Oberlandesgericht Nürnberg Beschluss, 09. Okt. 2018 - 15 W 1595/18

27.05.2020 21:26, 09.10.2018 00:00

Tenor

Auf die Beschwerde wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts - Grundbuchamt - Schwabach vom 05.06.2018 aufgehoben, soweit mit ihr die Vorlage eines Beschlusses des Hauptausschusses der Stadt zur Genehmigung der Urkunde vom 18.12.2017 verlangt wird.

Gründe

Die Beschwerdeführerin, eine rechtsfähige Stiftung des öffentlichen Rechts mit Sitz in S., ist als Eigentümerin des Grundstücks mit der Flurnummer …/xx im Grundbuch des Amtsgerichts Schwabach von Schwabach auf Blatt … eingetragen. Sie wird gemäß § 5 Abs. 1 ihrer Satzung vom 08.09.2011 von den Organen der Stadt verwaltet und vertreten.

Am 18.12.2017 wurde ein notarieller Grundstückskaufvertrag über die vorgenannte Immobilie abgeschlossen. Als Kaufpreis wurden 96.030 € vereinbart. Die Auflassung wurde erklärt und die Eintragung des Eigentumsübergangs in das Grundbuch bewilligt. Für die Beschwerdeführerin als Veräußerin handelte dabei eine Bedienstete der Stadt, und zwar unter Vorlage des Originals einer vom Oberbürgermeister der Stadt unterschriebenen Vollmacht vom 02.02.2017. In dieser wird die handelnde Bedienstete - neben anderen Mitarbeitern der Stadt - unter anderem zur „Veräußerung von Grundstücken“ ermächtigt, „wenn (…) der Wert der Verfügung unter 100.000 € liegt“. Mit Schreiben vom 24.01.2018 beantragte der Urkundsnotar beim Amtsgericht - Grundbuchamt - Schwabach die Eintragung der Auflassung.

Am 05.06.2018 erließ das Grundbuchamt eine Zwischenverfügung. Unter Verweis auf die Bayerische Gemeindeordnung (BayGO) sowie die Geschäftsordnung der Stadt (im Folgenden kurz auch: Geschäftsordnung) vertrat es die Auffassung, dass der Oberbürgermeister nicht ohne Beschluss des Hauptausschusses der Stadt für die Beschwerdeführerin handeln könne und demgemäß auch nicht die von ihm Bevollmächtigte. Gestützt darauf verlangte das Grundbuchamt, einen „Beschluss des Hauptausschusses zur Genehmigung der Urkunde vom 18.12.2017 (…) vorzulegen“. Zusätzlich forderte es - unter Verweis auf Art. 75 BayGO - „eine Vollwertigkeitsbescheinigung des Oberbürgermeisters“. „Zur Behebung der Eintragungshindernisse“ setzt das Grundbuchamt der Beschwerdeführerin eine Frist.

Gegen diese Zwischenverfügung wandte sich die Beschwerdeführerin - vertreten durch die Stadt, diese vertreten durch den Stadtkämmerer - mit Schreiben vom 26.07.2018. Sie vertritt die Auffassung, dass es sich bei dem Grundstückverkauf - bezogen auf die Stadt - um eine laufende Angelegenheit handele und die Geschäftsordnung den Oberbürgermeister zu entsprechenden Geschäften bei Grundstückswerten von unter 100.000 € ermächtige. Da die Vertretungsbefugnis des Oberbürgermeisters gegeben sei, sei auch die gemäß § 27 Abs. 2 Geschäftsordnung erteilte Vertretungsvollmacht für einzelne Mitarbeiter rechtmäßig. Im Übrigen legte die Beschwerdeführerin eine gesiegelte und vom Stadtkämmerer unterzeichnete Vollwertigkeitsbescheinigung vom 26.07.2018 vor.

Am 04.09.2018 entschied das Grundbuchamt, der Beschwerde nicht abzuhelfen.

II.

1. Das gegen die Zwischenverfügung nach § 18 Abs. 1 GBO gerichtete Rechtsmittel ist als unbeschränkte Beschwerde (§ 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1 GBO) statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 73 GBO, § 10 Abs. 2 Nr. 1 FamFG). Die Beschwerde richtet sich allerdings lediglich dagegen, dass das Grundbuchamt verlangt, „ein[en] Beschluss des Hauptausschusses zur Genehmigung der Urkunde vom 18.12.2017 (…) vorzulegen“. Indem die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 26.07.2018 in der Auffassung, den Anforderungen des Grundbuchamts insofern zu genügen, eine Vollwertigkeitsbescheinigung übermittelt hat, hat sie zum Ausdruck gebracht, die Zwischenverfügung insoweit zu akzeptieren.

Der Senat hat dabei nur das mit der Beschwerde angegriffene Eintragungshindernis nachzuprüfen (Demharter, GBO, 31. Aufl., § 77 Rn. 15). Insofern kann dahingestellt bleiben, ob es im Hinblick auf Art. 75 Abs. 2 Satz 1 BayGO auch dann einer Vollwertigkeitsbescheinigung bedarf, wenn - wie im vorliegenden Fall einer rechtsfähigen öffentlichen Stiftung des öffentlichen Rechts - das Gemeindevermögen nicht unmittelbar betroffen ist. Es ist auch nicht zu entscheiden, ob sich Entsprechendes aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 BayStG ergibt. Da die vorgelegte Vollwertigkeitsbescheinigung nicht Gegenstand der Beschwerde ist, ist vom Senat zudem nicht zu prüfen, ob der unterzeichnende Stadtkämmerer der Stadt bevollmächtigt ist, derartige Erklärungen abzugeben, und ob - wie das Grundbuchamt in seiner Abhilfeentscheidung wohl meint - konkrete Anhaltspunkte Anlass für berechtigte Zweifel geben, was über eine Vollwertigkeitsbescheinigung hinaus einen formstrengen Nachweis erforderlich machen würde (OLG München, Beschluss vom 09.10.2017 - 34 Wx 221/17 -, juris Rn. 14).

2. Die Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Zwar ergibt sich aus der Vollmacht vom 02.02.2017 keine Vertretungsmacht der handelnden Bediensteten der Stadt zur Verfügung über die streitgegenständliche Immobilie. Die mit der Zwischenverfügung verlangte Vorlage einer Genehmigung des Vertrags vom 18.12.2017 durch den Hauptausschuss der Stadt ist aber nicht geeignet, gemäß § 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB dessen Wirksamkeit rückwirkend zum Zeitpunkt der Antragstellung herbeizuführen und damit eine Eintragung des Eigentumsübergangs zu erreichen.

a. Rechtsgeschäftliche Stellvertretung ist im Sachenrecht und damit auch im Grundstücksrecht ebenso ausnahmslos zulässig wie im Grundbuchverfahrensrecht. Eintragungsbewilligung und Auflassung brauchen von den Beteiligten nicht persönlich abgegeben zu werden. Diese können sich hierbei einer dritten Person als Vertreter bedienen. Das Grundbuchamt hat dabei die Wirksamkeit und den Umfang einer Vollmacht selbständig zu prüfen (Demharter, GBO, 31. Aufl., § 19 Rn. 74.1; Hertel in: Meikel, GBO, 15. Aufl., § 29 Rn. 45; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn. 3580a). Es hat eine eigene, weitgehende Prüfungspflicht im Hinblick auf die materielle und formelle Wirksamkeit einer Vollmacht.

b. Die Beschwerdeführerin hat nicht nachgewiesen, dass die den notariellen Grundstückskaufvertrag für sie unterzeichnende Bedienstete der Stadt mit Vertretungsmacht handelte.

aa. Gemäß § 5 Abs. 1 der Satzung der Beschwerdeführerin vom 08.09.2011 wird sie „von den Organen der Stadt (…) verwaltet und vertreten“. Dies ist dahingehend auszulegen, dass für die Vertretung der Beschwerdeführerin die Vorschriften der Bayerischen Gemeindeordnung maßgeblich sind.

bb. Nach der bis 31.03.2018 geltenden und damit beim Vertragsschluss am 18.12.2017 maßgeblichen Fassung von Art. 38 Abs. 1 BayGO wurde die Stadt durch ihren Oberbürgermeister im Außenverhältnis allumfassend und unbeschränkt vertreten (BGH, Urteil vom 18.11.2016 - V ZR 266/14 -, juris Rn. 12). Hieran hat auch der Gesetzesentwurf der Bayerischen Staatsregierung zur Änderung des Gemeinde- und Landkreiswahlgesetzes und anderer Gesetze vom 06.12.2016 nichts geändert (OLG München, Beschluss vom 12.10.2017 - 34 Wx 325/17 -, juris Rn. 17).

cc. Daraus folgt allerdings nicht, dass der Oberbürgermeister der Stadt uneingeschränkt zur Übertragung seiner organschaftlichen Vertretungsbefugnis (dazu: BGH, Urteil vom 01.06.2017 - VII ZR 49/16 -, juris Rn.11) berechtigt war. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus der am 28.03.2014 beschlossenen Geschäftsordnung des Stadtrats der Stadt, selbst wenn man deren § 27 Abs. 2 auf § 38 Abs. 1 BayGO bezieht. Zwar ermächtigt die Regelung der Geschäftsordnung den Oberbürgermeister - ohne jegliche Einschränkung - dazu, „im Rahmen seiner Vertretungsbefugnis anderen Personen Vollmacht zur Vertretung der Stadt [zu] erteilen“. Diese Regelung steht aber im Widerspruch zu Art. 39 Abs. 2, 1. Halbsatz BayGO, wonach der erste Bürgermeister nur in Angelegenheiten der laufenden Verwaltung einem Gemeindebediensteten einzelne seiner Befugnisse übertragen kann. Daraus ergibt sich: Liegt keine Angelegenheit der laufenden Verwaltung vor, kann ein erster Bürgermeister nicht durch einen Gemeindebediensteten organschaftlich vertreten werden.

Soweit Art. 39 Abs. 2, 2. Halbsatz BayGO bestimmt, dass eine darüber hinausgehende Übertragung auf einen Bediensteten bei Zustimmung des Gemeinderates möglich ist, erfordert dies eine - hier nicht erfolgte - Beschränkung auf eine bestimmte, namentlich zu bezeichnende Person (Glaser in: Widtmann/Grasser/Glaser, BayGO, 28. EL, Art. 39 Rn. 16). Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut, weil auf „einen Bediensteten“ abgestellt wird. Insofern kann offenbleiben, ob § 25 Abs. 4 Geschäftsordnung, wonach der Oberbürgermeister Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Stadt „in Angelegenheiten der laufenden Verwaltung auch das Zeichnungsrecht übertragen“ darf, als spezielle Regelung § 27 Abs. 2 Geschäftsordnung vorgeht, immer vorausgesetzt, dass diese Regelung sich überhaupt auf die organschaftliche Vertretung der Stadt bezieht.

Dass es sich bei der Veräußerung der verfahrensgegenständlichen Immobilie um eine Angelegenheit der laufenden Verwaltung handelt und die Vollmachtserteilung deshalb in Übereinstimmung mit Art. 39 Abs. 2 BayGO steht, ist nicht in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO nachgewiesen. Dies lässt sich insbesondere nicht § 25 Abs. 3 Ziff. 3.3 Geschäftsordnung entnehmen, wo bestimmt ist, dass der Oberbürgermeister für die „Veräußerung von Grundstücken“ zuständig ist „wenn (…) der Wert der Verfügung unter 100.000 € liegt“. Entscheidungsangelegenheiten, die dem Oberbürgermeister vom Stadtrat gemäß Art. 37 Abs. 2 BayGO übertragen worden sind, sind niemals als Angelegenheiten der laufenden Verwaltung im Sinne von Art. 39 Abs. 2 BayGO anzusehen (Glaser a. a. O. Art. 39 Rn. 15 m. w. N.). Umgekehrt dürfte eine Befugnisübertragung durch den Oberbürgermeister in Angelegenheiten, die vom ersten Bürgermeister als laufende Angelegenheiten im Sinne von Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayGO erledigt werden, stets (einschließlich des darin enthaltenen Vertreterhandelns nach Art. 38 Abs. 1 BayGO) die laufende Verwaltung im Sinne von Art. 39 Abs. 2 BayGO betreffen. Ob es sich es um eine laufende Angelegenheit handelt, setzt aber im Einzelfall die Feststellung einer Reihe tatsächlicher Umstände voraus, die noch dazu von Gemeinde zu Gemeinde unterschiedlich gelagert sein können. Zur Abgrenzung ist es zwar möglich, auf vom Gemeinderat aufgestellte Richtlinien nach Art. 37 Abs. 1 Satz 2 BayGO zurückzugreifen. Beim Fehlen gegenteiliger Anhaltspunkte begründen diese eine im Rahmen der freien Beweiswürdigung durch das Grundbuchamt zu berücksichtigende Vermutung dafür, dass bestimmte Geschäfte den laufenden Angelegenheiten zuzuordnen sind (OLG München, Beschluss vom 18.05.2015 - 34 Wx 116/15 -, juris Rn. 31; BayObLG, Beschluss vom 21.10.1974 - BReg. 2 Z 24/74 -, abgedruckt in: BayObLGZ 1974, 374, 378).

Die Geschäftsordnung der Stadt verhält sich in Bezug auf die „Veräußerung von Grundstücken, wenn (…) der Wert der Verfügung unter 100.000 € liegt“, hierzu allerdings nicht. So heißt es im die Aufzählung einleitenden Satz unter § 25 Abs. 3 Geschäftsordnung lediglich: „Sofern es sich nicht ohnehin um laufende Angelegenheiten handelt, ist der Oberbürgermeister ferner zuständig für (…)“ Daraus ergibt sich gerade nicht, dass es sich bei den in der Folge genannten Geschäften um laufende Angelegenheiten handelt. Welche Verwaltungsgeschäfte unter laufende Angelegenheiten fallen sollen, wird vielmehr beispielhaft unter § 25 Abs. 2 Geschäftsordnung ausgeführt.

dd. Es wird zwar vertreten, dass ein erster Bürgermeister aus einem praktischen Bedürfnis heraus berechtigt sein soll, Dritte, zu denen letztlich auch Gemeindebedienstete zählen können, zum Handeln für die Gemeinde rechtsgeschäftlich zu bevollmächtigen, soweit es um ein Vertretungshandeln im bürgerlich-rechtlichen Rechtsverkehr geht. Die Vertretung der Gemeinde durch einen Außenstehenden muss jedoch auf Einzelfälle beschränkt bleiben. Dabei muss die Letztverantwortlichkeit für die vom Vertreter getroffene Maßnahme immer beim Vollmachtgeber, das heißt dem ersten Bürgermeister liegen. Dieser kann die ihm auf Grund seiner Organstellung zukommende Entscheidungskompetenz - originär gemäß Art. 37 Abs. 1 Nr. 1 BayGO, als Folge der Aufgabe zur Beschlussvollziehung gemäß Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayGO oder kraft Übertragung gemäß Art. 37 Abs. 2 BayGO - jedenfalls nicht unabhängig von den Voraussetzungen des Art. 39 Abs. 2 BayGO auf Dritte übertragen. Demgemäß darf die Vollmacht nur das Recht umfassen, nach außen für die Gemeinde Erklärungen rechtsverbindlich abzugeben oder zu empfangen (Glaser a. a. O. Art. 39 Rn. 18 und 19).

Ob dem zu folgen ist und ob in Fällen wie dem vorliegenden überhaupt ein praktisches Bedürfnis besteht, kann hier letztlich dahinstehen. Denn die Vollmacht des Oberbürgermeisters vom 02.02.2017, welche die genannten Bediensteten ohne Beschränkung allgemein auch zur Veräußerungsentscheidung in Bezug auf Grundstücke ermächtigt, „wenn (…) der Wert der Verfügung unter 100.000 € liegt“, wird dem nicht gerecht; sie ist keine auf einen Einzelfall beschränkte „Vollzugsvollmacht“. Unabhängig davon ist nicht nachgewiesen, dass es sich um eine laufende Angelegenheit im Sinne des Art. 37 Abs. 1 Nr. 1 BayGO handelt. Und in den Fällen des Art. 37 Abs. 2 BayGO soll eine Vertretung der Gemeinde durch einen Dritten nicht in Betracht kommen (Glaser a. a. O. Rn. 18 a. E.).

c. Das vollmachtlose Handeln der Bediensteten der Stadt beim Abschluss des Grundstückkaufvertrags am 18.12.2017 kann der Hauptausschuss des Stadtrats der Stadt mit der Wirkung des § 184 Abs. 1 BGB nicht genehmigen.

aa. Zum einen betrifft der Beschluss eines Gemeinderats, dass ein von einem vollmachtlosen Vertreter namens der Gemeinde abgeschlossener Vertrag vollinhaltlich genehmigt wird, allein den Vertragsinhalt. Eine darüber hinausgehende Rechtswirkung im Außenverhältnis hat diese Entscheidung nicht. Denn nach Art. 38 Abs. 1, Art. 39 Abs. 1 BayGO wird die Gemeinde nicht vom Gemeinderat, sondern vom ersten Bürgermeister oder von seinem Stellvertreter nach außen hin vertreten. Nur er kann rechtsgeschäftliche Erklärungen für die Gemeinde abgeben; der Beschluss ist zunächst ein bloßes Internum der Gemeinde ohne Außenwirkung (Glaser a. a. O. Art. 36 Rn. 10). Es bedarf deshalb über den Beschluss hinaus einer Genehmigung der vollmachtlosen Vertretung durch den ersten Bürgermeister (BayObLG, Beschluss vom 29.09.1971 - BReg. 2 Z 111/71 -, abgedruckt in BayObLGZ 1971, 299; Glaser a. a. O. Art. 39 Rn. 18). Nichts anderes gilt in Bezug auf einen beschließenden Ausschuss im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 BayGO, mithin den Hauptausschluss der Stadt. Denn dieser wird in dem ihm zugewiesenen Zuständigkeitsbereich „an Stelle“ des Gemeinderates tätig.

bb. Zum anderen hat der Stadtrat der Stadt gemäß § 25 Abs. 3 Ziff. 3.3 Geschäftsordnung die Veräußerung von Grundstücken, wenn - wie im vorliegenden Fall jedenfalls gemäß dem Grundstückskaufvertrag - der Wert der Verfügung unter 100.000 € liegt, die Zuständigkeit für diese Angelegenheit dem Oberbürgermeister übertragen. Dem kommt im Hinblick auf die zum 01.04.2018 wirksame Änderung des Art. 38 Abs. 1 BayGO in Bezug auf die Vertretung der Stadt nach außen auch Bedeutung zu, weil nunmehr der Umfang der Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters ausdrücklich auf seine Befugnisse beschränkt ist.

Die Möglichkeit zu einer Übertragung von Angelegenheiten wird durch Art. 37 Abs. 2 Satz 1 BayGO eröffnet, und zwar unabhängig davon, ob es sich um eine laufende Angelegenheit im Sinne von Art. 37 Abs. 1 Nr. 1 BayGO handelt. Eine dem Oberbürgermeister überlassene Angelegenheit kann der Stadtrat nicht im Einzelfall wieder an sich ziehen. Dies ergibt sich aus Art. 37 Abs. 2 Satz 2 BayGO. Im Ergebnis schränkt die Übertragung auf den Oberbürgermeister damit auch die Befugnis des Hauptausschusses ein, soweit dieser gemäß § 12 Abs. 2 Ziff. 2.4 Geschäftsordnung unter anderem Veräußerungen von „Vermögensgegenständen (insbesondere von Grundstücken)“ beschließen kann, „wenn der Wert der Verfügung unter 250.000 € liegt“.

Einer Zuständigkeit des Oberbürgermeister nach § 25 Abs. 3 Ziff. 3.3 Geschäftsordnung steht nicht entgegen, dass in der Regelung ein Zusatz fehlt, nach dem diese auch in Bezug auf die von der Stadt verwalteten Stiftungen gilt. Zwar findet sich eine entsprechende Formulierung in § 12 Abs. 2 Ziff. 2.4 Geschäftsordnung, mit dem Befugnisse auf den Hauptausschuss übertragen werden. So hießt es dort: „Dies gilt auch für die von der Stadt verwalteten Stiftungen“. Dieser Unterschied lässt aber nicht darauf schließen, dass dem Zusatz konstitutive Wirkung zukommen soll, also nur mit einem entsprechenden Zusatz eine Zuständigkeit auch für die von der Stadt verwalteten Stiftungen begründet wird. Dies zeigt § 4 Abs. 1 Ziff. 1.7 Geschäftsordnung. Denn dort ist ebenfalls geregelt, dass der Vorbehalt der Beschlussfassung durch den Stadtrat für Entscheidungen über die „Veräußerung (…) von Vermögensgegenständen (insbesondere Grundstücken), wenn der Wert der Verfügung 250.000 € überschreitet“, „auch für die von der Stadt verwalteten Stiftungen“ gilt. Weil kein anderes Organ der Stadt für eine entsprechende Beschlussfassung in Betracht kommt, hat der Verweis auf die von der Stadt verwalteten Stiftungen hier keinen eigenständigen Regelungsgehalt. Er ist also (ebenfalls) nur deklaratorischer Natur.

3. Die Kostenfolge der zulässigen und begründeten Beschwerde ergibt sich aus dem Gesetz (§ 22 Abs. 1, § 25 Abs. 1 GNotKG). Für eine Kostenerstattungsanordnung zugunsten der Beschwerdeführerin auf der Grundlage von §§ 81 ff. FamFG bestand kein Anlass. Die Staatskasse kommt in Grundbuchsachen grundsätzlich nicht als Beteiligte in Betracht, der bei erfolgreicher Beschwerde die außergerichtlichen Kosten der Beschwerdeführer auferlegt werden könnten (Demharter, GBO, 31. Aufl., § 77 Rn. 33).

4. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.

FamFG

(1) Gegen die Entscheidungen des Grundbuchamts findet das Rechtsmittel der Beschwerde statt. (2) Die Beschwerde gegen eine Eintragung ist unzulässig. Im Wege der Beschwerde kann jedoch verlangt werden, daß das Grundbuchamt angewiesen wird, nach § 53

FamFG

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Grundbuchordnung - GBO | § 18

(1) Steht einer beantragten Eintragung ein Hindernis entgegen, so hat das Grundbuchamt entweder den Antrag unter Angabe der Gründe zurückzuweisen oder dem Antragsteller eine angemessene Frist zur Hebung des Hindernisses zu bestimmen. Im letzteren Fall ist der Antrag nach dem Ablauf der Frist zurückzuweisen, wenn nicht inzwischen die Hebung des Hindernisses nachgewiesen ist.

(2) Wird vor der Erledigung des Antrags eine andere Eintragung beantragt, durch die dasselbe Recht betroffen wird, so ist zugunsten des früher gestellten Antrags von Amts wegen eine Vormerkung oder ein Widerspruch einzutragen; die Eintragung gilt im Sinne des § 17 als Erledigung dieses Antrags. Die Vormerkung oder der Widerspruch wird von Amts wegen gelöscht, wenn der früher gestellte Antrag zurückgewiesen wird.

Rechtspflegergesetz - RPflG 1969 | § 11 Rechtsbehelfe

(1) Gegen die Entscheidungen des Rechtspflegers ist das Rechtsmittel gegeben, das nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften zulässig ist.

(2) Kann gegen die Entscheidung nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften ein Rechtsmittel nicht eingelegt werden, so findet die Erinnerung statt, die innerhalb einer Frist von zwei Wochen einzulegen ist. Hat der Erinnerungsführer die Frist ohne sein Verschulden nicht eingehalten, ist ihm auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Erinnerung binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist. Die Wiedereinsetzung kann nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, nicht mehr beantragt werden. Der Rechtspfleger kann der Erinnerung abhelfen. Erinnerungen, denen er nicht abhilft, legt er dem Richter zur Entscheidung vor. Auf die Erinnerung sind im Übrigen die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die sofortige Beschwerde sinngemäß anzuwenden.

(3) Gerichtliche Verfügungen, Beschlüsse oder Zeugnisse, die nach den Vorschriften der Grundbuchordnung, der Schiffsregisterordnung oder des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit wirksam geworden sind und nicht mehr geändert werden können, sind mit der Erinnerung nicht anfechtbar. Die Erinnerung ist ferner in den Fällen der §§ 694, 700 der Zivilprozeßordnung und gegen die Entscheidungen über die Gewährung eines Stimmrechts (§ 77 der Insolvenzordnung) ausgeschlossen.

(4) Das Erinnerungsverfahren ist gerichtsgebührenfrei.

Grundbuchordnung - GBO | § 71

(1) Gegen die Entscheidungen des Grundbuchamts findet das Rechtsmittel der Beschwerde statt.

(2) Die Beschwerde gegen eine Eintragung ist unzulässig. Im Wege der Beschwerde kann jedoch verlangt werden, daß das Grundbuchamt angewiesen wird, nach § 53 einen Widerspruch einzutragen oder eine Löschung vorzunehmen.

Grundbuchordnung - GBO | § 73

(1) Die Beschwerde kann bei dem Grundbuchamt oder bei dem Beschwerdegericht eingelegt werden.

(2) Die Beschwerde ist durch Einreichung einer Beschwerdeschrift oder durch Erklärung zur Niederschrift des Grundbuchamts oder der Geschäftsstelle des Beschwerdegerichts einzulegen. Für die Einlegung der Beschwerde durch die Übermittlung eines elektronischen Dokuments, die elektronische Gerichtsakte sowie das gerichtliche elektronische Dokument gilt § 14 Absatz 1 bis 3 und 5 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 10 Bevollmächtigte

(1) Soweit eine Vertretung durch Rechtsanwälte nicht geboten ist, können die Beteiligten das Verfahren selbst betreiben.

(2) Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Darüber hinaus sind als Bevollmächtigte, soweit eine Vertretung durch Rechtsanwälte nicht geboten ist, vertretungsbefugt nur

1.: Beschäftigte des Beteiligten oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens (§ 15 des Aktiengesetzes); Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen;
2.: volljährige Familienangehörige (§ 15 der Abgabenordnung, § 11 des Lebenspartnerschaftsgesetzes), Personen mit Befähigung zum Richteramt und die Beteiligten, wenn die Vertretung nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit steht;
3.: Notare.

(3) Das Gericht weist Bevollmächtigte, die nicht nach Maßgabe des Absatzes 2 vertretungsbefugt sind, durch unanfechtbaren Beschluss zurück. Verfahrenshandlungen, die ein nicht vertretungsbefugter Bevollmächtigter bis zu seiner Zurückweisung vorgenommen hat, und Zustellungen oder Mitteilungen an diesen Bevollmächtigten sind wirksam. Das Gericht kann den in Absatz 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 bezeichneten Bevollmächtigten durch unanfechtbaren Beschluss die weitere Vertretung untersagen, wenn sie nicht in der Lage sind, das Sach- und Streitverhältnis sachgerecht darzustellen.

(4) Vor dem Bundesgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Verfahren über die Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen und im Verfahren über die Verfahrenskostenhilfe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Für die Beiordnung eines Notanwaltes gelten die §§ 78b und 78c der Zivilprozessordnung entsprechend.

(5) Richter dürfen nicht als Bevollmächtigte vor dem Gericht auftreten, dem sie angehören.

Grundbuchordnung

Oberlandesgericht München Beschluss, 09. Okt. 2017 - 34 Wx 221/17

Tenor

I.Auf die Beschwerde der Beteiligten wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Kempten (Allgäu) - Grundbuchamt - vom 28. April 2017 konkretisierend dahingehend abgeändert, dass die geforderte Vollwertigkeitsbescheinigung in der Form des § 29 Abs. 3 GBO vorzulegen ist. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

II.Die Beteiligten tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III.Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 100 € festgesetzt.

Gründe

Die Beteiligte zu 1, eine bayerische Gemeinde, ist im Grundbuch als Eigentümerin eines Grundstücks eingetragen. Sie verkaufte zu notarieller Urkunde vom 16.11.2016 das Grundstück, eine 603 qm große Landwirtschaftsfläche, für insgesamt 12.420 € an die Beteiligten zu 2 bis 5. Die Vertragsteile erklärten in der Urkunde zugleich die Auflassung.

Das Grundbuchamt hat mit fristsetzender Zwischenverfügung vom 28.4.2017 den Vollzugsantrag beanstandet: Es fehle eine Vollwertigkeitsbescheinigung der Gemeinde „in der Form des § 29 GBO“.

Mit der dagegen notariell eingelegten Beschwerde machen die Beteiligten geltend, eine Vollwertigkeitserklärung dürfe nur verlangt werden, wenn konkrete Anhaltspunkte für eine Veräußerung unter Wert bestünden. Dies sei hier nicht der Fall. Im übrigen fehle es für das Verlangen des Grundbuchamts an einer gesetzlichen Grundlage.

Das Grundbuchamt hat dem Rechtsmittel nicht abgeholfen.

II.

2. Die Beschwerde hat jedoch in der Sache nur zum Teil Erfolg. Das vom Grundbuchamt angenommene Hindernis besteht. Zu dessen Beseitigung genügt allerdings eine Erklärung des Vertretungsberechtigten der Gemeinde (lediglich) in der Form des § 29 Abs. 3 GBO.

a) Das Grundbuchamt hat von Amts wegen die Verfügungsbefugnis einer bayerischen Gemeinde zu prüfen, wenn sie als Eigentümerin die Auflassung und die Bewilligung der Eintragung erklärt (BayObLGZ 1983, 85/88; 1995, 225/227).

Das Grundbuchamt darf die Auflassung eines Grundstücks nur eintragen, wenn ihm die Einigung über den Rechtsübergang (Auflassung, § 925 BGB) nachgewiesen ist (§ 20 GBO). Die Auflassung ist auf der Veräußererseite von dem Verfügungsbefugten zu erklären (BayObLG NJW- RR 1989, 587). Erklärt eine Gemeinde als Veräußerin die Auflassung, hat das Grundbuchamt deren Verfügungsbefugnis zu prüfen. Neben der Auflassung bedarf es zudem der Eintragungsbewilligung des Betroffenen gemäß § 19 GBO (Hügel GBO 3. Aufl. § 20 Rn. 3). Die verfahrensrechtliche Bewilligungsbefugnis knüpft als Ausfluss der sachlich-rechtlichen Verfügungsbefugnis ebenfalls an diese an (BayObLGZ 1988, 229/231; Demharter GBO 30. Aufl. § 19 Rn. 56); sie kann somit in der Regel nicht ohne Beantwortung der Frage nach der Verfügungsbefugnis beantwortet werden.

b) Die Verfügungsmacht einer bayerischen Gemeinde wird durch Art. 75 Abs. 1 Satz 2 BayGO beschränkt. Nach dieser Vorschrift darf eine Gemeinde Vermögensgegenstände in der Regel nur zu ihrem vollen Wert veräußern.

aa) Nach Art. 75 Abs. 3 Satz 1 GO, der auf das Verbot des Art. 12 Abs. 2 Satz 2 BV verweist, sind die „Verschenkung“ und die unentgeltliche Überlassung von Gemeindevermögen unzulässig. Eine gegen dieses Verbot verstoßende Verfügung der Gemeinde ist, sofern nicht der Ausnahmetatbestand des Art. 75 Abs. 3 Satz 2 BayGO erfüllt ist, nach § 134 BGB nichtig (BayObLGZ 1983, 85/91; Bauer/Böhle/Ecker Bayerische Kommunalgesetze Stand 2017 Art. 75 GO Rn. 11; MüKo/Armbrüster BGB 7. Aufl. § 134 Rn. 101; DNotI-Report 2017, 83/85).

Als gemischte Schenkung wird es angesehen, wenn bei einem einheitlichen Vertrag der Wert der Leistung des Einen dem Wert der Leistung des Anderen nur zu einem Teil entspricht, die Vertragsparteien dies wissen und übereinstimmend wollen, dass der überschießende Wert unentgeltlich gegeben wird (Palandt/Weidenkaff BGB 76. Aufl. § 516 Rn. 13). Die Veräußerung eines Vermögensgegenstandes durch eine Gemeinde zu einem erheblich unter dem Verkehrswert liegenden Preis wird daher oft zugleich als teilweise unentgeltliche Zuwendung gesehen (vgl. BGHZ 47, 31/39). Im Staats- und Verwaltungsrecht gilt jedoch der sich aus dem Verfassungsrecht ergebende Grundsatz, dass der Staat kein Recht zu „Geschenken“ hat. Daher hat das Bayerische Oberste Landesgericht das nach Art. 75 Abs. 1 Satz 2 BayGO in der Regel geltende Verbot, Vermögensgegenstände unter ihrem Wert zu veräußern, insoweit als Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB angesehen, als es sich auf unentgeltliche Zuwendungen an Private bezieht, die unter keinerlei Gesichtspunkten als durch die Verfolgung legitimer öffentlicher Aufgaben im Rahmen einer an den Grundsätzen der Rechtsstaatlichkeit orientierten Verwaltung gerechtfertigt erachtet werden können (BayObLGZ 1995, 225/226; Bauer/Böhle/Ecker Bayerische Kommunalgesetze Stand 2017 Art. 75 GO Rn. 11; a.A. Staudinger/Jörg Mayer BGB Stand 2012 Art. 119 EGBGB Rn. 87 und 89). Dies schließt es aber nicht aus, Art. 75 Abs. 1 Satz 2 BayGO auch als Beschränkung der Verfügungsmacht zu verstehen. Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung zur Frage der (Teil-)Unentgeltlichkeit von Verfügungen des Testamentsvollstreckers (§§ 2205, 2216 BGB) hat das Bayerische Oberste Landesgericht daher im Grundbuchverfahren eine Erklärung des Vertretungsberechtigten der Gemeinde, dass eine solche Teilunentgeltlichkeit nicht vorliege, als erforderlich, aber auch ausreichend erachtet (BayObLGZ 1995, 225/227 f.; ablehnend DNotI-Report 2017, 83/85).

Nach anderer Ansicht ist Art. 75 Abs. 1 Satz 2 BayGO mit Blick darauf, dass nach dem Wortlaut der Vorschrift gemeindliche Vermögensgegenstände nur „in der Regel“ nicht unter Wert veräußert werden „dürfen“, zwar kein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB (Mayer MittBayNot 1996, 251/253; Staudinger/Mayer Art. 119 EGBGB Rn. 89). Nach wohl herrschender Ansicht kommt in der Norm aber - auch nach Wegfall des Art. 75 Abs. 5 BayGO mit Wirkung zum 1.9.1990 - eine gemeinderechtliche Verfügungsbeschränkung zum Ausdruck (Schöner/Stöber GBO 15. Aufl. Rn. 4078; Knothe in Bauer/von Oefele GBO 3. Aufl. § 29 Rn. 48; zur früheren Vorschrift des Art. 75 BayGO: Bleutge MittBayNot 1975, 4/5). Als Nachweis ausreichender Verfügungsmacht wird deshalb die Vorlage einer Erklärung des Vertretungsberechtigten der Gemeinde verlangt, dass eine solche Teilunentgeltlichkeit nicht vorliege.

c) Das Grundbuchamt verlangt folglich nach beiden Ansichten zu Recht zur Prüfung der Frage, ob die Gemeinde keine Veräußerung unter Wert vorgenommen hat, die Vorlage einer Bescheinigung der Vollwertigkeit (vgl. AllMBl 1992, 535/536). Diese kann erfolgen durch eine entsprechende Feststellung des Ersten Bürgermeisters in der Form des § 29 Abs. 3 GBO (AllMBl 1992, 535/536; Schöner/Stöber Rn. 4078; ablehnend DNotI-Report 2017, 83/85 f.).

aa) Zwar ist auch die Verfügungsbefugnis grundsätzlich durch öffentliche Urkunden nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO nachzuweisen (Meikel/Hertel GBO 11. Aufl. § 29 GBO Rn. 113 f.). Geht es um die Frage des Nichtvorliegens einer unzulässigen Unterwertveräußerung, ist es jedoch zulässig, die negative Tatsache anhand nicht förmlich nachgewiesener Tatsachen frei zu würdigen und einen formstrengen Nachweis erst dann zu verlangen, wenn konkrete Anhaltspunkte zu berechtigten Zweifeln Anlass geben (vgl. Demharter § 29 Rn. 63).

Die schriftliche Feststellung des Vertretungsberechtigten der Gemeinde, dass keine Veräußerung unter Wert vorliege, wird in diesem Sinne trotz fehlender gesetzlicher Bestimmung in Bayern als geeignetes Mittel anerkannt. Sie ist erforderlich, da sie als Glaubhaftmachung den Erfahrungssatz verstärkt, dass die Bestimmungen der Gemeindeordnung in der Regel eingehalten werden und ihre Nichtbeachtung sich auf Ausnahmen beschränkt. Im Regelfall tritt somit an die Stelle eines urkundlichen Nachweises für den grundbuchamtlichen Vollzug, der an sich nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO erforderlich wäre, der Erfahrungssatz in Verbindung mit der verantwortlichen Erklärung des Bürgermeisters (Bleutge MittBayNot 1975, 4/7). Die Erklärung ist also - als Minus zu dem grundsätzlich in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO vorzulegenden Nachweis - Voraussetzung für die Anwendung des oben dargelegten Beweiserleichterungsgrundsatzes (BayObLGZ 1995, 225/228; a.A. DNotI-Report 2017, 83/85 f.). Einen darüber hinausgehenden Nachweis kann das Grundbuchamt erst dann verlangen, wenn greifbare, an bestimmten Tatsachen erhärtete Zweifel bestehen.

bb) Mit dem Vollzugsantrag wurde lediglich der Kaufvertrag vorgelegt, aus dessen Angaben zum veräußerten Gemeindevermögen und dem hierfür zu entrichtenden Kaufpreis der Kaufpreis pro qm errechnet werden kann. Konkrete Hinweise für eine Veräußerung unter Wert ergaben sich für das Grundbuchamt daraus zwar offensichtlich nicht, andererseits ist allein aus dem Kaufpreis nicht ohne weiteres ersichtlich, ob dieser dem Verkehrswert des Grundstücks entspricht. Daher ist es erforderlich, aber auch ausreichend, die Negativtatsache einer Veräußerung nicht unter Wert mit der entsprechenden schriftlichen Erklärung des Bürgermeisters als Vertretungsberechtigtem der Gemeinde in der Form des § 29 Abs. 3 GBO belegen zu lassen (BayObLGZ 1995, 225/228; OLG Dresden NotBZ 2015, 306 mit Anm. Primaczenko; AllMBl 1992, 535/536; Schöner/Stöber Rn. 4078; Knothe in Bauer/von Oefele § 29 Rn. 48). Deshalb hat der Senat die Zwischenverfügung des Grundbuchamts in Bezug auf die Form der Vollwertigkeitserklärung konkretisiert.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Ihre - klarstellende - Notwendigkeit folgt aus § 25 Abs. 1 GNotKG. Die Beschwerde ist mit ihrem Ziel, von dem auferlegten Nachweis befreit zu werden, nicht durchgedrungen.

Der Senat bemisst den Beschwerdewert gemäß dem geschätzten Aufwand für die Beseitigung des Hindernisses (in der Form des § 29 Abs. 3 GBO) nach billigem Ermessen, §§ 61, 36 Abs. 1 GNotKG.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.

Erlass des Beschlusses (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG): Übergabe an die Geschäftsstelle am 10.10.2017.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 177 Vertragsschluss durch Vertreter ohne Vertretungsmacht

(1) Schließt jemand ohne Vertretungsmacht im Namen eines anderen einen Vertrag, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags für und gegen den Vertretenen von dessen Genehmigung ab.

(2) Fordert der andere Teil den Vertretenen zur Erklärung über die Genehmigung auf, so kann die Erklärung nur ihm gegenüber erfolgen; eine vor der Aufforderung dem Vertreter gegenüber erklärte Genehmigung oder Verweigerung der Genehmigung wird unwirksam. Die Genehmigung kann nur bis zum Ablauf von zwei Wochen nach dem Empfang der Aufforderung erklärt werden; wird sie nicht erklärt, so gilt sie als verweigert.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 184 Rückwirkung der Genehmigung

(1) Die nachträgliche Zustimmung (Genehmigung) wirkt auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück, soweit nicht ein anderes bestimmt ist.

(2) Durch die Rückwirkung werden Verfügungen nicht unwirksam, die vor der Genehmigung über den Gegenstand des Rechtsgeschäfts von dem Genehmigenden getroffen worden oder im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Insolvenzverwalter erfolgt sind.

Grundbuchordnung

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Nov. 2016 - V ZR 266/14

3. Der Senat entscheidet die Rechtsfrage im Sinne der zweiten Ansicht. Die organschaftliche Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer bayerischen Gemeinde gemäß Art. 38 Abs. 1 BayGO ist im Außenverhältnis allumfassend und unbeschränkt; infolgedessen wird die Gemeinde auch durch solche Rechtshandlungen des ersten Bürgermeisters berechtigt und verpflichtet, die dieser ohne die erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderats vorgenommen hat. Soweit der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts in seinem Urteil vom 8. Dezember 1959 (3 AZR 348/56, juris) die gegenteilige Auffassung vertreten hat, hat der nunmehr zuständige Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts auf vorgeschaltete Anfrage des erkennenden Senats gemäß § 11 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 RsprEinhG (Senat, Beschluss vom 18. März 2016 - V ZR 266/14, BayVBl 2016, 716 ff.) mitgeteilt, dass er hieran nicht festhält (BAG, Beschluss vom 22. August 2016 - 2 AZB 26/16, NZA 2016, 1296). Im Ergebnis kann deshalb dahinstehen, ob ein Geschäft der laufenden Verwaltung im Sinne von Art. 37 Abs. 1 Nr. 1 BayGO vorlag oder ob sich aus der Geschäftsordnung der Klägerin eine Eigenentscheidungsbefugnis des ersten Bürgermeisters ergab.

Oberlandesgericht München Beschluss, 12. Okt. 2017 - 34 Wx 325/17

Tenor

I. Auf die Beschwerde der Beteiligten wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Fürstenfeldbruck – Grundbuchamt – vom 18. August 2017 aufgehoben.

II. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

III. Soweit die Beschwerde zurückgewiesen wird, tragen die Beteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

IV. Soweit die Beschwerde zurückgewiesen wird, beträgt der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens 100 €.

Gründe

Im Grundbuch ist die Beteiligte zu 2 als Eigentümerin von Grundbesitz eingetragen.

Diesen veräußerte sie mit notariellem Kaufvertrag vom 20.6.2017 an die Beteiligte zu 1, eine bayerische Gemeinde. Bei Beurkundung war die Beteiligte zu 1 vertreten durch den zweiten Bürgermeister, der dabei die Verhinderung des ersten Bürgermeisters angezeigt hatte.

In Ziffer VI. 1. Auflassung ist vereinbart:

Hinsichtlich der dinglichen Einigung gelten die in der beigefügten Anlage 2 enthaltenen Erklärungen. Auf die mitverlesene Anlage wird verwiesen.

Die Vertragsteile weisen den Notar übereinstimmend an, die Eigentumsumschreibung unter Vorlage dieser Anlage beim Grundbuchamt erst zu veranlassen, wenn entweder der Veräußerer dem schriftlich zustimmt oder der Erwerber nachgewiesen hat, dass der gesamte vorstehend bezeichnete Kaufpreis – ohne Zinsen – bezahlt worden ist …

Am 10.8.2017 legte der Notar eine beglaubigte Abschrift der Anlage 2 zur zuvor schon im Auszug vorgelegten Urkunde vom 20.6.2017 dem Grundbuchamt vor und beantragte den Gesamtvollzug sämtlicher noch nicht vollzogener Eintragungsanträge.

Daraufhin erließ das Grundbuchamt am 18.8.2017 fristsetzende Zwischenverfügung, wonach ein Gemeinderatsbeschluss zu dem Geschäft fehle.

Dagegen wenden sich die Beteiligten mit der Beschwerde vom 23.8.2017, mit der sie auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.11.2016, V ZR 266/14, verweisen. Neben der Aufhebung der Zwischenverfügung beantragen sie die Anweisung an das Grundbuchamt, die Auflassung einzutragen.

Das Grundbuchamt hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

II.

1. Das nach § 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1 GBO statthafte und auch im Übrigen zulässige (§§ 73, 15 Abs. 2 GBO) Rechtsmittel der Beteiligten gegen die formal unbedenkliche Zwischenverfügung des Grundbuchamts (§ 18 Abs. 1 GBO) ist überwiegend erfolgreich.

2. Soweit sich die Beschwerde gegen das vom Grundbuchamt angenommene Eintragungshindernis wendet, hat die Beschwerde Erfolg, da ein Gemeinderatsbeschluss zum Grundstücksgeschäft nicht erforderlich ist.

a) Die bisherige Rechtsprechung des Bayerischen Obersten Landesgerichts und des Senats hat zwar bislang eine unbeschränkte Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters verneint (vgl. BayObLGZ 1952, 271 ff.; 1974, 81/84; 1974, 374/376; 1997, 37/41; Senat vom 4.2.2009 - 34 Wx 114/08 = MittBayNot 2009, 222 f.; Senat vom 18.6.2010 - 34 Wx 65/10, juris Rn. 7; Senat vom 28.1.2013 - 34 Wx 390/12, juris Rn. 9). Art. 38 Abs. 1 BayGO begründe lediglich das Vertretungsrecht des ersten Bürgermeisters, nicht aber seine Vertretungsmacht. Letztere ergebe sich aus Art. 37 BayGO, sofern das Rechtsgeschäft unter den dort genannten Voraussetzungen in dessen eigenen Zuständigkeitsbereich falle. Soweit dagegen der Gemeinderat als willensbildendes Organ der Gemeinde zu entscheiden habe (Art. 29 BayGO), werde die Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters erst durch einen entsprechenden Gemeinderats- oder Ausschussbeschluss begründet (vgl. nur BayObLGZ 1974, 81/84). Der erste Bürgermeister sei dann lediglich Vollzugsorgan (Art. 36 Satz 1 BayGO).

Der Bundesgerichtshof hat allerdings zum zutreffenden Gesetzesverständnis am 18.11.2016 (BGH NJW 2017, 2412 ff.) und erneut am 1.6.2017 (NJW-RR 2017, 917 ff.) entschieden, dass die organschaftliche Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer bayerischen Gemeinde gemäß Art. 38 Abs. 1 BayGO im Außenverhältnis allumfassend und unbeschränkt ist; infolgedessen wird die Gemeinde auch durch solche Rechtshandlungen des ersten Bürgermeisters berechtigt und verpflichtet, die dieser ohne die erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderats vorgenommen hat. Ob Beschränkungen Außenwirkung haben, ist durch Auslegung der die Vertretung regelnden Normen zu ermitteln; die Regelungen der bayerischen Gemeindeordnung weisen keine Besonderheiten auf, die eine von der Rechtslage in den anderen Bundesländern abweichende Reichweite der Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters rechtfertigen könnten. Entscheidend für die Auslegung des Art. 38 Abs. 1 BayGO als Einräumung einer umfassenden Vertretungsmacht im Außenverhältnis spricht - wie in den anderen Bundesländern auch - das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und angemessenem Verkehrsschutz.

Die Erklärungsempfänger - in der Regel der Bürger, aber auch die Grundbuchämter - müssen sich auf die Vertretungsbefugnis des für die Gemeinde nach außen handelnden Organs verlassen können. Demgegenüber bleibt es der Gemeinde unbenommen, gegen ihr pflichtwidrig handelndes Organ beamtenrechtliche Sanktionen zu verhängen bzw. Schadensersatzforderungen geltend zu machen.

Soweit die Grundbuchämter bisher Eintragungen in das Grundbuch nur dann vorgenommen haben, wenn die Vertretungsbefugnis des ersten Bürgermeisters in der Form des § 29 GBO nachgewiesen war und in diesem Zusammenhang Gemeinderatsbeschlüsse vorlagen, ist ein solcher Nachweis nach der vom Bundsgerichtshof vorgenommenen Auslegung des Art. 38 Abs. 1 BayGO entbehrlich; es ist nicht Aufgabe der Grundbuchämter, die Einhaltung der gemeindlichen Zuständigkeitsordnung zu überwachen.

b) Der Senat schließt sich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an.

Soweit das Grundbuchamt anführt, der Bundesgerichtshof habe am 18.11.2016 (NJW 2017, 2412 ff.) das Verfahren nur zu einer neuen Entscheidung zurückverwiesen, hat es verkannt, dass sich die Zurückverweisung allein auf eine vom Berufungsgericht nicht entschiedene andere Rechtsfrage bezogen hat.

Auch der Gesetzesentwurf der Bayerischen Staatsregierung zur Änderung des Gemeinde- und Landkreiswahlgesetzes und anderer Gesetze vom 6.12.2016 ist nicht geeignet, die bisherige Ansicht des Senats zu stützen. Zwar soll danach Art. 38 Abs. 1 BayGO geändert und ein Satz 2 eingefügt werden, der lautet: „Der Umfang der Vertretungsmacht ist auf seine Befugnisse beschränkt.“ Die Gesetzesinitiative begründet der Gesetzgeber damit, dass anlässlich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Umfang der Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters „klargestellt“ werden solle. Die Gesetzesmaterialien zeigen allerdings keinerlei Gesichtspunkt auf, der bei der Auslegung der Norm in ihrer derzeit geltenden Fassung durch den Bundesgerichtshof nicht oder ungenügend berücksichtigt worden wäre. Der Senat hat daher mit Blick auf die Gesetzesinitiative und deren Begründung keinen Anlass, der überzeugenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht zu folgen. Die Gesetzesänderung wiederum ist noch nicht in Kraft.

Auch Verträge, die Bürgermeister von bayerischen Gemeinden ohne den intern erforderlichen Gemeinderatsbeschluss abgeschlossen haben, sind somit nach der gegenwärtigen Gesetzeslage nicht schwebend unwirksam, sondern aufgrund im Außenverhältnis bestehender Vertretungsmacht wirksam (Griwotz MittBayNot 2017, 302/303).

c) Nichts anderes gilt, wenn der zweite Bürgermeister – wie hier – in Vertretung des ersten Bürgermeisters handelt, vgl. Art. 39 Abs. 1 Satz 1 BayGO.

3. Soweit zudem beantragt ist, das Grundbuchamt anzuweisen, die Auflassung einzutragen, war die Beschwerde abzuweisen, da Gegenstand der Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung (nur) die in der Zwischenverfügung erhobene Beanstandung, nicht hingegen der Eintragungsantrag selbst ist (vgl. nur: BayObLGZ 1967, 408/410).

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 84 FamFG.

Den Geschäftswert bestimmt der Senat, soweit die Beschwerde zurückgewiesen ist, nach billigem Ermessen, §§ 61, 36 Abs. 1 GNotKG.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.

Bundesgerichtshof Urteil, 01. Juni 2017 - VII ZR 49/16

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 49/16 Verkündet am:

1. Juni 2017

Klein,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

GO BY Art. 38 Abs. 1

Die organschaftliche Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer bayerischen

Gemeinde ist im Außenverhältnis allumfassend und unbeschränkt; infolgedessen

wird die Gemeinde auch durch solche Rechtshandlungen des ersten

Bürgermeisters berechtigt und verpflichtet, die dieser ohne die erforderliche Beschlussfassung

des Gemeinderats vorgenommen hat (Bestätigung von BGH,

Urteil vom 18. November 2016 - V ZR 266/14, WM 2017, 256, zur Veröffentlichung

in BGHZ bestimmt).

BGH, Urteil vom 1. Juni 2017 - VII ZR 49/16 - OLG Stuttgart

LG Stuttgart

ECLI:DE:BGH:2017:010617UVIIZR49.16.0

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juni 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Sacher
für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 9. Februar 2016 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 27. Juli 2015 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Klägerin.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die klagende bayerische Marktgemeinde fordert von der beklagten GmbH die Rückzahlung eines Architektenhonorars wegen ungerechtfertigter Bereicherung. Die Beklagte verlangt mit ihrer Widerklage weiteres Architektenhonorar. Sie beantragt mit einer Zwischenfeststellungswiderklage, um die es im Revisionsverfahren nur geht, die Feststellung, dass der Architektenvertrag vom 28. März 2012 zwischen den Parteien wirksam zustande gekommen ist.

2: Die Klägerin führte ein VOF-Verfahren für ein Bauvorhaben in der Gemeinde durch. Hierfür bewarb sich das Architekturbüro "gk G. + K. Freie Architekten" , deren Gesellschafter G. und K. auch die Gesellschaftergeschäftsführer der Beklagten ("gk G. + K. Generalplaner GmbH") sind. Der Gemeinderat der Klägerin beschloss am 13. Dezember 2011, den Auftrag "dem gk G. und K." zu erteilen.

3: Der mittlerweile verstorbene erste Bürgermeister der Klägerin unterzeichnete nach vorangegangenen Gesprächen und Telefonaten, deren Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, am 28. März 2012 einen von der Beklagten übersandten Entwurf des Architektenvertrags, in dem die beklagte GmbH als Auftragnehmerin ausgewiesen ist. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag anschließend ebenfalls und sandte ihn der Klägerin zurück. Später gerieten die Parteien in Streit darüber, welche Architektenleistungen erbracht worden sind und ob die Klägerin zu beachtende Kostenvorstellungen mitgeteilt hatte. Am 30. Juli 2013 beschloss der Gemeinderat, den Architektenvertrag nicht zu genehmigen.

4: Das Landgericht hat auf die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten durch Teilurteil festgestellt, dass der Architektenvertrag zwischen den Parteien vom 28. März 2012 wirksam zustande gekommen ist. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Zwischenfeststellungswiderklage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Teilurteils.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision hat Erfolg.

I.

6: Das Berufungsgericht, dessen Urteil in BauR 2016, 1315 veröffentlicht ist, ist der Auffassung, dass zwischen den Parteien kein wirksamer Architektenvertrag zustande gekommen sei.

7: Zwar habe der erste Bürgermeister der Klägerin den Vertrag unterzeichnet , in dem die Beklagte als Vertragspartnerin genannt sei. Er sei kommunalverfassungsrechtlich jedoch nicht berechtigt gewesen, den Architektenvertrag mit der Beklagten abzuschließen. Der Abschluss eines solchen Architektenvertrags sei kein einfaches Geschäft der laufenden Verwaltung im Sinne von Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern (BayGO) und falle auch nicht unter die weiteren Ausnahmetatbestände in Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 BayGO. Die dem ersten Bürgermeister in Art. 38 Abs. 1 BayGO eingeräumte Vertretungsmacht sei deshalb davon abhängig , dass ein entsprechender Gemeinderats- oder Ausschussbeschluss vorlag. Der Beschluss des Gemeinderats der Klägerin vom 13. Dezember 2011 habe sich aber auf die aus den Geschäftsführern der Beklagten bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts und nicht auf die beklagte GmbH bezogen. Der Vertrag sei daher zunächst schwebend unwirksam gewesen; der Gemeinderat habe seine Genehmigung ausdrücklich verweigert.

8: Es sei der Klägerin nicht nach § 242 BGB versagt, sich auf die Unwirksamkeit des Vertrags mit der Beklagten zu berufen. Der Beklagten habe unter anderem bekannt sein müssen, dass die Klägerin schon aus vergaberechtlichen Gründen mit ihr keinen Architektenvertrag habe abschließen dürfen.

II.

9: Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

10: 1. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich eine Unwirksamkeit des Architektenvertrags nicht annehmen. Die Klägerin war beim Abschluss des Vertrags wirksam durch ihren ersten Bürgermeister vertreten, § 164 Abs. 1 Satz 1 BGB.

11: Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden, dass die organschaftliche Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer bayerischen Gemeinde nach Art. 38 Abs. 1 BayGO im Außenverhältnis allumfassend und unbeschränkt ist. Infolgedessen wird die Gemeinde auch durch solche Rechtshandlungen des ersten Bürgermeisters berechtigt und verpflichtet, die dieser ohne die erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderats vorgenommen hat (Urteil vom 18. November 2016 - V ZR 266/14, WM 2017, 256 Rn. 12, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Die Auslegung der einschlägigen Normen der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern ergebe diese umfassende Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters. Weder der Wortlaut noch die systematische Auslegung der Vorschriften noch ihre Entstehungsgeschichte wiesen auf Einschränkungen der Vertretungsbefugnis hin. Dasselbe gelte für den Vergleich mit dem Kommunalrecht anderer Bundesländer. Für diese Auslegung des Art. 38 Abs. 1 BayGO als Einräumung einer umfassenden Vertretungsmacht im Außenverhältnis spreche schließlich entscheidend - wie in den anderen Bundesländern auch - das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und angemessenem Verkehrsschutz (vgl. im Einzelnen BGH, Urteil vom 18. November 2016 - V ZR 266/14, aaO Rn. 13-23).

12: Dem schließt sich der erkennende Senat an.

13: 2. Es fehlt auch nicht aus anderen Gründen an einem wirksamen Zustandekommen des Architektenvertrags vom 28. März 2012 zwischen den Parteien.

14: a) Das Berufungsgericht hat die Feststellungen des Landgerichts bestätigt , dass der Architektenvertrag zwischen den Parteien geschlossen worden ist. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die von der Klägerin erstmals in der Revisionserwiderung vertretene Ansicht, aus Sicht der Beklagten habe sich das Angebot auf Abschluss des Vertrags an die Gesellschaft bürgerlichen Rechts gerichtet, geht fehl.

15: Die Auslegung von Willenserklärungen ist grundsätzlich Angelegenheit des Tatrichters. Sie ist revisionsrechtlich nur dahingehend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, insbesondere nicht alle vorgetragenen wesentlichen Umstände berücksichtigt sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2015 - VII ZR 58/14, NZBau 2016, 213 Rn. 15 m.w.N.). Derartige Fehler der Auslegung liegen nicht vor. Insoweit erhebt die Revisionserwiderung keine Gegenrüge und weist keinen in der Instanz übergangenen Tatsachenvortrag nach. Entgegen der Revisionserwiderung folgt aus den Grundsätzen des Urteils des Senats vom 14. Mai 2014 (VII ZR 334/12, BauR 2014, 1303 Rn. 17 = NZBau 2014, 494) nichts anderes. Hiernach muss der Empfänger eines Vertragsangebots , wenn er von dem Vertragswillen des Anbietenden abweichen will, das in der Annahmeerklärung klar und unzweideutig zum Ausdruck brin- gen. Erklärt der Vertragspartner seinen vom Angebot abweichenden Vertragswillen nicht hinreichend deutlich, kommt der Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zustande. Hier steht dagegen die Auslegung des Angebots des Bürgermeisters der Klägerin in Rede. Bei der Nutzung eines Vertragsentwurfs der Gegenseite für ein eigenes Angebot kann nicht ohne weiteres in vergleichbarer Weise auf die Übereinstimmung mit vorherigen Verhandlungen vertraut werden wie bei der Annahme eines Vertragsangebots auf das Fehlen von nicht hinreichend deutlich gemachten Änderungen (§ 150 Abs. 2 BGB).

16: b) Etwaige Verstöße gegen das Vergaberecht haben auf die Wirksamkeit des Architektenvertrags keinen Einfluss. Dass der Bürgermeister sich in kollusivem Zusammenwirken mit der Beklagten bewusst über die Beschlüsse des Gemeinderats und das Vergaberecht hinweggesetzt hätte, hat die Klägerin selbst nicht behauptet.

17: c) Es kann dahinstehen, ob der Feststellungsantrag der Beklagten unbegründet wäre, wenn die Klägerin im Wege des Schadensersatzes verlangen könnte, von einem Vertrag mit der Beklagten befreit zu werden. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung rechtfertigen die Feststellungen des Berufungsgerichts keinen derartigen Anspruch wegen eines Verschuldens der Beklagten bei Vertragsschluss. Die Klägerin zeigt auch keinen Sachvortrag auf, den das Berufungsgericht hierzu etwa übergangen hätte.

III.

18: Der Senat hat in der Sache selbst entschieden, da sie im Hinblick auf die Zwischenfeststellungswiderklage zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Sacher

Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 27.07.2015 - 28 O 195/14 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 09.02.2016 - 10 U 137/15 -

Grundbuchordnung - GBO | § 29

(1) Eine Eintragung soll nur vorgenommen werden, wenn die Eintragungsbewilligung oder die sonstigen zu der Eintragung erforderlichen Erklärungen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden. Andere Voraussetzungen der Eintragung bedürfen, soweit sie nicht bei dem Grundbuchamt offenkundig sind, des Nachweises durch öffentliche Urkunden.

(2) (weggefallen)

(3) Erklärungen oder Ersuchen einer Behörde, auf Grund deren eine Eintragung vorgenommen werden soll, sind zu unterschreiben und mit Siegel oder Stempel zu versehen. Anstelle der Siegelung kann maschinell ein Abdruck des Dienstsiegels eingedruckt oder aufgedruckt werden.

Oberlandesgericht München Beschluss, 18. Mai 2015 - 34 Wx 116/15

Gründe

Oberlandesgericht München

34 Wx 116/15

Beschluss

vom 18.5.2015

AG Starnberg - Grundbuchamt

34. Zivilsenat

Leitsatz:

In der Grundbuchsache

Beteiligte:

1) ...

- Antragstellerin und Beschwerdeführerin

2) ...

- Antragsteller und Beschwerdeführer

- Verfahrensbevollmächtigte zu 1 und 2: ...

wegen Zwischenverfügung (Löschung von Nacherben- und Testamentsvollstreckervermerk)

erlässt das Oberlandesgericht München - 34. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Lorbacher, den Richter am Oberlandesgericht Kramer und die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schwegler am 18. Mai 2015 folgenden Beschluss

Die Beschwerde der Beteiligten gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Starnberg - Grundbuchamt - vom 26. März 2015 wird, soweit sie sich gegen das dort unter Ziffer 2 aufgezeigte Eintragungshindernis des fehlenden Vertretungsnachweises für die Löschungsbewilligung und das aufgezeigte Mittel zur Hebung richtet, zurückgewiesen. Im Übrigen (Erbennachweis gemäß Ziffer 1) wird die Beschwerde als unzulässig verworfen.

II.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt 5.000,00 €.

Gründe:

Im Grundbuch ist die Beteiligte zu 1 aufgrund Erbscheins vom 12.10.1990 als Eigentümerin von Grundbesitz eingetragen. Die Zweite Abteilung enthielt unter Nr. 4 einen Nacherben- sowie ein Testamentsvollstreckervermerk. Als Nacherbe ist unter anderem ein Gymnasium der Stadt M. bezeichnet. Laut Vermerk ist die Vorerbin von den gesetzlichen Beschränkungen befreit.

Mit notarieller Urkunde vom 5.8.2014 verkaufte die Beteiligte zu 1 eine Teilfläche aus dem Grundstück an den Beteiligten zu 2. Die Kaufpreisfälligkeit ist darin unter anderem von der Löschung des Nacherbenvermerks im Grundbuch abhängig gemacht. Zudem enthält die Urkunde unter Bezugnahme auf die Nachlassakten des Amtsgerichts den Antrag, den Testamentsvollstreckervermerk im Grundbuch zu löschen. Die Testamentsvollstreckung sei aufgrund Ablebens des Testamentsvollstreckers beendet.

Nach Vermessung der Teilfläche erklärten die Beteiligten am 30.9.2014 die Messungsanerkennung und Auflassung des Grundstücks. Unter dem 26.2.2015 beantragte die beurkundende Notarin namens des jeweiligen Kostenschuldners den Vollzug - soweit hier relevant - in folgender Reihenfolge:

1. Löschung des Testamentsvollstreckervermerks 4. Löschung des Nacherbenvermerks

Dem Antrag beigefügt war die Löschungsbewilligung einer Mitarbeiterin des städtischen Sozialreferats, die sich auf eine (Unter-) Vollmacht der berufsmäßigen Stadträtin Brigitte M. vom 16.6.2014 stützte, welche ihrerseits vom Oberbürgermeister am 2.5.2014 gemäß Art. 39 Abs. 2 GO bevollmächtigt worden war, die laufenden Angelegenheiten (Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO) zu erledigen, soweit sich dieser nicht die Bearbeitung bestimmter laufender Angelegenheiten allgemein oder im Einzelfall vorbehält. Die Erteilung von Untervollmachten ist gestattet.

Das Grundbuchamt hat am 26.3.2015 eine fristsetzende Zwischenverfügung folgenden Inhalts erlassen:

(1) Die Vorlage der Sterbeurkunde des Testamentsvollstreckers und einer gerichtlichen Entscheidung vom 18.2.2015 über die Aufhebung eines vorinstanzlichen Beschlusses über die Bestellung des Testamentsvollstreckers genüge zur Löschung des Testamentsvollstreckervermerks nicht. Es sei ein Erbschein ohne die Beschränkung der Testamentsvollstreckung vorzulegen oder auf die entsprechende Nachlassakte mit der entsprechenden Urkunde Bezug zu nehmen. Denn das privatschriftliche Testament könne auch im Zusammenhang mit dem Beschluss des Beschwerdegerichts nicht als Nachweis für das Nichtbestehen der Testamentsvollstreckung dienen.

(2) Die Löschungsbewilligung hinsichtlich des Nacherbenvermerks zugunsten des städtischen Gymnasiums in M. sei in (Unter-) Vertretung des Oberbürgermeisters abgegeben. Gemäß Art. 39 Abs. 2 GO könne der Oberbürgermeister seine Befugnisse aber nur in Angelegenheiten der laufenden Verwaltung übertragen, wozu die Bewilligung zur Löschung eines Nacherbenvermerks als nicht routinemäßig anfallende Angelegenheit nicht gehöre. Auch habe der Stadtrat der Bevollmächtigung der Bediensteten nicht gemäß Art. 39 Abs. 2 GO zugestimmt. Daher seien die erforderliche Zustimmungen des Oberbürgermeisters und des Stadtrats vorzulegen.

Mit der am 27.3.2015 eingelegten Beschwerde hat die Notarin geltend gemacht, dass ein Erbschein ebenso wenig erforderlich sei wie die Zustimmung der Organe der Landeshauptstadt M.. Letzteres ergebe sich aus § 22 Nr. 7 der aktuellen Geschäftsordnung (GeschO) des Stadtrats.

Dieser Beschwerde hat das Grundbuchamt nicht abgeholfen.

Inzwischen sind die Beteiligten der Zwischenverfügung zu Ziff. 1 nachgekommen und haben mit Schreiben vom 8.4.2015 an das Grundbuchamt auf den nun im Nachlassverfahren erwirkten Erbschein ohne die Beschränkung der Testamentsvollstreckung Bezug genommen. Die Notarin hat zudem erklärt, den Antrag vom 26.2.2015 auf Löschung des Nacherbenvermerks wegen des anhängigen Beschwerdeverfahrens „vorerst zurückzunehmen“. Damit seien die übrigen Anträge vollziehbar, insoweit werde um kurzfristige Erledigung gebeten.

Das Grundbuchamt hat daraufhin am 21.4.2015 den Testamentsvollstreckervermerk gelöscht sowie andere - hier nicht erhebliche - Eintragungen vollzogen. Im anhängigen Beschwerdeverfahren ist weiter ausdrücklich Antrag auf Löschung des Nacherbenvermerks gestellt. Zu Ziff. 1 der Zwischenverfügung wird das Rechtsmittel nunmehr mit dem Feststellungsbegehren aufrechterhalten, dass die Vorlage eines Erbscheins für die beantragte Löschung nicht erforderlich gewesen sei und die Zwischenverfügung daher die Beschwerdeführer in ihren Rechten verletzt habe.

II.

Die gegen die Zwischenverfügung vom 26.3.2015 gerichtete Beschwerde war zum Zeitpunkt ihrer Einlegung in vollem Umfang und ist zum maßgeblichen (vgl. Demharter GBO 29. Aufl. § 77 Rn. 10) Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung noch insoweit zulässig, als sie sich gegen Ziff. 2 der Zwischenverfügung mit dem Ziel wendet, eine Sachentscheidung herbeizuführen (§ 71 Abs. 1, § 73 i. V. m. § 15 Abs. 2, § 18 Abs. 1 GBO).

1. Die Notarin hat zwar nicht angegeben, für wen sie die Beschwerde einlegt; ersichtlich sind dies aber die Antragsberechtigten als Veräußerer und Erwerber des belasteten Grundstücks, somit beide Urkundsbeteiligte (siehe Demharter § 15 Rn. 20), deren Beschwerdeberechtigung nicht zweifelhaft ist (Demharter § 71 Rn. 57 f.).

a) Soweit die Beschwerde in Bezug auf Ziff. 1 der Zwischenverfügung wegen Erledigung der Hauptsache mit dem Ziel aufrechterhalten wird, eine Rechtsverletzung festzustellen, erweist sie sich als unzulässig. Denn ein Rechtsschutzbedürfnis für die begehrte Feststellung, dass die Zwischenverfügung die Beteiligten insoweit in ihren Rechten verletzt hat (vgl. § 62 Abs. 1 FamFG), besteht nicht.

Nach § 62 Abs. 1 FamFG, dessen Anwendung für das Grundbuchverfahren nicht ausgeschlossen erscheint und der deshalb in Ermangelung einer eigenständigen Regelung im Grundbuchverfahren prinzipiell Anwendung finden kann (OLG Düsseldorf Rpfleger 2010, 261; OLG Hamm FGPrax 2011, 209; siehe auch Senat vom 17.12.2013, 34 Wx 454/12 = FGPrax 2013, 51; Demharter § 1 Rn. 83), spricht das Beschwerdegericht nach Erledigung der Hauptsache auf Antrag aus, dass die Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszugs den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt hat, wenn der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat.

§ 62 FamFG dient der Umsetzung der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung für das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wonach im Einzelfall trotz Erledigung des ursprünglichen Rechtsschutzzieles ein Bedürfnis nach einer gerichtlichen Entscheidung fortbestehen kann, wenn das Interesse des Betroffenen an der Feststellung der Rechtslage besonders geschützt ist (BVerfGE 104, 220, 232 f.; BT-Drucks. 16/6308 S. 205). Während im Regelfall ein Rechtsschutzinteresse des Beteiligten an einer solchen Feststellung nach Erledigung des Verfahrensgegenstandes nicht mehr gegeben ist, weil eine solche Entscheidung keine Regelungswirkung entfaltet, sondern lediglich das Informationsinteresse des Beteiligten befriedigt, kann sich in Ausnahmefällen eben dieses Informationsinteresse als besonders schutzwürdig erweisen.

Regelbeispiele wie in Abs. 2 der Norm aufgeführt, sind vorliegend nicht verwirklicht.

Ein schwerwiegender Grundrechtseingriff (§ 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG) ist angenommen worden bei Eingriffen in die Grundrechte der Freiheit der Person (BVerfGE 104, 220 ff.; BVerfG NJW 2013, 3228; BVerfG NJW 1999, 3773; BVerfG NJW 1998, 2432), der Unverletzlichkeit der Wohnung (BVerfG NJW 1997, 2163 ff.; BVerfG vom 5.7.2013 - 2 BvR 370/13, juris), bei gewichtigen Eingriffen in das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Durchsuchung eines Strafgefangenen, die mit einer Entkleidung verbunden war: BVerfG vom 05.03.2015 - 2 BvR 746/13, juris) und - in Familiensachen - bei rechtswidrigen Eingriffen in das Umgangsrecht (BVerfG FamRZ 2008, 2258). Indessen hatte die gegenständliche Zwischenverfügung in ihrem erledigten Teil keinen grundrechtsverletzenden Gehalt. Es kann dahinstehen, ob Zwischenverfügungen überhaupt Grundrechtseingriffe bewirken können, weil ein tatsächlich vollzogener Eingriff in die Rechte des Beteiligten bei Erlass einer Zwischenverfügung nicht vorliegt (vgl. OLG Hamm FGPrax 2011, 209; Demharter § 1 Rn. 83). Die konkreten Umstände im Verfahren ergeben jedenfalls nichts, was als schwerwiegender Grundrechtseingriff in Betracht käme. Die Kosten für die Erteilung des Erbscheins oder die wirtschaftlichen Folgen der Verfahrensverzögerung sind jedenfalls nicht von solcher Erheblichkeit.

Eine konkrete Wiederholungsgefahr (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 FamFG) besteht gleichfalls nicht, denn der Testamentsvollstreckervermerk ist gelöscht und ein Bedürfnis für weitere Einträge in diesem Zusammenhang besteht nicht. Wegen des höchstpersönlichen Charakters des geforderten Feststellungsinteresses reicht es aus, für die anzustellende Prognose allein auf die von der vorliegenden Zwischenverfügung konkret betroffenen Beteiligten abzustellen (OLG München FGPrax 2010, 269; OLG Düsseldorf Rpfleger 2010, 261).

Es fehlt ersichtlich auch an einem sonstigen, mit den gesetzlichen Regelbeispielen vergleichbaren und daher besonders schützenswerten Interesse an der begehrten Feststellung, welches geeignet wäre, die Zulässigkeit der Beschwerde mit dem geänderten Beschwerdeziel zu begründen. Dem zweifelsohne bestehenden verfahrensrechtlichen Kosteninteresse hätte durch eine Beschränkung des Beschwerdeantrags auf die Kosten Rechnung getragen werden können (Demharter § 77 Rn. 10; vgl. auch BGH FGPrax 2012, 91/92).

b) Die zu Ziff. 2 der Zwischenverfügung mit dem Ziel einer Sachentscheidung aufrecht erhaltene Beschwerde erweist sich als zulässig.

Zwar führt die formgerechte (vgl. Demharter § 31 Rn. 7) Rücknahme eines Eintragungsantrags zur Beendigung des Eintragungsverfahrens. Sie bewirkt eine Erledigung i. S. v. § 17 GBO und hat zur Folge, dass in Bezug auf den zunächst wirksam gestellten Antrag ergangene Entscheidungen ohne formelle Aufhebung wirkungslos werden (Demharter § 31 Rn. 12). Ein nachfolgender, wenn auch identischer Antrag ist in diesem Fall als neuer Antrag zu behandeln.

Vorliegend ist die angegriffene Zwischenverfügung jedoch nicht gegenstandslos geworden. Denn die im notariellen Schreiben vom 8.4.2015 abgegebene Erklärung ist trotz der vordergründigen Bestimmtheit ihres Wortlauts („nehme ich ... vorerst zurück“) wegen der vorgenommenen Einschränkung („vorerst“) und der Erläuterung des verfolgten Zwecks unklar und daher auslegungsbedürftig. Als verfahrensrechtliche Erklärungen sind Eintragungsantrag (Demharter § 13 Rn. 15) wie Zurücknahmeerklärung einer Auslegung zugänglich, wobei allerdings die Sicherheit des Grundbuchverkehrs grundsätzlich eine klare Ausdrucksweise verlangt (Demharter § 13 Rn. 16). Dabei gilt § 133 BGB entsprechend, ebenso die allgemeinen grundbuchrechtlichen Auslegungsgrundsätze (Demharter § 13 Rn. 15, § 19 Rn. 28).

Die Auslegung der Erklärung vom 8.4.2015 ergibt unter Berücksichtigung der weiteren in dem Schreiben gegebenen Erläuterung, dass der Eintragungsantrag vom 26.2.2015 nun vollzogen werden solle, und zwar unabhängig vom Vollzug des Antrags auf Löschung des Nacherbenvermerks (vgl. § 16 Abs. 2 GBO). Mit der Erklärung, den Löschungsantrag zum Nacherbenvermerk „vorerst“ zurückzunehmen, damit die übrigen vollziehbaren Eintragungen kurzfristig vorgenommen werden können, ist noch ausreichend klar zum Ausdruck gebracht, dass die Weiterverfolgung dieses Löschungsantrags nicht aufgegeben, sondern lediglich an der im Eintragungsantrag zum Ausdruck gebrachten Bestimmung, die mehreren Eintragungen nicht ohne die andere zu erledigen, nicht festgehalten wird. Die in diesem Sinne nur teilweise Antragszurücknahme (Demharter § 31 Rn. 4) hat die Zwischenverfügung vom 26.3.2015 somit nicht gegenstandslos gemacht.

2. Soweit das Grundbuchamt die Löschung des Nacherbenvermerks von der Vorlage einer Zustimmung des Stadtrats zur Bevollmächtigung und Unterbevollmächtigung abhängig gemacht hat, ist die Beschwerde unbegründet.

a) Die vorgewiesene(n) Vollmacht(en) der handelnden Mitarbeiterin der Stadt M. genügt zur Löschungsbewilligung für den Nacherbenvermerk nicht.

Der Oberbürgermeister ist nach Art. 39 Abs. 2 GO zwar befugt, in Angelegenheiten der laufenden Verwaltung einzelne seiner Befugnisse einem Gemeindebediensteten zu übertragen. Eine darüber hinausgehende Übertragung bedarf jedoch zusätzlich der Zustimmung des Gemeinde- (Stadt-) rats. Eine Vollmacht, die Löschungsbewilligung für einen Nacherbenvermerk zugunsten von Einrichtungen der Stadt abzugeben, überschreitet den Rahmen dieser Befugnisse.

Erteilt der erste Bürgermeister einer bayerischen Gemeinde eine Vollmacht, hat er gegenüber dem Grundbuchamt seine Rechtsmacht hierzu nachzuweisen. Art. 38 Abs. 1 GO begründet nach überkommener Auffassung lediglich das Vertretungsrecht des ersten Bürgermeisters, nicht jedoch seine Vertretungsmacht (vgl. Senat vom 18.6.2010 -34 Wx 065/10, bei juris m. w. N.). Hierzu gehört auch eine Bevollmächtigung in laufenden Angelegenheiten, die für die Gemeinde keine grundsätzliche Bedeutung haben und keine erheblichen Verpflichtungen erwarten lassen (Art. 37 Abs. 1 Nr. 1 GO) und die der erste Bürgermeister deshalb in eigener Zuständigkeit erledigen kann.

Die Abgabe der Löschungsbewilligung nach § 19 GBO für den Nacherbenvermerk zählt jedoch nicht ohne weiteres zu den laufenden Angelegenheiten. Das vormals zuständige Bayerische Oberste Landesgericht (BayObLG Rpfleger 1975, 95) hat hierzu ausgeführt, dass die in Art. 39 GO enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe im Einzelfall die Feststellung einer Reihe tatsächlicher Umstände voraussetzen, die noch dazu von Gemeinde zu Gemeinde unterschiedlich gelagert sein können. Deshalb erfordere die Beantwortung der Frage, ob ein bestimmtes Geschäft eine laufende Angelegenheit der Gemeinde darstellt, eine genauere Kenntnis der Verhältnisse der jeweiligen Gemeinde über einen längeren Zeitraum hinweg. Dies gelte auch für die Entscheidung, ob eine Angelegenheit grundsätzliche Bedeutung für die Gemeinde habe oder nicht. Auch hierfür bedürfe es, je nach Art der Angelegenheit, eines tieferen Einblicks in die wirtschaftlichen, sozialen, unter Umständen sogar gemeindepolitischen Verhältnisse. Handle es sich nun um ein Grundbuchgeschäft, liege es auf der Hand, dass der erste Bürgermeister in aller Regel außer Stande sei, dem Grundbuchamt in der Form des § 29 GBO alle maßgeblichen Umstände nachzuweisen, aus denen sich ergebe, dass das Geschäft in seinen eigenen Zuständigkeitsbereich falle. Jedoch ist es nicht ausgeschlossen, auf vom Gemeinderat aufgestellte Richtlinien nach Art. 37 Abs. 1 Satz 2 GO zurückzugreifen, die beim Fehlen gegenteiliger Anhaltspunkte eine im Rahmen der freien Beweiswürdigung durch das Grundbuchamt zu berücksichtigende Vermutung dafür begründen, dass bestimmte Geschäfte den laufenden Angelegenheiten zuzuordnen sind (vgl. zum Ganzen auch Senat vom 4.2.2009, 34 Wx 114/08 = MDR 2009, 405) und deshalb auch eine Übertragung von Befugnissen auf Bedienstete der Gemeinde nach Art. 39 Abs. 2 GO erlauben.

b) Die Abgabe der Löschungsbewilligung für den Nacherbenvermerk fällt auch hier nicht in den Bereich der laufenden Angelegenheiten des Oberbürgermeisters. Für deren Abgabe durch eine Gemeindebedienstete ist deshalb die Genehmigung des Oberbürgermeisters und die Zustimmung des Gemeinderats (Stadtrats) erforderlich.

Von der aktuellen GeschO des Stadtrats (Stand 21.5.2014) ist die Abgabe der Löschungsbewilligung nicht erfasst.

Eine ausdrückliche Zuordnung in § 22 Nr. 5 GeschO gestattet nur die Erteilung von Löschungsbewilligungen für dingliche Rechte. Der Nacherbenvermerk ist kein dingliches Recht, sondern ein bloßer Schutzvermerk.

Die Löschung des Nacherbenvermerks stellt sich weder als Ausschlagung noch als Verwendung einer Erbschaft i. S. v. § 22 Nr. 7 GeschO dar.

Auch Vollmachten können im Grundbuchverkehr zwar ausgelegt werden (§ 133 BGB). Jedoch ist der Grundbuchverkehr auf eindeutige und klare Rechtsverhältnisses angewiesen. Es ist daher erforderlich, Vollmachten eher enger als weiter gehend auszulegen (vgl. Demharter § 19 Rn. 75; aus der Rechtspr. BayObLG Rpfleger 1996, 331). Demnach ist hier nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut nur auf die in der Geschäftsordnung genannten Rechtsgeschäfte und Erklärungen abzustellen. Die aufgelisteten Beispielsfälle stehen zu dem hier inmitten stehenden Rechtsgeschäft nicht in einem quantitativen oder qualitativen Stufenverhältnis, so dass ein Schluss, etwa im Sinne eines Erst-Recht-Schlusses, von den ausdrücklich benannten Fällen auf den hier vorliegenden Sachverhalt nicht möglich ist.

Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass Rechtsgeschäfte dieser Art und Größenordnung bei einer Stadt von entsprechender Größe und Einwohnerzahl laufend vorkommen würden.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Als Veranlasser haften die Beteiligten für die gerichtlichen Gebühren (§ 22 Abs. 1 GNotKG).

Den Geschäftswert bemisst der Senat mangels sonstiger genügender Anhaltspunkte mit dem Regelwert (§ 79 Abs. 1 Satz 1, § 36 Abs. 3 GNotKG).

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (vgl. § 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 184 Rückwirkung der Genehmigung

(1) Die nachträgliche Zustimmung (Genehmigung) wirkt auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück, soweit nicht ein anderes bestimmt ist.

Gerichts- und Notarkostengesetz - GNotKG | § 22 Kostenschuldner in Antragsverfahren, Vergleich

(1) In gerichtlichen Verfahren, die nur durch Antrag eingeleitet werden, schuldet die Kosten, wer das Verfahren des Rechtszugs beantragt hat, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(2) Die Gebühr für den Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs schuldet jeder, der an dem Abschluss beteiligt ist.

Gerichts- und Notarkostengesetz - GNotKG | § 25 Kostenschuldner im Rechtsmittelverfahren, Gehörsrüge

(1) Die nach § 22 Absatz 1 begründete Haftung für die Kosten eines Rechtsmittelverfahrens erlischt, wenn das Rechtsmittel ganz oder teilweise mit Erfolg eingelegt worden ist und das Gericht nicht über die Kosten entschieden hat oder die Kosten nicht von einem anderen Beteiligten übernommen worden sind.

(2) Richtet sich eine Beschwerde gegen eine Entscheidung des Betreuungsgerichts und ist sie von dem Betreuten oder dem Pflegling oder im Interesse dieser Personen eingelegt, so schuldet die Kosten nur derjenige, dem das Gericht die Kosten auferlegt hat. Entsprechendes gilt für ein sich anschließendes Rechtsbeschwerdeverfahren und für das Verfahren über die Rüge wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör.

(3) Die §§ 23 und 24 gelten nicht im Rechtsmittelverfahren.

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(3) Auf das weitere Verfahren finden § 73 Absatz 2 Satz 2 dieses Gesetzes sowie die §§ 71 bis 74a des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechende Anwendung.