Oberlandesgericht München Endurteil, 13. Sept. 2018 - 8 U 1117/15

27.05.2020 18:48, 13.09.2018 00:00

Bundesgerichtshof, III ZR 296/15, 20.07.2017

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 27.2.2015 wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger 99.450,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit 04.11.2012 aus einem Betrag von 94.250,00 €, seit 18.10.2017 aus einem weiteren Betrag von 1.400,00 € und seit 18.10.2017 aus einem weiteren Betrag von 3.800,00 € Zug um Zug gegen die Abtretung der Ansprüche aus den Treuhandverträgen hinsichtlich der Kommanditanteile an der A. P. S. GmbH & Co. KG, KundenNr. ... 04, KontoNr. ... 13 und ... 16 zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten hinsichtlich der bei 1. beschriebenen Gegenleistung im Annahmeverzug befinden.

Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen und werden die Berufung des Klägers und die Klageerweiterung gemäß Schriftsatz vom 11.10.2017 zurückgewiesen.

II. Auf die Berufung der Drittwiderbeklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 27.2.2015 wie folgt abgeändert:

Die Drittwiderklage wird abgewiesen, soweit sich diese auf die mittelbaren Kommanditbeteiligungen der Drittwiderbeklagten mit den Rahmendaten KontoNr. …16, Einmaleinlage über 80.000,00 € zzgl. 4.000,00 € Agio, Vertragsdauer 10 Jahre und KontoNr. …13 Ratensparvertrag über Gesamtsumme von 89.250,00 €, monatliche Rate 600,00 € zzgl. 30,00 € Agio, Anzahlung 13.000,00 € zzgl. 650,00 € Agio, Vertragsdauer 10 Jahre, bezieht.

III. Der Beklagte zu 2) trägt die außergerichtlichen Kosten, die der Drittwiderbeklagten im ersten Rechtszug entstanden sind. Von den übrigen Kosten des ersten Rechtszugs tragen der Kläger und die Drittwiderbeklagte je 3% sowie die Beklagten gesamtschuldnerisch 94%.

Die übrigen Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Beklagen gesamtschuldnerisch.

IV. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Jeder Vollstreckungsschuldner kann jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatsächliche Feststellungen:

Der Kläger verlangt von den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht seiner drittwiderbeklagten Ehefrau Schadensersatz wegen einer seinen Angaben zufolge fehlerhaften Anlageberatung. Der Beklagte zu 2 begehrt widerklagend die Feststellung, dass der Drittwiderbeklagten insoweit keine Schadensersatzansprüche gegen ihn zustehen.

Der seinerzeit als Finanzberater tätige Beklagte zu 2 ist der ehemalige Schwiegersohn des Klägers und der Drittwiderbeklagten. Am 16. September 2007 schlug er seinen Schwiegereltern eine "Optimierung" ihrer aus Sparbüchern, einer Lebens- und einer Rentenversicherung sowie einem Bausparvertrag mit Guthaben von ins gesamt etwa 80.000 € bestehenden Vermögensanlagen durch zwei Beteiligungen an der F.P. S. GmbH & Co. KG (nachfolgend umfirmiert in A. P. S. GmbH & Co. KG) vor, deren Anlagekonzept auf die Realisierung kurzfristiger Kursgewinne aus dem Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten aller Art abzielte. Am selben Tag unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau Beitrittserklärungen, mit denen sie sich mittelbar über die Beklagte zu 1 als Gründungs- und Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligten. Der Kläger und seine Ehefrau lösten ihre bisherigen Vermögensanlagen auf und erbrachten die aufgrund der Beteiligungen geschuldeten Einlagen.

Gründe

Der Kläger macht geltend, der Beklagte zu 2 habe ihn und die Drittwiderbeklagte in dem Beratungsgespräch über eine Vielzahl von Eigenschaften der empfohlenen Kapitalanlagen falsch beraten beziehungsweise im Unklaren gelassen. Er verlangt Ersatz des Zeichnungsschadens und vorgerichtlicher Anwaltskosten.

Hinsichtlich der weiteren tatsächlichen Feststellungen nimmt der Senat Bezug auf die Feststellungen in dem angegriffenen landgerichtlichen Urteil.

Das Landgericht hat die Klage u.a. wegen Verjährung abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Streitgegenständlich waren dabei (vgl. Bl. 3 Mitte/unten des angegriffenen Urteils) die unter den Kontonummern 16413, 16416 und 16436 gezeichneten/geführten Kommanditbeteiligungen.

Gegen dieses Urteil hatten der Kläger und die Drittwiderbeklagte - beschränkt auf die Ansprüche aus den Beteiligungen mit den Endnummern -413 und -416 - Berufung eingelegt. Der Senat hat diese Berufungen mit Beschluss vom 19.08.2015 (Bl. 197/201 d.A.) gemäß § 522 Abs. 2 ZPO (nach Hinweis vom 17.07.2015, Bl. 186/192 d.A.) i.W. mit der Begründung zurückgewiesen, der Kläger sei beweisfällig; die Voraussetzungen für eine Parteieinvernahme von Amts wegen lägen nicht vor.

Mit Leitsatzentscheidung vom 20.07.2017 (Gz. III ZR 296/15, Bl. 216/223 d.A.) hat der BGH diesen Beschluss aufgehoben und das Verfahren zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an den Senat zurückverwiesen.

Zur Begründung hat der BGH u.a. ausgeführt, der Senat habe bei der Beurteilung der Frage, ob der für eine Parteivernehmung von Amts wegen gem. § 448 ZPO erforderliche „Anbeweis“ vorliegt, den Prozessstoff nicht ausgeschöpft und unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger bei seiner informatorischen Anhörung in der erstinstanzlichen Verhandlung nach § 141 ZPO unter anderem ausdrücklich angegeben habe, ihm und der Drittwiderbeklagten sei bei dem Beratungsgespräch am 16. September 2007 erklärt worden, dass sie „Zinsen bekommen und eine Altersvorsorge haben“ und außerdem „immer an das Geld herankommen“ würden. Diese Angaben seien plausibel. Für ihre Richtigkeit spreche insbesondere die unstreitig gebliebene, aber vorinstanzlich ebenfalls außer Acht gelassene Tatsache, dass die als Arbeiter und Altenpflegerin tätigen und zum Zeichnungszeitpunkt noch ungefähr zehn Jahre vor Rentenbeginn stehenden Eheleute ihr ganzes, nicht übermäßig großes Vermögen bis zu dessen „Optimierung“ durch den Beklagten zu 2 nur in sehr sicheren und als klassische Altersvorsorgeanlagen zu bezeichnenden Kapitalanlagen wie Sparbüchern, Lebensund Rentenversicherungen sowie Bausparverträgen angelegt hatten. Der Senat habe in diesem Zusammenhang auch nicht in Betracht gezogen, dass die streitigen unternehmerischen Beteiligungen an einem spekulativen Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten unzweifelhaft demgegenüber keine sichere und zur Altersvorsorge geeignete Anlage sind. Soweit es die mit grafisch unauffälligen Risikohinweisen versehenen Aufklärungsbestätigungen auf den Zeichnungsscheinen betrifft, habe der Senat die naheliegende Möglichkeit, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte diese am Schluss des Beratungsgesprächs in familiärem Vertrauen auf ihren Schwiegersohn „blind“ unterschrieben haben, nicht bedacht.

Die Entscheidung des Senats stelle sich auch nicht aufgrund der Ausführungen des Landgerichts zur Verjährung als richtig dar. Die Annahme grob fahrlässiger Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB könne nicht allein darauf gestützt werden, dass der Anlageinteressent einen ihm nach Abschluss der Anlageberatung zur Unterschrift vorgelegten Zeichnungsschein nicht gelesen habe. Desgleichen lasse sich weder allgemeingültig sagen, dass das ungelesene Unterzeichnen einer Beratungsdokumentation stets den Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis von hieraus ersichtlichen Pflichtverletzungen begründe, noch sei es zutreffend, allgemein grobe Fahrlässigkeit abzulehnen, wenn ein Anleger eine Beratungsdokumentation ungelesen unterschreibe. Vielmehr sei eine umfassende Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls erforderlich, wie beispielsweise der inhaltlichen Erfassbarkeit und grafischen Auffälligkeit der Hinweise, des Ablaufs und Inhalts des Beratungsgesprächs und des Zeitpunkts der Unterzeichnung der Beratungsdokumentation, der im Zusammenhang damit getätigten Aussagen, des Bildungs- und Erfahrungsstands des Anlegers oder des Bestehens eines besonderen Vertrauensverhältnisses zum Berater. Dementsprechend seien gegebenenfalls Feststellungen hierzu nachzuholen. Der Senat werde daher in dem neuen Verfahren unter anderem auch Gelegenheit haben, das von der Revision gerügte Unterlassen einer Vernehmung der Zeugin D. zu überprüfen.

Der Kläger hat nach dem BGH-Urteil mit Schriftsatz vom 11.10.2017 (dort Seite 4, d.h. Bl. 231 d.A.) die Klage wie im Folgenden bei a) dargestellt erweitert und beantragt zuletzt,

Unter Abänderung des Urteils des LG München I vom 27.02.2015, Az. 29 O 42897/13

a) werden die Beklagten gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger 99.450,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit 04.11.2012 aus einem Betrag von 94.250,00 €, seit 03.12.2016 aus einem weiteren Betrag von 1.400,00 € und seit 14.03.2017 aus einem weiteren Betrag von 3.800,00 € Zug um Zug gegen die Abtretung der Ansprüche aus den Treuhandverträgen hinsichtlich der Kommanditanteile an der A.P. S. GmbH & Co. KG, KundenNr. …04, KontoNr. … 13 und … 16 zu bezahlen.

b) werden die Beklagten gesamtschuldnerisch verurteilt, vorgerichtliche Anwaltskosten an die Rechtschutzversicherung des Klägers, Ö. Rechtschutz zur Schadennummer …03 in Höhe von 2.295,82 € und vorgerichtliche Anwaltskosten an den Kläger in Höhe von 153,00 €, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

c) wird festgestellt, dass sich die Beklagten in Annahmeverzug befinden.

Die Beklagten zu 1) und zu 2) beantragen jeweils,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Drittwiderbeklagte beantragt,

Unter Abänderung des Urteils des LG München I vom 27.02.2015, Az. 29 O 42891/13 wird die Widerklage abgewiesen, soweit sich diese auf die mittelbaren Kommanditbeteiligungen der Drittwiderbeklagten mit den Rahmendaten KontoNr. …16, Einmaleinlage über 80.000,00 € zzgl. 4.000,00 € Agio, Vertragsdauer 10 Jahre und KontoNr. …13 Ratensparvertrag über Gesamtsumme von 89.250,00 €, monatliche Rate 600,00 € zzgl. 30,00 € Agio, Anzahlung 13.000,00 € zzgl. 650,00 € Agio, Vertragsdauer 10 Jahre bezieht.

Der Beklagte zu 2) und Widerkläger beantragt hierzu,

die Berufung zurückzuweisen.

Entsprechend dem BGH-Urteil vom 20.07.2017 hat der Senat den aus Bl. 259/262 d.A. ersichtlichen Beweisbeschluss vom 05.03.2018 erlassen und am 14.06.2018 die Zeugin D. sowie den Kläger, die Drittwiderbeklagte und den Beklagten zu 2) als Partei vernommen; hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme verweist der Senat auf das Protokoll von diesem Tag (Bl. 279/288 d.A.).

Zur weiteren Ergänzung des Sach- und Streitstands verweist der Senat auf das angegriffene Urteil, auf die erwähnten zweit- und drittinstanziellen Entscheidungen und Protokolle sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten zweitinstanziellen Schriftsätze einschließlich Anlagen.

Begründung:

Berufung des Klägers:

Die Berufung des Klägers ist - wie auch seine Klageerweiterung gemäß Schriftsatz vom 11.10.2017 - zulässig. Die Berufung und die genannte Klageerweiterung sind - mit Ausnahme des Verzinsungsbeginns bei der Klageerweiterung bzw. mit Ausnahme des vorgerichtliche Kosten betreffenden Antrags - auch begründet und führen daher zu einer entsprechenden Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung und zu einer entsprechenden gesamtschuldnerischen Verurteilung der beiden Beklagten; im Einzelnen:

I. In Richtung auf den Beklagten zu 2):

Der aktivlegitimierte Kläger hat zur Überzeugung des Senats nachweisen können, dass der passivlegitimierte Beklagte zu 2) ihm aus einem - mit dem Kläger und der Zedentin geschlossenen - Anlageberatungsvertrag obliegende Pflichten zur anleger- und anlagegerechten Beratung in mehrfacher Hinsicht verletzt hat; diese verschuldeten Pflichtverletzungen waren kausal für die Anlageentscheidungen und haben den tenorierten Schadensumfang ausgelöst; der Schadensersatzanspruch ist auch nicht verjährt; im Einzelnen:

1. Der Kläger ist umfassend aktivlegitimiert; zu den Einwendungen der Beklagten gegen die Wirksamkeit der Abtretung der Ansprüche der Ehefrau des Klägers und Drittwiderbeklagten an den Kläger ist folgendes zu bemerken:

a) Der entsprechende Abtretungsvertrag ist aus K 8.2 ersichtlich (Bezeichnung der Anlage zum Teil durch den Senat, da der Kläger die Anlagennummer 8 mehrfach vergeben hat). Diese von Zedentin und Zessionar unterzeichnete Anlage, die die Vertragsnummern aufzählt und daher das Bestimmtheitserfordernis wahrt, weist zwar kein Datum auf, doch ist die Angabe des Abtretungsdatums für die Wirksamkeit der Abtretung nicht konstitutiv.

b) Der Einwand der Beklagten zu 1), diese Abtretung sei unwirksam, weil sie „Ansprüche aus den Treuhandverträgen“ betreffe und weil sie gegen das aus § 17 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags (Teil der Anlage B 1) ersichtliche Abtretungsverbot verstoße, greift insbesondere unter Berücksichtigung der Prozessgeschichte nicht durch:

Der Kläger klagt eigene und fremde Schadensersatzansprüche ein; die Beklagten hatten - was als Ehefrau auch der Zedentin bekanntgeworden war - die Abtretung bestritten; der Kläger hat daraufhin die (von seiner Ehefrau mitunterzeichnete) Anlage K 8.2 vorgelegt. Die Auslegung ergibt daher, dass die eingeklagten Schadensersatzansprüche/Sekundäransprüche abgetreten worden sind.

Dass und warum § 17 des Gesellschaftsvertrags (wirksam) nicht nur seinem Wortlaut entsprechend verbieten soll, den „Gesellschaftsanteil … zu übertragen“, sondern darüber hinaus auch die Übertragung von Sekundäransprüchen gegen den Treuhänder verhindern können soll, ist weder näher dargelegt noch sonst ersichtlich. Eine entsprechende Auslegung dieser AGB (vgl. dazu z.B. BGH vom 29.06.2010, XI ZR 104/08 und vom 11.01.2011, XI ZR 326/08) würde jedenfalls an der Unklarheitenregel des § 305c BGB scheitern. Daher kann dahinstehen, ob die Abtretung ansonsten in eine Einziehungsermächtigung umzudeuten wäre (vgl. dazu BeckOK BGB/Rohe BGB § 399 Rn. 20-23, beckonline).

2. Der Beklagte zu 2) ist auch passivlegitimiert. Dies ergibt sich nicht nur aus einer vom BGH bei Rn. 10 a. E. seines Urteils vom 20.07.2017 „wegen einer aufgrund der familiären Beziehung zu dem Kläger und der Drittwiderbeklagten naheliegenden Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens“ in Betracht gezogenen Haftung nach § 311 Abs. 3 BGB; vielmehr ergibt sich aus verschiedenen Teilen der Anlage K 1 - dort jeweils rechts oben, wo in der Rubrik „Name des Vermittlers“ offensichtlich der Beklagte zu 2) selbst seinen Namen eingetragen hat - dass gerade der Beklagte zu 2) selbst Partner des mit dem Kläger und der Zedentin zustande gekommenen Vermittlungs- oder Beratungsvertrags geworden ist.

3. Dieser zwischen den soeben bei 2. erwähnten Personen zustande gekommene Vertrag ist nach Auffassung des Senats als Anlageberatungsvertrag zu qualifizieren:

a) Nach der Rspr. des BGH zur Abgrenzung von Anlagevermittlung und Anlageberatung liegt regelmäßig eine Anlageberatung vor, wenn der Kapitalanleger selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat und deshalb nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren - häufig auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene - fachkundige Bewertung und Beurteilung erwartet, die er, der Kapitalanleger, auch besonders honoriert. Demgegenüber hat der Anlagevermittler in der Regel für eine bestimmte Kapitalanlage im Interesse des Kapitalsuchenden und auch mit Rücksicht auf eine ihm von diesem versprochene Provision den Vertrieb übernommen, wobei der Kapitalanleger von dem Anlagevermittler in erster Linie eine Auskunftserteilung über die tatsächlichen Umstände der ins Auge gefassten Anlageform erwartet (z.B. BGH vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, Rz. 14 ff.; ähnlich Urteile vom 13.05.1993, Gz. III ZR 25/92, vom 27.10. 2005, Gz. III ZR 71/05 und vom 05.11.2009, III ZR 302/08). Dabei ist auch der äußere Eindruck wesentlich (z.B. ein Auftreten als „unabhängiger Berater“, vgl. Schlick, WM 2011, 154 [155]).

b) Insoweit ergibt sich hier aus Blatt 5 oben/Mitte des Protokolls über die Parteivernehmung des Beklagten zu 2) (Blatt 283 d.A.) und den dort erwähnten Anlagen K 2/4, dass der Beklagte zu 2) hier zunächst beratertypisch die individuellen Vermögensverhältnisse/Anlageverhältnisse seiner Vertragspartner sondiert und eine konkrete gerade auf deren Verhältnisse und Anlagen bezogene angebliche „Optimierung“ vorgeschlagen hat; auch hatten - anders als es für einen Anlagevermittlungsvertrag typisch wäre -Kläger und Zedentin keineswegs bereits eine bestimmte Anlageform ins Auge gefasst. Schließlich hat sich der Beklagte zu 2) in den Zeichnungsunterlagen Anlage K 1 mehrfach selbst als „Berater“ bezeichnet.

4. Der Beklagte zu 2) hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme insbesondere folgende aus diesem Anlageberatungsvertrag herrührende Pflichten zur anlage- und anlegergerechten Beratung verletzt:

Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageprojekt beziehen. Zu den Umständen in der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft; zu berücksichtigen ist also vor allem, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt und welches Anlageziel der Kunde verfolgt. Die Kenntnis von solchen Umständen kann der Berater aus langjährigen Geschäftsbeziehungen mit dem Kunden gewonnen haben; verfügt er nicht über entsprechendes Wissen, muss er Informationsstand und Anlageziel des Kunden erfragen. Die Beratung hat sich daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat. Die sodann empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, also „anlegergerecht“ sein (BGH NJW 1993, 2433 „Bond-Urteil“).

Es ist dabei gerade die Aufgabe des Anlageberaters, ausschließlich Produkte zu empfehlen, die mit den Anlagezielen des Kunden - Anlagezweck und Risikobereitschaft - tatsächlich übereinstimmen. Erkundigt er sich nicht vor seiner Anlageempfehlung nach der Risikobereitschaft des Kunden, so kann er seiner Pflicht zu einer anlegergerechten Empfehlung nur dadurch entsprechen, dass er sich noch vor der Anlageentscheidung seines Kunden die Gewissheit verschafft, dass dieser die von ihm geschilderten Risiken des Finanzprodukts in jeder Hinsicht verstanden hat. Andernfalls kann er nicht davon ausgehen, dass seine Empfehlung der Risikobereitschaft des Kunden entspricht (BGH, Urt. v. 22. 3. 2011 - XI ZR 33/10, Rz. 24; Spread-Ladder-Swap).

a) Daher ist eine erhebliche Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) bereits darin zu sehen, dass er nach eigenem Bekunden (Blatt 6 des Protokolls vom 14.06.2018) dem Kläger und der Drittwiderbeklagten Anlagevorschläge gemacht hat, ohne zuvor deren Risikobereitschaft geklärt zu haben. Er hat dann zwar behauptet, den Kläger und der Drittwiderbeklagten die Risiken der Anlage vorgelesen zu haben; dass er sich dabei Gewissheit verschafft hätte, dass diese die von ihm geschilderten Risiken des Finanzprodukts in jeder Hinsicht verstanden haben, hat er indes selbst nicht behauptet und erscheint dem Senat angesichts des Ergebnisses der Beweisaufnahme auch fernliegend.

b) Unabhängig davon ist der Senat aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme aber auch davon überzeugt, dass der Beklagte zu 2) - obwohl Kläger und Zedentin ihm gegenüber die Kriterien „Sicherheit, ohne Risiko“ als für ihre Anlageentscheidung und Anlagestrategie zentral geschildert hatten - auch sonst nicht anlegergerecht beraten hat und dass er ihnen auch den Prospekt - der den unternehmerischen Charakter der beiden noch strittigen Beteiligungen betont und auch das Totalverlustrisiko darstellt - nicht - schon gar nicht rechtzeitig vor der Zeichnung - übergeben hat sowie dass er auch mündlich nicht hinreichend über den unternehmerischen Charakter und das Totalverlustrisiko der Beteiligungen aufgeklärt hat:

(1) Nach st. Rspr. des BGH trägt derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Gegendarstellung nicht zutrifft (BGHZ 126, 217, 225; BGH WM 1982, 13, 16, WM 1987, 590, 591, WM 1999, 645, 646). Dies gilt auch für den Bereich der Anlageberatung (BGH WM 2000, 1441, 1443 und WM 2000, 1685, 1686).

Insoweit hat der BGH in seiner Aufhebungsentscheidung vom 20. Juli 2017, Gz. III ZR 296/15, zwar die Auffassung des Senats gebilligt, dass hier eine Parteieinvernahme des Klägers und der Zedentin gem. § 448 ZPO nicht etwa deshalb veranlasst war, weil es sich um Vier-Augen-Gespräche gehandelt hat. Denn damit ist ein Gespräch gemeint, dass die zu vernehmende Partei mit einem bereits als Zeugen vernommenen Mitarbeiter der Gegenseite geführt hat (EGMR, NJW 1995,1413; BGH NJW 1999, 363; KG vom 09.02.2009, Gz. 10 U 145/08; OLG Frankfurt vom 20.04.2011, Gz. 17 U 128/10). Auf völlig zeugenlose Konstellationen - wenn also wie hier nur die Parteien bzw. deren Vertreter anwesend sind - sind diese Grundsätze dagegen nicht anzuwenden (BGH, Urteil vom 20. Juli 2017 - III ZR 296/15, Rz. 21). Nicht geteilt hat der BGH allerdings aus den oben genannten Gründen für den Senat bindend die weitere Einschätzung des Senats, dass auch der somit für eine Parteivernehmung von Amts wegen gem. § 448 ZPO erforderliche „Anbeweis“ nicht vorliegt.

Die nunmehr vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat die Einschätzung des BGH bestätigt. Bei der entsprechenden Beweiswürdigung war allerdings auch zu berücksichtigen, dass den über das Rechtsgeschäft aufgenommenen unterschriebenen Urkunden - hier also Beitrittserklärung und Beratungsprotokoll Anlage K 1 -nach st. Rspr. des BGH die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit zukommt (vgl. z.B. BGH Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 143/01, NJW 2002, 3164, 3165 mwN); es wird also vermutet, dass das, was im beurkundeten Text steht, der Vereinbarung entspricht und nur das vereinbart ist. Die Partei, die sich auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände beruft, trifft die Beweislast für deren Vorliegen (BGH, Urteil vom 10. Juni 2016 - V ZR 295/14 -, Rn. 6, juris mwN).

(2) Dem Kläger ist dieser Nachweis - einschließlich der Widerlegung der soeben genannten Vermutung - jedoch gelungen. Der Senat ist nach Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der Beklagte zu 2) den Prospekt nicht übergeben hat und auch mündlich hinsichtlich der strittigen Beteiligungen nicht über deren unternehmerischen Charakter und das Totalverlustrisiko aufgeklärt hat:

(a) Die Angaben der Zeugin D., wonach deren Eltern die Kriterien „Sicherheit, ohne Risiko“ wichtig gewesen seien und der Beklagte zu 2) ihr gegenüber die Wahrung dieser Kriterien bestätigt habe, sprechen deutlich für die Richtigkeit der Angaben des Klägers und der Zedentin bzw. gegen die Richtigkeit der Angaben des Beklagten zu 2). Denn es handelte sich objektiv offensichtlich nicht um eine „sichere“ Anlage, sodass der Beklagte zu 2) sie dann nicht hätte empfehlen können oder dürfen.

Der Senat hält die Zeugin - auch bei Berücksichtigung des Umstands, dass sie die Tochter des Klägers und der Zedentin bzw. die geschiedene Ehefrau des Beklagten zu 2) ist - für glaubhaft und glaubwürdig. Insbesondere erscheint es ohne weiteres glaubhaft und glaubwürdig, dass diese Zeugin mit dem Beklagten zu 2) als ihrem damaligen Verlobten auf der relativ langen gemeinsamen Autofahrt aus dem Allgäuer in den Würzburger Raum über die strittigen Vermögensanlagen gesprochen hat, zumal diese Anlagen große Summen bzw. das ganze Vermögen ihrer Eltern betrafen und es somit auch ohne weiteres glaubhaft und glaubwürdig ist, dass die Zeugin als Tochter über diese Anlagepläne Bescheid wusste und Näheres wissen wollte. Die Angaben der Zeugin verlieren ihre Fähigkeit, die Überzeugungskraft der Angaben ihrer Eltern zu bekräftigen, auch nicht dadurch, dass sie - so Bl. 6 oben des Protokolls/Teil der Angaben des Beklagten zu 2) - insofern objektiv unrichtig waren, als die Zeugin (entgegen ihren Angaben) nicht denselben Fonds wie ihre Eltern gezeichnet hat, sondern „den Fonds 03“.

Spätestens aus den Angaben der Zeugin ergab sich im übrigen auch zur Überzeugung des Senats der für eine Parteieinvernahme von Amts wegen gem. § 448 ZPO erforderliche „Anbeweis“.

(b) Der Kläger und die Drittwiderbeklagte einerseits bzw. der Beklagte zu 2) andererseits haben über diese Themenkreise bei ihrer Parteieinvernahme jeweils konträre Angaben gemacht; dass der Senat von der Richtigkeit der Version des Klägers und der Zedentin bzw. von der Unrichtigkeit der Version des Beklagten zu 2) überzeugt ist, beruht auf der überzeugenden Aussage der Zeugin D. sowie auf folgenden im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO leitenden Überlegungen:

Das Anlagekonzept der KG, an der sich Kläger und Zedentin beteiligt haben, zielt auf die Realisierung kurzfristiger Kursgewinne aus dem Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten aller Art (siehe hierzu auch Rn. 2 des BGH-Urteils vom 20.07.2017); die Beteiligungen an einer ein solches Konzept verfolgenden KG stellen daher (so auch der Prospekt und die aus K 1 ersichtlichen „Allgemeinen Hinweise“) unternehmerische Beteiligungen dar, denen auch ein Totalverlustrisiko innewohnt (siehe hierzu auch die Angaben des Beklagtenvertreters zu 1) auf Seite 2 unten des Protokolls vom 14.06.2018) und die daher „unzweifelhaft … keine sichere und zur Altersvorsorge geeignete Anlagen sind“ (Rn. 18 des soeben erwähnten BGH-Urteils).

A.a.O hat bereits der BGH im Rahmen von (für eine Überzeugungsbildung im Sinne des § 286 ZPO selbstverständlich noch nicht ausreichenden) Plausibilitäts- bzw. Richtigkeitsüberlegungen zu § 448 ZPO ausgeführt: „Für (die) Richtigkeit (der Angaben des Klägers und der Zedentin) spricht insbesondere …, dass die als Arbeiter und Altenpflegerin tätigen und zum Zeichnungszeitpunkt noch ungefähr 10 Jahre vor Rentenbeginn stehenden Eheleute ihr ganzes, nicht übermäßig großes Vermögen bis zu dessen „Optimierung“ durch den Beklagten zu 2) nur in sehr sicheren und als klassische Altervorsorgeanlagen zu bezeichnenden Kapitalanlagen wie Sparbüchern, Lebens- und Rentenversicherungen sowie Bausparverträgen angelegt hatten“.

Dementsprechend waren auch die Aussagen des Klägers und der Drittwiderbeklagten von Begriffen wie „Sicherheit, sicher, ohne Risiko“ geprägt. Der vom Senat von den Eheleuten persönlich gewonnene Eindruck belegt, dass diese Aussagen nicht nur „eingelernt“ o.ä. waren, sondern dass ihnen diese Kriterien auch schon zur Zeit der Anlageentscheidungen zentral wichtig waren: Denn sie machten den Eindruck bodenständiger und „einfacher“ Leute, denen auch kraft Herkunft, kraft beruflicher Prägung und kraft beschränkter Vermögens- und Einkommensverhältnisse und entsprechender beschränkter Rentenerwartung Sicherheit im Alter besonders wichtig war (die - vgl. die in 2. Instanz nicht mehr strittige Anlage mit der Endnummer -436 - auch für ihre bei ihrer alleinerziehenden Tochter lebende Enkelin sorgen wollten) und die nicht von Geldgier und großen Renditeerwartungen bzw. Renditehoffnungen getrieben waren.

Die dazu konträren Angaben des Beklagten zu 2) (vgl. auf Bl. 5 des Protokolls vom 14.06.2018, Bl. 283 d.A. insbesondere: „Altersvorsorge … kein Thema; Rendite war … oberste Priorität“) können diese Überzeugungsbildung nicht verhindern: Denn es fehlt jeglicher (geschilderte oder sonstige) Anhaltspunkt dafür, dass und warum die Eheleute U. ihnen bisher zentral wichtige finanzielle Prinzipien plötzlich zu Gunsten unsicherer hoher Renditemöglichkeiten verwerfen sollten; die Aussage des Beklagten zu 2) war „rein negativ“ und wirkte „blu tleer“.

Die überzeugenden Angaben der Zeugin D. (s.o.) bestätigen die Richtigkeit der Angaben der Eheleute bzw. widerlegen die Angaben des Beklagten zu 2). Daraus ergibt sich auch ein weiterer Umstand, der gegen die Glaubwürdigkeit der Angaben des Beklagten zu 2) spricht: Der Beklagte zu 2) hat danach zu einem sehr wichtigen (wenn auch nicht die Beratungsgespräche selbst betreffenden) Thema - Wurde auf der Fahrt zu diesen Gesprächen über die Anlage gesprochen? Wenn ja: Was wurde besprochen? - nach Auffassung des Senats die Unwahrheit gesagt („Dies war nie ein Thema, wir haben nie über diese Anlagen gesprochen“); eine solche offensichtlich unwahre Aussage berührt dann auch die Überzeugungskraft der Aussage zum Thema der Beratungsgespräche selbst.

Gegen die Überzeugungskraft der Aussagen der Zeugin sowie des Klägers und der Drittwiderbeklagten spricht schließlich auch nicht der Umstand, dass sie die aus K 1 ersichtlichen Aufklärungsbestätigungen (einschließlich der dortigen Risikohinweise) unterschrieben haben: Denn diese Risikohinweise sind grafisch unauffällig; die Aussagen des Klägers und der Zedentin sowie der Eindruck, den der Senat von diesen Prozessbeteiligten gewonnen hat, haben den Senat im Übrigen zur Überzeugung gebracht, dass diese tatsächlich am Ende des Beratungsgesprächs in familiärem Vertrauen auf den Beklagten - der damals mit ihrer Tochter verlobt war (und später ihr Schwiegersohn wurde) - „blind“ unterschrieben haben, wie der BGH bereits vermutet hatte.

5. Gemäß Rn. 22 der Aufhebungsentscheidung vom 20. Juli 2017, Gz. III ZR 296/15, wird vermutet, dass das Aufklärungsdefizit für den Anlageentschluss kausal war. Vortrag zur Widerlegung dieser Vermutung haben die Beklagten weiterhin nicht erbracht. Das Verschulden wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB gesetzlich vermutet.

6. Der somit dem Grunde nach bestehende Schadensersatzanspruch ist entgegen der landgerichtlichen Auffassung (Bl. 8 oben/9 oben des angefochtenen Urteils) nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Senat auch nicht verjährt:

a) Insoweit hat der BGH im Leitsatz seiner Aufhebungsentscheidung vom 20. Juli 2017, Gz. III ZR 296/15, ausgesprochen, dass die Frage, ob grob fahrlässige Unkenntnis i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegt, wenn ein Kapitalanleger eine Risikohinweise enthaltende Beratungsdokumentation „blind“ unterzeichnet, der Tatrichter aufgrund einer umfassenden tatrichterlichen Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls beantworten müsse.

(1) Grobe Fahrlässigkeit in diesem Sinne setzt nach st. Rspr. des BGH einen objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis liegt dann vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (vgl. z.B. vom 10. Februar 2009 - VI ZR 28/08 - aaO und vom 17. Februar 2009 - VI ZR 86/08 - aaO, S. 840 m.w.N.; BGH, Urteile vom 23. September 2008 XI ZR 253/07 - NJW-RR 2009, 544, 546 und vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07 - aaO m.w.N.). Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit vorgeworfen werden können (BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07).

Ein „blindes Unterzeichnen “ von Urkunden kann daher nach Auffassung des Senats jedenfalls nicht per se und ohne erhebliche Gründe zum Kenntnisausschluss führen. Denn darin ist nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen grundsätzlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in eigenen Angelegenheit zu sehen. Wer eine Urkunde bewusst ungelesen, d.h. „blind“ unterschreibt, ohne sich zuvor von ihr in Kenntnis zu setzen, kann sich auch nicht darauf berufen, über ihren Inhalt geirrt zu haben. In solchen Fällen scheidet eine Irrtumsanfechtung grundsätzlich aus (BeckOK BGB/Wendtland BGB § 119 Rn. 24-27, beckonline, mwN aus der BGH-Rspr.).

Wer „blind“ unterzeichnet, muss den Inhalt der Urkunde daher nach Auffassung des Senats grundsätzlich gegen sich gelten lassen und kann sich grundsätzlich nicht auf Unkenntnis berufen. Anders kann es sein, wenn erhebliche Umstände des Einzelfalls für ein „blindes“ Unterzeichnen geltend gemacht werden, die den objektiv gleichwohl vorliegenden schweren Obliegenheitsverstoß subjektiv verständlich erscheinen lassen, wie z.B. ein entsprechendes Drängen des Vertragspartners mit der Behauptung, dass der Inhalt dem zuvor Besprochenen entspreche und dies deshalb nicht nochmals gelesen werden müsse.

(2) Nicht angesprochen hat der BGH (aaO) auch die Frage, wer für diese konkreten Umstände des Einzelfalls, insbesondere den Umstand eines angeblich „blinden“ Unterzeichnens und der erheblichen Gründe dafür, beweispflichtig ist. Das ist im vorliegenden Fall deshalb erheblich, weil ein „blindes“ Unterzeichnen durch den Kläger und die Drittwiderbeklagte keineswegs unstreitig ist. Der Beklagte zu 2) behauptet vielmehr, das Beratungsprotokoll sei vor der Unterzeichnung nochmals durchgegangen worden, er habe alles nochmal vorgelesen, und der Kläger sowie die Zedentin hätten mitlesen können. Insoweit ist nach Auffassung des Senats von folgenden Grundsätzen auszugehen:

(a) Grundsätzlich tragen nach st. Rspr. des BGH die Beklagten als Schuldner die Darlegungs- und Beweislast für Beginn und Ablauf der Verjährung und damit für die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers als Gläubiger gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB (z.B. BGH vom 03.06.2008, Gz. XI ZR 318/06 Rnr. 32).

(b) Wie oben bereits ausgeführt, kommt nach ebenfalls st. Rspr. des BGH aber den über das Rechtsgeschäft aufgenommenen unterschriebenen Urkunden - hier also Beitrittserklärung und Beratungsprotokoll Anlage K 1 - die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit zu (vgl. z.B. BGH Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 143/01, NJW 2002, 3164, 3165 mwN); es wird also vermutet, dass das, was im beurkundeten Text steht, der Vereinbarung entspricht und nur das vereinbart ist. Jede in der Urkunde enthaltene Erklärung reicht dabei aus, um die Rechtsfolge des § 416 zu begründen (MüKoZPO/Schreiber ZPO § 416 Rn. 8). Die Partei, die sich auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände beruft, trifft die Beweislast für deren Vorliegen (BGH, Urteil vom 10. Juni 2016 - V ZR 295/14 -, Rn. 6, juris mwN).

Somit ist hier entsprechend dem Inhalt der von Kläger und Drittwiderbeklagten unterschriebenen Beratungsprotokoll Anlage K 1 u.a. zu vermuten, dass diese den Prospekt erhalten haben, dass sie über die Risikohinweise im Prospekt unterrichtet wurden und dass sie darauf hingewiesen wurden, dass es sich um eine Unternehmensbeteiligung mit spekulativem Charakter handelt. Somit trifft den Kläger und die Drittwiderbeklagte für ihre Behauptung, sie hätten aufgrund familiären Vertrauens die Papiere wie vom Beklagten zu 2) gewünscht ungelesen unterschrieben, wieder die Beweislast.

(c) Auch insoweit stellt sich daher nach Auffassung des Senats wieder die Frage, ob der für eine Parteivernehmung des Klägers und der Drittwiderbeklagten von Amts wegen gem. § 448 ZPO erforderliche „Anbeweis“ vorliegt. Das kann auch insoweit jedenfalls aufgrund der in das Wissen der Zeugin D. gestellten und in deren Einvernahme nachgewiesenen Behauptungen (s.o.) angenommen werden. Denn wenn die Kläger und die Drittwiderbeklagte eine sichere Anlage wollten und der Beklagte zu 2) die vorgestellten Anlagen als „sicher“ bezeichnet hat, wie die Zeugin bekundet hat, erscheint es fernliegend, dass die Kläger und die Drittwiderbeklagte nach gegenteiliger Erläuterung und Kenntnisnahme von dem Hinweis auf den spekulativem Charakter der Unternehmensbeteiligungen gleichwohl unterzeichnet hätten.

b) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme des Senats liegt hier keine grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor:

(1) Wie oben bereits ausgeführt, ist der Senat aufgrund der Angaben der Zeugin D., des Kläger und der Drittwiderbeklagten zu der Überzeugung gelangt, dass diese am Ende des Beratungsgesprächs in familiärem Vertrauen auf den Beklagten und dessen Zusicherungen zur Sicherheit der Anlage „blind“ unterschrieben haben. Dies lässt den objektiv gleichwohl vorliegenden schweren Obliegenheitsverstoß des Klägers und der Drittwiderbeklagten aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls subjektiv verständlich erscheinen und führt somit hier zum Ausschluss von grober Fahrlässigkeit.

(2) Auch nach der Zeichnung mussten der Kläger und die Drittwiderbeklagte die Unterlagen (Prospekt, Zeichnungsschein, Beratungsprotokoll) nach der Rspr. des BGH nicht mehr durchsehen, um die Richtigkeit der im Rahmen des mündlichen Beratungsgesprächs gemachten Angaben nach der Anlageentscheidung kontrollieren zu können (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09, zum Prospekt).

(3) Auch durch eine Rechtsberatung im Jahr 2009 haben der Kläger und die Drittwiderbeklagte keine entsprechende Kenntnis vermittelt bekommen. Zwar hat der Kläger bekundet, sich im Jahr 2009 von einem Anwalt beraten lassen zu haben mit dem Ziel, die Raten aufzuheben oder zumindest zu verringern (Prot. S. 7 unten). Dass diese Beratung auch eine Rückabwicklung der Beteiligungen wegen Beratungspflichtverletzung etc. zum Gegenstand gehabt hätte, ergibt sich daraus schon nicht. Außerdem hat die Drittwiderbeklagte in ihrer Einvernahme hierzu überzeugend klargestellt, dass es tatsächlich so gewesen sei, dass sich nur ihre Schwiegertochter und ihr Sohn wegen ihrer Beteiligung ca. im Jahr 2009/2010 an einen Anwalt gewandt hätten und dieser ihnen geraten hätte, sich auch einen Anwalt zu suchen, was sie jedoch erst mit der Beauftragung ihres jetzigen Prozessbevollmächtigten im Jahr 2012 getan hätten. Insoweit war die Klageerhebung im Jahr 2015 fristwahrend.

7. Der tenorierte Anspruch ergibt der Höhe nach aus folgenden Überlegungen:

a) Zum zugesprochenen Hauptsachebetrag (99.450,00 €) verweist der Senat auf die aus Blatt 230/231 d. A. (Blatt 3/4 des Kläger-Schriftsatzes vom 11.10.2017) ersichtliche Darstellung, die unbestritten geblieben ist (und unabhängig davon auch durch die Anlagen K 7, K 9.2 und K 8.1 belegt wird; Bezeichnung der Anlagen zum Teil durch den Senat, weil der Kläger die Anlagennummern 9 und 8 mehrfach vergeben hat).

b) Der Ausspruch zum Verzinsungsbeginn beruht hinsichtlich der Zeit ab Anfang November 2012 auf §§ 286, 288 BGB i.V.m. K 5, im Übrigen auf § 291 BGB. Der Zinssatz ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 291 Satz 2 BGB.

c) Zulässig und begründet ist auch der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs. Der oben bereits angesprochene Abtretungsausschluss steht der Zugum-Zug-Verurteilung und der Feststellung des Annahmeverzugs nicht entgegen. Denn nach der Rspr. des BGH stehen etwaige gesellschaftsrechtliche Schwierigkeiten - wie z.B. eine erforderliche Zustimmung Dritter bei der Übertragung der Fondsbeteiligung - der Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz Zug um Zug gegen Übertragung aller Ansprüche aus der Fondsbeteiligung nicht entgegen, weil diese Schwierigkeiten in den Risikobereich des schadensersatzpflichtigen Beklagten und nicht in denjenigen des geschädigten Klägers fallen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. November 2007 - III ZR 214/06, juris Rn. 3; Urteil vom 10. Juli 2012 - XI ZR 295/11, juris Rn. 1).

d) Klage und Berufung sind jedoch hinsichtlich folgender Antragsteile unbegründet:

(1) Soweit mit der zweitinstanziellen Klageerweiterung ein früherer als der zugesprochene Zinsbeginn begehrt wird, ist Verzug nicht eingetreten, so dass der Zinsanspruch nur auf Zinsen ab Rechtshängigkeit geht.

(2) Hinsichtlich des Antrags auf Verurteilung zum Ersatz vorgerichtlicher Kosten wäre Voraussetzung insbesondere gewesen, dass die konkrete anwaltliche Tätigkeit im Außenverhältnis aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig war (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 237/09, Rz. 15; BGH vom 26. Februar 2013, XI ZR 345/10, Rz. 38). Dabei ist auch zu prüfen, ob vertretbare sachliche Gründe für eine rein außergerichtliche Geltendmachung bestanden haben oder ob dadurch lediglich Mehrkosten verursacht worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2007 - VI ZR 277/06, Rz. 17). Ist der Gläubiger bekanntermaßen zahlungsunwillig und erscheint der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung auch nicht aus sonstigen Gründen erfolgversprechend, so sind die dadurch verursachten Kosten nicht zweckmäßig. Insoweit kommt es allerdings auf die (Gesamt-) Umstände des Einzelfalls an, deren Würdigung dem Tatrichter obliegt (vgl. BGH vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 70; BGH vom 26. Februar 2013, XI ZR 345/10, Rz. 38 zu VIP). Hierbei handelt es sich um echte, vom Geschädigten darzulegende und zu beweisende Anspruchsvoraussetzungen und nicht lediglich um im Rahmen des § 254 BGB bedeutsame, die Ersatzpflicht beschränkende (und damit in die Darlegungs- und Beweislast des Schädigers fallende) Umstände (BGH, Urteil vom 27. Juli 2010 - VI ZR 261/09, Rz. 26). Außergerichtliche Rechtsanwaltskosten sind Nebenforderungen gemäß § 4 Abs. 1 Hs. 2 ZPO (BGH vom 29.04.2010, III ZR 145/09 und 21.12.2010, XI ZR 157/10). Daher war auch kein Hinweis des Gerichts erforderlich, § 139 II ZPO (BGH, Urteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, Rz. 37).

Vorliegend handelt es sich um eine Kapitalanlagesache mit amtsbekannt sehr geringen Aussichten auf eine außergerichtliche Einigung. Es wäre daher vom Kläger konkret darzulegen gewesen, dass ausnahmsweise konkrete Aussicht auf eine außergerichtliche Einigung bestanden habe. Solchen Vortrag hat der Kläger aber nicht gebracht.

II. In Richtung auf die Beklagte zu 1):

Die Beklagte zu 1) haftet dem Kläger als Gründungskommanditistin für die Pflichtverletzungen des Beklagten zu 2) gem. § 278 BGB:

1. Als Gründungskommanditistin ist die Beklagte zu 1) Partnerin des Gesellschaftsbeitrittsvertrags und daher aufklärungspflichtig. Bei einer Publikumspersonengesellschaft haftet ein mit einer eigenen Kapitaleinlage beteiligter Treuhandkommanditist wie die Beklagte zu 1) wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten bei der Anbahnung des Aufnahmevertrags nicht nur gegenüber nach ihm eintretenden Treugebern, sondern auch gegenüber nach ihm eintretenden Direktkommanditisten (z.B. BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 10/16,).

2. Die Beklagte zu 1) haftet für die oben festgestellten Pflichtverletzungen des Beklagten zu

2) gem. § 278 BGB:

a) Der aufklärungspflichtige Altgesellschafter, der sich zu den vertraglichen Verhandlungen über einen Beitritt eines eingeschalteten Vertriebs bedient und daher diesem oder von diesem eingeschalteten Untervermittlern die von ihm geschuldete Aufklärung der Beitrittsinteressenten überlässt, haftet über § 278 BGB für deren unrichtige oder unzureichende Angaben. Er muss sich das Fehlverhalten von Personen, die er mit den Verhandlungen zum Abschluss des Beitrittsvertrages ermächtigt hat, zurechnen lassen. Die Einschaltung eines Vertriebs ist einer Altgesellschafterin auch zurechenbar, wenn sie - was daher hier zugunsten der Beklagten zu 1) unterstellt werden kann - nicht selbst einen Vertrieb einschaltet, sondern die geschuldete Aufklärung einem Mitgesellschafter oder der Fondsgesellschaft überlässt und diese ihrerseits einen Vertrieb einschaltet (BGH, Urteil vom 17. April 2018 - II ZR 265/16, Rz. 30 ff).

b) Zumindest im vorliegenden Falle erstreckt sich die Haftung der Beklagten zu 1) aus § 278 BGB auf sämtliche Pflichtverletzungen des Beklagten zu 2).

Zwar muss die Hilfsperson gerade im Pflichtenkreis des Schuldners tätig werden, damit ihr Handeln diesem zugerechnet werden kann, d.h. die Tätigkeit des Erfüllungsgehilfen muss sich auf eine konkrete Pflicht (oder Obliegenheit) des Schuldners im jeweiligen Schuldverhältnis beziehen (BeckOGK/Schaub BGB § 278 Rn. 99, beckonline).

Ohne weiteres im Pflichtenkreis der Beklagten zu 1) bewegt haben sich hier die rein objektbezogenen Pflichtverletzungen des Beklagten zu 2) wie z.B. die offensichtlich unzutreffende Zusicherung einer „sicheren“ Anlage. Aber auch die Fehler bei der anlegergerechten Beratung wie z.B. die pflichtwidrig unterlassene Feststellung der Risikobereitschaft haben sich im vorliegenden Falle noch im Pflichtenkreis der Beklagten zu 1) bewegt. Das ergibt sich zur Überzeugung des Senats schon aus den vom Beklagten zu 2) verwendeten Formularen für seine „Optimierungsvorschläge“ Anlage K 2, die offensichtlich aus dem Bereich des Vertriebs der Gesellschaft stammen. Wer eine solche Gegenüberstellung der derzeitigen und der vorzuschlagenden Anlagen veranlasst, der veranlasst auch die damit verbundene Beratung zur Anlegergerechtheit. Im Übrigen werden die „Vermittler“ in den ebenfalls aus dem Bereich der Gesellschaft strammenden Zeichnungsunterlagen wiederholt als „Berater“ bezeichnet.

3. Dass die Beklagte zu 1) den Aufklärungsfehler zu vertreten hat, wird ebenfalls gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB gesetzlich vermutet. Die beiden Beklagten haften insoweit als Gesamtschuldner (§ 421 BGB).

Berufung der Drittwiderbeklagten:

Auch die Berufung der Drittwiderbeklagten/Zedentin ist zulässig. Aus den Ausführungen zu A. folgt, dass die Berufung der Drittwiderbeklagten auch begründet ist. Denn die negative Feststellungsklage des Beklagten zu 2) ist - weil der Beklagte zu 2) sich gegenüber der Drittwiderbeklagten schadenersatzpflichtig gemacht hat - entgegen der landgerichtlichen Auffassung unbegründet, soweit sie die noch streitgegenständlichen Beteiligungen betrifft.

Nebenentscheidungen:

1. Bei der Entscheidung über die Kosten der 1. Instanz hat der Senat berücksichtigt, dass Kläger und Drittwiderbeklagte die landgerichtliche Entscheidung - soweit sie die Anlage mit den Endnummern -436 betraf - nicht angefochten haben, insoweit also unterlegen sind. Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten hat der Senat im Rechtsverhältnis zwischen dem Widerkläger und der Drittwiderbeklagten einen Fall des § 92 Abs. 2 ZPO angenommen. Hinsichtlich der übrigen Kosten hat der Senat § 97 Abs. 1 ZPO angewendet.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

3. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Zulassung der Revision ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, da die wesentlichen Rechtsfragen bereits vom Bundesgerichtshof entschieden worden sind.

4. Den Streitwert hat der Senat bereits im Termin festgesetzt.

BGB

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

BGB

21.05.2020 21:57

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 295/14 Verkündet am: 10. Juni 2016 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nei

21.05.2020 20:56

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 296/15 Verkündet am: 20. Juli 2017 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 199 Abs. 1

21.05.2020 16:11

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL XI ZR 467/15 Verkündet am: 21. Februar 2017 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO

17.04.2018 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 265/16 Verkündet am: 17. April 2018 Stoll Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.: die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.: die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.: eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Juli 2017 - III ZR 296/15

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 296/15

Verkündet am:

20. Juli 2017

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 199 Abs. 1 Nr. 2

Ob grob fahrlässige Unkenntnis i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegt, wenn

ein Kapitalanleger eine Risikohinweise enthaltende Beratungsdokumentation

"blind" unterzeichnet, muss der Tatrichter aufgrund einer umfassenden tatrichterlichen

Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls feststellen (Fortführung

von Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017 - III ZR 93/16,

BeckRS 2017, 107457).

BGH, Urteil vom 20. Juli 2017 - III ZR 296/15 - OLG München

LG München I

ECLI:DE:BGH:2017:200717UIIIZR296.15.0

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juli 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, den Richter Reiter und die Richterinnen Dr. Liebert, Pohl und Dr. Arend

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers und der Drittwiderbeklagten wird der Beschluss des Oberlandesgerichts München - 8. Zivilsenat - vom 19. August 2015 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Der Kläger verlangt von den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht seiner drittwiderbeklagten Ehefrau Schadensersatz wegen einer seinen Angaben zufolge fehlerhaften Anlageberatung. Der Beklagte zu 2 begehrt die Feststellung, dass der Drittwiderbeklagten insoweit keine Schadensersatzansprüche gegen ihn zustehen.

2: Der als Finanzberater tätige Beklagte zu 2 ist der Schwiegersohn des Klägers und der Drittwiderbeklagten. Am 16. September 2007 schlug er seinen Schwiegereltern eine "Optimierung" ihrer aus Sparbüchern, einer Lebens- und einer Rentenversicherung sowie einem Bausparvertrag mit Guthaben von insgesamt etwa 80.000 € bestehenden Vermögensanlagen durch zwei Beteiligungen an der F. Premium Select GmbH & Co. KG(nachfolgend umfirmiert in A. Premium Select GmbH & Co. KG) vor, deren Anlagekonzept auf die Realisierung kurzfristiger Kursgewinne aus dem Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten aller Art abzielte. Am selben Tag unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau Beitrittserklärungen, mit denen sie sich mittelbar über die Beklagte zu 1 als Gründungs- und Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligten.

3: Der Kläger und seine Ehefrau lösten ihre bisherigen Vermögensanlagen auf und erbrachten die aufgrund der Beteiligungen geschuldeten Einlagen.

4: Der Kläger macht geltend, der Beklagte zu 2 habe ihn und die Drittwiderbeklagte in dem Beratungsgespräch über eine Vielzahl von Eigenschaften der empfohlenen Kapitalanlagen falsch beraten beziehungsweise im Unklaren gelassen. Er verlangt Ersatz des Zeichnungsschadens und vorgerichtlicher Anwaltskosten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die hiergegen eingelegten Berufungen des Klägers und der Drittwiderbeklagten sind erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen der Kläger sein Klagebegehren und die Drittwiderbeklagte ihr Ziel der Abweisung der Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe

5: Die Revision des Klägers und der Drittwiderbeklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

6: Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger sei hinsichtlich der behaupteten Beratungsfehler beweisfällig geblieben.

7: Eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO zum Inhalt des Beratungsgesprächs vom 16. September 2007 sei weder auf der Grundlage der nicht zum erforderlichen "Anbeweis" führenden erstinstanzlichen Anhörung des Klägers und der Drittwiderbeklagten noch nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zum "Vier-Augen-Gespräch" in Betracht gekommen. Einer Parteivernehmung nach § 447 ZPO habe die Beklagte zu 1 nicht zugestimmt. Die unterbliebene Vernehmung der Zeugin H. D. (der bei dem Gespräch nicht anwesenden Tochter des Klägers und der Drittwiderbeklagten und Ehefrau des Beklagten zu 2) sei zum einen mangels genauer Angaben zum Beweisangebot mit der Berufung nur unwirksam gerügt worden. Zum anderen sei es unerheblich, da die Zeugin nicht zur entscheidenden Frage des konkreten Gesprächsverlaufs zwischen den Parteien benannt worden sei.

8: Danach komme es auf ohnehin nicht geltend gemachte und nach dem Vorbringen des Klägers für die Anlageentscheidung nicht ursächliche Prospektfehler , auf den vom Landgericht angenommenen und durch das Berufungsvor- bringen nicht entkräfteten kenntnisabhängigen Verjährungseintritt sowie auf die nach den Äußerungen des Klägers und der Drittwiderbeklagten bei ihrer erstinstanzlichen Anhörung nach Auffassung des Landgerichts fehlende Kausalität einzelner Beratungsfehler des Beklagten zu 2 nicht entscheidend an.

II.

9: Die Revision ist begründet. Die getroffene Beweislastentscheidung hält der Nachprüfung nicht stand. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand und den dazu getroffenen Feststellungen kommt vielmehr ein Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen Schlechterfüllung eines Anlageberatungs- oder Anlagevermittlungsvertrags in Betracht.

10: 1. Mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts ist im Revisionsverfahren davon auszugehen, dass sich die Beklagte zu 1 als Gründungsgesellschafterin für die vertraglichen Verhandlungen über den Beitritt von Anlegern zu der Fondsgesellschaft eines Vertriebs bediente sowie diesem und den von diesem eingeschalteten Untervermittlern - hier dem Beklagten zu 2 - die geschuldete Aufklärung der Beitrittsinteressenten überließ und deshalb für deren unrichtige oder unzureichende Angaben haftet (vgl. nur BGH, Urteile vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, NJW-RR 2012, 1316, 1317 Rn. 11; vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, NJW 2011, 1666 Rn. 7 und vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, NJW-RR 2003, 1393, 1394). Die persönliche Haftung des Beklagten zu 2 kommt wegen einer aufgrund der familiären Beziehung zu dem Kläger und der Drittwiderbeklagten naheliegenden Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens in Betracht (§ 311 Abs. 3 BGB).

11: 2. a) Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass die Haftung der Beklagten voraussetzt, dass der Beklagte zu 2 den Kläger und die Drittwiderbeklagte mündlich unrichtig oder unvollständig beraten hat. Denn von einer Aufklärung des Klägers und der Drittwiderbeklagten allein mittels eines rechtzeitig vor Zeichnung übergebenen fehlerfreien Prospekts ist nach dem beiderseitigen Parteienvorbringen nicht auszugehen. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte haben in Abrede gestellt, dass ihnen überhaupt ein Prospekt ausgehändigt worden ist. Nach dem Vortrag der Beklagten soll der Emissionsprospekt - in Übereinstimmung mit der datierten und unterschriebenen Empfangsbestätigung auf dem Zeichnungsschein - (erst) beim Gespräch am Zeichnungstag , dem 16. September 2007, bei dem er dem Beklagten zu 2 als Beratungsgrundlage gedient habe, übergeben worden sein. Auch mit der nachfolgenden Behauptung des Beklagten zu 2, den Prospekt schon zuvor bei einem ersten - zeitlich nicht näher benannten - Gesprächstermin überreicht zu haben, ist dessen rechtzeitige Überlassung nicht hinreichend dargetan.

12: b) Zu Recht hat die Vorinstanz auch angenommen, dass der Kläger für die von ihm behaupteten Aufklärungs- und Beratungsmängel darlegungs- und beweisbelastet ist - mit der Einschränkung, dass die mit dem Nachweis negativer Tatsachen verbundenen Schwierigkeiten dadurch ausgeglichen werden, dass die andere Partei im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten beziehungsweise aufgeklärt worden sein soll, und dem Anspruchsteller sodann der Nachweis obliegt, dass diese Darstellung nicht zutrifft (st. Rspr. z.B. Senat, Urteil vom 5. Mai 2011 - III ZR 84/10, BeckRS 2011, 13871 Rn. 17 und BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56, 60 Rn. 15 jeweils mwN).

13: c) Soweit der Kläger sich auf eine unzutreffende mündliche Beratung durch den Beklagten zu 2 berufen hat, hat er konkrete Beratungsfehler - mangelnde Aufklärung über fehlende Eignung zur Altersvorsorge, über den unternehmerischen Charakter der Beteiligung, über die Risiken des Totalverlusts und eines Renditeausfalls, über die fehlende Fungibilität der Anlage, über die Verpflichtung zur Weiterzahlung der Raten bei Insolvenz der Fondsgesellschaft und über die fehlende Möglichkeit einer vorzeitigen Beendigung der Beteiligung und eines Zugriffs auf das eingezahlte Kapital u.a. - behauptet und insoweit seine nachfolgend drittwiderbeklagte Ehefrau als Zeugin angeboten (Klageschrift S. 6). Zum Beweis der fehlerhaften Beratung hat er außerdem die Parteivernehmung des Beklagten zu 2 (Klageschrift S. 9) beantragt sowie die Vernehmung der Zeugin H. D. und weiterer Zeugen zu der Behauptung, der Beklagte zu 2 habe auch gegenüber anderen Anlegern, darunter mehreren Familienangehörigen , die Risiken der Anlage verschwiegen beziehungsweise verharmlost (Schriftsätze vom 22. Mai 2013, S. 2 und vom 25. Oktober 2013, S. 5). Gegenüber der Zeugin H. D. habe der Beklagte zu 2 sogar ausdrücklich geäußert, dass die ihren Eltern vermittelte Anlage sicher und zur Altersvorsorge geeignet sei (Schriftsatz vom 25. Oktober 2013, S. 6). Nach Hinweis des Landgerichts, dass die Drittwiderbeklagte nicht mehr als Zeugin zur Verfügung stehe, haben sie und der Kläger ihre eigene Parteivernehmung zu den behaupteten Aufklärungsfehlern beantragt (Schriftsatz vom 14. Januar 2015, S. 4). Das Berufungsgericht ist keinem dieser Beweisantritte nachgegangen und hat auch von Amts wegen keine Parteivernehmung nach § 448 ZPO durchgeführt.Dies ist nicht frei von Rechtsfehlern.

14: d) Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht von einer Parteivernehmung abgesehen. Auf die hier vorliegende Fallkonstellation eines nur zwischen den Parteien selbst ohne Zeugen geführten Gesprächs finden die Vorschriften der §§ 445 ff ZPO über die Parteivernehmung Anwendung, die subsidiär gegenüber der vorrangigen Ausschöpfung anderweitiger - hier nicht zur Verfügung stehender - Beweismittel ist. Danach kann die beweispflichtige Partei nach § 445 ZPO die Vernehmung des Gegners oder nach § 447 ZPO ihre eigene beantragen, deren Durchführung jeweils von der Mitwirkung (§ 446 ZPO) beziehungsweise Zustimmung der Gegenpartei abhängig ist. Eine außerdem mögliche Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO hat grundsätzlich das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptungen der beweisbelasteten Partei aufgrund des bisherigen Verhandlungsergebnisses bei einer non-liquet-Situation im Übrigen zur Voraussetzung. Dieser sogenannte "Anbeweis" kann sich aus einer schon durchgeführten Beweisaufnahme oder aus dem sonstigen Verhandlungsinhalt, insbesondere aus einer Anhörung nach § 141 ZPO oder aus Ausführungen der Partei nach § 137 Abs. 4 ZPO ergeben (st. Rspr., z.B. Senat, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 24/09, BGHZ 186, 152, 155 Rn. 15; BGH, Urteile vom 19. Dezember 2012 - VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002, 1003; vom 19. April 2002 - V ZR 90/01, BGHZ 150, 334, 342 und vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364 mwN; Zöller-Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 448 Rn. 4).

15: aa) Ob das - von der Vorinstanz nicht begründete - Unterlassen der zum Beweis einer unzutreffenden Beratung nach § 445 ZPO beantragten Parteivernehmung des Gegners verfahrensfehlerhaft ist, kann dahin stehen. Hierfür spricht, dass weder festgestellt noch erkennbar ist, dass der Beklagte zu 2, der selbst gegenbeweislich seine eigene Parteivernehmung angeboten hat (Schriftsatz vom 17. April 2013, S. 6), sichseiner Vernehmung verweigert oder hierzu auf Verlangen des Gerichts keine Erklärung abgegeben hätte (§ 446 ZPO). Dies wird mit der Revision indes nicht gerügt und ist deshalb vom Senatnicht zu prüfen, § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

16: bb) Zu Recht beanstandet aber die Revision, dass das Berufungsgericht den Kläger und die Drittwiderbeklagte nicht nach § 448 ZPO als Parteien vernommen hat. Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei nach § 448 ZPO liegt zwar im Ermessen des Tatrichters und ist im Revisionsverfahren nur daraufhin überprüfbar, ob die rechtlichen Voraussetzungen verkannt sind oder das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt worden ist (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002, 1003).

17: Ein solcher Ermessensfehlgebrauch liegt jedoch in Bezug auf die Einschätzung vor, dass der für eine Parteivernehmung von Amts wegen erforderliche "Anbeweis", also das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des klägerischen Vorbringens nicht erbracht sei. Insoweit hat sich das Berufungsgericht auf die erstinstanzliche Anhörung des Klägers und der Drittwiderbeklagten sowie auf die von ihnen unterschriebenen Aufklärungsbestätigungen in den dreiseitigen Beitrittserklärungen berufen, auf die sich auch das Landgericht zur Begründung des von ihm angenommenen Verjährungseintritts gestützt hat.

18: Dabei hat es den Prozessstoff nicht ausgeschöpft und unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger bei seiner informatorischen Anhörung in der erstinstanzlichen Verhandlung nach § 141 ZPO unter anderem ausdrücklich angegeben hat, ihm und der Drittwiderbeklagten sei bei dem Beratungsgespräch am 16. September 2007 erklärt worden, dass sie "Zinsen bekommen und eine Altersvorsorge haben" und außerdem "immer an das Geld herankommen" würden (Sitzungsprotokoll S. 2). Die Geeignetheit der empfohlenen Kapitalanlagen als Altersvorsorge und die jederzeitige Verfügbarkeit der angelegten Gelder haben beide Eheleute dabei übereinstimmend als ursächlich für ihre Anlageentscheidung bezeichnet. Diese Angaben erscheinen plausibel. Für ihre Richtigkeit spricht insbesondere die unstreitig gebliebene, aber vorinstanzlich ebenfalls außer Acht gelassene Tatsache, dass die als Arbeiter und Altenpflegerin tätigen und zum Zeichnungszeitpunkt noch ungefähr zehn Jahre vor Rentenbeginn stehenden Eheleute ihr ganzes, nicht übermäßig großes Vermögen bis zu dessen "Optimierung" durch den Beklagten zu 2 nur in sehr sicheren und als klassische Altersvorsorgeanlagen zu bezeichnenden Kapitalanlagen wie Sparbüchern , Lebens- und Rentenversicherungen sowie Bausparverträgen angelegt hatten. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch nicht in Betracht gezogen, dass die streitigen unternehmerischen Beteiligungen an einem spekulativen Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten unzweifelhaft demgegenüber keine sichere und zur Altersvorsorge geeignete Anlage sind. Soweit es die erwähnten, mit grafisch unauffälligen Risikohinweisen versehenen Aufklärungsbestätigungen auf den Zeichnungsscheinen betrifft, hat es die naheliegende Möglichkeit, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte diese am Schluss des Beratungsgesprächs in familiärem Vertrauen auf ihren Schwiegersohn "blind" unterschrieben haben, nicht bedacht.

19: Nach alldem ist nicht auszuschließen, dass die Vorinstanz bei Berücksichtigung (auch) der vorgenannten Umstände zu der Beurteilung gelangt wäre, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine unzutreffende Beratungspricht und auf dieser Grundlage eine Parteivernehmung des Klägers und der Drittwiderbeklagten und gegebenenfalls auch des Beklagten zu 2 nach § 448 ZPO durchgeführt hätte. Schon deshalb ist der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

20: Danach kommt es für die Entscheidung nicht mehr darauf an, ob die Vorinstanz im Rahmen ihrer Prüfung einer Parteivernehmung nach § 448 ZPO ermessensfehlerfrei davon absehen durfte, den Kläger und die Drittwiderbeklagten erneut nach § 141 ZPO anzuhören oder ihnen Gelegenheit zur Äußerung nach § 137 Abs. 4 ZPO zu geben.

21: cc) Zutreffend hat das Berufungsgericht dagegen angenommen, nicht nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zum "Vier-Augen-Gespräch" zu einer Parteivernehmung ohne zuvor gelungenen “Anbeweis“ (vgl. dazu: Senat, Urteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152, 155 f Rn. 16 und vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06, NJW-RR 2007, 1690, 1691 Rn. 10; Beschlüsse vom 30. September 2004 - III ZR 369/03, BeckRS 2004, 09779 und vom 25. September 2003 - III ZR 384/02, NJW 2003, 3636; BGH, Urteile vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56, 64 f Rn. 28 f; vom 27. September2005 - XI ZR 216/04, NJW-RR 2006, 61, 63 und vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364; BVerfG, NJW 2001, 2531 f; EGMR, NJW 1995, 1413, 1414) verpflichtet zu sein, weil das zwischen den Parteien geführte Beratungsgespräch vom 16. September 2007 kein "Vier-Augen-Gespräch“ ist, das eine Parteivernehmung ohne "Anbeweis" zur Wahrung der Waffengleichheit erforderte. Denn der den Hauptbeweis schuldige und nicht über einen Zeugen verfügende Kläger befindet sich zwar in Beweisnot, ist aber gegenüber den Beklagten, die für den Gegenbeweis ebenfalls keinen Zeugen haben, nicht in seiner prozessualen Waffengleichheit beeinträchtigt. Dass eine beweispflichtige Partei nicht oder nicht mehr auf einen Zeugen zurückgreifen kann, ist nicht selten und stellt ein allgemeines Prozessrisiko dar. Diesem wird durch die Regelungen der §§ 445 ff ZPO bereits hinreichend Rechnung getragen, ohne dass dabei auf das Erfordernis eines "Anbeweises" zum Ausgleich einer - hier nicht vorhandenen - prozessualen Ungleichheit verzichtet werden müsste.

22: 3. Soweit dem Kläger und der Drittwiderbeklagten der Nachweis von Beratungsfehlern gelingt, besteht für deren Ursächlichkeit für den Anlageentschluss eine auf Lebenserfahrung beruhende tatsächliche Vermutung (vgl. st. Rspr., z.B. Senat, Urteil von 16. März 2017 - III ZR 489/16, WM 2017, 708 Rn. 32 mwN). Dass der Beklagte zu 2 die Beratungsfehler zu vertreten hat, wird gesetzlich vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

23: 4. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aufgrund der vom Berufungsgericht nicht beanstandeten Ausführungen des Landgerichts zur Verjährung als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Annahme des Verjährungseintritts infolge grob fahrlässiger Unkenntnis einzelner Anlagerisiken im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB wird durch die Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil nicht getragen. Das Landgericht hat sich allein darauf gestützt, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte die Risikohinweise in dem von ihnen unterschriebenen Beratungsprotokoll auf der letzten Seite des dreiseitigen Zeichnungsscheins nicht gelesen haben. Mit der mangelnden optischen Auffälligkeit dieser Hinweise hat es sich lediglich insoweit auseinandergesetzt, als es eine deutlichere grafische Gestaltung nur für Widerrufsbelehrungen für erforderlich und im Übrigen eine "Sensibilisierung des Anlegers" durch unterschriftliche Bestätigung der Hinweise für ausreichend gehalten hat. Diese vom Berufungsgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig nicht korrigierte (Hinweisbeschluss vom 17. Juli 2015, S. 4) Würdigung ist rechtsfehlerhaft.

24: a) Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben. Dem Gläubiger muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von "Verschulden gegen sich selbst" vorgeworfen werden können. Sein Verhalten muss “schlechthin unverständlich" beziehungsweise "unentschuldbar" sein. Hierbei unterliegt die Feststellung, ob die Unkenntnis des Gläubigers von verjährungsauslösenden Umständen auf grober Fahrlässigkeit beruht, als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung einer Überprüfung durch das Revisionsgericht dahingehend , ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften gewürdigt worden ist, und ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Grads des Verschuldens wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (siehe nur Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017 - III ZR 93/16, BeckRS 2017, 107457 Rn. 8; Urteile vom 17. März 2016 - III ZR 47/15, BeckRS 2016, 06152 Rn. 10 f und vom 7. Juli 2011 - III ZR 90/10, juris Rn. 17).

25: b) Die Annahme grob fahrlässiger Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann nicht allein darauf gestützt werden, dass der Anlageinteressent einen ihm überlassenen Emissionsprospekt (vgl. nur Senat, Urteil vom 17. März 2016, aaO Rn. 13; Urteile vom 7. Juli 2011, aaO Rn. 19 und vom 5.Mai 2011 - III ZR 84/10, BeckRS 2011, 13871 Rn. 19; BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, NJW-RR 2012, 1316, 1318 Rn. 19) oder den Text eines ihm nach Abschluss der Anlageberatung zur Unterschrift vorgelegten Zeichnungsscheins nicht gelesen hat (vgl. Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017, aaO, Rn. 10). Desgleichen lässt sich weder allgemeingültig sagen, dass das ungelesene Unterzeichnen einer Beratungsdokumentation stets den Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis von hieraus ersichtlichen Pflichtverletzungen begründet , noch ist es zutreffend, allgemein grobe Fahrlässigkeit abzulehnen, wenn ein Anleger eine Beratungsdokumentation ungelesen unterschreibt. Vielmehr ist eine umfassende Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls erforderlich , wie beispielsweise der inhaltlichen Erfassbarkeit und grafischen Auffälligkeit der Hinweise, des Ablaufs und Inhalts des Beratungsgesprächs und des Zeitpunkts der Unterzeichnung der Beratungsdokumentation, der im Zusammenhang damit getätigten Aussagen, des Bildungs- und Erfahrungsstands des Anlegers oder des Bestehens eines besonderen Vertrauensverhältnisses zum Berater. Der Kontext, in dem es zu der Unterzeichnung der Beratungsdokumentation gekommen ist, darf also nicht ausgeblendet werden (vgl. Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017, aaO). Dementsprechend sind gegebenenfalls Feststellungen hierzu nachzuholen.

26: 5. Der angefochtene Beschluss war danach aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Dieses wird in dem neuen Verfahren unter anderem auch Gelegenheit haben, das von der Revision gerügte Unterlassen einer Vernehmung der Zeugin H. D. zu überprüfen, auf das einzugehen der Senat keine Veranlassung hat.

Herrmann Reiter Liebert
Pohl Arend
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 27.02.2015 - 29 O 24891/13 -
OLG München, Entscheidung vom 19.08.2015 - 8 U 1117/15 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 448 Vernehmung von Amts wegen

Auch ohne Antrag einer Partei und ohne Rücksicht auf die Beweislast kann das Gericht, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen, die Vernehmung einer Partei oder beider Parteien über die Tatsache anordnen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 141 Anordnung des persönlichen Erscheinens

(1) Das Gericht soll das persönliche Erscheinen beider Parteien anordnen, wenn dies zur Aufklärung des Sachverhalts geboten erscheint. Ist einer Partei wegen großer Entfernung oder aus sonstigem wichtigen Grund die persönliche Wahrnehmung des Termins nicht zuzumuten, so sieht das Gericht von der Anordnung ihres Erscheinens ab.

(2) Wird das Erscheinen angeordnet, so ist die Partei von Amts wegen zu laden. Die Ladung ist der Partei selbst mitzuteilen, auch wenn sie einen Prozessbevollmächtigten bestellt hat; der Zustellung bedarf die Ladung nicht.

(3) Bleibt die Partei im Termin aus, so kann gegen sie Ordnungsgeld wie gegen einen im Vernehmungstermin nicht erschienenen Zeugen festgesetzt werden. Dies gilt nicht, wenn die Partei zur Verhandlung einen Vertreter entsendet, der zur Aufklärung des Tatbestandes in der Lage und zur Abgabe der gebotenen Erklärungen, insbesondere zu einem Vergleichsabschluss, ermächtigt ist. Die Partei ist auf die Folgen ihres Ausbleibens in der Ladung hinzuweisen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.: der Anspruch entstanden ist und
2.: der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.: ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.: ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305c Überraschende und mehrdeutige Klauseln

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

Bürgerliches Gesetzbuch

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.: Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.: Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.: Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.: Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.: Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.: Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.: Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.: der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.: Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.: Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.: Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.: Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.: Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 399 Ausschluss der Abtretung bei Inhaltsänderung oder Vereinbarung

Eine Forderung kann nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann oder wenn die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 311 Rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse

(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.: die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.: die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.: ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Juli 2017 - III ZR 296/15

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 296/15

Verkündet am:

20. Juli 2017

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 199 Abs. 1 Nr. 2

Ob grob fahrlässige Unkenntnis i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegt, wenn

ein Kapitalanleger eine Risikohinweise enthaltende Beratungsdokumentation

"blind" unterzeichnet, muss der Tatrichter aufgrund einer umfassenden tatrichterlichen

Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls feststellen (Fortführung

von Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017 - III ZR 93/16,

BeckRS 2017, 107457).

BGH, Urteil vom 20. Juli 2017 - III ZR 296/15 - OLG München

LG München I

ECLI:DE:BGH:2017:200717UIIIZR296.15.0

Tatbestand

1: Der Kläger verlangt von den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht seiner drittwiderbeklagten Ehefrau Schadensersatz wegen einer seinen Angaben zufolge fehlerhaften Anlageberatung. Der Beklagte zu 2 begehrt die Feststellung, dass der Drittwiderbeklagten insoweit keine Schadensersatzansprüche gegen ihn zustehen.

2: Der als Finanzberater tätige Beklagte zu 2 ist der Schwiegersohn des Klägers und der Drittwiderbeklagten. Am 16. September 2007 schlug er seinen Schwiegereltern eine "Optimierung" ihrer aus Sparbüchern, einer Lebens- und einer Rentenversicherung sowie einem Bausparvertrag mit Guthaben von insgesamt etwa 80.000 € bestehenden Vermögensanlagen durch zwei Beteiligungen an der F. Premium Select GmbH & Co. KG(nachfolgend umfirmiert in A. Premium Select GmbH & Co. KG) vor, deren Anlagekonzept auf die Realisierung kurzfristiger Kursgewinne aus dem Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten aller Art abzielte. Am selben Tag unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau Beitrittserklärungen, mit denen sie sich mittelbar über die Beklagte zu 1 als Gründungs- und Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligten.

3: Der Kläger und seine Ehefrau lösten ihre bisherigen Vermögensanlagen auf und erbrachten die aufgrund der Beteiligungen geschuldeten Einlagen.

4: Der Kläger macht geltend, der Beklagte zu 2 habe ihn und die Drittwiderbeklagte in dem Beratungsgespräch über eine Vielzahl von Eigenschaften der empfohlenen Kapitalanlagen falsch beraten beziehungsweise im Unklaren gelassen. Er verlangt Ersatz des Zeichnungsschadens und vorgerichtlicher Anwaltskosten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die hiergegen eingelegten Berufungen des Klägers und der Drittwiderbeklagten sind erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen der Kläger sein Klagebegehren und die Drittwiderbeklagte ihr Ziel der Abweisung der Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe

5: Die Revision des Klägers und der Drittwiderbeklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

6: Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger sei hinsichtlich der behaupteten Beratungsfehler beweisfällig geblieben.

7: Eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO zum Inhalt des Beratungsgesprächs vom 16. September 2007 sei weder auf der Grundlage der nicht zum erforderlichen "Anbeweis" führenden erstinstanzlichen Anhörung des Klägers und der Drittwiderbeklagten noch nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zum "Vier-Augen-Gespräch" in Betracht gekommen. Einer Parteivernehmung nach § 447 ZPO habe die Beklagte zu 1 nicht zugestimmt. Die unterbliebene Vernehmung der Zeugin H. D. (der bei dem Gespräch nicht anwesenden Tochter des Klägers und der Drittwiderbeklagten und Ehefrau des Beklagten zu 2) sei zum einen mangels genauer Angaben zum Beweisangebot mit der Berufung nur unwirksam gerügt worden. Zum anderen sei es unerheblich, da die Zeugin nicht zur entscheidenden Frage des konkreten Gesprächsverlaufs zwischen den Parteien benannt worden sei.

8: Danach komme es auf ohnehin nicht geltend gemachte und nach dem Vorbringen des Klägers für die Anlageentscheidung nicht ursächliche Prospektfehler , auf den vom Landgericht angenommenen und durch das Berufungsvor- bringen nicht entkräfteten kenntnisabhängigen Verjährungseintritt sowie auf die nach den Äußerungen des Klägers und der Drittwiderbeklagten bei ihrer erstinstanzlichen Anhörung nach Auffassung des Landgerichts fehlende Kausalität einzelner Beratungsfehler des Beklagten zu 2 nicht entscheidend an.

II.

9: Die Revision ist begründet. Die getroffene Beweislastentscheidung hält der Nachprüfung nicht stand. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand und den dazu getroffenen Feststellungen kommt vielmehr ein Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen Schlechterfüllung eines Anlageberatungs- oder Anlagevermittlungsvertrags in Betracht.

10: 1. Mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts ist im Revisionsverfahren davon auszugehen, dass sich die Beklagte zu 1 als Gründungsgesellschafterin für die vertraglichen Verhandlungen über den Beitritt von Anlegern zu der Fondsgesellschaft eines Vertriebs bediente sowie diesem und den von diesem eingeschalteten Untervermittlern - hier dem Beklagten zu 2 - die geschuldete Aufklärung der Beitrittsinteressenten überließ und deshalb für deren unrichtige oder unzureichende Angaben haftet (vgl. nur BGH, Urteile vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, NJW-RR 2012, 1316, 1317 Rn. 11; vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, NJW 2011, 1666 Rn. 7 und vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, NJW-RR 2003, 1393, 1394). Die persönliche Haftung des Beklagten zu 2 kommt wegen einer aufgrund der familiären Beziehung zu dem Kläger und der Drittwiderbeklagten naheliegenden Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens in Betracht (§ 311 Abs. 3 BGB).

11: 2. a) Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass die Haftung der Beklagten voraussetzt, dass der Beklagte zu 2 den Kläger und die Drittwiderbeklagte mündlich unrichtig oder unvollständig beraten hat. Denn von einer Aufklärung des Klägers und der Drittwiderbeklagten allein mittels eines rechtzeitig vor Zeichnung übergebenen fehlerfreien Prospekts ist nach dem beiderseitigen Parteienvorbringen nicht auszugehen. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte haben in Abrede gestellt, dass ihnen überhaupt ein Prospekt ausgehändigt worden ist. Nach dem Vortrag der Beklagten soll der Emissionsprospekt - in Übereinstimmung mit der datierten und unterschriebenen Empfangsbestätigung auf dem Zeichnungsschein - (erst) beim Gespräch am Zeichnungstag , dem 16. September 2007, bei dem er dem Beklagten zu 2 als Beratungsgrundlage gedient habe, übergeben worden sein. Auch mit der nachfolgenden Behauptung des Beklagten zu 2, den Prospekt schon zuvor bei einem ersten - zeitlich nicht näher benannten - Gesprächstermin überreicht zu haben, ist dessen rechtzeitige Überlassung nicht hinreichend dargetan.

12: b) Zu Recht hat die Vorinstanz auch angenommen, dass der Kläger für die von ihm behaupteten Aufklärungs- und Beratungsmängel darlegungs- und beweisbelastet ist - mit der Einschränkung, dass die mit dem Nachweis negativer Tatsachen verbundenen Schwierigkeiten dadurch ausgeglichen werden, dass die andere Partei im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten beziehungsweise aufgeklärt worden sein soll, und dem Anspruchsteller sodann der Nachweis obliegt, dass diese Darstellung nicht zutrifft (st. Rspr. z.B. Senat, Urteil vom 5. Mai 2011 - III ZR 84/10, BeckRS 2011, 13871 Rn. 17 und BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56, 60 Rn. 15 jeweils mwN).

13: c) Soweit der Kläger sich auf eine unzutreffende mündliche Beratung durch den Beklagten zu 2 berufen hat, hat er konkrete Beratungsfehler - mangelnde Aufklärung über fehlende Eignung zur Altersvorsorge, über den unternehmerischen Charakter der Beteiligung, über die Risiken des Totalverlusts und eines Renditeausfalls, über die fehlende Fungibilität der Anlage, über die Verpflichtung zur Weiterzahlung der Raten bei Insolvenz der Fondsgesellschaft und über die fehlende Möglichkeit einer vorzeitigen Beendigung der Beteiligung und eines Zugriffs auf das eingezahlte Kapital u.a. - behauptet und insoweit seine nachfolgend drittwiderbeklagte Ehefrau als Zeugin angeboten (Klageschrift S. 6). Zum Beweis der fehlerhaften Beratung hat er außerdem die Parteivernehmung des Beklagten zu 2 (Klageschrift S. 9) beantragt sowie die Vernehmung der Zeugin H. D. und weiterer Zeugen zu der Behauptung, der Beklagte zu 2 habe auch gegenüber anderen Anlegern, darunter mehreren Familienangehörigen , die Risiken der Anlage verschwiegen beziehungsweise verharmlost (Schriftsätze vom 22. Mai 2013, S. 2 und vom 25. Oktober 2013, S. 5). Gegenüber der Zeugin H. D. habe der Beklagte zu 2 sogar ausdrücklich geäußert, dass die ihren Eltern vermittelte Anlage sicher und zur Altersvorsorge geeignet sei (Schriftsatz vom 25. Oktober 2013, S. 6). Nach Hinweis des Landgerichts, dass die Drittwiderbeklagte nicht mehr als Zeugin zur Verfügung stehe, haben sie und der Kläger ihre eigene Parteivernehmung zu den behaupteten Aufklärungsfehlern beantragt (Schriftsatz vom 14. Januar 2015, S. 4). Das Berufungsgericht ist keinem dieser Beweisantritte nachgegangen und hat auch von Amts wegen keine Parteivernehmung nach § 448 ZPO durchgeführt.Dies ist nicht frei von Rechtsfehlern.

14: d) Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht von einer Parteivernehmung abgesehen. Auf die hier vorliegende Fallkonstellation eines nur zwischen den Parteien selbst ohne Zeugen geführten Gesprächs finden die Vorschriften der §§ 445 ff ZPO über die Parteivernehmung Anwendung, die subsidiär gegenüber der vorrangigen Ausschöpfung anderweitiger - hier nicht zur Verfügung stehender - Beweismittel ist. Danach kann die beweispflichtige Partei nach § 445 ZPO die Vernehmung des Gegners oder nach § 447 ZPO ihre eigene beantragen, deren Durchführung jeweils von der Mitwirkung (§ 446 ZPO) beziehungsweise Zustimmung der Gegenpartei abhängig ist. Eine außerdem mögliche Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO hat grundsätzlich das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptungen der beweisbelasteten Partei aufgrund des bisherigen Verhandlungsergebnisses bei einer non-liquet-Situation im Übrigen zur Voraussetzung. Dieser sogenannte "Anbeweis" kann sich aus einer schon durchgeführten Beweisaufnahme oder aus dem sonstigen Verhandlungsinhalt, insbesondere aus einer Anhörung nach § 141 ZPO oder aus Ausführungen der Partei nach § 137 Abs. 4 ZPO ergeben (st. Rspr., z.B. Senat, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 24/09, BGHZ 186, 152, 155 Rn. 15; BGH, Urteile vom 19. Dezember 2012 - VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002, 1003; vom 19. April 2002 - V ZR 90/01, BGHZ 150, 334, 342 und vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364 mwN; Zöller-Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 448 Rn. 4).

15: aa) Ob das - von der Vorinstanz nicht begründete - Unterlassen der zum Beweis einer unzutreffenden Beratung nach § 445 ZPO beantragten Parteivernehmung des Gegners verfahrensfehlerhaft ist, kann dahin stehen. Hierfür spricht, dass weder festgestellt noch erkennbar ist, dass der Beklagte zu 2, der selbst gegenbeweislich seine eigene Parteivernehmung angeboten hat (Schriftsatz vom 17. April 2013, S. 6), sichseiner Vernehmung verweigert oder hierzu auf Verlangen des Gerichts keine Erklärung abgegeben hätte (§ 446 ZPO). Dies wird mit der Revision indes nicht gerügt und ist deshalb vom Senatnicht zu prüfen, § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

16: bb) Zu Recht beanstandet aber die Revision, dass das Berufungsgericht den Kläger und die Drittwiderbeklagte nicht nach § 448 ZPO als Parteien vernommen hat. Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei nach § 448 ZPO liegt zwar im Ermessen des Tatrichters und ist im Revisionsverfahren nur daraufhin überprüfbar, ob die rechtlichen Voraussetzungen verkannt sind oder das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt worden ist (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002, 1003).

17: Ein solcher Ermessensfehlgebrauch liegt jedoch in Bezug auf die Einschätzung vor, dass der für eine Parteivernehmung von Amts wegen erforderliche "Anbeweis", also das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des klägerischen Vorbringens nicht erbracht sei. Insoweit hat sich das Berufungsgericht auf die erstinstanzliche Anhörung des Klägers und der Drittwiderbeklagten sowie auf die von ihnen unterschriebenen Aufklärungsbestätigungen in den dreiseitigen Beitrittserklärungen berufen, auf die sich auch das Landgericht zur Begründung des von ihm angenommenen Verjährungseintritts gestützt hat.

18: Dabei hat es den Prozessstoff nicht ausgeschöpft und unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger bei seiner informatorischen Anhörung in der erstinstanzlichen Verhandlung nach § 141 ZPO unter anderem ausdrücklich angegeben hat, ihm und der Drittwiderbeklagten sei bei dem Beratungsgespräch am 16. September 2007 erklärt worden, dass sie "Zinsen bekommen und eine Altersvorsorge haben" und außerdem "immer an das Geld herankommen" würden (Sitzungsprotokoll S. 2). Die Geeignetheit der empfohlenen Kapitalanlagen als Altersvorsorge und die jederzeitige Verfügbarkeit der angelegten Gelder haben beide Eheleute dabei übereinstimmend als ursächlich für ihre Anlageentscheidung bezeichnet. Diese Angaben erscheinen plausibel. Für ihre Richtigkeit spricht insbesondere die unstreitig gebliebene, aber vorinstanzlich ebenfalls außer Acht gelassene Tatsache, dass die als Arbeiter und Altenpflegerin tätigen und zum Zeichnungszeitpunkt noch ungefähr zehn Jahre vor Rentenbeginn stehenden Eheleute ihr ganzes, nicht übermäßig großes Vermögen bis zu dessen "Optimierung" durch den Beklagten zu 2 nur in sehr sicheren und als klassische Altersvorsorgeanlagen zu bezeichnenden Kapitalanlagen wie Sparbüchern , Lebens- und Rentenversicherungen sowie Bausparverträgen angelegt hatten. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch nicht in Betracht gezogen, dass die streitigen unternehmerischen Beteiligungen an einem spekulativen Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten unzweifelhaft demgegenüber keine sichere und zur Altersvorsorge geeignete Anlage sind. Soweit es die erwähnten, mit grafisch unauffälligen Risikohinweisen versehenen Aufklärungsbestätigungen auf den Zeichnungsscheinen betrifft, hat es die naheliegende Möglichkeit, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte diese am Schluss des Beratungsgesprächs in familiärem Vertrauen auf ihren Schwiegersohn "blind" unterschrieben haben, nicht bedacht.

19: Nach alldem ist nicht auszuschließen, dass die Vorinstanz bei Berücksichtigung (auch) der vorgenannten Umstände zu der Beurteilung gelangt wäre, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine unzutreffende Beratungspricht und auf dieser Grundlage eine Parteivernehmung des Klägers und der Drittwiderbeklagten und gegebenenfalls auch des Beklagten zu 2 nach § 448 ZPO durchgeführt hätte. Schon deshalb ist der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

20: Danach kommt es für die Entscheidung nicht mehr darauf an, ob die Vorinstanz im Rahmen ihrer Prüfung einer Parteivernehmung nach § 448 ZPO ermessensfehlerfrei davon absehen durfte, den Kläger und die Drittwiderbeklagten erneut nach § 141 ZPO anzuhören oder ihnen Gelegenheit zur Äußerung nach § 137 Abs. 4 ZPO zu geben.

21: cc) Zutreffend hat das Berufungsgericht dagegen angenommen, nicht nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zum "Vier-Augen-Gespräch" zu einer Parteivernehmung ohne zuvor gelungenen “Anbeweis“ (vgl. dazu: Senat, Urteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152, 155 f Rn. 16 und vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06, NJW-RR 2007, 1690, 1691 Rn. 10; Beschlüsse vom 30. September 2004 - III ZR 369/03, BeckRS 2004, 09779 und vom 25. September 2003 - III ZR 384/02, NJW 2003, 3636; BGH, Urteile vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56, 64 f Rn. 28 f; vom 27. September2005 - XI ZR 216/04, NJW-RR 2006, 61, 63 und vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364; BVerfG, NJW 2001, 2531 f; EGMR, NJW 1995, 1413, 1414) verpflichtet zu sein, weil das zwischen den Parteien geführte Beratungsgespräch vom 16. September 2007 kein "Vier-Augen-Gespräch“ ist, das eine Parteivernehmung ohne "Anbeweis" zur Wahrung der Waffengleichheit erforderte. Denn der den Hauptbeweis schuldige und nicht über einen Zeugen verfügende Kläger befindet sich zwar in Beweisnot, ist aber gegenüber den Beklagten, die für den Gegenbeweis ebenfalls keinen Zeugen haben, nicht in seiner prozessualen Waffengleichheit beeinträchtigt. Dass eine beweispflichtige Partei nicht oder nicht mehr auf einen Zeugen zurückgreifen kann, ist nicht selten und stellt ein allgemeines Prozessrisiko dar. Diesem wird durch die Regelungen der §§ 445 ff ZPO bereits hinreichend Rechnung getragen, ohne dass dabei auf das Erfordernis eines "Anbeweises" zum Ausgleich einer - hier nicht vorhandenen - prozessualen Ungleichheit verzichtet werden müsste.

22: 3. Soweit dem Kläger und der Drittwiderbeklagten der Nachweis von Beratungsfehlern gelingt, besteht für deren Ursächlichkeit für den Anlageentschluss eine auf Lebenserfahrung beruhende tatsächliche Vermutung (vgl. st. Rspr., z.B. Senat, Urteil von 16. März 2017 - III ZR 489/16, WM 2017, 708 Rn. 32 mwN). Dass der Beklagte zu 2 die Beratungsfehler zu vertreten hat, wird gesetzlich vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

23: 4. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aufgrund der vom Berufungsgericht nicht beanstandeten Ausführungen des Landgerichts zur Verjährung als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Annahme des Verjährungseintritts infolge grob fahrlässiger Unkenntnis einzelner Anlagerisiken im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB wird durch die Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil nicht getragen. Das Landgericht hat sich allein darauf gestützt, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte die Risikohinweise in dem von ihnen unterschriebenen Beratungsprotokoll auf der letzten Seite des dreiseitigen Zeichnungsscheins nicht gelesen haben. Mit der mangelnden optischen Auffälligkeit dieser Hinweise hat es sich lediglich insoweit auseinandergesetzt, als es eine deutlichere grafische Gestaltung nur für Widerrufsbelehrungen für erforderlich und im Übrigen eine "Sensibilisierung des Anlegers" durch unterschriftliche Bestätigung der Hinweise für ausreichend gehalten hat. Diese vom Berufungsgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig nicht korrigierte (Hinweisbeschluss vom 17. Juli 2015, S. 4) Würdigung ist rechtsfehlerhaft.

24: a) Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben. Dem Gläubiger muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von "Verschulden gegen sich selbst" vorgeworfen werden können. Sein Verhalten muss “schlechthin unverständlich" beziehungsweise "unentschuldbar" sein. Hierbei unterliegt die Feststellung, ob die Unkenntnis des Gläubigers von verjährungsauslösenden Umständen auf grober Fahrlässigkeit beruht, als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung einer Überprüfung durch das Revisionsgericht dahingehend , ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften gewürdigt worden ist, und ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Grads des Verschuldens wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (siehe nur Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017 - III ZR 93/16, BeckRS 2017, 107457 Rn. 8; Urteile vom 17. März 2016 - III ZR 47/15, BeckRS 2016, 06152 Rn. 10 f und vom 7. Juli 2011 - III ZR 90/10, juris Rn. 17).

25: b) Die Annahme grob fahrlässiger Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann nicht allein darauf gestützt werden, dass der Anlageinteressent einen ihm überlassenen Emissionsprospekt (vgl. nur Senat, Urteil vom 17. März 2016, aaO Rn. 13; Urteile vom 7. Juli 2011, aaO Rn. 19 und vom 5.Mai 2011 - III ZR 84/10, BeckRS 2011, 13871 Rn. 19; BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, NJW-RR 2012, 1316, 1318 Rn. 19) oder den Text eines ihm nach Abschluss der Anlageberatung zur Unterschrift vorgelegten Zeichnungsscheins nicht gelesen hat (vgl. Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017, aaO, Rn. 10). Desgleichen lässt sich weder allgemeingültig sagen, dass das ungelesene Unterzeichnen einer Beratungsdokumentation stets den Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis von hieraus ersichtlichen Pflichtverletzungen begründet , noch ist es zutreffend, allgemein grobe Fahrlässigkeit abzulehnen, wenn ein Anleger eine Beratungsdokumentation ungelesen unterschreibt. Vielmehr ist eine umfassende Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls erforderlich , wie beispielsweise der inhaltlichen Erfassbarkeit und grafischen Auffälligkeit der Hinweise, des Ablaufs und Inhalts des Beratungsgesprächs und des Zeitpunkts der Unterzeichnung der Beratungsdokumentation, der im Zusammenhang damit getätigten Aussagen, des Bildungs- und Erfahrungsstands des Anlegers oder des Bestehens eines besonderen Vertrauensverhältnisses zum Berater. Der Kontext, in dem es zu der Unterzeichnung der Beratungsdokumentation gekommen ist, darf also nicht ausgeblendet werden (vgl. Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017, aaO). Dementsprechend sind gegebenenfalls Feststellungen hierzu nachzuholen.

26: 5. Der angefochtene Beschluss war danach aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Dieses wird in dem neuen Verfahren unter anderem auch Gelegenheit haben, das von der Revision gerügte Unterlassen einer Vernehmung der Zeugin H. D. zu überprüfen, auf das einzugehen der Senat keine Veranlassung hat.

Herrmann Reiter Liebert
Pohl Arend
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 27.02.2015 - 29 O 24891/13 -
OLG München, Entscheidung vom 19.08.2015 - 8 U 1117/15 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 448 Vernehmung von Amts wegen

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Juli 2017 - III ZR 296/15

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 296/15

Verkündet am:

20. Juli 2017

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 199 Abs. 1 Nr. 2

Ob grob fahrlässige Unkenntnis i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegt, wenn

ein Kapitalanleger eine Risikohinweise enthaltende Beratungsdokumentation

"blind" unterzeichnet, muss der Tatrichter aufgrund einer umfassenden tatrichterlichen

Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls feststellen (Fortführung

von Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017 - III ZR 93/16,

BeckRS 2017, 107457).

BGH, Urteil vom 20. Juli 2017 - III ZR 296/15 - OLG München

LG München I

ECLI:DE:BGH:2017:200717UIIIZR296.15.0

Tatbestand

1: Der Kläger verlangt von den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht seiner drittwiderbeklagten Ehefrau Schadensersatz wegen einer seinen Angaben zufolge fehlerhaften Anlageberatung. Der Beklagte zu 2 begehrt die Feststellung, dass der Drittwiderbeklagten insoweit keine Schadensersatzansprüche gegen ihn zustehen.

2: Der als Finanzberater tätige Beklagte zu 2 ist der Schwiegersohn des Klägers und der Drittwiderbeklagten. Am 16. September 2007 schlug er seinen Schwiegereltern eine "Optimierung" ihrer aus Sparbüchern, einer Lebens- und einer Rentenversicherung sowie einem Bausparvertrag mit Guthaben von insgesamt etwa 80.000 € bestehenden Vermögensanlagen durch zwei Beteiligungen an der F. Premium Select GmbH & Co. KG(nachfolgend umfirmiert in A. Premium Select GmbH & Co. KG) vor, deren Anlagekonzept auf die Realisierung kurzfristiger Kursgewinne aus dem Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten aller Art abzielte. Am selben Tag unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau Beitrittserklärungen, mit denen sie sich mittelbar über die Beklagte zu 1 als Gründungs- und Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligten.

3: Der Kläger und seine Ehefrau lösten ihre bisherigen Vermögensanlagen auf und erbrachten die aufgrund der Beteiligungen geschuldeten Einlagen.

4: Der Kläger macht geltend, der Beklagte zu 2 habe ihn und die Drittwiderbeklagte in dem Beratungsgespräch über eine Vielzahl von Eigenschaften der empfohlenen Kapitalanlagen falsch beraten beziehungsweise im Unklaren gelassen. Er verlangt Ersatz des Zeichnungsschadens und vorgerichtlicher Anwaltskosten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die hiergegen eingelegten Berufungen des Klägers und der Drittwiderbeklagten sind erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen der Kläger sein Klagebegehren und die Drittwiderbeklagte ihr Ziel der Abweisung der Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe

5: Die Revision des Klägers und der Drittwiderbeklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

6: Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger sei hinsichtlich der behaupteten Beratungsfehler beweisfällig geblieben.

7: Eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO zum Inhalt des Beratungsgesprächs vom 16. September 2007 sei weder auf der Grundlage der nicht zum erforderlichen "Anbeweis" führenden erstinstanzlichen Anhörung des Klägers und der Drittwiderbeklagten noch nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zum "Vier-Augen-Gespräch" in Betracht gekommen. Einer Parteivernehmung nach § 447 ZPO habe die Beklagte zu 1 nicht zugestimmt. Die unterbliebene Vernehmung der Zeugin H. D. (der bei dem Gespräch nicht anwesenden Tochter des Klägers und der Drittwiderbeklagten und Ehefrau des Beklagten zu 2) sei zum einen mangels genauer Angaben zum Beweisangebot mit der Berufung nur unwirksam gerügt worden. Zum anderen sei es unerheblich, da die Zeugin nicht zur entscheidenden Frage des konkreten Gesprächsverlaufs zwischen den Parteien benannt worden sei.

8: Danach komme es auf ohnehin nicht geltend gemachte und nach dem Vorbringen des Klägers für die Anlageentscheidung nicht ursächliche Prospektfehler , auf den vom Landgericht angenommenen und durch das Berufungsvor- bringen nicht entkräfteten kenntnisabhängigen Verjährungseintritt sowie auf die nach den Äußerungen des Klägers und der Drittwiderbeklagten bei ihrer erstinstanzlichen Anhörung nach Auffassung des Landgerichts fehlende Kausalität einzelner Beratungsfehler des Beklagten zu 2 nicht entscheidend an.

II.

9: Die Revision ist begründet. Die getroffene Beweislastentscheidung hält der Nachprüfung nicht stand. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand und den dazu getroffenen Feststellungen kommt vielmehr ein Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen Schlechterfüllung eines Anlageberatungs- oder Anlagevermittlungsvertrags in Betracht.

10: 1. Mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts ist im Revisionsverfahren davon auszugehen, dass sich die Beklagte zu 1 als Gründungsgesellschafterin für die vertraglichen Verhandlungen über den Beitritt von Anlegern zu der Fondsgesellschaft eines Vertriebs bediente sowie diesem und den von diesem eingeschalteten Untervermittlern - hier dem Beklagten zu 2 - die geschuldete Aufklärung der Beitrittsinteressenten überließ und deshalb für deren unrichtige oder unzureichende Angaben haftet (vgl. nur BGH, Urteile vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, NJW-RR 2012, 1316, 1317 Rn. 11; vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, NJW 2011, 1666 Rn. 7 und vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, NJW-RR 2003, 1393, 1394). Die persönliche Haftung des Beklagten zu 2 kommt wegen einer aufgrund der familiären Beziehung zu dem Kläger und der Drittwiderbeklagten naheliegenden Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens in Betracht (§ 311 Abs. 3 BGB).

11: 2. a) Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass die Haftung der Beklagten voraussetzt, dass der Beklagte zu 2 den Kläger und die Drittwiderbeklagte mündlich unrichtig oder unvollständig beraten hat. Denn von einer Aufklärung des Klägers und der Drittwiderbeklagten allein mittels eines rechtzeitig vor Zeichnung übergebenen fehlerfreien Prospekts ist nach dem beiderseitigen Parteienvorbringen nicht auszugehen. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte haben in Abrede gestellt, dass ihnen überhaupt ein Prospekt ausgehändigt worden ist. Nach dem Vortrag der Beklagten soll der Emissionsprospekt - in Übereinstimmung mit der datierten und unterschriebenen Empfangsbestätigung auf dem Zeichnungsschein - (erst) beim Gespräch am Zeichnungstag , dem 16. September 2007, bei dem er dem Beklagten zu 2 als Beratungsgrundlage gedient habe, übergeben worden sein. Auch mit der nachfolgenden Behauptung des Beklagten zu 2, den Prospekt schon zuvor bei einem ersten - zeitlich nicht näher benannten - Gesprächstermin überreicht zu haben, ist dessen rechtzeitige Überlassung nicht hinreichend dargetan.

12: b) Zu Recht hat die Vorinstanz auch angenommen, dass der Kläger für die von ihm behaupteten Aufklärungs- und Beratungsmängel darlegungs- und beweisbelastet ist - mit der Einschränkung, dass die mit dem Nachweis negativer Tatsachen verbundenen Schwierigkeiten dadurch ausgeglichen werden, dass die andere Partei im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten beziehungsweise aufgeklärt worden sein soll, und dem Anspruchsteller sodann der Nachweis obliegt, dass diese Darstellung nicht zutrifft (st. Rspr. z.B. Senat, Urteil vom 5. Mai 2011 - III ZR 84/10, BeckRS 2011, 13871 Rn. 17 und BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56, 60 Rn. 15 jeweils mwN).

13: c) Soweit der Kläger sich auf eine unzutreffende mündliche Beratung durch den Beklagten zu 2 berufen hat, hat er konkrete Beratungsfehler - mangelnde Aufklärung über fehlende Eignung zur Altersvorsorge, über den unternehmerischen Charakter der Beteiligung, über die Risiken des Totalverlusts und eines Renditeausfalls, über die fehlende Fungibilität der Anlage, über die Verpflichtung zur Weiterzahlung der Raten bei Insolvenz der Fondsgesellschaft und über die fehlende Möglichkeit einer vorzeitigen Beendigung der Beteiligung und eines Zugriffs auf das eingezahlte Kapital u.a. - behauptet und insoweit seine nachfolgend drittwiderbeklagte Ehefrau als Zeugin angeboten (Klageschrift S. 6). Zum Beweis der fehlerhaften Beratung hat er außerdem die Parteivernehmung des Beklagten zu 2 (Klageschrift S. 9) beantragt sowie die Vernehmung der Zeugin H. D. und weiterer Zeugen zu der Behauptung, der Beklagte zu 2 habe auch gegenüber anderen Anlegern, darunter mehreren Familienangehörigen , die Risiken der Anlage verschwiegen beziehungsweise verharmlost (Schriftsätze vom 22. Mai 2013, S. 2 und vom 25. Oktober 2013, S. 5). Gegenüber der Zeugin H. D. habe der Beklagte zu 2 sogar ausdrücklich geäußert, dass die ihren Eltern vermittelte Anlage sicher und zur Altersvorsorge geeignet sei (Schriftsatz vom 25. Oktober 2013, S. 6). Nach Hinweis des Landgerichts, dass die Drittwiderbeklagte nicht mehr als Zeugin zur Verfügung stehe, haben sie und der Kläger ihre eigene Parteivernehmung zu den behaupteten Aufklärungsfehlern beantragt (Schriftsatz vom 14. Januar 2015, S. 4). Das Berufungsgericht ist keinem dieser Beweisantritte nachgegangen und hat auch von Amts wegen keine Parteivernehmung nach § 448 ZPO durchgeführt.Dies ist nicht frei von Rechtsfehlern.

14: d) Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht von einer Parteivernehmung abgesehen. Auf die hier vorliegende Fallkonstellation eines nur zwischen den Parteien selbst ohne Zeugen geführten Gesprächs finden die Vorschriften der §§ 445 ff ZPO über die Parteivernehmung Anwendung, die subsidiär gegenüber der vorrangigen Ausschöpfung anderweitiger - hier nicht zur Verfügung stehender - Beweismittel ist. Danach kann die beweispflichtige Partei nach § 445 ZPO die Vernehmung des Gegners oder nach § 447 ZPO ihre eigene beantragen, deren Durchführung jeweils von der Mitwirkung (§ 446 ZPO) beziehungsweise Zustimmung der Gegenpartei abhängig ist. Eine außerdem mögliche Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO hat grundsätzlich das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptungen der beweisbelasteten Partei aufgrund des bisherigen Verhandlungsergebnisses bei einer non-liquet-Situation im Übrigen zur Voraussetzung. Dieser sogenannte "Anbeweis" kann sich aus einer schon durchgeführten Beweisaufnahme oder aus dem sonstigen Verhandlungsinhalt, insbesondere aus einer Anhörung nach § 141 ZPO oder aus Ausführungen der Partei nach § 137 Abs. 4 ZPO ergeben (st. Rspr., z.B. Senat, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 24/09, BGHZ 186, 152, 155 Rn. 15; BGH, Urteile vom 19. Dezember 2012 - VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002, 1003; vom 19. April 2002 - V ZR 90/01, BGHZ 150, 334, 342 und vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364 mwN; Zöller-Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 448 Rn. 4).

15: aa) Ob das - von der Vorinstanz nicht begründete - Unterlassen der zum Beweis einer unzutreffenden Beratung nach § 445 ZPO beantragten Parteivernehmung des Gegners verfahrensfehlerhaft ist, kann dahin stehen. Hierfür spricht, dass weder festgestellt noch erkennbar ist, dass der Beklagte zu 2, der selbst gegenbeweislich seine eigene Parteivernehmung angeboten hat (Schriftsatz vom 17. April 2013, S. 6), sichseiner Vernehmung verweigert oder hierzu auf Verlangen des Gerichts keine Erklärung abgegeben hätte (§ 446 ZPO). Dies wird mit der Revision indes nicht gerügt und ist deshalb vom Senatnicht zu prüfen, § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

16: bb) Zu Recht beanstandet aber die Revision, dass das Berufungsgericht den Kläger und die Drittwiderbeklagte nicht nach § 448 ZPO als Parteien vernommen hat. Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei nach § 448 ZPO liegt zwar im Ermessen des Tatrichters und ist im Revisionsverfahren nur daraufhin überprüfbar, ob die rechtlichen Voraussetzungen verkannt sind oder das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt worden ist (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002, 1003).

17: Ein solcher Ermessensfehlgebrauch liegt jedoch in Bezug auf die Einschätzung vor, dass der für eine Parteivernehmung von Amts wegen erforderliche "Anbeweis", also das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des klägerischen Vorbringens nicht erbracht sei. Insoweit hat sich das Berufungsgericht auf die erstinstanzliche Anhörung des Klägers und der Drittwiderbeklagten sowie auf die von ihnen unterschriebenen Aufklärungsbestätigungen in den dreiseitigen Beitrittserklärungen berufen, auf die sich auch das Landgericht zur Begründung des von ihm angenommenen Verjährungseintritts gestützt hat.

18: Dabei hat es den Prozessstoff nicht ausgeschöpft und unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger bei seiner informatorischen Anhörung in der erstinstanzlichen Verhandlung nach § 141 ZPO unter anderem ausdrücklich angegeben hat, ihm und der Drittwiderbeklagten sei bei dem Beratungsgespräch am 16. September 2007 erklärt worden, dass sie "Zinsen bekommen und eine Altersvorsorge haben" und außerdem "immer an das Geld herankommen" würden (Sitzungsprotokoll S. 2). Die Geeignetheit der empfohlenen Kapitalanlagen als Altersvorsorge und die jederzeitige Verfügbarkeit der angelegten Gelder haben beide Eheleute dabei übereinstimmend als ursächlich für ihre Anlageentscheidung bezeichnet. Diese Angaben erscheinen plausibel. Für ihre Richtigkeit spricht insbesondere die unstreitig gebliebene, aber vorinstanzlich ebenfalls außer Acht gelassene Tatsache, dass die als Arbeiter und Altenpflegerin tätigen und zum Zeichnungszeitpunkt noch ungefähr zehn Jahre vor Rentenbeginn stehenden Eheleute ihr ganzes, nicht übermäßig großes Vermögen bis zu dessen "Optimierung" durch den Beklagten zu 2 nur in sehr sicheren und als klassische Altersvorsorgeanlagen zu bezeichnenden Kapitalanlagen wie Sparbüchern , Lebens- und Rentenversicherungen sowie Bausparverträgen angelegt hatten. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch nicht in Betracht gezogen, dass die streitigen unternehmerischen Beteiligungen an einem spekulativen Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten unzweifelhaft demgegenüber keine sichere und zur Altersvorsorge geeignete Anlage sind. Soweit es die erwähnten, mit grafisch unauffälligen Risikohinweisen versehenen Aufklärungsbestätigungen auf den Zeichnungsscheinen betrifft, hat es die naheliegende Möglichkeit, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte diese am Schluss des Beratungsgesprächs in familiärem Vertrauen auf ihren Schwiegersohn "blind" unterschrieben haben, nicht bedacht.

19: Nach alldem ist nicht auszuschließen, dass die Vorinstanz bei Berücksichtigung (auch) der vorgenannten Umstände zu der Beurteilung gelangt wäre, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine unzutreffende Beratungspricht und auf dieser Grundlage eine Parteivernehmung des Klägers und der Drittwiderbeklagten und gegebenenfalls auch des Beklagten zu 2 nach § 448 ZPO durchgeführt hätte. Schon deshalb ist der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

20: Danach kommt es für die Entscheidung nicht mehr darauf an, ob die Vorinstanz im Rahmen ihrer Prüfung einer Parteivernehmung nach § 448 ZPO ermessensfehlerfrei davon absehen durfte, den Kläger und die Drittwiderbeklagten erneut nach § 141 ZPO anzuhören oder ihnen Gelegenheit zur Äußerung nach § 137 Abs. 4 ZPO zu geben.

21: cc) Zutreffend hat das Berufungsgericht dagegen angenommen, nicht nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zum "Vier-Augen-Gespräch" zu einer Parteivernehmung ohne zuvor gelungenen “Anbeweis“ (vgl. dazu: Senat, Urteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152, 155 f Rn. 16 und vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06, NJW-RR 2007, 1690, 1691 Rn. 10; Beschlüsse vom 30. September 2004 - III ZR 369/03, BeckRS 2004, 09779 und vom 25. September 2003 - III ZR 384/02, NJW 2003, 3636; BGH, Urteile vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56, 64 f Rn. 28 f; vom 27. September2005 - XI ZR 216/04, NJW-RR 2006, 61, 63 und vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364; BVerfG, NJW 2001, 2531 f; EGMR, NJW 1995, 1413, 1414) verpflichtet zu sein, weil das zwischen den Parteien geführte Beratungsgespräch vom 16. September 2007 kein "Vier-Augen-Gespräch“ ist, das eine Parteivernehmung ohne "Anbeweis" zur Wahrung der Waffengleichheit erforderte. Denn der den Hauptbeweis schuldige und nicht über einen Zeugen verfügende Kläger befindet sich zwar in Beweisnot, ist aber gegenüber den Beklagten, die für den Gegenbeweis ebenfalls keinen Zeugen haben, nicht in seiner prozessualen Waffengleichheit beeinträchtigt. Dass eine beweispflichtige Partei nicht oder nicht mehr auf einen Zeugen zurückgreifen kann, ist nicht selten und stellt ein allgemeines Prozessrisiko dar. Diesem wird durch die Regelungen der §§ 445 ff ZPO bereits hinreichend Rechnung getragen, ohne dass dabei auf das Erfordernis eines "Anbeweises" zum Ausgleich einer - hier nicht vorhandenen - prozessualen Ungleichheit verzichtet werden müsste.

22: 3. Soweit dem Kläger und der Drittwiderbeklagten der Nachweis von Beratungsfehlern gelingt, besteht für deren Ursächlichkeit für den Anlageentschluss eine auf Lebenserfahrung beruhende tatsächliche Vermutung (vgl. st. Rspr., z.B. Senat, Urteil von 16. März 2017 - III ZR 489/16, WM 2017, 708 Rn. 32 mwN). Dass der Beklagte zu 2 die Beratungsfehler zu vertreten hat, wird gesetzlich vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

23: 4. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aufgrund der vom Berufungsgericht nicht beanstandeten Ausführungen des Landgerichts zur Verjährung als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Annahme des Verjährungseintritts infolge grob fahrlässiger Unkenntnis einzelner Anlagerisiken im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB wird durch die Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil nicht getragen. Das Landgericht hat sich allein darauf gestützt, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte die Risikohinweise in dem von ihnen unterschriebenen Beratungsprotokoll auf der letzten Seite des dreiseitigen Zeichnungsscheins nicht gelesen haben. Mit der mangelnden optischen Auffälligkeit dieser Hinweise hat es sich lediglich insoweit auseinandergesetzt, als es eine deutlichere grafische Gestaltung nur für Widerrufsbelehrungen für erforderlich und im Übrigen eine "Sensibilisierung des Anlegers" durch unterschriftliche Bestätigung der Hinweise für ausreichend gehalten hat. Diese vom Berufungsgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig nicht korrigierte (Hinweisbeschluss vom 17. Juli 2015, S. 4) Würdigung ist rechtsfehlerhaft.

24: a) Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben. Dem Gläubiger muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von "Verschulden gegen sich selbst" vorgeworfen werden können. Sein Verhalten muss “schlechthin unverständlich" beziehungsweise "unentschuldbar" sein. Hierbei unterliegt die Feststellung, ob die Unkenntnis des Gläubigers von verjährungsauslösenden Umständen auf grober Fahrlässigkeit beruht, als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung einer Überprüfung durch das Revisionsgericht dahingehend , ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften gewürdigt worden ist, und ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Grads des Verschuldens wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (siehe nur Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017 - III ZR 93/16, BeckRS 2017, 107457 Rn. 8; Urteile vom 17. März 2016 - III ZR 47/15, BeckRS 2016, 06152 Rn. 10 f und vom 7. Juli 2011 - III ZR 90/10, juris Rn. 17).

25: b) Die Annahme grob fahrlässiger Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann nicht allein darauf gestützt werden, dass der Anlageinteressent einen ihm überlassenen Emissionsprospekt (vgl. nur Senat, Urteil vom 17. März 2016, aaO Rn. 13; Urteile vom 7. Juli 2011, aaO Rn. 19 und vom 5.Mai 2011 - III ZR 84/10, BeckRS 2011, 13871 Rn. 19; BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, NJW-RR 2012, 1316, 1318 Rn. 19) oder den Text eines ihm nach Abschluss der Anlageberatung zur Unterschrift vorgelegten Zeichnungsscheins nicht gelesen hat (vgl. Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017, aaO, Rn. 10). Desgleichen lässt sich weder allgemeingültig sagen, dass das ungelesene Unterzeichnen einer Beratungsdokumentation stets den Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis von hieraus ersichtlichen Pflichtverletzungen begründet , noch ist es zutreffend, allgemein grobe Fahrlässigkeit abzulehnen, wenn ein Anleger eine Beratungsdokumentation ungelesen unterschreibt. Vielmehr ist eine umfassende Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls erforderlich , wie beispielsweise der inhaltlichen Erfassbarkeit und grafischen Auffälligkeit der Hinweise, des Ablaufs und Inhalts des Beratungsgesprächs und des Zeitpunkts der Unterzeichnung der Beratungsdokumentation, der im Zusammenhang damit getätigten Aussagen, des Bildungs- und Erfahrungsstands des Anlegers oder des Bestehens eines besonderen Vertrauensverhältnisses zum Berater. Der Kontext, in dem es zu der Unterzeichnung der Beratungsdokumentation gekommen ist, darf also nicht ausgeblendet werden (vgl. Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017, aaO). Dementsprechend sind gegebenenfalls Feststellungen hierzu nachzuholen.

26: 5. Der angefochtene Beschluss war danach aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Dieses wird in dem neuen Verfahren unter anderem auch Gelegenheit haben, das von der Revision gerügte Unterlassen einer Vernehmung der Zeugin H. D. zu überprüfen, auf das einzugehen der Senat keine Veranlassung hat.

Herrmann Reiter Liebert
Pohl Arend
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 27.02.2015 - 29 O 24891/13 -
OLG München, Entscheidung vom 19.08.2015 - 8 U 1117/15 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 448 Vernehmung von Amts wegen

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juni 2016 - V ZR 295/14

a) Die notarielle Kaufvertragsurkunde vom 21. März 2012 ist eine öffentliche Urkunde im Sinne von § 415 ZPO. Solche Urkunden erbringen vollen Beweis darüber, dass die Erklärung mit dem niedergelegten Inhalt so, wie beurkundet , abgegeben wurde (vgl. Senat, Urteil vom 22. Juni 1965 - V ZR 55/64, WM 1965, 868, 870). Darüber hinaus besteht für die über ein Rechtsgeschäft aufgenommenen Urkunden nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit (Senat, Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 143/01, NJW 2002, 3164, 3165 mwN); es wird also vermutet, dass das, was im beurkundeten Text steht, der Vereinbarung entspricht und nur das vereinbart ist (Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf, 11. Aufl., Rn. 24). Die Partei, die sich auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände - sei es zum Nachweis eines vom Urkundstext abweichenden übereinstimmenden Willens der Beteiligten, sei es zum Zwecke der Deutung des Inhalts des Beurkundeten aus der Sicht des Erklärungsempfängers (§§ 133, 157 BGB) - beruft, trifft die Beweislast für deren Vorliegen (Senat, Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 143/01, NJW 2002, 3164, 3165 mwN). Da der Beklagte behauptet, abweichend von dem Inhalt der Kaufvertragsurkunde seien weder eine bestimmte Hallengröße zugesagt noch Einrichtungsgegenstände verkauft worden, muss er die durch den notariellen Kaufvertrag begründete Vermutung widerlegen. Es reicht nicht, dass die Beweiswirkung erschüttert ist (Senat, Urteil vom 19. Juni 1998 - V ZR 133/97, NJW-RR 1998, 1470).

Zivilprozessordnung - ZPO | § 448 Vernehmung von Amts wegen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 448 Vernehmung von Amts wegen

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Juli 2017 - III ZR 296/15

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 296/15

Verkündet am:

20. Juli 2017

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 199 Abs. 1 Nr. 2

Ob grob fahrlässige Unkenntnis i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegt, wenn

ein Kapitalanleger eine Risikohinweise enthaltende Beratungsdokumentation

"blind" unterzeichnet, muss der Tatrichter aufgrund einer umfassenden tatrichterlichen

Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls feststellen (Fortführung

von Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017 - III ZR 93/16,

BeckRS 2017, 107457).

BGH, Urteil vom 20. Juli 2017 - III ZR 296/15 - OLG München

LG München I

ECLI:DE:BGH:2017:200717UIIIZR296.15.0

Tatbestand

1: Der Kläger verlangt von den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht seiner drittwiderbeklagten Ehefrau Schadensersatz wegen einer seinen Angaben zufolge fehlerhaften Anlageberatung. Der Beklagte zu 2 begehrt die Feststellung, dass der Drittwiderbeklagten insoweit keine Schadensersatzansprüche gegen ihn zustehen.

2: Der als Finanzberater tätige Beklagte zu 2 ist der Schwiegersohn des Klägers und der Drittwiderbeklagten. Am 16. September 2007 schlug er seinen Schwiegereltern eine "Optimierung" ihrer aus Sparbüchern, einer Lebens- und einer Rentenversicherung sowie einem Bausparvertrag mit Guthaben von insgesamt etwa 80.000 € bestehenden Vermögensanlagen durch zwei Beteiligungen an der F. Premium Select GmbH & Co. KG(nachfolgend umfirmiert in A. Premium Select GmbH & Co. KG) vor, deren Anlagekonzept auf die Realisierung kurzfristiger Kursgewinne aus dem Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten aller Art abzielte. Am selben Tag unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau Beitrittserklärungen, mit denen sie sich mittelbar über die Beklagte zu 1 als Gründungs- und Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligten.

3: Der Kläger und seine Ehefrau lösten ihre bisherigen Vermögensanlagen auf und erbrachten die aufgrund der Beteiligungen geschuldeten Einlagen.

4: Der Kläger macht geltend, der Beklagte zu 2 habe ihn und die Drittwiderbeklagte in dem Beratungsgespräch über eine Vielzahl von Eigenschaften der empfohlenen Kapitalanlagen falsch beraten beziehungsweise im Unklaren gelassen. Er verlangt Ersatz des Zeichnungsschadens und vorgerichtlicher Anwaltskosten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die hiergegen eingelegten Berufungen des Klägers und der Drittwiderbeklagten sind erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen der Kläger sein Klagebegehren und die Drittwiderbeklagte ihr Ziel der Abweisung der Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe

5: Die Revision des Klägers und der Drittwiderbeklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

6: Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger sei hinsichtlich der behaupteten Beratungsfehler beweisfällig geblieben.

7: Eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO zum Inhalt des Beratungsgesprächs vom 16. September 2007 sei weder auf der Grundlage der nicht zum erforderlichen "Anbeweis" führenden erstinstanzlichen Anhörung des Klägers und der Drittwiderbeklagten noch nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zum "Vier-Augen-Gespräch" in Betracht gekommen. Einer Parteivernehmung nach § 447 ZPO habe die Beklagte zu 1 nicht zugestimmt. Die unterbliebene Vernehmung der Zeugin H. D. (der bei dem Gespräch nicht anwesenden Tochter des Klägers und der Drittwiderbeklagten und Ehefrau des Beklagten zu 2) sei zum einen mangels genauer Angaben zum Beweisangebot mit der Berufung nur unwirksam gerügt worden. Zum anderen sei es unerheblich, da die Zeugin nicht zur entscheidenden Frage des konkreten Gesprächsverlaufs zwischen den Parteien benannt worden sei.

8: Danach komme es auf ohnehin nicht geltend gemachte und nach dem Vorbringen des Klägers für die Anlageentscheidung nicht ursächliche Prospektfehler , auf den vom Landgericht angenommenen und durch das Berufungsvor- bringen nicht entkräfteten kenntnisabhängigen Verjährungseintritt sowie auf die nach den Äußerungen des Klägers und der Drittwiderbeklagten bei ihrer erstinstanzlichen Anhörung nach Auffassung des Landgerichts fehlende Kausalität einzelner Beratungsfehler des Beklagten zu 2 nicht entscheidend an.

II.

9: Die Revision ist begründet. Die getroffene Beweislastentscheidung hält der Nachprüfung nicht stand. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand und den dazu getroffenen Feststellungen kommt vielmehr ein Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen Schlechterfüllung eines Anlageberatungs- oder Anlagevermittlungsvertrags in Betracht.

10: 1. Mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts ist im Revisionsverfahren davon auszugehen, dass sich die Beklagte zu 1 als Gründungsgesellschafterin für die vertraglichen Verhandlungen über den Beitritt von Anlegern zu der Fondsgesellschaft eines Vertriebs bediente sowie diesem und den von diesem eingeschalteten Untervermittlern - hier dem Beklagten zu 2 - die geschuldete Aufklärung der Beitrittsinteressenten überließ und deshalb für deren unrichtige oder unzureichende Angaben haftet (vgl. nur BGH, Urteile vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, NJW-RR 2012, 1316, 1317 Rn. 11; vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, NJW 2011, 1666 Rn. 7 und vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, NJW-RR 2003, 1393, 1394). Die persönliche Haftung des Beklagten zu 2 kommt wegen einer aufgrund der familiären Beziehung zu dem Kläger und der Drittwiderbeklagten naheliegenden Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens in Betracht (§ 311 Abs. 3 BGB).

11: 2. a) Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass die Haftung der Beklagten voraussetzt, dass der Beklagte zu 2 den Kläger und die Drittwiderbeklagte mündlich unrichtig oder unvollständig beraten hat. Denn von einer Aufklärung des Klägers und der Drittwiderbeklagten allein mittels eines rechtzeitig vor Zeichnung übergebenen fehlerfreien Prospekts ist nach dem beiderseitigen Parteienvorbringen nicht auszugehen. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte haben in Abrede gestellt, dass ihnen überhaupt ein Prospekt ausgehändigt worden ist. Nach dem Vortrag der Beklagten soll der Emissionsprospekt - in Übereinstimmung mit der datierten und unterschriebenen Empfangsbestätigung auf dem Zeichnungsschein - (erst) beim Gespräch am Zeichnungstag , dem 16. September 2007, bei dem er dem Beklagten zu 2 als Beratungsgrundlage gedient habe, übergeben worden sein. Auch mit der nachfolgenden Behauptung des Beklagten zu 2, den Prospekt schon zuvor bei einem ersten - zeitlich nicht näher benannten - Gesprächstermin überreicht zu haben, ist dessen rechtzeitige Überlassung nicht hinreichend dargetan.

12: b) Zu Recht hat die Vorinstanz auch angenommen, dass der Kläger für die von ihm behaupteten Aufklärungs- und Beratungsmängel darlegungs- und beweisbelastet ist - mit der Einschränkung, dass die mit dem Nachweis negativer Tatsachen verbundenen Schwierigkeiten dadurch ausgeglichen werden, dass die andere Partei im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten beziehungsweise aufgeklärt worden sein soll, und dem Anspruchsteller sodann der Nachweis obliegt, dass diese Darstellung nicht zutrifft (st. Rspr. z.B. Senat, Urteil vom 5. Mai 2011 - III ZR 84/10, BeckRS 2011, 13871 Rn. 17 und BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56, 60 Rn. 15 jeweils mwN).

13: c) Soweit der Kläger sich auf eine unzutreffende mündliche Beratung durch den Beklagten zu 2 berufen hat, hat er konkrete Beratungsfehler - mangelnde Aufklärung über fehlende Eignung zur Altersvorsorge, über den unternehmerischen Charakter der Beteiligung, über die Risiken des Totalverlusts und eines Renditeausfalls, über die fehlende Fungibilität der Anlage, über die Verpflichtung zur Weiterzahlung der Raten bei Insolvenz der Fondsgesellschaft und über die fehlende Möglichkeit einer vorzeitigen Beendigung der Beteiligung und eines Zugriffs auf das eingezahlte Kapital u.a. - behauptet und insoweit seine nachfolgend drittwiderbeklagte Ehefrau als Zeugin angeboten (Klageschrift S. 6). Zum Beweis der fehlerhaften Beratung hat er außerdem die Parteivernehmung des Beklagten zu 2 (Klageschrift S. 9) beantragt sowie die Vernehmung der Zeugin H. D. und weiterer Zeugen zu der Behauptung, der Beklagte zu 2 habe auch gegenüber anderen Anlegern, darunter mehreren Familienangehörigen , die Risiken der Anlage verschwiegen beziehungsweise verharmlost (Schriftsätze vom 22. Mai 2013, S. 2 und vom 25. Oktober 2013, S. 5). Gegenüber der Zeugin H. D. habe der Beklagte zu 2 sogar ausdrücklich geäußert, dass die ihren Eltern vermittelte Anlage sicher und zur Altersvorsorge geeignet sei (Schriftsatz vom 25. Oktober 2013, S. 6). Nach Hinweis des Landgerichts, dass die Drittwiderbeklagte nicht mehr als Zeugin zur Verfügung stehe, haben sie und der Kläger ihre eigene Parteivernehmung zu den behaupteten Aufklärungsfehlern beantragt (Schriftsatz vom 14. Januar 2015, S. 4). Das Berufungsgericht ist keinem dieser Beweisantritte nachgegangen und hat auch von Amts wegen keine Parteivernehmung nach § 448 ZPO durchgeführt.Dies ist nicht frei von Rechtsfehlern.

14: d) Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht von einer Parteivernehmung abgesehen. Auf die hier vorliegende Fallkonstellation eines nur zwischen den Parteien selbst ohne Zeugen geführten Gesprächs finden die Vorschriften der §§ 445 ff ZPO über die Parteivernehmung Anwendung, die subsidiär gegenüber der vorrangigen Ausschöpfung anderweitiger - hier nicht zur Verfügung stehender - Beweismittel ist. Danach kann die beweispflichtige Partei nach § 445 ZPO die Vernehmung des Gegners oder nach § 447 ZPO ihre eigene beantragen, deren Durchführung jeweils von der Mitwirkung (§ 446 ZPO) beziehungsweise Zustimmung der Gegenpartei abhängig ist. Eine außerdem mögliche Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO hat grundsätzlich das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptungen der beweisbelasteten Partei aufgrund des bisherigen Verhandlungsergebnisses bei einer non-liquet-Situation im Übrigen zur Voraussetzung. Dieser sogenannte "Anbeweis" kann sich aus einer schon durchgeführten Beweisaufnahme oder aus dem sonstigen Verhandlungsinhalt, insbesondere aus einer Anhörung nach § 141 ZPO oder aus Ausführungen der Partei nach § 137 Abs. 4 ZPO ergeben (st. Rspr., z.B. Senat, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 24/09, BGHZ 186, 152, 155 Rn. 15; BGH, Urteile vom 19. Dezember 2012 - VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002, 1003; vom 19. April 2002 - V ZR 90/01, BGHZ 150, 334, 342 und vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364 mwN; Zöller-Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 448 Rn. 4).

15: aa) Ob das - von der Vorinstanz nicht begründete - Unterlassen der zum Beweis einer unzutreffenden Beratung nach § 445 ZPO beantragten Parteivernehmung des Gegners verfahrensfehlerhaft ist, kann dahin stehen. Hierfür spricht, dass weder festgestellt noch erkennbar ist, dass der Beklagte zu 2, der selbst gegenbeweislich seine eigene Parteivernehmung angeboten hat (Schriftsatz vom 17. April 2013, S. 6), sichseiner Vernehmung verweigert oder hierzu auf Verlangen des Gerichts keine Erklärung abgegeben hätte (§ 446 ZPO). Dies wird mit der Revision indes nicht gerügt und ist deshalb vom Senatnicht zu prüfen, § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

16: bb) Zu Recht beanstandet aber die Revision, dass das Berufungsgericht den Kläger und die Drittwiderbeklagte nicht nach § 448 ZPO als Parteien vernommen hat. Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei nach § 448 ZPO liegt zwar im Ermessen des Tatrichters und ist im Revisionsverfahren nur daraufhin überprüfbar, ob die rechtlichen Voraussetzungen verkannt sind oder das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt worden ist (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002, 1003).

17: Ein solcher Ermessensfehlgebrauch liegt jedoch in Bezug auf die Einschätzung vor, dass der für eine Parteivernehmung von Amts wegen erforderliche "Anbeweis", also das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des klägerischen Vorbringens nicht erbracht sei. Insoweit hat sich das Berufungsgericht auf die erstinstanzliche Anhörung des Klägers und der Drittwiderbeklagten sowie auf die von ihnen unterschriebenen Aufklärungsbestätigungen in den dreiseitigen Beitrittserklärungen berufen, auf die sich auch das Landgericht zur Begründung des von ihm angenommenen Verjährungseintritts gestützt hat.

18: Dabei hat es den Prozessstoff nicht ausgeschöpft und unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger bei seiner informatorischen Anhörung in der erstinstanzlichen Verhandlung nach § 141 ZPO unter anderem ausdrücklich angegeben hat, ihm und der Drittwiderbeklagten sei bei dem Beratungsgespräch am 16. September 2007 erklärt worden, dass sie "Zinsen bekommen und eine Altersvorsorge haben" und außerdem "immer an das Geld herankommen" würden (Sitzungsprotokoll S. 2). Die Geeignetheit der empfohlenen Kapitalanlagen als Altersvorsorge und die jederzeitige Verfügbarkeit der angelegten Gelder haben beide Eheleute dabei übereinstimmend als ursächlich für ihre Anlageentscheidung bezeichnet. Diese Angaben erscheinen plausibel. Für ihre Richtigkeit spricht insbesondere die unstreitig gebliebene, aber vorinstanzlich ebenfalls außer Acht gelassene Tatsache, dass die als Arbeiter und Altenpflegerin tätigen und zum Zeichnungszeitpunkt noch ungefähr zehn Jahre vor Rentenbeginn stehenden Eheleute ihr ganzes, nicht übermäßig großes Vermögen bis zu dessen "Optimierung" durch den Beklagten zu 2 nur in sehr sicheren und als klassische Altersvorsorgeanlagen zu bezeichnenden Kapitalanlagen wie Sparbüchern , Lebens- und Rentenversicherungen sowie Bausparverträgen angelegt hatten. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch nicht in Betracht gezogen, dass die streitigen unternehmerischen Beteiligungen an einem spekulativen Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten unzweifelhaft demgegenüber keine sichere und zur Altersvorsorge geeignete Anlage sind. Soweit es die erwähnten, mit grafisch unauffälligen Risikohinweisen versehenen Aufklärungsbestätigungen auf den Zeichnungsscheinen betrifft, hat es die naheliegende Möglichkeit, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte diese am Schluss des Beratungsgesprächs in familiärem Vertrauen auf ihren Schwiegersohn "blind" unterschrieben haben, nicht bedacht.

19: Nach alldem ist nicht auszuschließen, dass die Vorinstanz bei Berücksichtigung (auch) der vorgenannten Umstände zu der Beurteilung gelangt wäre, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine unzutreffende Beratungspricht und auf dieser Grundlage eine Parteivernehmung des Klägers und der Drittwiderbeklagten und gegebenenfalls auch des Beklagten zu 2 nach § 448 ZPO durchgeführt hätte. Schon deshalb ist der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

20: Danach kommt es für die Entscheidung nicht mehr darauf an, ob die Vorinstanz im Rahmen ihrer Prüfung einer Parteivernehmung nach § 448 ZPO ermessensfehlerfrei davon absehen durfte, den Kläger und die Drittwiderbeklagten erneut nach § 141 ZPO anzuhören oder ihnen Gelegenheit zur Äußerung nach § 137 Abs. 4 ZPO zu geben.

21: cc) Zutreffend hat das Berufungsgericht dagegen angenommen, nicht nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zum "Vier-Augen-Gespräch" zu einer Parteivernehmung ohne zuvor gelungenen “Anbeweis“ (vgl. dazu: Senat, Urteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152, 155 f Rn. 16 und vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06, NJW-RR 2007, 1690, 1691 Rn. 10; Beschlüsse vom 30. September 2004 - III ZR 369/03, BeckRS 2004, 09779 und vom 25. September 2003 - III ZR 384/02, NJW 2003, 3636; BGH, Urteile vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56, 64 f Rn. 28 f; vom 27. September2005 - XI ZR 216/04, NJW-RR 2006, 61, 63 und vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364; BVerfG, NJW 2001, 2531 f; EGMR, NJW 1995, 1413, 1414) verpflichtet zu sein, weil das zwischen den Parteien geführte Beratungsgespräch vom 16. September 2007 kein "Vier-Augen-Gespräch“ ist, das eine Parteivernehmung ohne "Anbeweis" zur Wahrung der Waffengleichheit erforderte. Denn der den Hauptbeweis schuldige und nicht über einen Zeugen verfügende Kläger befindet sich zwar in Beweisnot, ist aber gegenüber den Beklagten, die für den Gegenbeweis ebenfalls keinen Zeugen haben, nicht in seiner prozessualen Waffengleichheit beeinträchtigt. Dass eine beweispflichtige Partei nicht oder nicht mehr auf einen Zeugen zurückgreifen kann, ist nicht selten und stellt ein allgemeines Prozessrisiko dar. Diesem wird durch die Regelungen der §§ 445 ff ZPO bereits hinreichend Rechnung getragen, ohne dass dabei auf das Erfordernis eines "Anbeweises" zum Ausgleich einer - hier nicht vorhandenen - prozessualen Ungleichheit verzichtet werden müsste.

22: 3. Soweit dem Kläger und der Drittwiderbeklagten der Nachweis von Beratungsfehlern gelingt, besteht für deren Ursächlichkeit für den Anlageentschluss eine auf Lebenserfahrung beruhende tatsächliche Vermutung (vgl. st. Rspr., z.B. Senat, Urteil von 16. März 2017 - III ZR 489/16, WM 2017, 708 Rn. 32 mwN). Dass der Beklagte zu 2 die Beratungsfehler zu vertreten hat, wird gesetzlich vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

23: 4. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aufgrund der vom Berufungsgericht nicht beanstandeten Ausführungen des Landgerichts zur Verjährung als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Annahme des Verjährungseintritts infolge grob fahrlässiger Unkenntnis einzelner Anlagerisiken im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB wird durch die Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil nicht getragen. Das Landgericht hat sich allein darauf gestützt, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte die Risikohinweise in dem von ihnen unterschriebenen Beratungsprotokoll auf der letzten Seite des dreiseitigen Zeichnungsscheins nicht gelesen haben. Mit der mangelnden optischen Auffälligkeit dieser Hinweise hat es sich lediglich insoweit auseinandergesetzt, als es eine deutlichere grafische Gestaltung nur für Widerrufsbelehrungen für erforderlich und im Übrigen eine "Sensibilisierung des Anlegers" durch unterschriftliche Bestätigung der Hinweise für ausreichend gehalten hat. Diese vom Berufungsgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig nicht korrigierte (Hinweisbeschluss vom 17. Juli 2015, S. 4) Würdigung ist rechtsfehlerhaft.

24: a) Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben. Dem Gläubiger muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von "Verschulden gegen sich selbst" vorgeworfen werden können. Sein Verhalten muss “schlechthin unverständlich" beziehungsweise "unentschuldbar" sein. Hierbei unterliegt die Feststellung, ob die Unkenntnis des Gläubigers von verjährungsauslösenden Umständen auf grober Fahrlässigkeit beruht, als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung einer Überprüfung durch das Revisionsgericht dahingehend , ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften gewürdigt worden ist, und ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Grads des Verschuldens wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (siehe nur Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017 - III ZR 93/16, BeckRS 2017, 107457 Rn. 8; Urteile vom 17. März 2016 - III ZR 47/15, BeckRS 2016, 06152 Rn. 10 f und vom 7. Juli 2011 - III ZR 90/10, juris Rn. 17).

25: b) Die Annahme grob fahrlässiger Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann nicht allein darauf gestützt werden, dass der Anlageinteressent einen ihm überlassenen Emissionsprospekt (vgl. nur Senat, Urteil vom 17. März 2016, aaO Rn. 13; Urteile vom 7. Juli 2011, aaO Rn. 19 und vom 5.Mai 2011 - III ZR 84/10, BeckRS 2011, 13871 Rn. 19; BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, NJW-RR 2012, 1316, 1318 Rn. 19) oder den Text eines ihm nach Abschluss der Anlageberatung zur Unterschrift vorgelegten Zeichnungsscheins nicht gelesen hat (vgl. Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017, aaO, Rn. 10). Desgleichen lässt sich weder allgemeingültig sagen, dass das ungelesene Unterzeichnen einer Beratungsdokumentation stets den Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis von hieraus ersichtlichen Pflichtverletzungen begründet , noch ist es zutreffend, allgemein grobe Fahrlässigkeit abzulehnen, wenn ein Anleger eine Beratungsdokumentation ungelesen unterschreibt. Vielmehr ist eine umfassende Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls erforderlich , wie beispielsweise der inhaltlichen Erfassbarkeit und grafischen Auffälligkeit der Hinweise, des Ablaufs und Inhalts des Beratungsgesprächs und des Zeitpunkts der Unterzeichnung der Beratungsdokumentation, der im Zusammenhang damit getätigten Aussagen, des Bildungs- und Erfahrungsstands des Anlegers oder des Bestehens eines besonderen Vertrauensverhältnisses zum Berater. Der Kontext, in dem es zu der Unterzeichnung der Beratungsdokumentation gekommen ist, darf also nicht ausgeblendet werden (vgl. Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017, aaO). Dementsprechend sind gegebenenfalls Feststellungen hierzu nachzuholen.

26: 5. Der angefochtene Beschluss war danach aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Dieses wird in dem neuen Verfahren unter anderem auch Gelegenheit haben, das von der Revision gerügte Unterlassen einer Vernehmung der Zeugin H. D. zu überprüfen, auf das einzugehen der Senat keine Veranlassung hat.

Herrmann Reiter Liebert
Pohl Arend
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 27.02.2015 - 29 O 24891/13 -
OLG München, Entscheidung vom 19.08.2015 - 8 U 1117/15 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Juli 2017 - III ZR 296/15

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 296/15

Verkündet am:

20. Juli 2017

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 199 Abs. 1 Nr. 2

Ob grob fahrlässige Unkenntnis i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegt, wenn

ein Kapitalanleger eine Risikohinweise enthaltende Beratungsdokumentation

"blind" unterzeichnet, muss der Tatrichter aufgrund einer umfassenden tatrichterlichen

Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls feststellen (Fortführung

von Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017 - III ZR 93/16,

BeckRS 2017, 107457).

BGH, Urteil vom 20. Juli 2017 - III ZR 296/15 - OLG München

LG München I

ECLI:DE:BGH:2017:200717UIIIZR296.15.0

Tatbestand

1: Der Kläger verlangt von den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht seiner drittwiderbeklagten Ehefrau Schadensersatz wegen einer seinen Angaben zufolge fehlerhaften Anlageberatung. Der Beklagte zu 2 begehrt die Feststellung, dass der Drittwiderbeklagten insoweit keine Schadensersatzansprüche gegen ihn zustehen.

2: Der als Finanzberater tätige Beklagte zu 2 ist der Schwiegersohn des Klägers und der Drittwiderbeklagten. Am 16. September 2007 schlug er seinen Schwiegereltern eine "Optimierung" ihrer aus Sparbüchern, einer Lebens- und einer Rentenversicherung sowie einem Bausparvertrag mit Guthaben von insgesamt etwa 80.000 € bestehenden Vermögensanlagen durch zwei Beteiligungen an der F. Premium Select GmbH & Co. KG(nachfolgend umfirmiert in A. Premium Select GmbH & Co. KG) vor, deren Anlagekonzept auf die Realisierung kurzfristiger Kursgewinne aus dem Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten aller Art abzielte. Am selben Tag unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau Beitrittserklärungen, mit denen sie sich mittelbar über die Beklagte zu 1 als Gründungs- und Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligten.

3: Der Kläger und seine Ehefrau lösten ihre bisherigen Vermögensanlagen auf und erbrachten die aufgrund der Beteiligungen geschuldeten Einlagen.

4: Der Kläger macht geltend, der Beklagte zu 2 habe ihn und die Drittwiderbeklagte in dem Beratungsgespräch über eine Vielzahl von Eigenschaften der empfohlenen Kapitalanlagen falsch beraten beziehungsweise im Unklaren gelassen. Er verlangt Ersatz des Zeichnungsschadens und vorgerichtlicher Anwaltskosten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die hiergegen eingelegten Berufungen des Klägers und der Drittwiderbeklagten sind erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen der Kläger sein Klagebegehren und die Drittwiderbeklagte ihr Ziel der Abweisung der Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe

5: Die Revision des Klägers und der Drittwiderbeklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

6: Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger sei hinsichtlich der behaupteten Beratungsfehler beweisfällig geblieben.

7: Eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO zum Inhalt des Beratungsgesprächs vom 16. September 2007 sei weder auf der Grundlage der nicht zum erforderlichen "Anbeweis" führenden erstinstanzlichen Anhörung des Klägers und der Drittwiderbeklagten noch nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zum "Vier-Augen-Gespräch" in Betracht gekommen. Einer Parteivernehmung nach § 447 ZPO habe die Beklagte zu 1 nicht zugestimmt. Die unterbliebene Vernehmung der Zeugin H. D. (der bei dem Gespräch nicht anwesenden Tochter des Klägers und der Drittwiderbeklagten und Ehefrau des Beklagten zu 2) sei zum einen mangels genauer Angaben zum Beweisangebot mit der Berufung nur unwirksam gerügt worden. Zum anderen sei es unerheblich, da die Zeugin nicht zur entscheidenden Frage des konkreten Gesprächsverlaufs zwischen den Parteien benannt worden sei.

8: Danach komme es auf ohnehin nicht geltend gemachte und nach dem Vorbringen des Klägers für die Anlageentscheidung nicht ursächliche Prospektfehler , auf den vom Landgericht angenommenen und durch das Berufungsvor- bringen nicht entkräfteten kenntnisabhängigen Verjährungseintritt sowie auf die nach den Äußerungen des Klägers und der Drittwiderbeklagten bei ihrer erstinstanzlichen Anhörung nach Auffassung des Landgerichts fehlende Kausalität einzelner Beratungsfehler des Beklagten zu 2 nicht entscheidend an.

II.

9: Die Revision ist begründet. Die getroffene Beweislastentscheidung hält der Nachprüfung nicht stand. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand und den dazu getroffenen Feststellungen kommt vielmehr ein Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen Schlechterfüllung eines Anlageberatungs- oder Anlagevermittlungsvertrags in Betracht.

10: 1. Mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts ist im Revisionsverfahren davon auszugehen, dass sich die Beklagte zu 1 als Gründungsgesellschafterin für die vertraglichen Verhandlungen über den Beitritt von Anlegern zu der Fondsgesellschaft eines Vertriebs bediente sowie diesem und den von diesem eingeschalteten Untervermittlern - hier dem Beklagten zu 2 - die geschuldete Aufklärung der Beitrittsinteressenten überließ und deshalb für deren unrichtige oder unzureichende Angaben haftet (vgl. nur BGH, Urteile vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, NJW-RR 2012, 1316, 1317 Rn. 11; vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, NJW 2011, 1666 Rn. 7 und vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, NJW-RR 2003, 1393, 1394). Die persönliche Haftung des Beklagten zu 2 kommt wegen einer aufgrund der familiären Beziehung zu dem Kläger und der Drittwiderbeklagten naheliegenden Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens in Betracht (§ 311 Abs. 3 BGB).

11: 2. a) Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass die Haftung der Beklagten voraussetzt, dass der Beklagte zu 2 den Kläger und die Drittwiderbeklagte mündlich unrichtig oder unvollständig beraten hat. Denn von einer Aufklärung des Klägers und der Drittwiderbeklagten allein mittels eines rechtzeitig vor Zeichnung übergebenen fehlerfreien Prospekts ist nach dem beiderseitigen Parteienvorbringen nicht auszugehen. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte haben in Abrede gestellt, dass ihnen überhaupt ein Prospekt ausgehändigt worden ist. Nach dem Vortrag der Beklagten soll der Emissionsprospekt - in Übereinstimmung mit der datierten und unterschriebenen Empfangsbestätigung auf dem Zeichnungsschein - (erst) beim Gespräch am Zeichnungstag , dem 16. September 2007, bei dem er dem Beklagten zu 2 als Beratungsgrundlage gedient habe, übergeben worden sein. Auch mit der nachfolgenden Behauptung des Beklagten zu 2, den Prospekt schon zuvor bei einem ersten - zeitlich nicht näher benannten - Gesprächstermin überreicht zu haben, ist dessen rechtzeitige Überlassung nicht hinreichend dargetan.

12: b) Zu Recht hat die Vorinstanz auch angenommen, dass der Kläger für die von ihm behaupteten Aufklärungs- und Beratungsmängel darlegungs- und beweisbelastet ist - mit der Einschränkung, dass die mit dem Nachweis negativer Tatsachen verbundenen Schwierigkeiten dadurch ausgeglichen werden, dass die andere Partei im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten beziehungsweise aufgeklärt worden sein soll, und dem Anspruchsteller sodann der Nachweis obliegt, dass diese Darstellung nicht zutrifft (st. Rspr. z.B. Senat, Urteil vom 5. Mai 2011 - III ZR 84/10, BeckRS 2011, 13871 Rn. 17 und BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56, 60 Rn. 15 jeweils mwN).

13: c) Soweit der Kläger sich auf eine unzutreffende mündliche Beratung durch den Beklagten zu 2 berufen hat, hat er konkrete Beratungsfehler - mangelnde Aufklärung über fehlende Eignung zur Altersvorsorge, über den unternehmerischen Charakter der Beteiligung, über die Risiken des Totalverlusts und eines Renditeausfalls, über die fehlende Fungibilität der Anlage, über die Verpflichtung zur Weiterzahlung der Raten bei Insolvenz der Fondsgesellschaft und über die fehlende Möglichkeit einer vorzeitigen Beendigung der Beteiligung und eines Zugriffs auf das eingezahlte Kapital u.a. - behauptet und insoweit seine nachfolgend drittwiderbeklagte Ehefrau als Zeugin angeboten (Klageschrift S. 6). Zum Beweis der fehlerhaften Beratung hat er außerdem die Parteivernehmung des Beklagten zu 2 (Klageschrift S. 9) beantragt sowie die Vernehmung der Zeugin H. D. und weiterer Zeugen zu der Behauptung, der Beklagte zu 2 habe auch gegenüber anderen Anlegern, darunter mehreren Familienangehörigen , die Risiken der Anlage verschwiegen beziehungsweise verharmlost (Schriftsätze vom 22. Mai 2013, S. 2 und vom 25. Oktober 2013, S. 5). Gegenüber der Zeugin H. D. habe der Beklagte zu 2 sogar ausdrücklich geäußert, dass die ihren Eltern vermittelte Anlage sicher und zur Altersvorsorge geeignet sei (Schriftsatz vom 25. Oktober 2013, S. 6). Nach Hinweis des Landgerichts, dass die Drittwiderbeklagte nicht mehr als Zeugin zur Verfügung stehe, haben sie und der Kläger ihre eigene Parteivernehmung zu den behaupteten Aufklärungsfehlern beantragt (Schriftsatz vom 14. Januar 2015, S. 4). Das Berufungsgericht ist keinem dieser Beweisantritte nachgegangen und hat auch von Amts wegen keine Parteivernehmung nach § 448 ZPO durchgeführt.Dies ist nicht frei von Rechtsfehlern.

14: d) Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht von einer Parteivernehmung abgesehen. Auf die hier vorliegende Fallkonstellation eines nur zwischen den Parteien selbst ohne Zeugen geführten Gesprächs finden die Vorschriften der §§ 445 ff ZPO über die Parteivernehmung Anwendung, die subsidiär gegenüber der vorrangigen Ausschöpfung anderweitiger - hier nicht zur Verfügung stehender - Beweismittel ist. Danach kann die beweispflichtige Partei nach § 445 ZPO die Vernehmung des Gegners oder nach § 447 ZPO ihre eigene beantragen, deren Durchführung jeweils von der Mitwirkung (§ 446 ZPO) beziehungsweise Zustimmung der Gegenpartei abhängig ist. Eine außerdem mögliche Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO hat grundsätzlich das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptungen der beweisbelasteten Partei aufgrund des bisherigen Verhandlungsergebnisses bei einer non-liquet-Situation im Übrigen zur Voraussetzung. Dieser sogenannte "Anbeweis" kann sich aus einer schon durchgeführten Beweisaufnahme oder aus dem sonstigen Verhandlungsinhalt, insbesondere aus einer Anhörung nach § 141 ZPO oder aus Ausführungen der Partei nach § 137 Abs. 4 ZPO ergeben (st. Rspr., z.B. Senat, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 24/09, BGHZ 186, 152, 155 Rn. 15; BGH, Urteile vom 19. Dezember 2012 - VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002, 1003; vom 19. April 2002 - V ZR 90/01, BGHZ 150, 334, 342 und vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364 mwN; Zöller-Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 448 Rn. 4).

15: aa) Ob das - von der Vorinstanz nicht begründete - Unterlassen der zum Beweis einer unzutreffenden Beratung nach § 445 ZPO beantragten Parteivernehmung des Gegners verfahrensfehlerhaft ist, kann dahin stehen. Hierfür spricht, dass weder festgestellt noch erkennbar ist, dass der Beklagte zu 2, der selbst gegenbeweislich seine eigene Parteivernehmung angeboten hat (Schriftsatz vom 17. April 2013, S. 6), sichseiner Vernehmung verweigert oder hierzu auf Verlangen des Gerichts keine Erklärung abgegeben hätte (§ 446 ZPO). Dies wird mit der Revision indes nicht gerügt und ist deshalb vom Senatnicht zu prüfen, § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

16: bb) Zu Recht beanstandet aber die Revision, dass das Berufungsgericht den Kläger und die Drittwiderbeklagte nicht nach § 448 ZPO als Parteien vernommen hat. Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei nach § 448 ZPO liegt zwar im Ermessen des Tatrichters und ist im Revisionsverfahren nur daraufhin überprüfbar, ob die rechtlichen Voraussetzungen verkannt sind oder das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt worden ist (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002, 1003).

17: Ein solcher Ermessensfehlgebrauch liegt jedoch in Bezug auf die Einschätzung vor, dass der für eine Parteivernehmung von Amts wegen erforderliche "Anbeweis", also das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des klägerischen Vorbringens nicht erbracht sei. Insoweit hat sich das Berufungsgericht auf die erstinstanzliche Anhörung des Klägers und der Drittwiderbeklagten sowie auf die von ihnen unterschriebenen Aufklärungsbestätigungen in den dreiseitigen Beitrittserklärungen berufen, auf die sich auch das Landgericht zur Begründung des von ihm angenommenen Verjährungseintritts gestützt hat.

18: Dabei hat es den Prozessstoff nicht ausgeschöpft und unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger bei seiner informatorischen Anhörung in der erstinstanzlichen Verhandlung nach § 141 ZPO unter anderem ausdrücklich angegeben hat, ihm und der Drittwiderbeklagten sei bei dem Beratungsgespräch am 16. September 2007 erklärt worden, dass sie "Zinsen bekommen und eine Altersvorsorge haben" und außerdem "immer an das Geld herankommen" würden (Sitzungsprotokoll S. 2). Die Geeignetheit der empfohlenen Kapitalanlagen als Altersvorsorge und die jederzeitige Verfügbarkeit der angelegten Gelder haben beide Eheleute dabei übereinstimmend als ursächlich für ihre Anlageentscheidung bezeichnet. Diese Angaben erscheinen plausibel. Für ihre Richtigkeit spricht insbesondere die unstreitig gebliebene, aber vorinstanzlich ebenfalls außer Acht gelassene Tatsache, dass die als Arbeiter und Altenpflegerin tätigen und zum Zeichnungszeitpunkt noch ungefähr zehn Jahre vor Rentenbeginn stehenden Eheleute ihr ganzes, nicht übermäßig großes Vermögen bis zu dessen "Optimierung" durch den Beklagten zu 2 nur in sehr sicheren und als klassische Altersvorsorgeanlagen zu bezeichnenden Kapitalanlagen wie Sparbüchern , Lebens- und Rentenversicherungen sowie Bausparverträgen angelegt hatten. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch nicht in Betracht gezogen, dass die streitigen unternehmerischen Beteiligungen an einem spekulativen Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten unzweifelhaft demgegenüber keine sichere und zur Altersvorsorge geeignete Anlage sind. Soweit es die erwähnten, mit grafisch unauffälligen Risikohinweisen versehenen Aufklärungsbestätigungen auf den Zeichnungsscheinen betrifft, hat es die naheliegende Möglichkeit, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte diese am Schluss des Beratungsgesprächs in familiärem Vertrauen auf ihren Schwiegersohn "blind" unterschrieben haben, nicht bedacht.

19: Nach alldem ist nicht auszuschließen, dass die Vorinstanz bei Berücksichtigung (auch) der vorgenannten Umstände zu der Beurteilung gelangt wäre, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine unzutreffende Beratungspricht und auf dieser Grundlage eine Parteivernehmung des Klägers und der Drittwiderbeklagten und gegebenenfalls auch des Beklagten zu 2 nach § 448 ZPO durchgeführt hätte. Schon deshalb ist der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

20: Danach kommt es für die Entscheidung nicht mehr darauf an, ob die Vorinstanz im Rahmen ihrer Prüfung einer Parteivernehmung nach § 448 ZPO ermessensfehlerfrei davon absehen durfte, den Kläger und die Drittwiderbeklagten erneut nach § 141 ZPO anzuhören oder ihnen Gelegenheit zur Äußerung nach § 137 Abs. 4 ZPO zu geben.

21: cc) Zutreffend hat das Berufungsgericht dagegen angenommen, nicht nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zum "Vier-Augen-Gespräch" zu einer Parteivernehmung ohne zuvor gelungenen “Anbeweis“ (vgl. dazu: Senat, Urteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152, 155 f Rn. 16 und vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06, NJW-RR 2007, 1690, 1691 Rn. 10; Beschlüsse vom 30. September 2004 - III ZR 369/03, BeckRS 2004, 09779 und vom 25. September 2003 - III ZR 384/02, NJW 2003, 3636; BGH, Urteile vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56, 64 f Rn. 28 f; vom 27. September2005 - XI ZR 216/04, NJW-RR 2006, 61, 63 und vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364; BVerfG, NJW 2001, 2531 f; EGMR, NJW 1995, 1413, 1414) verpflichtet zu sein, weil das zwischen den Parteien geführte Beratungsgespräch vom 16. September 2007 kein "Vier-Augen-Gespräch“ ist, das eine Parteivernehmung ohne "Anbeweis" zur Wahrung der Waffengleichheit erforderte. Denn der den Hauptbeweis schuldige und nicht über einen Zeugen verfügende Kläger befindet sich zwar in Beweisnot, ist aber gegenüber den Beklagten, die für den Gegenbeweis ebenfalls keinen Zeugen haben, nicht in seiner prozessualen Waffengleichheit beeinträchtigt. Dass eine beweispflichtige Partei nicht oder nicht mehr auf einen Zeugen zurückgreifen kann, ist nicht selten und stellt ein allgemeines Prozessrisiko dar. Diesem wird durch die Regelungen der §§ 445 ff ZPO bereits hinreichend Rechnung getragen, ohne dass dabei auf das Erfordernis eines "Anbeweises" zum Ausgleich einer - hier nicht vorhandenen - prozessualen Ungleichheit verzichtet werden müsste.

22: 3. Soweit dem Kläger und der Drittwiderbeklagten der Nachweis von Beratungsfehlern gelingt, besteht für deren Ursächlichkeit für den Anlageentschluss eine auf Lebenserfahrung beruhende tatsächliche Vermutung (vgl. st. Rspr., z.B. Senat, Urteil von 16. März 2017 - III ZR 489/16, WM 2017, 708 Rn. 32 mwN). Dass der Beklagte zu 2 die Beratungsfehler zu vertreten hat, wird gesetzlich vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

23: 4. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aufgrund der vom Berufungsgericht nicht beanstandeten Ausführungen des Landgerichts zur Verjährung als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Annahme des Verjährungseintritts infolge grob fahrlässiger Unkenntnis einzelner Anlagerisiken im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB wird durch die Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil nicht getragen. Das Landgericht hat sich allein darauf gestützt, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte die Risikohinweise in dem von ihnen unterschriebenen Beratungsprotokoll auf der letzten Seite des dreiseitigen Zeichnungsscheins nicht gelesen haben. Mit der mangelnden optischen Auffälligkeit dieser Hinweise hat es sich lediglich insoweit auseinandergesetzt, als es eine deutlichere grafische Gestaltung nur für Widerrufsbelehrungen für erforderlich und im Übrigen eine "Sensibilisierung des Anlegers" durch unterschriftliche Bestätigung der Hinweise für ausreichend gehalten hat. Diese vom Berufungsgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig nicht korrigierte (Hinweisbeschluss vom 17. Juli 2015, S. 4) Würdigung ist rechtsfehlerhaft.

24: a) Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben. Dem Gläubiger muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von "Verschulden gegen sich selbst" vorgeworfen werden können. Sein Verhalten muss “schlechthin unverständlich" beziehungsweise "unentschuldbar" sein. Hierbei unterliegt die Feststellung, ob die Unkenntnis des Gläubigers von verjährungsauslösenden Umständen auf grober Fahrlässigkeit beruht, als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung einer Überprüfung durch das Revisionsgericht dahingehend , ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften gewürdigt worden ist, und ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Grads des Verschuldens wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (siehe nur Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017 - III ZR 93/16, BeckRS 2017, 107457 Rn. 8; Urteile vom 17. März 2016 - III ZR 47/15, BeckRS 2016, 06152 Rn. 10 f und vom 7. Juli 2011 - III ZR 90/10, juris Rn. 17).

25: b) Die Annahme grob fahrlässiger Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann nicht allein darauf gestützt werden, dass der Anlageinteressent einen ihm überlassenen Emissionsprospekt (vgl. nur Senat, Urteil vom 17. März 2016, aaO Rn. 13; Urteile vom 7. Juli 2011, aaO Rn. 19 und vom 5.Mai 2011 - III ZR 84/10, BeckRS 2011, 13871 Rn. 19; BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, NJW-RR 2012, 1316, 1318 Rn. 19) oder den Text eines ihm nach Abschluss der Anlageberatung zur Unterschrift vorgelegten Zeichnungsscheins nicht gelesen hat (vgl. Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017, aaO, Rn. 10). Desgleichen lässt sich weder allgemeingültig sagen, dass das ungelesene Unterzeichnen einer Beratungsdokumentation stets den Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis von hieraus ersichtlichen Pflichtverletzungen begründet , noch ist es zutreffend, allgemein grobe Fahrlässigkeit abzulehnen, wenn ein Anleger eine Beratungsdokumentation ungelesen unterschreibt. Vielmehr ist eine umfassende Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls erforderlich , wie beispielsweise der inhaltlichen Erfassbarkeit und grafischen Auffälligkeit der Hinweise, des Ablaufs und Inhalts des Beratungsgesprächs und des Zeitpunkts der Unterzeichnung der Beratungsdokumentation, der im Zusammenhang damit getätigten Aussagen, des Bildungs- und Erfahrungsstands des Anlegers oder des Bestehens eines besonderen Vertrauensverhältnisses zum Berater. Der Kontext, in dem es zu der Unterzeichnung der Beratungsdokumentation gekommen ist, darf also nicht ausgeblendet werden (vgl. Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017, aaO). Dementsprechend sind gegebenenfalls Feststellungen hierzu nachzuholen.

26: 5. Der angefochtene Beschluss war danach aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Dieses wird in dem neuen Verfahren unter anderem auch Gelegenheit haben, das von der Revision gerügte Unterlassen einer Vernehmung der Zeugin H. D. zu überprüfen, auf das einzugehen der Senat keine Veranlassung hat.

Herrmann Reiter Liebert
Pohl Arend
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 27.02.2015 - 29 O 24891/13 -
OLG München, Entscheidung vom 19.08.2015 - 8 U 1117/15 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.: der Anspruch entstanden ist und
2.: der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.: ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.: ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Bürgerliches Gesetzbuch

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.: Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.: Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.: Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.: Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.: Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.: Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.: Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.: der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.: Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.: Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.: Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.: Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.: Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 119 Anfechtbarkeit wegen Irrtums

(1) Wer bei der Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im Irrtum war oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte, kann die Erklärung anfechten, wenn anzunehmen ist, dass er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles nicht abgegeben haben würde.

(2) Als Irrtum über den Inhalt der Erklärung gilt auch der Irrtum über solche Eigenschaften der Person oder der Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.: der Anspruch entstanden ist und
2.: der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.: ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.: ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 416 Beweiskraft von Privaturkunden

Privaturkunden begründen, sofern sie von den Ausstellern unterschrieben oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet sind, vollen Beweis dafür, dass die in ihnen enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern abgegeben sind.

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juni 2016 - V ZR 295/14

Zivilprozessordnung - ZPO | § 448 Vernehmung von Amts wegen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.: der Anspruch entstanden ist und
2.: der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.: ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.: ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.: für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.: der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.: aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 291 Prozesszinsen

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Zivilprozessordnung

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Feb. 2017 - XI ZR 467/15

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

XI ZR 467/15

Verkündet am:

21. Februar 2017

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZPO § 256 Abs. 1

Zur Zulässigkeit einer auf die Feststellung gerichteten Klage, ein Verbraucherdarlehensvertrag

habe sich aufgrund des Widerrufs der auf seinen Abschluss

gerichteten Willenserklärung des Verbrauchers in ein Rückgewährschuldverhältnis

umgewandelt.

BGH, Urteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15 - OLG München

LG München I

ECLI:DE:BGH:2017:210217UXIZR467.15.0

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Januar 2017 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 22. September 2015 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 13. Mai 2015 wird zurückgewiesen , soweit die Klägerin beantragt hat, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.085,95 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 31. Dezember 2014 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Feststellung in Anspruch, dass zwei von ihr mit der Beklagten geschlossene Darlehensverträge aufgrund des Widerrufs der Klägerin rückabzuwickeln sind. Außerdem begehrt sie Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten.

2: Die Parteien schlossen im Juni und November 2007 im Wege des Fernabsatzes zwei - überwiegend noch valutierende - Verbraucherdarlehensverträge über 70.000 € und 10.000 €. Die Beklagte belehrte die Klägerin über ihr Widerrufsrecht jeweils wie folgt:

3: Mit Schreiben vom 8. Juli 2014 widerrief die Klägerin ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen. Zugleich bat sie die Beklagte um Bestätigung des Eingangs ihres Schreibens und Mitteilung der "aktuellen Salden der Darlehen", die sie von ihrer "Hausbank ablösen lassen" werde. Außerdem bat sie darum, ihr und der Beklagten "rechtliche Schritte zur Durchsetzung des Widerrufes" zu ersparen. Mit Schreiben vom 9. September 2014 und vom 11. September 2014 - dort unter Bezugnahme auf ein weiteres, im Rechtsstreit nicht vorgelegtes Schreiben der Klägerin vom 9. September 2014 - wies die Beklagte den Widerruf der Klägerin zurück und unterbreitete Vergleichsvorschläge. Die Klägerin legte der Beklagten im September 2014 ein "Kurzgutachten über die Wirksamkeit der Widerrufsbelehrung" ihres Prozessbevollmächtigten vor, auf das die Beklagte im Oktober 2014 erneut mit der Zurückweisung des Widerrufs reagierte.

4: Ihre Klage auf Feststellung, sie habe die Darlehensverträge "wirksam widerrufen" und es bestünden "keine Zahlungsverpflichtungen aus diesen Darlehensverträgen" , auf Erteilung einer "löschungsfähige[n] Quittung" für eine der Beklagten gestellte Grundschuld und auf Zahlung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten hat das Landgericht abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin, mit der sie zuletzt nur noch ihre Feststellungs- und Zahlungsklage weiterverfolgt hat, hat das Berufungsgericht, das die Klägerin zu einer entsprechenden Änderung ihres Feststellungsbegehrens veranlasst hat, dahin erkannt, es werde festgestellt, dass aufgrund des Widerrufs vom 8. April 2014 (richtig: 8. Juli 2014) die Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse "umgewandelt" worden seien. Weiter hat es die Beklagte zur Zahlung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten verurteilt. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Zurückweisung der Berufung weiter.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit, als sie das Zahlungsbegehren zum Gegenstand hat, zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin, im Übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Über die Revision ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war. Inhaltlich ist das Urteil insoweit jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.).

I.

6: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7: Die Feststellungsklage sei in der zuletzt gestellten Fassung zulässig. Das Bestehen eines Rückgewährschuldverhältnisses sei feststellungsfähig. Die Klägerin müsse sich nicht auf die Leistungsklage verweisen lassen. Die Beklagte habe sich darauf berufen, die Parteien stritten wirtschaftlich lediglich über die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung. Eine Klage der Beklagten auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung könne die Klägerin nicht durch eine eigene Leistungsklage abwehren. Im Falle einer Leistungsklage der Klägerin betreffe im ihr günstigen Fall die Rechtsmeinung des Gerichts, die Darlehensverträge hätten sich in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt, lediglich eine der Rechtskraft nicht fähige Vorfrage.

8: Die Feststellungsklage sei auch begründet. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des vom Verordnungsgeber geschaffenen Musters für die Widerrufsbelehrung könne sich die Beklagte nicht berufen, weil sie das Muster nicht verwandt habe. Die von ihr erteilten Belehrungen hätten nicht deutlich gemacht, von der Erteilung welcher Informationen das Anlaufen der Widerrufsfrist habe abhängen sollen. Ein Widerrufsrecht der Klägerin nach fernabsatzrechtlichen Vorschriften habe nicht bestanden, so dass die Klägerin Informationen auf der Grundlage solcher Vorschriften nicht erhalten habe und der Verweis auf die Erteilung solcher Informationen missverständlich gewesen sei. Die Klägerin habe ihr Widerrufsrecht nicht verwirkt. Da die Darlehen noch teilweise valutierten, fehle es jedenfalls am Umstandsmoment. Eine sonst unzulässige Rechtsausübung sei nicht ersichtlich.

9: Aus dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs begründet sei das Begehren der Klägerin auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten. Mit ihrem Schreiben vom 8. Juli 2014 habe die Klägerin den Widerruf ihrer auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen erklärt, um eine Eingangsbestätigung sowie Mitteilung der Salden der Darlehen gebeten und zugleich rechtliche "Schritte zur Durchsetzung des Widerrufs gegen die Bank" angekündigt. Unbeschadet des Umstands, dass die Klägerin der Beklagten keine bestimmte Frist gesetzt habe, reiche dies als Mahnung aus. Die Beklagte habe sich im September 2014 geweigert, den Widerruf anzuerkennen.

II.

10: Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

11: 1. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, die Feststellungsklage sei zulässig, weil das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben sei. Das trifft nicht zu. Die Klägerin kann und muss vielmehr, wie die Revision zu Recht geltend macht, vorrangig mit der Leistungsklage auf der Grundlage der § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB gegen die Beklagte vorgehen.

12: a) Allerdings ist die Feststellungsklage der Klägerin in der zuletzt gestellten Form nicht schon deshalb unzulässig, weil die Klägerin die Wirksamkeit des Widerrufs als eine nicht feststellungsfähige bloße Vorfrage geklärt sehen will (Senatsbeschlüsse vom 14. Oktober 2008 - XI ZR 173/07, - XI ZR 248/07 und - XI ZR 260/07, juris). Vielmehr ist ihr Antrag - insoweit vom Berufungsgericht richtig veranlasst - in Übereinstimmung mit § 256 Abs. 1 ZPO auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet.

13: b) Die Zulässigkeit der Feststellungsklage scheitert aber am Vorrang der Leistungsklage.

14: aa) Ist dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt ihm das Feststellungsinteresse, weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann. Die auf Feststellung des Anspruchsgrundes gerichtete Feststellungsklage ist dann unzulässig (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 1952 - III ZA 20/52, BGHZ 5, 314, 315 und Urteil vom 2. März 2012 - V ZR 159/11, WM 2013, 232 Rn. 14; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 256 Rn. 7a). Das Vorhandensein eines Feststellungsinteresses ist auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (Senatsurteil vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 18; BGH, Urteile vom 8. Juli 1955 - I ZR 201/53, BGHZ 18, 98, 105 f. und vom 11. Oktober 1989 - IVa ZR 208/87, WM 1990, 243).

15: bb) Sämtliche Voraussetzungen, unter denen die Leistungsklage Vorrang hat, sind gegeben, so dass die Feststellungsklage unzulässig ist.

16: (1) Anders als vom Berufungsgericht zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen genommen, hat die Klägerin nicht die (negative) Feststellung begehrt, der Beklagten stehe eine Vorfälligkeitsentschädigung nicht zu. Vielmehr hat sie ihr Klagebegehren umfassender formuliert. Damit hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht davon ab, ob die Klägerin ein Leistungsbegehren der Beklagten auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung effizient anders abwehren kann, sondern davon, ob sie den wirtschaftlichen Gegenstand ihres weiter gefassten Feststellungsbegehrens - ihr aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultierendes eigenes Leistungsinteresse (Senatsbeschluss vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 5 ff.) - möglich, zumutbar und das der konkreten Feststellungsklage zugrundeliegende Rechtsschutzziel erschöpfend mit einer Leistungsklage verfolgen kann.

17: (2) Das ist hier der Fall:

18: (a) Eine Leistungsklage ist der Klägerin möglich. Sie kann die Beklagte auf Zahlung aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB in Anspruch nehmen. Dem steht nicht entgegen, dass - die Umwandlung der Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse unterstellt - eine "Saldierung" der aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB resultierenden wechselseitigen Ansprüche nicht zu einem Überschuss zu Gunsten der Klägerin führte. Wechselseitige Ansprüche nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB unterliegen keiner automatischen Verrechnung (Senatsurteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 19 f., Senatsbeschlüsse vom 22. September 2015 - XI ZR 116/15, ZIP 2016, 109 Rn. 7 und vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 16). Bis zur Aufrechnung hat die Klägerin einen Zahlungsanspruch auf Rückgewähr der von ihr auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen, den sie im Wege der Leistungsklage geltend machen kann.

19: (b) Eine Leistungsklage ist der Klägerin auch zumutbar. Zwar hat der Bundesgerichtshof in Zusammenhang mit der Geltendmachung von Schadensersatzforderungen entschieden, eine Leistungsklage könne dem Kläger unzumutbar sein, wenn sein Schaden noch in der Entstehung begriffen oder nicht hinreichend bezifferbar sei, weil voraussichtlich eine Begutachtung erforderlich werde. Der Kläger soll in solchen Fällen davon entlastet werden, möglicherweise umfangreiche Privatgutachten vor Klageerhebung einholen zu müssen, um seinen Anspruch zu beziffern (BGH, Urteile vom 12. Juli 2005 - VI ZR 83/04, BGHZ 163, 351, 361 f. und vom 21. Januar 2000 - V ZR 387/98, WM 2000, 872, 873). Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor. Der Klägerin ist die Ermittlung der von ihr erbrachten Leistungen, die sie nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zurückverlangen kann, ohne weiteres möglich. Soweit sie von der Beklagten Nutzungsersatz auf von ihr erbrachte Zins- und Tilgungsleistungen beansprucht, kann sie sich auf die widerlegliche Vermutung berufen, die Beklagte habe, sofern zu Gunsten der Klägerin spiegelbildlich § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung Anwendung findet, Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz und sonst Nutzungen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 58, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ). Einer aufwändigen Vorbereitung einer bezifferten Zahlungsklage bedarf es daher nicht.

20: Zugunsten der Klägerin streitet auch nicht der im Schadensrecht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelte Grundsatz, sofern eine Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen sei, könne der Kläger nicht hinsichtlich des bereits entstandenen Schadens auf eine Leistungsklage verwiesen werden, sondern dürfe in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht begehren (Senatsurteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 51; BGH, Urteile vom 4. Dezember 1986 - III ZR 205/85, NVwZ 1987, 733, vom 21. Februar 1991 - III ZR 204/89, VersR 1991, 788 und vom 17. Juli 2009 - V ZR 254/08, NJW-RR 2010, 200 Rn. 11; Beschluss vom 6. März 2012 - VI ZR 167/11, r+s 2012, 461 Rn. 3). Nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zurückzugewähren sind die bis zum Zugang der Widerrufserklärung ausgetauschten Leistungen. Mit der Umwandlung des Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis tritt, was den Rechtsgrund der Ansprüche des Widerrufenden betrifft, eine Zäsur ein. Erbringt er danach Zins- und Tilgungsleistungen an den Darlehensgeber, richtet sich der Anspruch auf Rückgewähr nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 814 BGB (Senatsbeschluss vom 10. Januar 2017 - XI ZB 17/16), da die primären Leistungspflichten aus dem Verbraucherdarlehensvertrag entfallen sind. Damit ist die allein die Rechtsfolgen, nicht den Rechtsgrund betreffende schadensersatzrechtliche Rechtsprechung nicht übertragbar.

21: (c) Eine Leistungsklage erschöpft das Feststellungsziel der Klägerin. Wie der Senat mit Beschluss vom 12. Januar 2016 (XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 5 ff.) entschieden hat, deckt sich das Begehren, die Umwandlung eines Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis feststellen zu lassen, in Fällen wie dem vorliegenden, dem kein verbundener Vertrag zugrunde liegt, wirtschaftlich mit dem Interesse an der Rückgewähr der auf den Verbraucherdarlehensvertrag erbrachten Leistungen. Nur auf den Austausch dieser Leistungen ist das Rückgewährschuldverhältnis gerichtet. Es unterscheidet sich darin maßgeblich vom Verbraucherdarlehensvertrag selbst, der als Dauerschuldverhältnis eine Vielzahl in die Zukunft gerichteter Pflichten statuiert, die durch den Austausch von Zahlungen nicht vollständig abgebildet werden können. Deshalb geht das Feststellungsinteresse der Klägerin wirtschaftlich in einer auf die § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB ge- stützten Leistungsklage vollständig auf. Darin liegt der maßgebliche Unterschied zu den Fallkonstellationen, die Gegenstand früherer Entscheidungen des Senats (Senatsurteile vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 48 f. und vom 15. Dezember 2009 - XI ZR 110/09, WM 2010, 331 Rn. 10) und des XII. Zivilsenats auf dem Gebiet des gewerblichen Mietrechts (BGH, Urteile vom 7. Mai 2008 - XII ZR 69/06, BGHZ 176, 301 Rn. 37 und vom 3. Juli 2002 - XII ZR 234/99, NJW-RR 2002, 1377, 1378) waren und in denen die dortigen Kläger die Feststellung des Fortbestands des Dauerschuldverhältnisses begehrten.

22: c) Die Leistungsklage tritt auch nicht zurück, weil die Beklagte als Bank die Erwartung rechtfertigte, sie werde auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin ihren rechtlichen Verpflichtungen nachkommen, ohne dass es eines weiteren , auf Zahlung gerichteten Vollstreckungstitels bedürfe (Senatsurteile vom 30. April 1991 - XI ZR 223/90, WM 1991, 1115, vom 30. Mai 1995 - XI ZR 78/94, WM 1995, 1219, 1220, insofern in BGHZ 130, 59 nicht abgedruckt , und vom 5. Dezember 1995 - XI ZR 70/95, WM 1996, 104). Im Gegenteil könnte in Fällen wie dem vorliegenden ein dem Feststellungsantrag rechtskräftig stattgebendes Erkenntnis zu keiner endgültigen Erledigung führen (vgl. BGH, Urteile vom 17. Juni 1994 - V ZR 34/92, WM 1994, 1888, 1889 f. und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 8; anderer Sachverhalt Senatsurteil vom 27. Juni 1995 - XI ZR 8/94, BGHZ 130, 115, 119 f.).

23: 2. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung überdies nicht stand, soweit das Berufungsgericht unter II.2. der Entscheidungsformel ausgeurteilt hat, die Klägerin könne von der Beklagten aus Schuldnerverzug vorprozessual aufgewendete Anwaltskosten in Höhe von 2.085,95 € nebst Zinsen in Höhe von fünf - richtig: - Prozentpunkten (BGH, Beschluss vom 7. Februar 2013 - VII ZB 2/12, WM 2013, 509 Rn. 12) über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 31. Dezember 2014 ersetzt verlangen.

24: a) Das Berufungsgericht hat - seinen Rechtsstandpunkt als richtig unterstellt , der Eintritt des Schuldnerverzugs der Beklagten richte sich allein nach § 286 BGB - rechtsfehlerhaft die Feststellung unterlassen, mit welcher Leistung die Beklagte in Schuldnerverzug sei. Der Schuldnerverzug setzt einen vollwirksamen und fälligen Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner voraus (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 286 Rn. 8 ff.), auf den sich die - zumindest mit der die Fälligkeit des Anspruchs begründenden Handlung zu verbindende (Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 27/10, WM 2010, 1596 Rn. 14) - Mahnung beziehen muss (BGH, Urteile vom 6. Mai 1981 - IVa ZR 170/80, BGHZ 80, 269, 276 f. und vom 1. Dezember 1961 - VI ZR 60/61, VRS 22, 169, 171). Gleiches gilt für die ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung. Die von der Klägerin beanspruchte Leistung haben weder sie selbst in ihrem Schreiben vom 8. Juli 2014 noch das Berufungsgericht klar bezeichnet. Damit hat das Berufungsgericht zugleich den Bezugspunkt für eine Mahnung oder Erfüllungsverweigerung nicht hinreichend festgestellt. Die Klägerin benötigte keine Auskünfte von der Beklagten, um eine Ungewissheit hinsichtlich der Höhe ihrer Ansprüche aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zu beseitigen. Deshalb greift zu ihren Gunsten nicht der allgemeine Grundsatz, dass der auskunftspflichtige Schuldner durch eine unbezifferte, einem zulässigen Antrag in einer Stufenklage entsprechende Mahnung in Verzug kommt (BGH, Urteil vom 6. Mai 1981 - IVa ZR 170/80, BGHZ 80, 269, 277).

25: b) Auch nach Maßgabe der § 357 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB a.F. in Verbindung mit § 286 Abs. 3 BGB hätte das Berufungsgericht nicht davon ausgehen dürfen, die Beklagte habe sich wenigstens 30 Tage nach Zugang des Widerrufs in Schuldnerverzug mit der Rückgewähr von Leistungen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB befunden.

26: Zwar wollte der Gesetzgeber - wie der Gesetzgebungsgeschichte zu entnehmen - mittels des Zusatzes in § 357 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB a.F., die Frist des § 286 Abs. 3 BGB beginne "mit der Widerrufs- oder Rückgabeerklärung des Verbrauchers", sowohl den Verbraucher als auch den Unternehmer abweichend von den sonst geltenden Grundsätzen von der Bezifferung des Rückgewähranspruchs als fingierter Entgeltforderung mittels einer Zahlungsaufstellung als Voraussetzung des Schuldnerverzugs freistellen (vgl. BTDrucks. 14/3195, S. 33; 14/6040, S. 199; 15/2946, S. 23 f.; 15/3483, S. 22; außerdem Erman/Saenger, BGB, 13. Aufl., § 357 Rn. 3, 5; MünchKommBGB/ Masuch, 6. Aufl., § 357 Rn. 40; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 357 Rn. 8; PWW/Medicus/Stürner, BGB, 8. Aufl., § 357 Rn. 3).

27: Da der Gesetzgeber allerdings nur § 286 Abs. 3 BGB an diebesondere Situation des Verbraucherwiderrufs angepasst hat, unterliegt der Eintritt des Schuldnerverzugs im Übrigen den allgemeinen Voraussetzungen (MünchKommBGB /Masuch, 6. Aufl., § 357 Rn. 40). Folglich konnte die Beklagte wegen §§ 348, 320 BGB nur dann in Schuldnerverzug geraten, wenn ihr die Klägerin die von ihr selbst nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise anbot. Dies war hier nicht der Fall.

28: Die Klägerin hat der Beklagten nach § 294 BGB ihre Leistung nicht so angeboten, wie sie zu bewirken war (Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 294 Rn. 2).

29: Ein der Erklärung der Beklagten, sie werde die ihr gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung nicht annehmen, nachfolgendes (BGH, Urteil vom 20. Januar 1988 - IVa ZR 128/86, WM 1988, 459; Palandt/Grüneberg, aaO, § 295 Rn. 4; MünchKommBGB/Ernst, 7. Aufl., § 295 Rn. 7) wörtliches Angebot der Klägerin nach § 295 Satz 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 1991 - V ZR 229/90, BGHZ 116, 244, 250) hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Das Schreiben vom 8. Juli 2014, auf das das Berufungsgericht Bezug genommen hat, datiert vor den Schreiben der Beklagten vom 9. September 2014 und 11. September 2014.

30: Ein wörtliches Angebot war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil etwa offenkundig gewesen wäre, die Beklagte werde auf ihrer Weigerung beharren (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99, WM 2000, 2384). Vielmehr hat die Beklagte in ihren Schreiben vom 9. September 2014 und 11. September 2014 ihre grundsätzliche Vergleichsbereitschaft zu erkennen gegeben.

31: Davon abgesehen hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, der ausweislich der Akten zumindest seit Mitte September 2014 mit der Angelegenheit befasste Prozessbevollmächtigte der Klägerin sei nach Eintritt des Schuldnerverzugs mandatiert worden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 - IX ZR 208/15, VersR 2016, 1139 Rn. 20).

III.

32: Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Es kann nicht aus anderen Gründen aufrecht erhalten werden (§ 561 ZPO).

33: 1. Soweit das Berufungsgericht zulasten der Beklagten die unter I.1. der Entscheidungsformel tenorierte Feststellung getroffen hat, gilt dies schon deswegen , weil die Feststellungsklage unzulässig ist.

34: 2. Der Klägerin steht entgegen dem Ausspruch unter I.2. der Entscheidungsformel unter keinem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als dem des Schuldnerverzugs der Beklagten ein Anspruch auf vorgerichtlich verauslagte Anwaltskosten zu. Insbesondere kann die Klägerin die Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten nicht mit der Begründung verlangen, die Beklagte sei ihr zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihre Verpflichtung zur Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung oder der nach den Vorschriften über Fernabsatzverträge geschuldeten Informationen verletzt habe.

35: Rechtsverfolgungskosten sind nur dann ersatzfähig, wenn sie sich auf einen vom Schädiger zu ersetzenden Schaden beziehen (MünchKommBGB /Oetker, 7. Aufl., § 249 Rn. 180). Daran fehlt es hier. Vor der Entstehung von Ansprüchen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB soll die Widerrufsbelehrung nicht schützen (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 242/05, WM 2006, 2303 Rn. 16). Gleiches gilt für die Erteilung von Informationen nach fernabsatzrechtlichen Vorschriften.

IV.

36: Eine eigene Sachentscheidung zugunsten der Beklagten (§ 563 Abs. 3 ZPO) kann der Senat nur insoweit fällen, als sie sich gegen ihre Verurteilung zur Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten wendet. Insoweit stehen der Klägerin keine Ansprüche zu, so dass die Berufung unbegründet ist. Im Übrigen ist dem Senat eine eigene Sachentscheidung verwehrt.

37: 1. Unbeschadet der Frage, ob im Juli 2014 ein Widerrufsrecht der Klägerin noch fortbestand, ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, dass sich die Beklagte vor Entstehung der Rechtsverfolgungskosten mit der Erbringung der von ihr nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldeten Leistung in Schuldnerverzug befand. Der Zahlungsantrag ist daher, ohne dass es vorab eines Hinweises bedarf (§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO), abweisungsreif (vgl. Senatsurteile vom 28. Oktober 2014 - XI ZR 348/13, BGHZ 203, 115 Rn. 70, vom 22. Juni 1999 - XI ZR 316/98, WM 1999, 1555 f. und vom 25. Oktober 2016 - XI ZR 387/15, WM 2017, 84 Rn. 39; BGH, Urteil vom 21. November 1991 - I ZR 98/90, NJW-RR 1992, 868, 869 f.).

38: 2. Nicht abweisungsreif ist dagegen der Feststellungsantrag.

39: a) Der Senat kann auf die Revision der Beklagten die Feststellungsklage nicht als unzulässig abweisen. Denn das Berufungsgericht hätte, wenn es die Unzulässigkeit des Feststellungsantrags erkannt hätte, auf diese Tatsache hinweisen müssen. In solchen Fällen muss, sofern dies - wie hier - noch möglich ist, dem Kläger durch Zurückverweisung der Sache Gelegenheit gegeben werden , eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Umstellung vorzunehmen (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 2005 - VI ZR 83/04, BGHZ 163, 351, 362, vom 17. Juni 1994 - V ZR 34/92, WM 1994, 1888, 1890 und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 9).

40: b) Der Senat kann aber auch nicht auf die Unbegründetheit der Feststellungsklage erkennen.

41: aa) Freilich ist das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO nur für ein stattgebendes Urteil echte Prozessvoraussetzung (BGH, Beschluss vom 27. September 2011 - II ZR 256/09, juris Rn. 9). Ein Feststellungsbegehren, das das Berufungsgericht für zulässig erachtet hat, kann bei tatsächlich fehlendem Feststellungsinteresse in der Revisionsinstanz aus sachlichen Gründen abgewiesen werden (Senatsurteil vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 18; BGH, Urteile vom 24. Februar 1954 - II ZR 3/53, BGHZ 12, 308, 316, vom 9. November 1967 - KZR 10/65, GRUR 1968, 219, 221 unter I. und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 9 a.E.). Gründe der prozessualen Fairness gebieten es in einem solchen Fall nicht, dem Kläger zuvor die Möglichkeit zu geben, von der unzulässigen und unbegründeten Feststellungs - zu einer ebenso unbegründeten Leistungsklage überzugehen.

42: bb) Aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist die Klage indessen nicht in der Sache abweisungsreif.

43: (1) Allerdings entsprachen die von der Beklagten erteilten Widerrufsbelehrungen den gesetzlichen Vorgaben, so dass das Widerrufsrecht nicht nach § 355 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 BGB in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) noch am 8. Juli 2014 fortbestand.

44: (a) Die Beklagte hat die Klägerin über die Voraussetzungen, von denen der Beginn der Widerrufsfrist abhing, richtig belehrt.

45: Sie hat die Bedingungen des § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. zutreffend wiedergegeben (Senatsbeschluss vom 27. September 2016 - XI ZR 309/15, WM 2016, 2215 Rn. 8).

46: Der Verweis auf § 312c Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB in der hier maßgeblichen , zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) und auf § 1 BGB-InfoV in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) umschrieb hinreichend deutlich die Voraussetzungen, von denen nach § 312d Abs. 2 und 5 Satz 2 BGB in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 3. August 2009 geltenden Fassung (künftig: a.F.) das Anlaufen der Widerrufsfrist außerdem abhängig war. Eine Verweisung auf eine konkret bezeichnete gesetzliche Vorschrift stellt, wenn der Gesetzestext - wie hier das Bürgerliche Gesetzbuch und die BGB-Informationspflichten-Verordnung - für jedermann ohne weiteres zugänglich ist, keinen Verstoß gegen das Deutlichkeitsgebot dar, sondern dient im Gegenteil der Verständlichkeit, Übersichtlichkeit und Vollständigkeit der Belehrung (Senatsurteil vom 22. November 2016 - XI ZR 434/15, Umdruck Rn. 19, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).

47: Der Zusatz, die Frist beginne nicht "vor dem Tag des Abschlusses des Darlehensvertrages", war auch im Verein mit der Einleitung "Die Frist beginnt einen Tag nachdem …" nichtirreführend. Er erweckte nicht den (unzutreffenden ) Eindruck, im Falle der Abgabe und des Zugangs von Antrag und Annahme am selben, der Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen nachfolgenden Tag sei die Widerrufsfrist nicht nach § 187 Abs. 1 BGB, sondern nach § 187 Abs. 2 BGB zu berechnen. Er orientierte sich vielmehr am Wortlaut des § 312d Abs. 2 BGB a.F. und war damit hinreichend bestimmt.

48: (b) Die Angaben der Beklagten zu den Widerrufsfolgen entsprachen bis auf wenige sprachliche Anpassungen denen unter der Überschrift "Widerrufsfolgen" gemäß dem Muster für die Widerrufsbelehrung nach Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der hier maßgeblichen, zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 31. März 2008 geltenden Fassung (künftig: a.F.). Sie waren, ohne dass es auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters ankommt, in Ordnung (vgl. Senatsbeschluss vom 27. September 2016 - XI ZR 309/15, WM 2016, 2215 Rn. 9).

49: (c) Die Ausführungen im Abschnitt "Finanzierte Geschäfte", die mit einigen unmaßgeblichen Anpassungen im Wesentlichen einer Kombination der Texte im Gestaltungshinweis (9) des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. gleichkamen, machten die Widerrufsbelehrung der Beklagten ebenfalls nicht undeutlich, obwohl verbundene Verträge nicht vorlagen.

50: Formularverträge müssen für verschiedene Vertragsgestaltungen offen sein (Senatsurteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2234 unter II.2.b.aa). Wie der Senat mit Urteil vom 23. Juni 2009 (XI ZR 156/08, WM 2009, 1497 Rn. 17) entschieden hat, ist eine Widerrufsbelehrung nicht generell unwirksam, weil sie Elemente zu finanzierten Geschäften enthält, zu deren Aufnahme der Unternehmer nicht verpflichtet ist.

51: Auch der Gestaltungshinweis (9) der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. sah den nur fakultativen Wegfall der "nachfolgenden Hinweise für finanzierte Geschäfte" vor, wenn ein verbundener Vertrag nicht vorlag. Dass der Verordnungsgeber in der Folgeversion des Musters für die Widerrufsbelehrung offenlegte, er stelle die Verwendung dieser Hinweise frei, weil "die Beurteilung , ob ein verbundenes Geschäft vorliegt oder nicht, im Einzelfall schwierig sein" könne (BMJ, Begründung zur Dritten Verordnung zur Änderung der BGBInformationspflichten -Verordnung, BAnz. 2008, 957, 962 unter B.II.2.i.[2]), führt nicht dazu, dass "Sammelbelehrungen" als undeutlich und unwirksam zu behandeln sind. Vielmehr hat der (Parlaments-)Gesetzgeber - wenn auch für andere als Verbraucherdarlehensverträge - selbst durch die Übernahme des insoweit nicht veränderten Gestaltungshinweises der Folgeversionen der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. (dazu BT-Drucks. 16/11643, S. 147) in Gestaltungshinweis (11), später (10) und schließlich (12) der Anlage 1 zu Art. 246 § 2 Abs. 3 Satz 1 EGBGB und Gestaltungshinweis (7), später (8) der Anlage 2 zu Art. 246 § 2 Abs. 3 Satz 1 EGBGB in Verbindung mit § 360 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 und 2 BGB, jeweils in der zwischen dem 11. Juni 2010 und dem 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: a.F.), zu erkennen gegeben, von der hinreichenden Deutlichkeit einer Widerrufsbelehrung (und Rückgabebelehrung) auch dann auszugehen, wenn sie nicht erforderliche Hinweise zu finanzierten Geschäften enthält (vgl. OLG München, BKR 2015, 337, 338 f.).

52: Sein erst ab dem 30. Juli 2010 wirksamer gesetzgeberischer Wille, bei der Gestaltung des Musters für eine Widerrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge gemäß Anlage 6 zu Art. 247 § 6 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 EGBGB eine Information über verbundene Verträge nur bei deren Vorliegen zuzulassen (BT-Drucks. 17/1394, S. 30, linke Spalte oben; dazu auch MünchKommBGB/ Habersack, 7. Aufl., § 358 Rn. 71), betrifft nicht den Anwendungsbereich des § 360 BGB a.F. und ist für die Interpretation des Deutlichkeitsgebots des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. nicht maßgeblich. Entsprechend geht auch die obergerichtliche Rechtsprechung davon aus, "Sammelbelehrungen" seien nicht per se undeutlich und unwirksam (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. Januar 2016 - 22 U 126/15, juris Rn. 111; OLG Köln, Urteil vom 24. Februar 2016 - 13 U 84/15, juris Rn. 76 ff.; Beschluss vom 23. März 2015 - 13 U 168/14, juris Rn. 6; Beschluss vom 3. Mai 2016 - 13 U 33/16, juris Rn. 9 ff.; OLG München, BKR 2015, 337, 338 f. und WM 2016, 123, 124 ff.; Beschluss vom 21. Mai 2015 - 17 U 709/15, juris Rn. 5; OLG Naumburg, Urteil vom 7. Oktober 2015 - 5 U 95/15, juris Rn. 24).

53: (d) Schließlich gaben die Hinweise der Beklagten zum Widerrufsrecht mehrerer Darlehensnehmer und den Folgen des Widerrufs nur eines Darlehensnehmers die Rechtslage korrekt wieder (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 13 ff., zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).

54: (2) Mangels tragfähiger Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, die Beklagte habe die Informationen nach § 312d Abs. 2 und 5 Satz 2, § 312c Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 BGB, § 1 BGB-InfoV a.F. erteilt, steht wegen § 355 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2 BGB a.F. indessen nicht fest, dass der im Juli 2014 erklärte Widerruf der Klägerin ins Leere gegangen ist und deshalb Ansprüche der Klägerin aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB nicht bestehen. Im Gegenteil hat das Berufungsgericht ausgeführt, "die Klägerin" habe "keinerlei diesbezügliche Informationen […] erhalten".

55: Zwar hat das Berufungsgericht diesen Umstand, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt, allein mit seiner rechtsfehlerhaften Auffassung begründet, aufgrund des Vorrangs eines Widerrufsrechts nach den für Verbraucherdarlehensverträge geltenden Regelungen seien solche Informationen "aus Rechtsgründen" nicht zu erteilen gewesen. Deshalb gehen die Aussagen des Berufungsgerichts zur Erfüllung fernabsatzrechtlicher Informationspflichten nicht über die Kundgabe einer bloßen Rechtsmeinung hinaus. Auch die Revisionsrüge einer Verletzung des § 286 ZPO führt indessen nicht dazu, dass der Senat vom der Beklagten günstigen Gegenteil ausgehen kann.

V.

56: Da die Sache, soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der Klägerin dem Feststellungsbegehren entsprochen hat, nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht - sollte die Klägerin zur Leistungsklage übergehen - Feststellungen zur Erfüllung gesetzlicher Informationspflichten der Beklagten nachzuholen haben wird.

Rechtsbehelfsbelehrung

57: Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.

Ellenberger Grüneberg Maihold
Menges Derstadt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 13.05.2015 - 22 O 21729/14 -
OLG München, Entscheidung vom 22.09.2015 - 17 U 2271/15 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Mai 2017 - II ZR 10/16

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 10/16 Verkündet am:

9. Mai 2017

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 311 Abs. 2

Bei einer Publikumspersonengesellschaft haftet ein mit einer eigenen Kapitaleinlage

beteiligter Treuhandkommanditist wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten bei

der Anbahnung des Aufnahmevertrags nicht nur gegenüber nach ihm eintretenden

Treugebern, sondern auch gegenüber nach ihm eintretenden Direktkommanditisten.

BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 10/16 - OLG München

LG München I

ECLI:DE:BGH:2017:090517UIIZR10.16.0

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Mai 2017 durch den Richter Prof. Dr. Drescher als Vorsitzenden, die Richter Wöstmann, Born und Dr. Bernau sowie die Richterin Grüneberg

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. November 2015 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 4. Dezember 2003 als Direktkommanditistin mit einer Einlage von 35.000 € zuzüglich 3 % Agio an der E. P. M. GmbH & Co. KG II, einer zu einer Serie von Filmfonds gehörenden Publikumsgesellschaft. Die Beklagte war Treuhandkommanditistin. Neben ihrer Tätigkeit für die Treugeber nahm sie auch Aufgaben für die Direktkommanditisten wahr. Sie leitete die auf ihr Treuhandander- konto eingezahlten Kommanditeinlagen der Direktkommanditisten auf ein Sonderkonto der Fondsgesellschaft weiter.

2: Im Zusammenhang mit der Zeichnung schloss die Klägerin mit der Beklagten einen Verwaltungsvertrag. Nach dessen § 3.1 nahm die Beklagte sämtliche Rechte und Pflichten der Direktkommanditisten aus dem Gesellschaftsvertrag im fremden Namen wahr, soweit diese die Rechte und Pflichten nicht selbst ausübten.

3: Die Beklagte wurde am 28. April 2004 als Kommanditistin mit einer Einlage in Höhe von 35.600 € in das Handelsregister eingetragen. Nach der Behauptung der Klägerin war die Beklagte bereits am 3. Dezember 2003 Gesellschafterin der Fondsgesellschaft mit einer eigenen Kapitaleinlage von 100 €.

4: Die Klägerin begehrt im Wesentlichen wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten die Zahlung von 17.438 € sowie die Feststellung der Freistellung von sämtlichen Verpflichtungen, die ihr durch die Zeichnung ihrer Kommanditbeteiligung entstanden sind und noch entstehen werden, Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte an der Kommanditgesellschaft.

5: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Die Klägerin verfolgt mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

6: Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

7: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

8: Die Beklagte habe als Treuhandkommanditistin gegenüber der Klägerin als Direktkommanditistin keine Aufklärungspflichten. Es fehle an einem solche Aufklärungspflichten rechtfertigenden engen Verhältnis, wie es zwischen Treugeber und Treuhänder gegeben sei. Die Beklagte sei für die Klägerin durch Entgegennahme und Weiterleitung der Einlage erst nach deren Beitritt tätig geworden. Die Aufgaben der Beklagten als Beteiligungsverwalterin seien der Begründung der Beteiligung begriffsnotwendig ebenfalls nachgelagert. Eine Pflicht zur Aufklärung über Umstände, die für die vorgelagerte Entscheidung über das „Ob“ der Beteiligung bedeutsam seien, könne daher aus der Anbahnung eines Beteiligungsverwaltungsvertrags nicht hergeleitet werden. Die Beklagte hafte der Klägerin deshalb auch nicht als Altgesellschafterin, obgleich sie unabhängig vom Eintragungszeitpunkt im Handelsregister hierzu zu zählen sei.

9: II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

10: 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte als Beteiligungsverwalterin oder als Einzahlungstreuhänderin nicht verpflichtet ist, einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt zu vermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 25; Beschluss vom 29. Januar 2009 - III ZR 74/08, ZIP 2009, 1577 Rn. 8).

11: 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt jedoch eine Haftung der Beklagten aus Prospekthaftung im weiteren Sinne für die von der Klägerin behaupteten Aufklärungspflichtverletzungen in Betracht, weil nach dem für das Revisionsverfahren zu unterstellenden Vortrag der Klägerin davon aus- zugehen ist, dass die Beklagte der E. P. M. GmbH & Co. KG II bereits vor der Klägerin mit einer eigenen Kapitaleinlage von 100 € beigetreten war. Bei einer Publikumspersonengesellschaft haftet ein mit einer eigenen Kapitaleinlage beteiligter Treuhandkommanditist wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten bei der Anbahnung des Aufnahmevertrags nicht nur gegenüber nach ihm eintretenden Treugebern, sondern auch gegenüber nach ihm eintretenden Direktkommanditisten.

12: a) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne ist ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB (ständige Rechtsprechung, siehe etwa BGH, Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 331/14, ZIP 2016, 1478 Rn. 12; Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 26; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9 sowie BGH, Urteil vom 16. März 2017 - III ZR 489/16, ZIP 2017, 715 Rn. 17). Danach obliegen dem, der selbst oder durch einen Verhandlungsgehilfen einen Vertragsschluss anbahnt, Schutz- und Aufklärungspflichten gegenüber seinem Verhandlungspartner, bei deren Verletzung er auf Schadensersatz haftet. Abgesehen etwa von dem Sonderfall des § 311 Abs. 3 BGB, in dem auch ein Dritter haften kann, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat, trifft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will (BGH, Urteil vom 16. März 2017 - III ZR 489/16, ZIP 2017, 715 Rn. 17; Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 331/14, ZIP 2016, 1478 Rn. 12; Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 26 f.; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23). Das sind bei einem Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die schon zuvor beigetretenen Gesellschafter. Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den Altgesellschaftern geschlossen (BGH, Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 331/14, ZIP 2016, 1478 Rn. 12; Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 27; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9; Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 7 mwN).

13: b) Da Anknüpfungspunkt für die Aufklärungspflichten die Anbahnung des Aufnahmevertrags ist, haftet ein mit einer eigenen Kapitaleinlage beteiligter Treuhandkommanditist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur gegenüber den neu eintretenden Treugebern, sondern auch gegenüber den neu eintretenden Direktkommanditisten, mit denen der Treuhandkommanditist den Aufnahmevertrag schließt. Die an die Anbahnung eines Vertragsschlusses anknüpfenden Schutz- und Aufklärungspflichten treffen grundsätzlich denjenigen , der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will. Gegenüber einem beitrittswilligen Neugesellschafter haftet daher nur der bereits vor diesem beigetretene Altgesellschafter. Der hierfür maßgebliche, Schutzpflichten begründende Zeitpunkt ist regelmäßig der Abschluss des Aufnahmevertrags des Altgesellschafters (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 7 mwN). Auf die für die Erlangung der Gesellschafterstellung lediglich deklaratorische Eintragung in das Handelsregister kommt es nicht an.

14: Das Berufungsgericht hat zwar ausgeführt, die Beklagte sei zu den Altgesellschaftern zu zählen. Es ist indes nicht ersichtlich, ob das Berufungsgericht damit hat zum Ausdruck bringen wollen, die Beklagte habe ihren Aufnahmevertrag vor der Klägerin geschlossen. Das kann jedoch dahinstehen. Denn nach dem für das Revisionsverfahren zu unterstellenden Vortrag der Klägerin ist davon auszugehen, dass die Beklagte der E. P. M. GmbH & Co. KG II bereits vor der Klägerin mit einer eigenen Kapitaleinlage von 100 € beigetreten war.

15: III. Die angefochtene Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

16: Bei einer Publikumspersonengesellschaft - wie hier - ist eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss insoweit ausgeschlossen, als sie sich gegen Altgesellschafter richten würde, die nach der Gründung der Gesellschaft rein kapitalistisch als Anleger beigetreten sind (BGH, Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 331/14, ZIP 2016, 1478 Rn. 12; Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 28).

17: Die Beklagte fällt nicht unter diese Ausnahme. Anders als rein kapitalistische Anleger verfolgte die Beklagte nicht ausschließlich Anlageinteressen. Vielmehr war sie als Treuhänderin in das Organisationsgefüge der Fondsgesellschaft eingebunden und erhielt für ihre Dienste eine jährliche Vergütung in Höhe von maximal 0,1 % des Kommanditkapitals.

18: IV. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus zutreffend - keine Feststellungen zum Zeitpunkt des Beitritts der Beklagten und zu den von der Klägerin behaupteten Aufklärungsmängeln getroffen. Der Senat weist darauf hin, dass die Beklagte zum Zeitpunkt ihres Beitritts eine sekundäre Darlegungslast trifft.

Drescher Wöstmann Born Bernau Grüneberg
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 30.12.2014 - 22 O 8246/14 -
OLG München, Entscheidung vom 26.11.2015 - 8 U 516/15 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Apr. 2018 - II ZR 265/16

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 265/16 Verkündet am:

17. April 2018

Stoll

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 311 Abs. 2

Die einen nicht rein kapitalistisch als Anleger mit eigener Einlage einer Publikumsgesellschaft

beigetretenen Altgesellschafter treffenden Aufklärungspflichten bei der Anbahnung

des Aufnahmevertrags gegenüber den nach ihm rein kapitalistisch als Anleger

beitretenden Gesellschaftern sind unabhängig von der Höhe der Kapitaleinlage

des Altgesellschafters und der Anzahl weiterer Gesellschafter.

BGH, Urteil vom 17. April 2018 - II ZR 265/16 - OLG Frankfurt in Darmstadt

LG Darmstadt

ECLI:DE:BGH:2018:170418UIIZR265.16.0

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. April 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Drescher, die Richter Born und Sunder, die Richterin B. Grüneberg und den Richter V. Sander

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main mit Sitz in Darmstadt vom 7. Juli 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger erklärte am 10. Dezember 2003 seinen Beitritt als Direktkommanditist mit einer Einlage von 60.000 € zzgl. 3 % Agio zu der E. P. M. GmbH & Co. KG II, einer Publikumsgesellschaft. Die Erklärung erfolgte nach einem Beratungsgespräch mit dem Vermittler E. . Auf der vom Kläger unterschriebenen Beitrittserklärung (Zeichnungsschein) unterzeichnete E. in der vorformulierten Zeile: "Vermittelt sowie Legitimationsprüfung durchgeführt: Unterschrift Vermittler".

2: Die Beklagte war Treuhandkommanditistin. Neben ihrer Tätigkeit für die Treugeber nahm sie auch Aufgaben für die Direktkommanditisten wahr. Sie leitete die auf ihr Treuhandanderkonto eingezahlten Kommanditeinlagen der Direktkommanditisten auf ein Sonderkonto der Fondsgesellschaft weiter.

3: Im Zusammenhang mit der Zeichnung schloss der Kläger mit der Beklagten einen Verwaltungsvertrag. Nach dessen § 3.1 nahm die Beklagte sämtliche Rechte und Pflichten der Direktkommanditisten aus dem Gesellschaftsvertrag im fremden Namen wahr, soweit diese die Rechte und Pflichten nicht selbst ausübten.

4: Die Beklagte wurde am 28. April 2004 als Kommanditistin mit einer Einlage in Höhe von 35.600 € in das Handelsregister eingetragen. Der Kläger behauptet , die Beklagte sei bereits zum Zeitpunkt seines Beitritts mit einer Kapitaleinlage von 100 € Gründungsgesellschafterin des Fonds gewesen.

5: Der Kläger begehrt im Wesentlichen wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten die Zahlung von 37.800 € sowie die Feststellung der Freistellung von sämtlichen Verpflichtungen, die ihm durch die Zeichnung seiner Kommanditbeteiligung entstanden sind und noch entstehen werden, Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte an der Kommanditgesellschaft.

6: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Der Kläger verfolgt mit der vom Senat zugelassenen Revision seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

7: Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

8: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

9: Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte bestünden weder unter dem Gesichtspunkt fehlerhafter Anlageberatung, noch wegen Prospekthaftung oder fehlerhafter Aufklärung durch die Beklagte als Treuhandkommanditistin.

10: Den Prospekt habe der Kläger unstreitig erst nach der Zeichnung der Beteiligung erhalten. Prospektfehler könnten daher nicht ursächlich für die Beitrittsentscheidung des Klägers gewesen sein. Der Prospekt habe dem Vermittler E. nicht als Grundlage der Beratung gedient, sondern die persönliche Erfolgsprognose in Form einer auf die Beteiligungs- und Einkommensverhältnisse des Klägers zugeschnittenen Musterberechnung.

11: Das Landgericht habe den Vortrag des Klägers zu einer angeblichen Auftragskette zwischen der Fondsgesellschaft, der Beklagten und dem Zeugen E. zu Recht als unzureichend zurückgewiesen. Aus dem Vortrag lasse sich nicht erkennen, welche natürlichen Personen an den behaupteten Handlungen beteiligt gewesen seien. Damit lägen die Voraussetzungen für eine Zurechnung von deren Verhalten zu Lasten der Fondsgesellschaft, der Vertriebsgesellschaft und schließlich auch der Beklagten nicht vor. Es sei nicht erkennbar, aufgrund welcher Umstände die Beklagte für eine falsche Aufklärung verantwortlich sein solle oder sie diese falsche Aufklärung initiiert hätte.

12: Zwar hafte ein Treuhandkommanditist, der eigene Anteile halte, bei einer Verletzung der Aufklärungspflicht gegenüber den Anlegern wie ein Gründungsgesellschafter , und das Verschulden eines Verhandlungsgehilfen werde ihm gemäß § 278 BGB zugerechnet. Es erscheine schon höchst zweifelhaft, ob die vom Kläger behauptete anfängliche Beteiligung der Beklagten mit 100 € eigenem Kommanditanteil angesichts der Anzahl und der Beteiligung anderer Kommanditisten an dem Fonds ausreiche, um einen maßgeblichen Anknüpfungspunkt für das erforderliche Eigeninteresse der Beklagten bilden zu können. Daneben sei zur Auffüllung eines Haftungstatbestands auch nicht ausreichend erkennbar vorgetragen, auf welcher tatsächlichen Grundlage der Vermittler bei der Beratung im Auftrag der Beklagten tätig geworden sein soll.

13: II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

14: 1. Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich eine Haftung aus dem Treuhandverhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger als Direktkommanditisten nicht begründen. Der Senat hat bereits entschieden, dass die Beklagte als Beteiligungsverwalterin oder als Einzahlungstreuhänderin nicht verpflichtet ist, einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt zu vermitteln (BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 10/16, ZIP 2017, 1515 Rn. 10 mwN).

15: 2. Nach dem für das Revisionsverfahren zu unterstellenden Sachverhalt kommt eine Haftung der Beklagten aus Prospekthaftung im weiteren Sinn für Aufklärungspflichtverletzungen des Vermittlers E. in Betracht.

16: a) Bei einer Publikumspersonengesellschaft haftet ein mit einer eigenen Kapitaleinlage beteiligter Treuhandkommanditist wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten bei der Anbahnung des Aufnahmevertrags auch gegen- über nach ihm eintretenden Direktkommanditisten. Auf die Höhe der Kapitaleinlage des Altgesellschafters kommt es nicht an.

17: aa) Die Prospekthaftung im weiteren Sinn ist ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB. Danach obliegen dem, der selbst oder durch einen Verhandlungsgehilfen einen Vertragsschluss anbahnt, Schutz- und Aufklärungspflichten gegenüber seinem Verhandlungspartner, bei deren Verletzung er auf Schadensersatz haftet. Abgesehen etwa von dem Sonderfall des § 311 Abs. 3 BGB, in dem auch ein Dritter haften kann, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat, trifft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will. Das sind bei einem Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die schon zuvor beigetretenen Gesellschafter. Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den Altgesellschaftern geschlossen (BGH, Urteile vom 9. Mai 2017 - II ZR 10/16, ZIP 2017, 1515 Rn. 12 und II ZR 344/15, ZIP 2017, 1267 Rn. 15, beide mwN). Da Anknüpfungspunkt für die Aufklärungspflichten die Anbahnung des Aufnahmevertrags ist, haftet ein mit einer eigenen Kapitaleinlage beteiligter Treuhandkommanditist auch gegenüber den neu eintretenden Direktkommanditisten, mit denen er (und die anderen Gesellschafter) den Aufnahmevertrag schließen (BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 10/16, ZIP 2017, 1515 Rn. 13). Die an die Anbahnung eines Vertragsschlusses anknüpfenden Schutz- und Aufklärungspflichten treffen grundsätzlich denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will. Gegenüber einem beitrittswilligen Neugesellschafter haftet daher der bereits vor diesem beigetretene Altgesellschafter. Der hierfür maßgebliche, Schutzpflichten begründende Zeitpunkt ist regelmäßig der Abschluss des Aufnahmevertrags des Altgesellschafters (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 7 mwN). Auf die für die Erlangung der Gesellschafterstellung lediglich deklaratorische Eintragung in das Handelsregister kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 10/16, ZIP 2017, 1515 Rn. 13).

18: Nach dem für das Revisionsverfahren zu unterstellenden Vortrag des Klägers ist davon auszugehen, dass die Beklagte der E. P. M. GmbH & Co. KG II bereits vor dem Kläger mit einer eigenen Kapitaleinla- ge von 100 € beigetreten war. DasBerufungsgericht hat zwar ausgeführt: "Die Beklagte trat dem Medienfonds am 28.4.2004 als Kommanditist mit einer Einla- ge von 35.600 € bei." Auf dieses Datum, das nach dem Beitritt des Klägers liegt, ist indes nicht abzustellen, weil damit, wie sich bereits dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils entnehmen lässt, der für einen Beitritt eines Kommanditisten nicht maßgebliche Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister gemeint ist. Wollte man, wie die Revisionsbeklagte, die Ausführungen des Berufungsgerichts als Feststellung des Inhalts verstehen, dass zwischen den Parteien ein Beitritt der Beklagten erst am 28. April 2004 unstreitig sei, wäre diese Feststellung nicht bindend. Denn dem Tatbestand kommt keine Beweiskraft nach § 314 ZPO zu, wenn und soweit er Widersprüche, Lücken oder Unklarheiten aufweist, die sich aus dem Urteil selbst ergeben (BGH, Urteil vom 12. Mai 2015 - VI ZR 102/14, ZIP 2015, 1835 Rn. 48 mwN). Dies wäre der Fall, weil das Berufungsgericht an anderer Stelle ausführt, dass der Kläger behauptet, die Beklagte sei bereits anfänglich beziehungsweise vor ihm mit einem eigenen Kapitalanteil von 100 € beigetreten.

19: bb) Bei einer Publikumspersonengesellschaft ist eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss insoweit ausgeschlossen, als sie sich gegen Altgesellschafter richten würde, die nach der Gründung der Gesellschaft rein kapitalistisch als Anleger beigetreten sind (BGH, Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 28; Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 331/14, ZIP 2016, 1478 Rn. 12; Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 344/15, ZIP 2017, 1267 Rn. 15; Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 10/16, ZIP 2017, 1515 Rn. 16).

20: Die Beklagte fällt nicht unter diese Ausnahme. Anders als rein kapitalistische Anleger verfolgte die Beklagte nicht ausschließlich Anlageinteressen. Vielmehr war sie als Treuhänderin in das Organisationsgefüge der Fondsgesellschaft eingebunden und erhielt für ihre Dienste nach § 15 des Gesellschaftsvertrags der Fondsgesellschaft eine jährliche Vergütung in Höhe von maximal 0,1 % des Kommanditkapitals (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 10/16, ZIP 2017, 1515 Rn. 17).

21: Die Haftung der Beklagten ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte im Verhältnis zu vielen anderen Gesellschaftern mit einer verhältnismäßig kleinen Kapitaleinlage beteiligt ist. Die einen nicht rein kapitalistisch als Anleger mit eigener Einlage einer Publikumsgesellschaft beigetretenen Altgesellschafter treffenden Aufklärungspflichten bei der Anbahnung des Aufnahmevertrags gegenüber den nach ihm rein kapitalistisch als Anleger beitretenden Gesellschaftern sind unabhängig von der Höhe der Beteiligung des Altgesellschafters und der Anzahl weiterer Gesellschafter. Da die Beklagte nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag des Klägers einen eigenen Anteil hielt, kann offen bleiben, ob ein Treuhandgesellschafter , der ausschließlich als solcher beteiligt ist, einem geringeren Pflichtenkatalog unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 344/15, ZIP 2017, 1267 Rn. 16 mwN).

22: b) Es beruht auf einer Verkennung der Senatsrechtsprechung, dass es das Berufungsgericht abgelehnt hat, Aufklärungspflichtverletzungen des Vermittlers E. der Beklagten nach § 278 BGB zuzurechnen. Der Kläger hat vorgetragen , der Vertriebsmitarbeiter E. habe ihn auf der Grundlage des Emis- sionsprospekts über verschiedene näher bezeichnete Umstände der Kapitalanlage unrichtig aufgeklärt. Hiervon ist für das Revisionsverfahren auszugehen.

23: aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspricht es der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist. Diese Vermutung kann allerdings widerlegt werden. Davon ist grundsätzlich dann auszugehen, wenn der Prospekt bei dem konkreten Vertragsschluss keine Verwendung gefunden hat (BGH, Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 16; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 23; Urteil vom 13. Dezember 2012 - III ZR 70/12, juris Rn. 11 jeweils mwN). Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Kläger den Prospekt erst nach der Zeichnung erhalten hat.

24: bb) Verwendung findet der Prospekt allerdings auch dann, wenn er den Anlagevermittlern oder -beratern als Arbeitsgrundlage für ihre Beratungsgespräche dient (BGH, Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 16; Urteil vom 13. Dezember 2012 - III ZR 70/12, juris Rn. 11 beide mwN). Hiervon ist für das Revisionsverfahren auszugehen.

25: Das Berufungsgericht hat zwar ausgeführt, ausweislich des von den Parteien vorgetragenen und des vom Landgericht festgestellten Sachverhalts habe nicht der Prospekt dem benannten Zeugen E. als Grundlage für die Beratung des Klägers gedient, sondern die bereits mit der Klageschrift vorgelegte, sogenannte persönliche Erfolgsprognose in Form einer auf die Beteiligungs- und Einkommensverhältnisse des Klägers zugeschnittenen Musterberechnung. Den zur Ausfüllung notwendigen Sachverhalt habe der Kläger trotz der Hinweise im angefochtenen Urteil auch im Berufungsrechtszug nicht vorgetragen. Es seien keinerlei Tatbestandsmerkmale dafür erkennbar, sondern es sei schlicht behauptet , der Vermittler habe auf der Grundlage des Prospekts falsch aufgeklärt.

26: Diese Ausführungen erfassen den Vortrag des Klägers nur unzureichend. Der Kläger hat bereits in erster Instanz vorgetragen und diesen Vortrag in zweiter Instanz in Bezug genommen, dass der Vertriebsmitarbeiter E. auf der Grundlage des Emissionsprospekts geschult worden und dieser als alleinige Arbeitsgrundlage verwendet worden sei. Er hat als Beweis dafür das Zeugnis des Vertriebsmitarbeiters E. angeboten. Der Kläger hat zudem auf Passagen des Prospekts hingewiesen, die Bestandteil der Beratung gewesen seien. Ob der Zeuge E. zusätzlich eine persönliche Erfolgsprognose in Form einer auf die Beteiligungs- und Einkommensverhältnisse des Klägers zugeschnittenen Musterberechnung benutzt hat, kann - so die Revision zu Recht - dahinstehen. Das schließt eine Beratung auf der Grundlage des Prospekts nicht aus.

27: Sollte der Prospekt hinreichende Aufklärung vermitteln, schließt die Verwendung des Prospekts zur Aufklärung des Klägers es nicht aus, unzutreffende Angaben des Vermittlers der Beklagten zuzurechnen. Vermittelt der Prospekt hinreichende Aufklärung, ist dies kein Freibrief, Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt für die Entscheidung des Anlegers entwertet oder mindert (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2017 - II ZR 358/16, ZIP 2017, 1664 Rn. 11 mwN).

28: cc) Das Vorbringen des Klägers ist entscheidungserheblich.

29: Zwar hat das Landgericht, vom Berufungsgericht unbeanstandet, ausgeführt , der Vermittler sei überhaupt nicht im Pflichtenkreis der Beklagten tätig gewesen; die Beklagte sei nicht mit der Kapitalsuche beschäftigt gewesen. Das Berufungsgericht verlangt zudem die Benennung natürlicher Personen auf Seiten der juristischen Personen in einer Auftragskette zwischen der Fondsgesellschaft , der Beklagten und dem Zeugen E. und stellt die Frage, auf welcher tatsächlichen Grundlage der Vermittler bei der Beratung im Auftrag der Beklagten tätig geworden sei.

30: Damit hat das Berufungsgericht ebenso wie das Landgericht die Anforderungen an die Zurechnung nach § 278 BGB überspannt. Die Zurechnung einer Aufklärungspflichtverletzung eines Vermittlers an einen aufklärungspflichtigen Altgesellschafter kommt nicht nur dann in Betracht, wenn der Altgesellschafter mit der Kapitalsuche befasst ist oder es eine direkte vertragliche "Auftragskette" zwischen dem Altgesellschafter und dem Vermittler gibt. Die Beklagte muss selbst als aufklärungspflichtige Altgesellschafterin einem Beitrittsinteressenten für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermitteln und ihn über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufklären (BGH, Urteil vom 4. Juli 2017 - II ZR 358/16, ZIP 2017, 1664 Rn. 9 mwN). Der aufklärungspflichtige Altgesellschafter , der sich zu den vertraglichen Verhandlungen über einen Beitritt eines eingeschalteten Vertriebs bedient und daher diesem oder von diesem eingeschalteten Untervermittlern die von ihm geschuldete Aufklärung der Beitrittsinteressenten überlässt, haftet über § 278 BGB für deren unrichtige oder unzureichende Angaben. Er muss sich das Fehlverhalten von Personen, die er mit den Verhandlungen zum Abschluss des Beitrittsvertrages ermächtigt hat, zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, ZIP 1984, 1473, 1474; Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533, 534; Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1652; Urteil vom 26. September 2005 - II ZR 314/03, ZIP 2005, 2060, 2063; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 17; Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 11; Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 37; Urteil vom 4. Juli 2017 - II ZR 358/16, ZIP 2017, 1664 Rn. 10 mwN). Die Einschaltung eines Vertriebs ist einer Altgesellschafterin auch zurechenbar, wenn sie nicht selbst einen Vertrieb einschaltet, sondern die geschuldete Aufklärung einem Mitgesellschafter oder der Fondsgesellschaft überlässt und diese ihrerseits einen Vertrieb einschaltet.

31: So war es hier. Die Beklagte hat ihre Pflicht zur Aufklärung von Beitrittsinteressenten auf die Komplementärin der Fondsgesellschaft übertragen, die die Beitrittsverhandlungen nicht durch eigene Mitarbeiter, sondern über einen Vertrieb geführt hat. Die Anwerbung von Beitrittsinteressenten oblag der Fondsgesellschaft, die über ihre Komplementärin handelte. Entsprechend sieht der Prospekt vor, dass die Komplementärin die Entgelte für den Vertrieb vereinbart , und der Zeichnungsschein ist derart gestaltet, dass neben der Zeile für die Annahmeerklärung der Komplementärin eine Zeile für die Unterschrift des Vermittlers vorformuliert ist.

32: III. Das Urteil ist nicht aus anderen Gründen richtig. Die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede greift nicht durch. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist § 51a WiPrO a.F. auf die Haftung des Altgesellschafters nicht anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 11. April 2013 - III ZR 80/12, juris Rn. 26).

33: IV. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus zutreffend - keine Feststellungen zu den von dem Kläger behaupteten Aufklärungsmängeln und zum Zeitpunkt des Beitritts der Beklagten getroffen. Der Senat weist darauf hin, dass die Beklagte zum Zeitpunkt ihres Beitritts eine sekundäre Darlegungslast trifft (BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 10/16, ZIP 2017, 1515 Rn. 12; Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 345/15, juris Rn. 32).

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Vorinstanzen:
LG Darmstadt, Entscheidung vom 21.11.2014 - 27 O 102/14 -
OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 07.07.2016 - 12 U 181/14 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 421 Gesamtschuldner

Schulden mehrere eine Leistung in der Weise, dass jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist (Gesamtschuldner), so kann der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern. Bis zur Bewirkung der ganzen Leistung bleiben sämtliche Schuldner verpflichtet.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.: die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.: der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 711 Abwendungsbefugnis

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.