjährung, mithin auch für die Abnahme, darlegen (BGH, Urteil vom 15. November 1973 - VII ZR 110/71, NJW 1974, 95, 96, juris Rn. 27).

60: b) Nicht zu beanstanden ist ferner, dass das Berufungsgericht eine Verjährung des Anspruchs auf Ersatz der Kosten für die Mängelbeseitigung im Bereich der Außenwand der Obst- und Gemüseabteilung des Einkaufsmarktes verneint hat.

61: Die Revision wendet sich vergeblich dagegen, dass das Berufungsgericht ein arglistiges Verschweigen betreffend die mangelhafte Arbeitsraumverfüllung annimmt.

62: aa) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte zu 2 den Arbeitsraum nicht mit drainfähigem Material, sondern mit einem Gemisch aus Erde und Steinen/Betonbrocken versetzt mit ein wenig Lava verfüllt hat. Hiergegen vermag die Revision nichts zu erinnern. Insoweit kann auf die Ausführungen unter A. II. 1.c verwiesen werden.

63: bb) Arglistig verschweigt, wer sich bewusst ist, dass ein bestimmter Umstand für die Entschließung seines Vertragspartners erheblich ist und er nach Treu und Glauben verpflichtet ist, diesen Umstand mitzuteilen, ihn aber den- noch nicht offenbart. Entscheidend hierfür ist nicht, dass der Unternehmer bewusst die Folgen einer vertragswidrigen Ausführung in Kauf nimmt. Arglist erfordert auch keine Schädigungsabsicht und keinen Vorteil (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 205/06, BauR 2008, 351, 352 = NZBau 2008, 113, juris Rn. 20 m.w.N.).

64: Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 bei Ausführung der Baumaßnahme Kenntnis von der Ungeeignetheit des verfüllten Materials und dem damit verbundenen erheblichen Risiko von Feuchtigkeitseintritten in das Gebäude hatte. Diesen Mangel sowie das damit einhergehende Risiko habe er der Klägerin bewusst verschwiegen in dem Wissen, dass die Klägerin diese Art der Ausführung nicht akzeptiert und auf einer ordnungsgemäßen Verfüllung bestanden hätte.

65: Diese Beweiswürdigung durch das Berufungsgericht lässt revisionsrechtliche Fehler nicht erkennen. Die hierzu von der Revision erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.

66: cc) Zu Recht rügt die Revision allerdings, das Berufungsgericht habe bei der Bestimmung der Verjährungsfrist die Vorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB nicht beachtet. Da die Verjährungsfrist nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung kürzer als nach der bis zu diesem Tag geltenden Fassung ist, wird von dem 1. Januar 2002 an die kürzere Frist berechnet. Dies führt jedoch zu keinem anderen Ergebnis. Gemäß § 634a Abs. 3 Satz 1 BGB verjähren die Mängelansprüche des Bestellers in der regelmäßigen Verjährungsfrist, mithin nach § 195 BGB in drei Jahren. Es kann dahinstehen, wann die Klägerin Kenntnis von den den Anspruch begründenden Tatsachen im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB hatte, da der Lauf der Verjäh- rung bereits im Jahre 2003 durch Klageerhebung gemäß § 204 Nr. 1 BGB rechtzeitig gehemmt worden ist.

67: 4. Das Berufungsgericht hat den dem Kläger zu ersetzenden Schaden zutreffend ermittelt.

68: Zu erstatten sind dem Auftraggeber nach § 13 Nr. 7 VOB/B (1990) diejenigen Kosten, die für die Mängelbeseitigung erforderlich gewesen sind. Für die Bewertung der Erforderlichkeit ist auf den Aufwand und die damit verbundenen Kosten abzustellen, welche der Auftraggeber im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Auftraggeber aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung aufwenden konnte und musste, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss. Ob die von einem Drittunternehmer verlangten Preise als erforderliche Aufwendungen erstattungsfähig sind, hängt vom Einzelfall ab. Der Auftraggeber darf nicht beliebig Kosten produzieren. Die Kosten sind überhöht, wenn eine preiswertere Sanierung, die den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführt, erkennbar möglich und zumutbar war. Bei der Würdigung, welche Maßnahme zu welchen Preisen möglich und zumutbar war, ist zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber nicht gehalten ist, im Interesse des säumigen und nachbesserungsunwilligen Auftragnehmers besondere Anstrengungen zu unternehmen, um den preisgünstigsten Drittunternehmer zu finden. Er darf grundsätzlich darauf vertrauen , dass der Preis des von ihm beauftragten Drittunternehmers angemessen ist. Einen überhöhten Preis kann er auch dann akzeptieren, wenn ihm keine andere Wahl bleibt, etwa weil die Sache dringend ist. Hat der Auftraggeber sich sachverständig beraten lassen, so kann er Ersatz seiner Aufwendungen auch dann verlangen, wenn sich später herausstellt, dass die von ihm durchgeführte Sanierung zu aufwändig war und eine preiswertere Möglichkeit bestand (vgl.

BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 119/10, BauR 2013, 1129 Rn. 9 m.w.N. = NZBau 2013, 430).

69: Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht zutreffend angewendet.

70: a) Zu Unrecht rügt die Revision, dem Kläger seien lediglich diejenigen Kosten zu erstatten, die entstanden wären, wenn die Klägerin die Mängelbeseitigungsarbeiten auf Einheitspreisbasis oder zu einem Pauschalpreis in Auftrag gegeben hätte. Auch die durch die Beauftragung der Sanierungsarbeiten auf Stundenlohnbasis entstandenen höheren Kosten waren nach den dargestellten Grundsätzen für die Mängelbeseitigung erforderlich.

71: Zwar darf der Auftraggeber nicht beliebig Kosten verursachen. Für die Klägerin war jedoch eine preisgünstigere Sanierungsmöglichkeit zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe nicht erkennbar. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der gesamte Umfang der Sanierungsmaßnahmen zum Zeitpunkt der Beauftragung noch nicht absehbar. Vor diesem Hintergrund war für die Klägerin nicht ersichtlich, auf welcher Abrechnungsbasis die Mängelbeseitigung am günstigsten durchgeführt werden konnte. Zutreffend führt das Berufungsgericht zudem aus, dass weitere Feuchtigkeitseintritte drohten, weshalb hinsichtlich der Beauftragung der Mängelbeseitigung Eile geboten war. Gegen diese Feststellungen bringt die Revision nichts Durchgreifendes vor.

72: b) Im Übrigen ist die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die durchgeführten Nachbesserungsarbeiten ihrerseits mangelhaft gewesen seien, unerheblich. Außerdem hat das Berufungsgericht diesen Einwand der Beklagten zu 2 geprüft und ausgeführt, dass eine mangelhafte Nachbesserung durch den Drittunternehmer nicht erkennbar sei.

B. Zur Revision des Klägers

I.

73: Das Berufungsgericht führt, soweit dies für die Revision des Klägers von Relevanz ist, wie folgt aus:

74: Der ersatzfähige Schaden des Klägers belaufe sich auf lediglich 305.572,54 DM, so dass abzüglich des bereits gezahlten Vorschusses in Höhe von 35.000 DM ein Betrag in Höhe von 270.572,54 DM (=138.341,54 €) verbleibe. Hinsichtlich der weiteren Aufwendungen handele es sich entweder um Sowieso-Kosten oder der Kläger habe nicht darzulegen vermocht, dass diese im Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung gestanden hätten. Verlange der Auftraggeber die Mängelbeseitigungsarbeiten auf Stundenlohnbasis, so müsse er zunächst die Mängelbeseitigungsaufwendungen nachvollziehbar darlegen, um dem Auftragnehmer eine Nachprüfung zu ermöglichen, ob die Kosten tatsächlich entstanden sind und erforderlich waren. Hieran fehle es insoweit.

75: Zudem könne der Kläger Zinsen erst ab Rechtshängigkeit verlangen, da er trotz gerichtlichen Hinweises nicht dargetan habe, wann die Klageforderung angemahnt worden sei.

76: Die Widerklage sei begründet. Der Anspruch der Beklagten zu 2 ergebe sich aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

II.

77: Dies hält der rechtlichen Überprüfung nur zum Teil stand.

78: 1. Ohne Erfolg rügt die Revision, sämtliche der von dem Drittunternehmer D. in Rechnung gestellten und von der Klägerin bezahlten Arbeitenseien für die Mängelbeseitigung erforderlich gewesen, weshalb von den Beklagten als Gesamtschuldnern ein weiterer Betrag in Höhe von 6.344,44 € zu erstatten sei.

79: Die Feststellungen des Berufungsgerichts, dass hinsichtlich der betroffenen Positionen ein Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung nicht oder nicht in vollem Umfang ersichtlich sei oder es sich um Sowieso-Kosten handele und daher eine Erstattungsfähigkeit zu verneinen sei, greift die Revision im Tatsächlichen nicht an. Sie ist vielmehr der Auffassung, das Berufungsgericht weiche hiermit von den vom Bundesgerichtshof zur Erstattungsfähigkeit von Mängelbeseitigungsaufwendungen aufgestellten Grundsätzen (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 119/10, aaO) ab. Aus diesen folge, dass der Auftragnehmer verpflichtet sei, dem Auftraggeber sämtliche auch nicht für die Mängelbeseitigung objektiv erforderlichen Kosten zu erstatten, sofern der Auftraggeber nur darauf vertraut hat, der Drittunternehmer werde nur die für die Mängelbeseitigung erforderlichen Arbeiten durchführen und in Rechnung stellen.

80: Das trifft nicht zu.

81: a) Soweit das Berufungsgericht festgestellt hat, dass es sich um Sowieso -Kosten handelte, kann es dahinstehen, ob diese zur Mängelbeseitigung erforderlich waren. Diese Kosten sind jedenfalls im Wege des Vorteilsausgleichs in Abzug zu bringen.

82: b) Im Übrigen waren die vom Berufungsgericht aberkannten Kosten nicht zur Mängelbeseitigung erforderlich.

83: Erforderlich sind nur diejenigen Aufwendungen, welche der Auftraggeber als vernünftiger und wirtschaftlich denkender Bauherr im Zeitpunkt der Beauftragung des Dritten für angemessen halten durfte, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 119/10, BauR 2013, 1129 Rn. 9 = NZBau 2013, 430 m.w.N.). Der Auftraggeber hat die Erforderlichkeit der Mängelbeseitigung und deren Kosten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, wobei an die Darlegung grundsätzlich keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind. Zum Vortrag gehört eine nachvollziehbare Abrechnung der Mängelbeseitigungsaufwendungen. Der Auftragnehmer muss in die Lage versetzt werden, die abgerechneten Arbeiten daraufhin zu überprüfen, ob sie zur Ersatzvornahme erforderlich waren. Insbesondere bei der Abrechnung von Stundenlohnarbeiten ist bei Bestreiten des Auftragnehmers detaillierter Vortrag des Auftraggebers erforderlich (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 213).

84: Daran fehlt es in dem Umfang, in dem das Berufungsgericht hinsichtlich der geltend gemachten Schadenspositionen einen Zusammenhang mit den Mängeln nicht feststellen konnte. Zu erstatten sind nur Aufwendungen für vertretbare Maßnahmen der Schadensbeseitigung, nicht hingegen für sonstige, weitergehende Baumaßnahmen. Der Kläger vermochte nicht nachzuweisen, dass diese Arbeiten ebenfalls der Mängelbeseitigung dienten. Es besteht auch keine Vermutung, dass stets sämtliche von einem Drittunternehmer im Zuge einer Mängelbeseitigungsmaßnahme durchgeführten Arbeiten ausschließlich der Mängelbeseitigung dienen. Die Revision verkennt mit ihrer Rüge, dass zwischen der Erforderlichkeit der Mängelbeseitigungsmaßnahmen und der Erforderlichkeit der mit diesen Maßnahmen verbundenen Aufwendungen zu differenzieren ist. Während der Auftraggeber darauf vertrauen darf, der Drittunternehmer werde die Mängelbeseitigung zu angemessenen Preisen durchführen, ist ein etwaiges Vertrauen darauf, der Drittunternehmer werde nur der Mängelbeseitigung dienende Arbeiten durchführen, nicht geschützt. Andernfalls wäre der Auftraggeber, dem in diesen Fällen regelmäßig Erstattungsansprüche gegen den von ihm beauftragten Drittunternehmer zustehen, auf Kosten des Auftragnehmers zu Unrecht bereichert.

85: 2. Zu Unrecht rügt die Revision ferner, dass das Berufungsgericht hinsichtlich der Kosten der Neuherstellung der Wandanschlüsse unzutreffend eine Gesamtschuld verneint habe.

86: Die Neuherstellung der von der Beklagten zu 2 mangelhaft erstellten Wandanschlüsse erforderte nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen lediglich die Aufnahme der Pflasterung in einem schmalen Randbereich. Damit konnte der Mangel der Wandanschlüsse weitestgehend isoliert von der Sanierung der Betondecke behoben werden. Eine einheitliche Sanierung war - wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt - nicht erforderlich.

87: 3. Nicht zu beanstanden ist zudem, dass das Berufungsgericht Zinsen erst ab Rechtshängigkeit zugesprochen hat. Es ist nicht ersichtlich, dass sich die Beklagten mit der Erfüllung des Schadensersatzanspruchs in Verzug gemäß § 286 BGB befunden haben. Zwar weist die Revision zutreffend darauf hin, dass Verzug gemäß § 286 Abs. 1 Satz 2 BGB auch durch Erhebung der Klage und gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB aufgrund einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung des Schuldners eintritt. Entsprechendes liegt aber nicht vor. Sowohl die Klageerhebung gegen die Beklagte zu 1 in dem Rechtsstreit 8 O 193/98 als auch die Erfüllungsverweigerung der Beklagten zu 2 betrafen den Mängelbeseitigungsanspruch, so dass sich die Beklagten jeweils mit der Mängelbeseitigung in Verzug befanden. Hinsichtlich des mit der Mängelbeseitigung durch den Drittunternehmer neu entstandenen Schadensersatzanspruchs des Klägers ist eine Inverzugsetzung hingegen nicht erfolgt.

88: 4. Die Revision ist jedoch insoweit erfolgreich, als das Berufungsgericht den Kläger auf die Widerklage der Beklagten zu 2 vollumfänglich verurteilt hat.

89: Zwar hat das Berufungsgericht zutreffend erkannt, dass der Beklagten zu 2 ein Anspruch gegen den Kläger auf Ersatz des durch die Zwangsvollstreckung entstandenen Schadens aus § 717 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 ZPO zusteht. Dieser Anspruch besteht indes nicht in Höhe des gesamten zur Abwendung der Vollstreckung gezahlten Betrages, sondern nur, soweit das für vorläufig vollstreckbar erklärte Urteil abgeändert worden ist (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 8. März 2007 - VII ZR 101/05, BauR 2007, 912 = NZBau 2007, 446, juris Rn. 10; MünchKommZPO/Götz, 4. Aufl., § 717 Rn. 14; Musielak/Voit/Lackmann, ZPO, 12. Aufl., § 717 Rn. 8).

III.

90: Soweit das Berufungsurteil somit nicht bestehen bleiben kann, ist der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif, § 563 Abs. 3 ZPO.

91: a) Die Beklagte zu 2 hat aus § 717 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 ZPO einen Anspruch gegen den Kläger in Höhe von 41.712,69 €. Zum Zeitpunkt der Zahlung des Betrages in Höhe von 220.879,99 € zur Abwendung der Vollstreckung stand dem Kläger ein Anspruch in Höhe von 114.808,43 € nebst Rechtshängigkeitszinsen seit dem 19. Juni 2003 gegen die Beklagte zu 2 zu. Die Rechtshängigkeitszinsen beliefen sich bis zur Zahlung am 15. Februar 2012 auf 63.618,72 €. Ferner hatte die Beklagte zu 2 dem Kläger gemäß § 788 Abs. 1 ZPO Kosten der Zwangsvollstreckung in Höhe von insgesamt 730,15 € (Rechtsanwaltskosten nach RVG-VV 3309 in Höhe von 712,10 € und Gerichts- vollzieherkosten in Höhe von 28,05 €) zu erstatten, so dass sich die begründete Gesamtforderung des Klägers gegen die Beklagte zu 2 auf insgesamt 179.167,30 € belief.

92: b) Zudem steht der Beklagten zu 2 ein Zinsanspruch aus §§ 291, 288 BGB ab dem 27. März 2012 zu, da die Zustellung der Widerklage am 26. März 2012 erfolgt ist. Eine frühere Inverzugsetzung hinsichtlich der Rückzahlung hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

93: c) Entgegen der Ansicht der Revision des Klägers ist die Feststellungsklage der Beklagten zu 2 begründet. Weder der Zeitpunkt der Rückzahlung noch die Höhe der nach dem 15. Februar 2012 weiterlaufenden Zinsen ist bekannt.

C.

94: Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 2, 4, § 101 Abs. 1 ZPO.

Eick Halfmeier Jurgeleit Sacher Wimmer
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 09.12.2011 - 8 O 223/03 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 02.09.2014 - 11 U 1524/11 -

Bürgerliches Gesetzbuch

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.: Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.: Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.: Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.: Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.: Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.: Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.: Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.: der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.: Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.: Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.: Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.: Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.: Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte

Zivilprozessordnung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Apr. 2015 - VI ZR 206/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VI ZR206/14 Verkündet am:

28. April 2015

Böhringer-Mangold

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 254 Abs. 1 C, G

a) Eine vollständige Überbürdung des Schadens auf den Geschädigten

unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens ist nur ausnahmsweise

in Betracht zu ziehen.

b) Nur vermutete Tatbeiträge oder die bloße Möglichkeit einer Schadensverursachung

haben bei der Abwägung der Verursachungs- und

Verschuldensanteile außer Betracht zu bleiben.

BGH, Urteil vom 28. April 2015 - VI ZR 206/14 - KG Berlin

LG Berlin

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit

Schriftsatzfrist bis 20. März 2015 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den

Richter Wellner, die Richterin Diederichsen, den Richter Stöhr und die Richterin

von Pentz

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird der Beschluss des 20. Zivilsenats des Kammergerichts vom 24. März 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur Verhandlung und neuen Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger, ein niedergelassener Zahnarzt, begehrt Ersatz materiellen und immateriellen Schadens aus einem Unfall, der sich am 9. März 2009 in einem Skiort in Österreich ereignete.

2: Am Unfalltag gegen 14.00 Uhr querte der Kläger auf seinen Skiern vom Skilift kommend die Zufahrt zur Jugendherberge "G. Alm", auf der Schüler mit ihrem Sportlehrer, dem Beklagten, standen. Als der Kläger sich an der Gruppe vorbeischieben wollte, trat der Beklagte, der einen ihm aus der Gruppe zuge- worfenen Gegenstand fangen wollte, nach hinten. Er warf den Kläger um und fiel auf ihn. Der Kläger erlitt u.a. einen Oberschenkelhalsbruch. Die Haftpflichtversicherung des Beklagten zahlte vorgerichtlich auf den materiellen Schaden des Klägers 14.000 € und auf den Schmerzensgeldanspruch 7.000 €. Mit der Klage begehrt der Kläger weiteren materiellen und immateriellen Schadensersatz , die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten und die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm alle künftigen materiellen und immateriellen Schäden, die auf dem Unfallereignis vom 9. März 2009 beruhen, zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf Dritte übergegangen sind.

3: Das Landgericht hat ein Verschulden des Beklagten verneint und die Klage abgewiesen. Das Kammergericht hat die Berufung des Klägers durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

4: Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dem Beklagten sei zwar vorzuwerfen , dass er auf einer öffentlichen Straße rückwärts getreten sei, ohne sich zu vergewissern, dass der Weg hinter ihm frei sei. Jedoch entfalle die Haftung wegen eines überwiegenden Mitverschuldens des Klägers an dem Unfall. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass der Beklagte nur einen oder zwei Schritte rückwärts gegangen sei. Dass der Beklagte rückwärts "gerannt" sei, habe der Kläger nicht bewiesen. Ein Passant, der eine spielende Gruppe sehe, müsse mit einer einfachen Rückwärtsbewegung einer Person rechnen und darauf rea- gieren. Dass der Kläger sich schwer verletzt habe, sei allein auf das Sturzgeschehen in festen Alpin-Skiern zurückzuführen, weil durch die starren langen Skiblätter andere Schwerkräfte auf den Stürzenden einwirkten als auf einen normalen Fußgänger. Mit starren Skiern sei die Ausweichfähigkeit eingeschränkt. Der Skifahrer müsse deshalb Personen, die erkennbar mit dem Rücken zu ihm stünden, verbal auf sich aufmerksam machen oder diese weiträumig umfahren. Jedenfalls dürfe er sich nicht - wie der Kläger - zwischen einem Bus und einer Menschengruppe "durchzwängen". Der Mitverursachungs- und Mitverschuldensbeitrag des Klägers überwiege den Verschuldens- und Verursachungsanteil des Beklagten angesichts der aufgrund der Beweisaufnahme erwiesenen leicht fahrlässigen Rückwärtsbewegung des Beklagten auf einer Straße, die nur (langsamen) Anliegerverkehr erwarten lasse, in einem Maße, dass eine Haftung des Beklagten (jedenfalls über die bereits geleistete Summe hinaus) ausgeschlossen sei.

II.

5: Die Revision hat Erfolg.

6: 1. Der angefochtene Beschluss kann schon deshalb keinen Bestand haben , weil die vom Berufungsgericht gegebene Begründung nicht die Zurückweisung der Berufung gegen die Abweisung des Feststellungsantrags und des Antrags auf Ersatz der vorgerichtlichen Kosten des Klägers trägt. Darauf weist die Revision mit Recht hin.

7: a) Nach der Beurteilung des Berufungsgerichts ist eine Haftung des Beklagten "(jedenfalls über die bereits geleistete Summe hinaus)" wegen eines überwiegenden Mitverschuldens des Klägers ausgeschlossen. Das Berufungs- gericht hält demnach eine Haftung dem Grunde nach für gegeben, die Ansprüche gegen den Beklagten aber aufgrund der vorgerichtlichen Zahlungen für erfüllt. Ob und gegebenenfalls inwieweit die bereits erbrachten Zahlungen des Haftpflichtversicherers des Beklagten die Ansprüche auf Ersatz künftiger Schäden ausgeglichen haben, kann nur beurteilt werden, wenn die Haftungsquote des Beklagten für die Schäden des Klägers festgestellt ist.

8: b) Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts durfte außerdem nicht zurückgewiesen werden, weil nach Auffassung des Berufungsgerichts das Begehren des Klägers zumindest in Höhe der vorprozessualen Zahlung des Haftpflichtversicherers des Beklagten teilweise begründet gewesen ist, das Landgericht den Anspruch des Klägers auf Erstattung der vorgerichtlichen Kosten aber insgesamt abgewiesen hat.

9: 2. Auf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen lässt sich die Haftung des Beklagten nicht wegen eines überwiegenden Mitverursachungs - und Mitverschuldensbeitrages des Klägers verneinen. Dies rügt die Revision mit Recht (§ 286 ZPO).

10: a) Die Entscheidung über eine Haftungsverteilung im Rahmen des § 254 BGB ist allerdings grundsätzlich Sache des Tatrichters und im Revisionsverfahren nur darauf zu überprüfen, ob dieser alle in Betracht kommenden Umstände vollständig und richtig berücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 1988 - VI ZR 283/87, VersR 1988, 1238, 1239; vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, VersR 2002, 613, 615 f.; vom 25. März 2003 - VI ZR 161/02, VersR 2003, 783, 785 f.; vom 28. Februar 2012 - VI ZR 10/11, VersR 2012, 772 Rn. 6 und vom 17. Juni 2014 - VI ZR 281/13, VersR 2014, 974 Rn. 6 jeweils mwN; BGH, Urteile vom 20. Juli 1999 - X ZR 139/96, NJW 2000, 217, 219 und vom 14. September 1999 - X ZR 89/97, NJW 2000, 280, 281 f.). Es darf nur schuldhaftes Verhalten verwertet werden, von dem feststeht, dass es zu dem Schaden oder zu dem Schadensumfang beigetragen hat (Senatsurteil vom 24. September 2013 - VI ZR 255/12, VersR 2014, 80 Rn. 7). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist außerdem in erster Linie das Maß der Verursachung von Belang, in dem die Beteiligten zur Schadensentstehung beigetragen haben (vgl. etwa Senatsurteil vom 20. September 2011 - VI ZR 282/10, VersR 2011, 1540 Rn. 14 mwN). Die unter diesem Gesichtspunkt vorzunehmende Abwägung kann zwar bei besonderen Fallgestaltungen zu dem Ergebnis führen , dass einer der Beteiligten allein für den Schaden aufkommen muss (vgl. Senatsurteil vom 20. Januar 1998 - VI ZR 59/97, VersR 1998, 474, 475), eine vollständige Überbürdung des Schadens auf einen der Beteiligten ist aber unter dem Gesichtspunkt der Mitverursachung nur ausnahmsweise in Betracht zu ziehen (Senatsurteile vom 21. Februar 1995 - VI ZR 19/94, VersR 1995, 583, 584; vom 7. Februar 2006 - VI ZR 20/05, VersR 2006, 663 und vom 4. November 2008 - VI ZR 171/07, VersR 2009, 234 Rn. 15). Diesen Grundsätzen wird die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht gerecht.

11: b) Im Ansatz hat das Berufungsgericht das Verhalten des Beklagten zutreffend als schuldhaft beurteilt. Der Beklagte durfte sich nicht auf öffentlichem Straßengrund unaufmerksam rückwärts bewegen, ohne dort anwesende andere Verkehrsteilnehmer zu beachten. Durch dieses Verhalten hat er den in § 1 Abs. 2 StVO enthaltenen allgemein geltenden Grundsatz verletzt, wonach sich jeder Verkehrsteilnehmer so zu verhalten hat, dass kein anderer geschädigt, gefährdet oder mehr als nach den Umständen unvermeidbar behindert oder belästigt wird. Da der Ursachenzusammenhang zwischen dem Sturz des Klägers und dem unachtsamen Zurücktreten des Beklagten nicht in Frage steht, hat der Beklagte grundsätzlich für die Folgen seiner Unachtsamkeit einzustehen.

12: c) Das Berufungsgericht hat das Maß der Sorgfalt des Geschädigten gegen sich selbst überspannt und dem Kläger angelastet, dass er auf Skiern an der Gruppe vorbeifahren wollte und dabei den Beklagten nicht hinreichend beachtete , der von ihm abgewandt, unaufmerksam und abgelenkt war.

13: Der Vorschrift des § 254 BGB liegt der allgemeine Rechtsgedanke zugrunde , dass der Geschädigte für jeden Schaden mitverantwortlich ist, bei dessen Entstehung er in zurechenbarer Weise mitgewirkt hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 1997 - V ZR 28/96, BGHZ 135, 235, 240 mwN). § 254 BGB ist eine Ausprägung des in § 242 BGB festgelegten Grundsatzes von Treu und Glauben (Senatsurteile vom 14. März 1961 - VI ZR 189/59, BGHZ 34, 355, 363 f. und vom 22. September 1981 - VI ZR 144/79, VersR 1981, 1178, 1179 mwN). Die vom Gesetz vorgesehene Möglichkeit der Minderung des Anspruchs des Geschädigten beruht auf der Überlegung, dass jemand, der diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die nach Lage der Sache erforderlich erscheint, um sich selbst vor Schaden zu bewahren, auch den Verlust oder die Kürzung seiner Ansprüche hinnehmen muss (vgl. Senatsurteil vom 29. April 1953 - VI ZR 63/52, BGHZ 9, 316, 318 f.), weil es im Verhältnis zwischen Schädiger und Geschädigtem unbillig erscheint, dass jemand für den von ihm erlittenen Schaden trotz eigener Mitverantwortung vollen Ersatz fordert (vgl. Senatsurteile vom 14. März 1961 - VI ZR 189/59, aaO, und vom 22. September 1981 - VI ZR 144/79, aaO; BGH, Urteil vom 14. Mai 1998 - I ZR 95/96, VersR 1998, 1443, 1445).

14: Um dem Beklagten ausweichen oder diesen warnen zu können, hätte der Kläger die ihm drohende Gefahr rechtzeitig erkennen können müssen. Hierzu ist bisher nichts festgestellt. Aus diesem Grund kann dem Kläger nicht vorgeworfen werden, dass er nicht durch Zuruf auf sich aufmerksam gemacht hat. Für die Abwägung der Verursachungsanteile im Rahmen des § 254 Abs. 1 BGB ist außerdem nur Verhalten maßgebend, das sich erwiesenermaßen als Gefahrenmoment in dem Unfall ursächlich niedergeschlagen hat (vgl. Senatsurteil vom 10. Januar 1995 - VI ZR 247/94, VersR 1995, 357, 358). Das Berufungsgericht hätte danach klären müssen, ob der Beklagte, der seinerseits durch die Gruppe abgelenkt war, auf einen Zuruf rechtzeitig reagiert hätte.

15: d) Ohne Rückhalt in den tatsächlichen Feststellungen hat das Berufungsgericht außerdem angenommen, der Kläger habe sich zwischen Bus und Menschengruppe "durchgezwängt", anstatt die Gruppe weiträumig zu umfahren. Abstrakt gefährliche Situationen können zwar eine besondere Pflicht zur Rücksichtnahme dann begründen, wenn sich das abstrakte Gefährdungspotential zu einer kritischen Situation verdichtet (vgl. zu lediglich farbig getrennten Fußgänger- und Radfahrwegen: Senatsurteil vom 4. November 2008 - VI ZR 171/07, VersR 2009, 234 Rn. 11 ff.). Eine aufgrund einer Ansammlung von Personen gegebene räumliche Enge auf einer Zufahrtsstraße ohne Durchgangsverkehr begründet aber nicht von vornherein eine kritische Situation und die Pflicht des Passanten, der Gruppe weiträumig auszuweichen. Auch hier fehlen Feststellungen zu den dem Kläger rechtzeitig erkennbaren gefahrerhöhenden Umständen. Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass vom insoweit darlegungspflichtigen Beklagten hierzu nichts vorgetragen ist.

16: e) Rechtsfehlerhaft begründet das Berufungsgericht seine Abwägung außerdem mit der Vermutung, dass der Kläger einem besonderen Verletzungsrisiko wegen der Skiausrüstung und der Bewegung auf Skiern ausgesetzt gewesen sei. Nur vermutete Tatbeiträge oder die bloße Möglichkeit einer Schadensverursachung aufgrund geschaffener Gefährdungslage haben bei der Abwägung außer Betracht zu bleiben (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2012 - VI ZR 3/11, VersR 2012, 865 Rn. 12). Nur wenn das Maß der Verantwortlichkeit beider Teile feststeht, ist eine sachgemäße Abwägung möglich. Die vollumfängliche Anspruchskürzung gemäß § 254 Abs. 1 BGB zu Lasten des Klägers lässt sich nicht damit begründen, dass objektiv eine überwiegende Mitverursachung des Verletzungsausmaßes durch den Kläger anzunehmen sei, weil dieser sich auf öffentlichem Straßengrund in voller Skiausrüstung bewegt hat. Die Frage, ob ein zurechenbares Verschulden des Geschädigten gegen sich selbst vorliegt , kann nicht verallgemeinernd für alle Situationen, sondern nur im Hinblick auf die konkrete Gefährdungssituation beantwortet werden (vgl. Senatsurteile vom 14. März 1961 - VI ZR 189/59, BGHZ 34, 355, 363 ff. und vom 22. September 1981 - VI ZR 144/79, VersR 1981, 1178, 1179; BGH, Urteil vom 14. Mai 1998 - I ZR 95/96, VersR 1998, 1443, 1445). Für die Frage des Mitverschuldens ist danach maßgebend, ob für den Kläger das Zurücklegen des Weges vom Skilift zur Unterkunft auf Skiern ein in seiner Person begründetes besonderes Gefahrenpotential in sich barg, das sich im Unfall realisierte und über das allgemeine Risiko eines Passanten hinausging, von einem unaufmerksamen Verkehrsteilnehmer umgestoßen zu werden.

17: 3. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass ein Beschluss erst "erlassen" ist, wenn er mit dem Willen des Gerichts aus dem inneren Geschäftsbetrieb herausgetreten ist (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2005 - VIII ZR 217/04, BGHZ 164, 347, 354). Dies ist der Fall, wenn der Beschluss aus dem gerichtsinternen Bereich zur Beförderung mit der Post hinausgegeben wurde (vgl. BVerwGE 95, 64, 67). Der Schriftsatz, mit dem der Kläger am 31. März 2014 zum Hinweisbeschluss vom 30. Januar 2014 Stellung genommen hat, ist zwar nach Ablauf der gesetzten Frist von vier Wochen beim Berufungsgericht eingegangen , jedoch vor Erlass des Zurückweisungsbeschlusses, da die Zustellung des Zurückweisungsbeschlusses am 1. April 2014 verfügt worden und die Zustellung am 4. April 2014 erfolgt ist.

18: 4. Nach alledem kann der angefochtene Beschluss keinen Bestand haben. Die Sache ist zur Verhandlung und neuen Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Galke Wellner Diederichsen Stöhr von Pentz

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 19.02.2013 - 27 O 86/12 -
KG Berlin, Entscheidung vom 24.03.2014 - 20 U 69/13 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

Bürgerliches Gesetzbuch

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.: Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.: Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.: Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.: Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.: Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.: Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.: Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.: der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.: Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.: Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.: Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.: Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.: Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).