Oberlandesgericht Köln Urteil, 17. Okt. 2018 - 16 U 3/18

ECLI:

17.10.2018 00:00

Handels- und Gesellschaftsrecht

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 29.11.2017 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen – 42 O 79/17 – und das zugrundeliegende Verfahren aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Berufungsverfahrens – an das Landgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die Parteien streiten mit Klage und Widerklage um wechselseitige Ansprüche aus einem Vertrag über die Durchführung von Abbrucharbeiten.

Die Klägerin beauftragte im Rahmen von Sanierungsarbeiten im Industriepark I-P nach einer EU-weiten öffentlichen Ausschreibung mit Schreiben vom 10.04.2013 die Beklagte mit dem Abbruch mehrerer Gebäude und eines Lokschuppens. Grundlage der Auftragserteilung war ein Angebot der Beklagten vom 06.03.2013 nebst Anlagen. Die Parteien vereinbarten die Geltung der VOB/B.

Als Fertigstellungstermin war der 27.10.2013 vorgesehen. Die Auftragssumme betrug 50.161,90 € netto und fiel nur deshalb so vergleichsweise niedrig aus, weil auf die vereinbarte Vergütung für die Durchführung der Abbrucharbeiten in Höhe von 1.700.161,90 € netto eine Gutschrift aus den Verwertungserlösen erfolgen sollte, welche die Beklagte durch den Verkauf von Eisen- und Buntmetallen generieren sollte, die bei den Abbrucharbeiten anfallen sollten. Die Beklagte hatte für die Verwertung der anfallenden Metalle und Nutzmaterialien zuvor ein Angebot der T GmbH vom 18.03.2013 eingeholt, in welchem diese der Beklagten bestätigte, „wie am 15.10.2012 vor Ort in Augenschein genommen und am 01.03.2013 nachverhandelt“ für die Metalle eine pauschale Vergütung von 2.050.000,00 EUR zu zahlen.

In der Folgezeit kam es zu Verzögerungen des Baufortschritts, über deren Ursache zwischen den Parteien Streit entstand. Mit Schreiben vom 21.10.2013 an die Klägerin legte die Beklagte einen Entwurf eines Bauzeitenplanes vor, wonach die Arbeiten nunmehr in der 9. KW des Jahres 2014 abgeschlossen werden sollten. Auch dieser neue Fertigstellungstermin wurde in der Folgezeit indes nicht eingehalten.

Mit Schreiben vom 03.02.2014 bat die Beklagte die Klägerin erneut um eine Verlängerung der Bauzeit und legte unter dem 04.02.2014 einen Nachtrag zum Leistungsverzeichnis „Gutschrift aus Schrotterlösen“ vor. Dabei verwies sie auf ein neues Verwertungsangebot der Fa. T GmbH vom 19.09.2013, nach dem sich die pauschale Vergütung für die Verwertung von Metallen und Nutzmaterial wegen einer Kontamination des Schutzanstrichs mit PCB von 2.050.000 EUR auf nur noch 420.000 EUR netto reduzieren sollte. Die Beklagte bot der Klägerin daher an, statt der ursprünglich vorgesehenen Gutschrift in Höhe von 1.650.000,00 EUR eine Gutschrift in Höhe von lediglich noch 20.000,00 EUR zu erteilen. Die Klägerin wies dieses Nachtragsangebot mit der Begründung zurück, der Beklagten sei der PCB-haltige Anstrich der Stahlträger bereits vor der Angebotserteilung bekannt gewesen. In der Folgezeit kam es zu weiteren Auseinandersetzungen, insbesondere über die Qualität der von der Beklagten ausgesonderten Recycling-Materialien, über Nachträge und die Ursachen und Folgen der Bauzeitverlängerung.

Am 28.01.2015 hielt sich nur ein einziger Mitarbeiter der Beklagten auf der Baustelle auf. Dies nahm die Klägerin zum Anlass, die Beklagte mit Schreiben vom 30.01.2015 dazu aufzufordern, die Rückbauarbeiten und die Entsorgungstätigkeit nunmehr bis zum 14.02.2015 auszuführen; zugleich drohte sie den Entzug des Auftrags unter Verweis auf § 8 Abs. 3 VOB/B an. Zu einem Abschluss der Arbeiten kam es ungeachtet der von der Klägerin gesetzten Frist nicht.

Mit Kündigungsschreiben vom 25.02.2015 entzog die Klägerin der Beklagten schließlich den Auftrag aus wichtigem Grund und forderte die Räumung der Baustelle bis zum 04.03.2015. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 26.02.2015 die Räumung der Baustelle bis zum 04.03.2015 an. Mit Schreiben vom 06.03. und 11.03.2015 lud die Klägerin die Beklagte zu Aufmaßterminen ein, an denen jedoch von Seiten der Beklagten niemand teilnahm. Die Klägerin übermittelte der Beklagten am 08.07.2015 ihre Aufmaßergebnisse nebst einer Aufstellung über die noch durchzuführenden Restarbeiten. Gleichzeitig wurde der Beklagten mitgeteilt, dass am 22.07.2015 eine förmliche Abnahme durchgeführt werden solle, und die Beklagte wurde zur Aufstellung einer Schlussrechnung bis zum 24.07.2015 aufgefordert. Am 22.07.2015 nahm die Klägerin die Arbeiten unter Vorbehalt ab und fertigte ein Abnahmeprotokoll nebst Anlagen.

Die Beklagte erstellte unter dem 15.07.2015 einen Entwurf einer Schlussrechnung. Darin war im Hinblick auf die Beseitigung des PCB-haltigen Rostanstrichs keine Position enthalten; auch ein Nachtrag im Hinblick darauf, dass die Verwertung der entsorgten Metalle wegen einer PCB-Kontamination eingeschränkt gewesen sei, fand sich nicht. Stattdessen enthielt der Entwurf unter „31. Nachtrag gestörter Bauablauf“ eine Position mit den Titel „Vergütung Stahl“ über 1.630.000 EUR. Zur Begründung führte die Beklagte in einem weiteren Nachtrag zu diesem Schlussrechnungsentwurf („gestörter Bauablauf“) aus, es sei zu einer Bauzeitüberschreitung von 318 Arbeitstagen gekommen. Durch diese Bauzeitverlängerung hätten die zur Zeit des Angebots berücksichtigten Verkaufspreise für Stahl nicht mehr erzielt werden können. Da sich der Stahlpreis stark verringert habe, habe der Verwerter sein ursprüngliches Angebot auf 420.000,00 EUR reduziert. Daher könne die ursprünglich vereinbarte Gutschrift keinen Bestand haben.

Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 31.08.2015 mit Fristsetzung bis 15.09.2015 erneut zur Vorlage einer Schlussrechnung auf und ließ schließlich eine Schlussrechnung durch das Ingenieurbüro I2 Geologen erstellen, das auch mit der Bauleitung betraut gewesen war, und übermittelte diese der Beklagten mit Schreiben vom 04.01.2016. Die Beklagte wies die Schlussrechnung mit Schreiben vom 06.01.2016 unter Hinweis auf fehlende Prüfbarkeit zurück. Die Klägerin stellte die Schlussrechnung daraufhin neu auf und teilte sie in zwei Rechnungen auf, welche sie der Beklagten mit Schreiben vom 15.02.2016 übermittelte. Sie errechnete dabei von der Beklagten insgesamt erbrachte Leistungen in Höhe von 2.353.641,18 EUR brutto, auf die unstreitig Abschlagszahlungen in Höhe von 1.435.477,12 EUR geleistet worden waren. Unter Berücksichtigung einer Restwerklohnforderung der Beklagten von 918.164,06 EUR brutto einerseits und der vereinbarten Gutschrift aus dem Schrotterlös in Höhe von 1.650.000,00 EUR errechnete die Klägerin zu ihren Gunsten einen Anspruch in Höhe von 731.835,94 EUR. Dieser Betrag ist Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.

Weiterhin verlangt die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit von der Beklagten Ersatz des Schadens, der ihr dadurch entstanden sei, dass die noch ausstehenden Arbeiten anderweitig in Auftrag gegeben werden mussten. Diesen Schaden hat sie im Laufe des Rechtsstreits unter Klagerücknahme im Übrigen auf 193.968,47 EUR reduziert. Wegen der Berechnung im Einzelnen kann auf Bl. 196 der Gerichtsakte Bezug genommen werden.

Die Klägerin hat erstinstanzlich behauptet, die Beklagte habe im Zuge des Gebäudeabbruchs allein bis zum 05.11.2013 etwa 2354 t Eisen- und Buntmetalle abtransportiert und einer Verwertung zugeführt. Sie selbst – die Klägerin – hätte für diese Menge ohne weiteres einen Verkaufserlös in Höhe von 1.650.000 € erzielen können. Der Aufwand für die Entfernung PCB-haltiger Anstriche habe sich auf maximal 10.000 € belaufen.

Die Beklagte meint, die ursprünglich vereinbarte Rückvergütung in Höhe von 1.650.000 EUR sei nicht mehr anzusetzen, weil sich während der Abbrucharbeiten herausgestellt habe, dass die von ihr zu verwertenden Metalle mit PCB belastet gewesen seien. Zwar gehe aus dem der Ausschreibung zugrunde gelegten Gutachten – unstreitig – ein PCB-haltiger Korrosionsanstrich der Stahlträger hervor, die Entfernung PCB-haltiger Anstriche sei jedoch in keiner Position des Leistungsverzeichnisses ausgeschrieben gewesen, mithin von ihr - der Beklagten - vertraglich nicht geschuldet.

Die Beklagte hat weiterhin behauptet, der ursprüngliche Fertigstellungstermin habe sich infolge von der Klägerin zu vertretender Behinderungen und Bauzeitverzögerungen sowie wegen Nachtragsleistungen mit einer Gesamtsumme von 5.357.501,69 EUR erledigt und mehr als verdoppelt. Sie meint, die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung sei unwirksam gewesen.

Mit der Widerklage begehrt die Beklagte die Zahlung eines Saldos aus einer von ihr mit Widerklage-Schriftsatz vom 08.08.2017 in das Verfahren eingeführten Schlussrechnung, welche auf den 15.07.2015 datiert ist, in Höhe von 3.751.321,05 EUR, wovon allein 1.798.568,68 EUR auf einen Nachtrag „gestörter Bauablauf“ entfallen. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf Bl. 226 ff. der Gerichtsakte Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts kann auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen werden.

Mit Urteil vom 29.11.2017 hat das Landgericht Aachen im Wege eines Grund- und Teilurteils die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 731.835,94 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Die weitergehende Klage hat es dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Hinsichtlich der Widerklage ist keine Entscheidung ergangen.

Zu Begründung hat das Landgericht ausgeführt, von einem unstreitig der Beklagten gegen die Klägerin zustehenden Werklohnanspruch von mindestens 918.164,06 EUR sei eine Gutschrift in Höhe von 1.650.000,00 EUR in Abzug zu bringen, woraus sich der titulierte Betrag ergebe. Die Beklagte habe unstreitig gewusst, dass der Metallanstrich PCB-haltig gewesen sei. Sie habe deshalb auch das bekannte Risiko einer PCB-Kontamination bei der Verwertung der Metalle getragen. Daher sei sie im Verhältnis zur Klägerin an das von ihr – der Beklagten – vorgelegte ursprüngliche Angebot gebunden, eine Gutschrift für den Verwertungserlös i.H.v. 1.650.000,00 EUR zu erteilen.

Die Verurteilung dem Grunde nach hat das Landgericht damit begründet, dass die Klägerin über den titulierten Betrag hinaus auch Anspruch auf Ersatz der Entsorgungsmehrkosten habe, deren Höhe allerdings umstritten sei. Die Auftragsentziehung vom 25.02.2015 sei gemäß §§ 8 Abs. 3, 5 Abs. 3 und Abs. 4 VOB/B berechtigt gewesen.

Eine Entscheidung nur über die Klage im Wege eines Teilurteils sei hier ausnahmsweise zulässig, weil die Widerklage rechtsmissbräuchlich erhoben worden sei. Diese habe, wie sich aus mehreren Aspekten ergebe, nur der Verzögerung des Rechtsstreits gedient.

Ebenfalls am 29.11.2017 hat das Landgericht einen Beweisbeschluss gefasst, hinsichtlich dessen Inhalts auf Bl. 320 der Gerichtsakte verwiesen wird.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil, das den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 04.12.2010 zugestellt worden ist, hat die Beklagte mit einem am 04.01.2018 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach mehrfacher Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist – zuletzt bis zum 19.03.2018 – mit einem am 19.03.2018 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte trägt zur Berufungsbegründung vor, das Landgericht habe bereits nicht nach § 301 ZPO durch Teilurteil entscheiden dürfen, weil Klage und Widerklage einen einheitlichen Streitgegenstand aufwiesen und dieser nicht teilbar gewesen sei. Zwar habe hier sowohl die Klägerin als auch die Beklagte eine Schlussrechnung erstellt, beide Schlussrechnungen beträfen indes denselben Saldo und mithin denselben Streitgegenstand. Im Übrigen bestehe durch das Teilurteil die Gefahr sich widersprechender gerichtlicher Entscheidungen. Weil das Landgericht im angefochtenen Urteil bereits über die von der Klägerin erstellte Schlussrechnung umfassend entschieden habe, die Widerklage mit der Forderung der Beklagten aus deren Schlussrechnung indes noch rechtshängig sei, bestehe angesichts der unterschiedlichen Ergebnisse der jeweiligen Schlussrechnungen der Parteien die Gefahr, dass das Gericht bei der Prüfung der weiter rechtshängigen Widerklage zu einem anderen Ergebnis komme.

Weiter führt die Beklagte zur Begründung aus, die Widerklage sei nicht rechtsmissbräuchlich erhoben worden, insbesondere lasse sich dies nicht aus den in der Begründung des angegriffenen Urteils angeführten Umständen ableiten. Darüber hinaus ist die Beklagte der Ansicht, der Bundesgerichtshof lehne eine Beschränkungsmöglichkeit der prozessualen Angriffe – insbesondere auch der Widerklage – unter dem Gesichtspunkt eines Rechtsmissbrauchs strikt ab.

Weiter vertritt die Beklagte die Ansicht, das angegriffene Urteil sei auch materiell-rechtlich fehlerhaft: Die vertraglich pauschal vereinbarte Rückvergütung sei nicht maßgeblich, weil diese für die Verwertung von Eisenmetallen und Buntmetallen vereinbart worden sei und nicht für PCB-belastete Stoffe. Darüber hinaus habe das Landgericht zu Unrecht entschieden, dass die Kündigung der Klägerin als Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt gewesen sei. Das Landgericht habe den Vortrag der Beklagten, sie sei immer leistungsbereit gewesen und habe auch noch Leistungen aus den von der Klägerin behaupteten noch offenen Restleistungen aus dem Abhilfeschreiben vom 30.01.2015 erbracht, nicht berücksichtigt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Aachen vom 29.11.2017 (Az. 42 O 79/16) aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Landgerichts zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint, der Erlass eines Teilurteils sei prozessual nicht zu beanstanden.

Hinsichtlich des sonstigen Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt sowie hinreichend begründet worden.

In der Sache hat sie den aus dem Tenor ersichtlichen vorläufigen Erfolg.

Gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurück zu verweisen, weil es sich um ein entgegen der Voraussetzungen des § 301 ZPO erlassenes Teilurteil handelt. Dadurch beruht das erstinstanzliche Urteil auf eine Rechtsverletzung im Sinne von § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO.

Nach § 301 Abs. 1 ZPO hat das Gericht, wenn von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif ist, durch Teilurteil zu entscheiden. Dabei darf nach § 301 Abs. 1 S. 2 ZPO über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, durch Teilurteil indes nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht. Weiter ist anerkannt, dass die Entscheidung über den Teil des Rechtsstreits, über welchen durch Teilurteil entschieden werden soll, unabhängig davon sein muss, wie über den Rest des noch anhängigen Streitgegenstandes entschieden wird (BGH, Urteil vom 16.08.2007, IX ZR 63/06, BGHZ 173, 333 Rdnr. 18 m.w.N., zitiert nach juris; Zöller-Feskorn, ZPO, 32. Auflage 2018, § 301 Rdnr. 12; Elzer, in: BeckOK ZPO, Vorwerk/Wolf, 29. Edition, Stand: 01.07.2018, § 301 Rn 22; Musielak,in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Auflage 2016, § 301 Rn 15). Ein Teilurteil darf nach ständiger Rechtsprechung insbesondere nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ausgeschlossen ist, selbst wenn davon nur eine Vorfrage betroffen wäre (BGH, Urteil vom 11.05.2011, VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356, Rdnr. 13 m.w.N., zitiert nach juris; OLG Hamm, Urteil vom 07.05.2015, 5 U 85/14, Rdnr. 58, zitiert nach juris; Zöller-Feskorn, ZPO, 32. Auflage 2018, § 301 Rdnr. 12).

Diesen Grundsätzen trägt die landgerichtliche Entscheidung nicht in ausreichendem Maße Rechnung.

Es besteht nicht in ausreichendem Umfang die Gewähr, dass die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ausgeschlossen ist. Klage und Widerklage betreffen vorliegend zumindest teilweise denselben Gegenstand oder hängen von den selben Vorfragen und Zwischenergebnissen ab. Dies ergibt sich aus Folgendem:

Die Klage setzt sich aus zwei Ansprüchen zusammen, nämlich aus dem Anspruch der Klägerin aus ihren Schlussrechnungen i.H.v. 731.835,94 EUR sowie aus einem weiteren Anspruch auf Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt der mangelhaften Werkleistung sowie der zeitlichen Verzögerung der Ausführung, den die Klägerin insgesamt auf 193.968,47 EUR beziffert hat. Die Entscheidung über die Berechtigung der Schlussrechnungen setzt als Vorfrage eine Beurteilung darüber voraus, ob und in welcher Höhe eine Gutschrift zu Gunsten der Klägerin für Verwertungserlöse aus Metallverwertung zu erfolgen hat; zu klären ist auch, in welcher Höhe die Beklagte noch einen Vergütungsanspruch gegen die Klägerin hat. Ob und ggf. in welchem Umfang dem Grunde nach Schadensersatzansprüche der Klägerin bestehen, ist unter anderem davon abhängig, ob deren Kündigung nach § 8 Abs. 3 VOB/B wirksam war, ob der Beklagten eine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist (und ggf. welche) und welches der Grund bzw. die Gründe für die Bauzeitverlängerung waren. Alle diese Themenkomplexe bilden auch Vorfragen für die Entscheidung über die Widerklage.

Mit der Widerklage wird der Rechnungsbetrag aus der Schlussrechnung vom 15.07.2015 geltend gemacht, der sich seinerseits aus verschiedenen Ansprüchen zusammensetzt: So macht die Beklagte Lohnforderungen abzüglich Abschlagszahlungen in Höhe von 1.181.463,40 EUR netto/1.405.941,40 EUR brutto geltend; auch für die Entscheidung hierüber ist maßgeblich, ob und welche Werklohnforderung noch besteht und ob und in welcher Höhe Gutschriften für Verwertungserlöse anzurechnen sind. Weiterhin verlangt die Beklagte Zusatzkosten wegen gestörten Bauablaufs in Höhe von 1.789.568,68 EUR netto (zeitvariable Baustellengerätekosten, Gehaltskosten Bauleitung, Gehaltskosten Polier, Umsatzverlust, Minderleistung); insoweit wäre zunächst zum Grunde zu klären, ob die Kündigung eine solche nach § 8 Abs. 3 VOB/B oder nach § 8 Abs. 1 VOB/B berechtigt war und wer den gestörten Bauablauf zu vertreten hat. Schließlich begehrt die Beklagte mit der Widerklage nicht abgerechnete Leistungen auf Grund von Kündigung in Höhe von 172.338,73 EUR netto, deren Berechtigung ebenfalls davon abhängt, ob die Kündigung der Klägerin als Kündigung aus wichtigem Grund wirksam war.

Die Entscheidung durch (Grund- und) Teilurteil kann entgegen der Einschätzung des Landgerichts vorliegend auch nicht damit begründet werden, dass die Widerklage rechtsmissbräuchlich erhoben worden sei.

Zwar hat das Landgericht zutreffend erkannt, dass in der Rechtsprechung und Literatur ein Teilurteil über eine Klage trotz nicht entscheidungsreifer Widerklage und der Gefahr widersprechender Entscheidungen ausnahmsweise für zulässig erachtet wird, wenn die Erhebung der Widerklage rechtsmissbräuchlich ist (BGH NJW 1987, 3139 sowie BGH Urteil vom 23.04.1986, VIII ZR 93/85, NJW 1986, 2257, 2258 am Ende und BGH Beschluss vom 20.09.2016, VIII ZR 247/15, NJW 2017, 491 Rn 21 (im Ergebnis jeweils offen gelassen); OLG Köln, Urteil vom 06.09.2000, 11 U 261/99, OLGR Köln 2001, 71, 74, zitiert nach juris; OLG Frankfurt Urteil v.om 16.11.2014- 11 U 27/04, BeckRS 2005, 669 Rn 13; LG Gießen, Urteil vom 20.02.2002, 1 S 365/01, NJW-RR 2003, 381; LG Berlin NJOZ 2005, 49; Zöller-Feskorn, ZPO, 32. Auflage 2018, § 301 Rdnr. 10). Als typischer Beispielsfall gilt im Anschluss an die zitierte Entscheidung BGH NJW 1987, 3139 die Erhebung einer Widerklage zur Ausschaltung missliebiger Zeugen oder zur reinen Prozessverschleppung.

Das Landgericht hat insoweit ausgeführt, die kurz vor dem Termin eingereichte Widerklage habe nur der Verzögerung des Prozesses gedient. Dies ergebe sich auch daraus, dass die Schlussrechnung der Beklagten bereits vom 15.07.2015 stamme und nicht ersichtlich sei, weshalb die Forderung nicht früher geltend gemacht worden sei, sowie daraus, dass die Beklagte Begründungen während des Rechtsstreits scheinbar „beliebig“ gewechselt habe.

Diese Gesichtspunkte sind für sich genommen indes nicht geeignet, den Vorwurf der Rechtsmissbräuchlichkeit zu begründen. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass die sog. „Flucht in die Widerklage“ als solche nicht unter die Präklusionsvorschrift des § 296 ZPO fällt und als grundsätzlich zulässiges Mittel zur Verhinderung der Zurückweisung der zu ihrer Begründung vorgetragenen Behauptungen im Wege der Präklusion anerkannt ist (vgl. allgemein Zöller-Greger, ZPO, 32. Auflage 2018, § 296 Rdnr. 42; zur Widerklage vgl. BGH NJW 1986, 2257, zitiert nach juris Rn 23) und zur Klageerweiterung und Klageänderung BGH, Beschluss vom 20.09.2016, VIII ZR 247/15, NJW 2017, 491). Im konkreten Fall wurde die Widerklage überdies nicht in einem fortgeschrittenen Verfahrensstadium, sondern noch vor dem ersten Haupttermin erhoben. Nach Zustellung der Klage im Juli 2016 erfolgte – nach ursprünglicher Einleitung des schriftlichen Vorverfahrens – mit Verfügung vom 21.03.2017 die Terminierung auf den 14.07.2017. Die Beklagte hatte sich die Erhebung der Widerklage zudem bereits mit der Klageerwiderung und der Duplik vorbehalten und darauf hingewiesen, mit der Zusammenstellung derjenigen Kosten, welche mit der Widerklage geltend gemacht werden sollten, befasst zu sein.

Auch aus dem übrigen Prozessverhalten lässt sich nicht begründen, dass die Beklagte in unangemessener Weise das Verfahren zu verzögern versucht hätte: Stellungnahmefristen wurden nicht nur auf Antrag der Beklagten, sondern auch auf Antrag der Klägerin verlängert. Die zeitliche Verzögerung aufgrund der von der Beklagten beantragten Terminsverlegungen belief sich auf ca. einen Monat und damit auf einen - im Verhältnis zur Gesamtprozessdauer erster Instanz - noch recht überschaubaren Zeitraum. Gegen ein ausschließlich auf Prozessverzögerung angelegtes Vorgehen spricht schließlich auch der Umstand, dass die Beklagte mit der Widerklage Forderungen erheblichen Umfangs in den Rechtsstreit eingeführt hat und damit ein recht hohes Kostenrisiko im Unterliegensfall eingegangen ist, das durch eine Zeitverzögerung wirtschaftlich kaum aufgewogen werden könnte. Angesichts dessen gibt auch der Umstand, dass die von der Beklagten vorgelegte Schlussrechnung auf den 15.07.2015 datiert ist, keinen Anlass für die Annahme einer Rechtsmissbräuchlichkeit, zumal die Beklagte vorträgt, dass ihre Schlussrechnung tatsächlich erst später erstellt worden sei.

Nach alledem war die Zurückverweisung der Sache nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 7 ZPO geboten. Die Beklagten hat einen entsprechenden Zurückverweisungsantrag gestellt, dem die Klägerin insoweit nicht widersprochen hat. Insbesondere war es nicht veranlasst, statt der Zurückverweisung den noch in der ersten Instanz befindlichen Teil des Rechtsstreits in die zweite Instanz zu ziehen und in der Sache selbst zu entscheiden. Diese Möglichkeit ist in der Rechtsprechung zwar anerkannt (vgl. BGH Urteil vom 13.10.2008, II ZR 112/07, NJW 2009, 230 Rdnr. 7, zitiert nach beck-online; OLG Hamm, Urteil vom 07.05.2015, 5 U 85/14, Rdnr. 85, zitiert nach juris, mit weiteren Nachweisen; Zöller-Heßler, ZPO, 32. Auflage 2018, § 538 Rdnr. 55). Sie kommt indes, da hierdurch sowohl eine Tatsacheninstanz als auch die Überprüfung durch eine weitere Instanz wegfallen, nur in Ausnahmefällen in Betracht, beispielsweise wenn die Sache zur Endentscheidung reif ist. Die Verlagerung des gesamten noch zur Entscheidung anstehenden Rechtsstreits in den Berufungsrechtszug erscheint indes angesichts der Vielzahl der entscheidungserheblichen Fragen vorliegend nicht sachgerecht, da voraussichtlich auch eine Beweisaufnahme erforderlich sein wird.

Allerdings dürfte die Einschätzung des Landgericht, dass die Klägerin an die vereinbarte Gutschrift i.H.v. 1.650.000,00 EUR für die abgebauten Metalle gebunden ist, im Ergebnis nicht zu beanstanden sein, weil die Beklagte sich auf eine Gutschrift in dieser Höhe vertraglich geeinigt hat, eine einvernehmliche Abänderung des Vertrages in diesem Punkt in der Folgezeit nicht zustande gekommen ist und die Voraussetzungen für eine Preisanpassung nach § 2 Abs. 7 VOB/B iVm § 313 BGB auch nicht ansatzweise vorgetragen oder erkennbar geworden sind. Die PCB-Belastung des Anstrichs der Metallteile erscheint als Begründung für die behauptete Unzumutbarkeit des Festhaltens an der zugesagten Gutschrift schon allein deshalb wenig geeignet, weil sie aus den Unterlagen, die im Rahmen der öffentlichen Ausschreibung auch der Beklagten vorgelegen haben, grundsätzlich erkennbar war und damit in deren Risikobereich fiel, auch wenn die Beseitigung der kontaminierten Anstriche selbst nicht ausdrücklich im Leistungsverzeichnis geregelt gewesen sein mag. Soweit die Beklagte später auf einen Verfall der Stahlpreise während der Bauzeit abgestellt hat, blieb ihr Vortrag zu unspezifisch, weil sie zwar ein reduziertes Angebot des Verwertungsunternehmens T vorgelegt, letztlich aber nie offengelegt hat, wo und zu welchem Preis sie die von ihr abgebauten Metalle tatsächlich vermarktet hat. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass das Preisrisiko nach der vertraglichen Vereinbarung grundsätzlich bei der Beklagten lag.

Ungeachtet dessen zeichnet sich ab, dass eine Entscheidung über die umstrittenen Positionen in den divergierenden Schlussrechnungen der Parteien ohne Beweisaufnahme nicht möglich sein wird, auch wenn die Annahme des Landgerichts, die Kündigung des Bauvertrages sei im Hinblick auf § 8 Abs. 3 i.V.m. § 5 Abs. 3 und 4 VOB/B zu Recht erfolgt, aus Sicht des Senats nicht zu beanstanden sein dürfte.

Bei der noch ausstehenden Entscheidung über die Berechtigung der geltend gemachten Abrechnungspositionen in den unterschiedlichen Schlussrechnungen wird die Klägerin der Beklagten den Einwand der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung nach § 16 Abs. 3 Nr. 2 ff. VOB/B voraussichtlich nicht entgegenhalten können, weil die VOB/B hier – worauf die Beklagte in der Berufung zu Recht hingewiesen hat – nicht als Ganzes vereinbart worden sind und daher der Inhaltskontrolle unterliegen (§ 310 Abs. 1 S. 1 und 3 BGB), der die Klausel in § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B mit Blick auf § 307 Abs. 1 S. 1 BGB nicht standhält (BGH, Urteil vom 24.03.2016, VII ZR 201/15, BGHZ 209, 278).

Schließlich wird zu berücksichtigen sein, dass die Beklagte in ihrer Schlussrechnung neben „Nachträgen“ i.H.v. 965.912,89 EUR auch einen Betrag von 1.798.568,68 EUR unter der Position „31. Nachtrag gestörter Bauablauf“ geltend macht. Insofern gilt der Grundsatz, dass ein Auftraggeber, der umfangreiche nachträgliche Leistungen beauftragt, davon ausgehen kann, dass der Auftragnehmer mit seinem Nachtragsangebot ein abschließendes Angebot bezüglich aller durch die Änderungsanordnung entstehenden Mehrkosten gemacht hat, sofern er sich nicht die Geltendmachung künftig entstehender Mehrkosten wegen einer mit der Nachtragsbeauftragung verbundenen Bauablaufstörung vorbehalten hat (vgl. OLG Köln, BauR 2015, 850; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.07.2017 – 23 U 11/16 –, zitiert nach IBR-online 2018, 1041). Hierzu fehlt es an schlüssigem Vorbringen der Beklagten.

Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten kommt eine Verweisung an eine andere Kammer des Landgerichts nicht in Betracht, weil eine dem § 563 Abs. 1 S. 2 ZPO entsprechende Regelung für das Berufungsverfahren nicht in § 538 Abs. 2 ZPO aufgenommen worden ist (OLG Hamm, Urteil vom 01.12.2006, 12 UF 168/06, Rdnr. 36, zit. nach juris; MüKo/ZPO-Rimmelspacher, 5. Aufl. 2016, § 538 Rdnr. 79 m.w.N.).

III.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die Kosten war dem Landgericht vorzubehalten.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht gegeben.

IV.

Der Streitwert wird auf 925.804,41EUR (731.835,94 EUR + 193.968,47 EUR) festgesetzt.

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 301 Teilurteil

(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen. Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, kann durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht.

(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 538 Zurückverweisung

(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.

(2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen,

1.: soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist,
2.: wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist,
3.: wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist,
4.: wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist,
5.: wenn das angefochtene Urteil im Urkunden- oder Wechselprozess unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist,
6.: wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist oder
7.: wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 erlassenes Teilurteil ist

und eine Partei die Zurückverweisung beantragt. Im Fall der Nummer 3 hat das Berufungsgericht sämtliche Rügen zu erledigen. Im Fall der Nummer 7 bedarf es eines Antrags nicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 301 Teilurteil

(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.: die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.: die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.: die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.: die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.: die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.: eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 301 Teilurteil

(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.

Zivilprozessordnung

Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Sept. 2016 - VIII ZR 247/15

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

VIII ZR 247/15

vom

20. September 2016

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZPO §§ 263, 264, 296, 530, 531, 533

a) Die Änderung oder Erweiterung einer Klage stellt einen selbstständigen prozessualen

Angriff dar, dessen Zulassung sich nicht nach den §§ 296, 530,

531 ZPO, sondern nach den §§ 263, 264, 533 ZPO bestimmt (Bestätigung

von BGH, Urteile vom 23. April 1986 - VIII ZR 93/85, WM 1986, 864; vom

15. Januar 2001 - II ZR 48/99, NJW 2001, 1210).

b) Dementsprechend können die gleichzeitig zur Begründung derart erweiterter

Anträge vorgetragenen Angriffs- oder Verteidigungsmittel nicht als verspätet

zurückgewiesen werden, weil dies andernfalls in unzulässiger Weise die

nach dem Gesetz grundsätzlich ausgeschlossene Präklusion des Angriffs

selbst zur Folge hätte (Bestätigung von BGH, Urteile vom 23. April 1986

- VIII ZR 93/85, aaO; vom 15. Dezember 1994 - VII ZR 13/94, WM 1995,

818). Das gilt auch in Fällen, in denen eine an sich zulässige Klageänderung

oder -erweiterung in erster Linie darauf abzielt, mit den dazu vorgebrachten

Angriffs- und Verteidigungsmitteln den bisherigen unzureichenden Klageantrag

, wenn auch insoweit verspätet, zu rechtfertigen.

BGH, Beschluss vom 20. September 2016 - VIII ZR 247/15 - OLG Frankfurt am Main

LG Limburg

ECLI:DE:BGH:2016:200916BVIIIZR247.15.0

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. September 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Prof. Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 15. September 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Limburg/Lahn vom 16. Juni 2014 durch das Versäumnisurteil vom 19. Mai 2015 hinsichtlich der nach Maßgabe seines Schriftsatzes vom 14. September 2015 gestellten Hilfsanträge und der darin enthaltenen Klageerweiterung zurückgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert wird für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde auf 173.361,64 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1: Die Parteien streiten um den Restkaufpreis für ein in S. unter der Geschäftsbezeichnung L. (A. Bar & Restaurant) vom Kläger bis zum 1. Dezember 2012 über eine Betreibergesellschaft geführtes Gastrono- mieobjekt. Dieses verkaufte er für 500.000 € an die Beklagten, die darauf im Januar 2013 einen Teilbetrag von 150.000 € leisteten. Der Restbetrag, für den noch eine Reihe von Abzugsposten vorgesehen war, sollte nach einer am 19. März 2013 getroffenen Vereinbarung in vier gleichen, jeweils zum Jahresende fälligen Raten beglichen werden, deren Höhe der Kläger zuletzt mit je- weils 73.352,06 € bemessen hat.

2: Neben einem Abzugsposten, der nach Überprüfung der betriebswirtschaftlichen Auswertung (BWA) 12/2012 namentlich die erwirtschafteten Gewinne im Dezember 2012 betrifft, streiten die Parteien vor allem um die Frage, ob Geschäftsgrundlage der Kaufpreisbemessung ein Fortbestand des Mietvertrages über die Gaststättenräume bis mindestens Juni 2018 war. Diese Räumlichkeiten hatte die A. Franchise GmbH (im Folgenden: Lizenzgeberin) für die Zeit bis einschließlich Mai 2015 mit einer einmaligen Verlängerungsoption um drei Jahre von der K. Brauerei angemietet und an die Betreibergesellschaft des Klägers untervermietet, mit der sie zugleich einen Franchisevertrag geschlossen hatte. Die von den Beklagten gegründete Betreibergesellschaft schloss mit der Lizenzgeberin für die Zeit ab Januar 2013 entsprechende Verträge. Die ihr zustehende Verlängerungsoption gegenüber der K. Brauerei übte die Lizenzgeberin jedoch nicht aus; vielmehr kündigte sie den mit der Betreibergesellschaft der Beklagten geschlossenen Untermiet- und Franchisevertrag zum Ablauf des Monats Mai 2015.

3: Das Landgericht hat die zunächst im Urkundenprozess erhobene Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht, vor dem der Kläger nach Abstandnahme vom Urkundenprozess zunächst beantragt hatte, die Beklagten als Gesamt- schuldner zur Zahlung von 100.000 € nebst Zinsen seitdem 1. Februar 2014, hilfsweise zur Zahlung von 73.352,06 € nebst Zinsen seit dem 1. Februar 2014 und am 31. Dezember 2014 zur Zahlung eines weiteren Betrages von 26.657,52 € nebst Zinsen seit dem 1. Januar 2015 an ihn zu verurteilen, hat die Berufung des zum Verhandlungstermin vom 19. Mai 2015 nicht erschienenen Klägers durch Versäumnisurteil vom gleichen Tage zurückgewiesen.

4: Gegen das ihm am 22. Mai 2015 zugestellte Urteil hat er am 5. Juni 2015 Einspruch eingelegt und zunächst seine ursprünglichen Berufungsanträge wiederholt. Nachdem trotz Verlängerung der Begründungsfrist eine Einspruchsbegründung nicht eingegangen war, hat das Berufungsgericht schließlich einen Verhandlungstermin auf den 15. September 2015 anberaumt. Mit einem am Vortage eingegangenen Schriftsatz hat der Kläger eine Einspruchsbegründung und Klageerweiterung vorgelegt und nunmehr beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 100.000 € nebst Zinsen seit dem 1. Febru- ar 2014 und am 31. Dezember 2014 weitere 73.152,06 € nebst Zinsen ab dem 1. Januar 2016 zu zahlen, hilfsweise die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 73.352,06 € nebst Zinsen seit dem 1. Februar 2014, weitere 26.657,52 € nebst Zinsen seit dem 1. Januar 2015 und am 31. Dezember 2015 weitere 73.352,06 € nebst Zinsen seit dem 1. Januar 2016 zu zahlen.

5: Das Oberlandesgericht hat das Versäumnisurteil vom 19. Mai 2015 aufrechterhalten und die Berufung des Klägers auch hinsichtlich der genannten Klageerweiterung zurückgewiesen. Mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt der Kläger seine zuletzt als Hilfsanträge formulierten Zahlungsanträge weiter.

II.

6: Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers ist begründet, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Dies führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

7: 1. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht, soweit für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

8: Die mit den im Berufungsrechtszug gestellten Hilfsanträgen erstmals auf die Vereinbarung vom 19. März 2013 gestützte und erweiterte Klage sei zwar als Klageerweiterung und -änderung sachdienlich. Aus dieser Vereinbarung, durch die gegenüber den vorangegangenen Absprachen ein neues Schuldverhältnis begründet worden sei, ergebe sich jedoch kein über die bereits gezahl- ten 150.000 € hinausgehender Zahlungsanspruch des Klägers. Denn die Be- klagten hätten bewiesen, dass Geschäftsgrundlage für das Zustandekommen des Kaufvertrages sowie eine für beide Seiten maßgebliche Grundlage der Bemessung des Kaufpreises für die Übernahme des Geschäftsbetriebs und der Modalitäten seiner Berechnung ein Fortbestand des Untermiet- und Franchisevertrages mit der Lizenzgeberin bis mindestens Juni 2018 gewesen sei. Dies ergebe sich aus einer Gesamtschau des Vertragstextes und der dem Vertragsschluss vorangegangenen Verhandlungen sowie der für beide Seiten ersichtlichen Intention des Vertragsschlusses, ohne dass es entscheidend darauf ankomme , ob die dahingehende gemeinsame Vorstellung beziehungsweise Erwartung der Parteien ausdrücklich in den Vertragstext aufgenommen worden sei und ob dies unmittelbar vor Vertragsunterzeichnung ausdrücklich zur Sprache gekommen sei oder nicht. Demgemäß komme es auch nicht entscheidend auf die in das Wissen zweier Zeugen gestellte Behauptung des Klägers an, bei den am 19. November 2012 und am 19. März 2013 geführten Vertragsverhandlungen sei nie davon die Rede gewesen, dass die Ausübung der Verlängerungsoption durch die Lizenzgeberin Geschäftsgrundlage der Absprachen gewesen sei.

9: Dafür, dass der genannte Umstand Geschäftsgrundlage des Kaufs habe sein sollen, ergäben sich nicht nur eine Reihe von Indizien in den Vertragsurkunden sowie den ihnen vorangegangenen Verhandlungsdokumenten. Zudem hätten die Beklagten substantiiert und unter Zeugenbeweisantritt vorgetragen, der Kläger habe ihnen in mehreren Vorgesprächen im Beisein ihres Steuerberaters B. zugesichert, dass die ungehinderte Weiterführung des Geschäftsbetriebs bis 2018 Geschäftsgrundlage des Übergabevertrags habe sein sollen, weil die Ausübung der Option durch die Lizenzgeberin sicher beziehungsweise reine Formsache sei und dass auch er nach Juni 2015 im Wege des Schuldbeitritts persönlich haften werde. Vor diesem Hintergrund sei es verständlich, dass die Beklagten sich auf diese Zusage des Klägers verlassen und deshalb davon abgesehen hätten, den Fortbestand des Untermiet- und Franchisevertrages ausdrücklich zur Bedingung für die Kaufpreiszahlung zu machen.

10: Letztgenannten Vortrag zum Inhalt der Vorgespräche habe der Kläger erstmals in seinem Schriftsatz vom 14. September 2015 bestritten. Dies sei jedoch verspätet erfolgt und deshalb gemäß § 296 Abs. 2, §§ 282, 340 Abs. 3 Satz 3 ZPO prozessual unbeachtlich. Denn der Kläger habe aufgrund des vorangegangenen Versäumnisurteils gewusst, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten zur Geschäftsgrundlage für ausreichend halte und es nunmehr an ihm sei, dazu alsbald substantiiert Stellung zu nehmen. Wäre dies rechtzeitig und nicht unter grob nachlässiger Verletzung der Prozessförderungspflicht erst einen Tag vor dem anberaumten Verhandlungstermin geschehen , hätte der Steuerberater B. noch zu diesem Termin zwecks Vernehmung über die Behauptung der Beklagten geladen werden können.

11: Einer Zurückweisung des verspäteten Bestreitens stehe auch nicht die im Schriftsatz vom 14. September 2015 erfolgte Klageerweiterung entgegen. Zwar erfasse § 282 Abs. 1 ZPO nur Angriffs- und Verteidigungsmittel, wozu weder die Klageänderung noch die Klageerweiterung gehörten, so dass auch die zur Klageerweiterung vorgetragenen Angriffs- und Verteidigungsmittel unabhängig davon, ob sie für den ursprünglichen Antrag bedeutsam seien, grundsätzlich nicht wegen Verspätung zurückgewiesen werden dürften. Eine andere Beurteilung sei aber dann geboten, wenn die Klageerweiterung rechtsmissbräuchlich sei, weil sie erkennbar nur den Sinn habe, den Verspätungsfolgen zu entgehen. Das sei hier der Fall. Denn der Kläger, der zudem auch durch Verfügung vom 18. Juni 2015 auf die Verspätungsfolgen hingewiesen worden sei, habe mit der Präklusion seines Vortrags rechnen müssen, ohne dass ihm nochmals die Möglichkeit einer "Flucht in die Säumnis" offen gestanden hätte. Außerdem wäre die Erweiterung der Klageanträge auf Zahlungsraten, die derzeit noch gar nicht fällig seien, ungeachtet ihrer grundsätzlichen Zulässigkeit wirtschaftlich nicht nötig gewesen und zugleich mit einem weiteren Kostenrisiko des Klägers verbunden gewesen.

12: In einer Gesamtschau habe das Vorgehen des Klägers deshalb einzig darauf abgezielt, durch die Erweiterung seiner Klageanträge die Präklusion seines Vortrags zu verhindern. Dieses Vorgehen sei jedoch rechtsmissbräuchlich, so dass der danach auf der Grundlage des bisherigen Vortrags festzustellende Wegfall der Geschäftsgrundlage wegen der durch die vorzeitige Beendigung des Mietverhältnisses eingetretenen gravierenden Störung des Äquivalenzver- hältnisses hinsichtlich des Kaufpreises eine Anpassung dahin zur Folge habe, dass jedenfalls über die gezahlten 150.000 € hinaus nichts mehr geschuldet sei.

13: Unabhängig davon sei der Zahlungsanspruch des Klägers auch deshalb nicht begründet, weil der Kläger es bislang versäumt habe, seine Vorleistungspflichten hinsichtlich der in der genannten Vereinbarung als Abzugsposten vorgesehenen BWA 12/2012 durch Vorlage einer nachvollziehbaren betriebswirtschaftlichen Auswertung zu erfüllen. Soweit er den substantiierten Einwendungen der Beklagten durch die erstmals mit Schriftsatz vom 14. September 2015 vorgelegten Kontenblätter und weitere Unterlagen zu begegnen versucht habe, könne dieses Material zur Sachverhaltsermittlung nicht herangezogen werden, weil sein darin liegender Vortrag aus den genannten Gründen präkludiert sei und deshalb keine Berücksichtigung mehr finden könne.

14: 2. Mit Erfolg macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, dass das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat. Bleiben Angriffs- oder Verteidigungsmittel einer Partei deswegen unberücksichtigt, weil der Tatrichter sie in offenkundig fehlerhafter Anwendung von Präklusionsnormen zu Unrecht zurückgewiesen hat, so ist zugleich das rechtliche Gehör der Partei verletzt (st. Rspr.; vgl. Senatsbeschlüsse vom 10. Mai 2016 - VIII ZR 97/15,juris Rn. 9; vom 27. Oktober 2015 - VIII ZR 288/14, WuM 2016, 98 Rn. 8; jeweils mwN). So verhält es sich im Streitfall.

15: a) Das Berufungsgericht ist - wie die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht rügt - bereits zu Unrecht davon ausgegangen, der Kläger sei dem von den Beklagten vorgetragenen und unter Zeugenbeweis gestellten Inhalt der Vorgespräche betreffend die Ausübung der Mietverlängerungsoption durch die Lizenzgeberin erstmals im Schriftsatz vom 14. September 2015 durch Bestrei- ten entgegengetreten. Der Kläger hat vielmehr schon in seiner Berufungsbegründung vom 18. September 2014 vorgetragen, von den vorhandenen Dauerschuldverhältnissen (Mietverträge und Franchiseverträge) sei bei den Vertragsverhandlungen nie die Rede gewesen; irgendwelche Bedingungen oder sonstige Absprachen über diejenigen hinaus, die in den Urkunden vom 19. November 2012 und 19. März 2013 aufgeführt sind, seien nicht vereinbart oder getroffen worden. Der von den Beklagten zum Beleg des von ihnen geltend gemachten Wegfalls der Geschäftsgrundlage gehaltene gegenteilige Vortrag war mithin von Anfang an bestritten.

16: Bereits dieses Bestreiten hätte das Berufungsgericht deshalb nicht ohne Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör übergehen dürfen , um den von ihm nach seinem Rechtsstandpunkt für entscheidungserheblich gehaltenen Vortrag der Beklagten zur ungehinderten Weiterführung des Geschäftsbetriebs bis 2018 für unstreitig beziehungsweise ohne Erhebung des von den Beklagten angetretenen Zeugenbeweises für bewiesen zu erachten. Zumindest hätte das Berufungsgericht danach aber das nahezu inhaltsgleiche Bestreiten des Klägers in seinem Schriftsatz vom 14. September 2015 nicht als neu und damit als für eine sonst mögliche alsbaldige Beweisaufnahme verspätet behandeln dürfen, sondern ihm durch Berücksichtigung und Erhebung des danach erforderlichen Beweises Rechnung tragen müssen.

17: b) Auch sonst hätte das Berufungsgericht weder das genannte Bestreiten noch den im Schriftsatz des Klägers vom 14. September 2015 gehaltenen Vortrag zur BWA 12/2012 einschließlich der zum Beleg eingereichten Kontenblätter und weiteren Unterlagen bei seiner Sachverhaltsermittlung unberücksichtigt lassen dürfen. Denn seine Auffassung, das in diesem Schriftsatz enthaltene neue Vorbringen könne wegen Rechtsmissbrauchs insgesamt, also sowohl für die schon rechtshängigen Forderungen als auch für die neu hinzukommenden Forderungen oder Forderungsteile, außer Betracht bleiben, wenn die mit Einreichung des Schriftsatzes einhergehende Klageerweiterung - wie im Streitfall - erkennbar nur den Sinn verfolge, den Verspätungsfolgen zu entgehen, findet im Prozessrecht keine Stütze.

18: aa) Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass die Änderung oder Erweiterung einer Klage einen selbstständigen prozessualen Angriff darstellen, der von den Angriffsmitteln im Sinne von §§ 296, 530, 531 ZPO zu unterscheiden ist und deshalb nicht den in diesen Bestimmungen genannten Voraussetzungen über die Zurückweisung oder Zulassung verspäteter Angriffsmittel unterliegt (BGH, Urteile vom 23. April 1986 - VIII ZR 93/85, WM 1986, 864 unter II 2 b aa; vom 15. Januar 2001 - II ZR 48/99, NJW 2001, 1210 unter B II; BAG, NJW 2006, 2716 Rn. 12; MünchKommZPO/Prütting, 4. Aufl., § 296 Rn. 41 mwN). Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Klageänderung oder Klageerweiterung richten sich stattdessen nach den §§ 263, 264, 533 ZPO (BGH, Urteil vom 15. Januar 2001 - II ZR 48/99, aaO unter B II 1; BeckOKZPO /Bacher, Stand: Juli 2016, § 296 Rn. 13). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen, das hinsichtlich der Stützung der Klageansprüche auf die Vereinbarung vom 19. März 2013 einschließlich der im Schriftsatz vom 14. September 2015 zusätzlich gestellten (Hilfs-)Anträge auf Zahlung eines erst am 31. Dezember 2015 fällig werdenden weiteren Betrages deren Sachdienlichkeit angenommen hat. Dementsprechend können - was das Berufungsgericht ebenfalls nicht verkannt hat - die gleichzeitig zur Begründung dieser erweiterten Anträge vorgetragenen Tatsachen und Beweismittel einschließlich eines Bestreitens, auch wenn es sich dabei um Angriffs- oder Verteidigungsmittel handelt, nicht als verspätet zurückgewiesen werden, weil dies andernfalls in unzulässiger Weise auch die nach dem Gesetz grundsätzlich ausgeschlossene Präklusion des Angriffs selbst zur Folge hätte (vgl. BGH, Urteile vom 23. April 1986 - VIII ZR 93/85, aaO; vom 15. Dezember 1994 - VII ZR 13/94, WM 1995, 818 unter I 2 b; MünchKommZPO/Prütting, aaO Rn. 42).

19: bb) Gleichwohl hat das Berufungsgericht gemeint, dem Senatsurteil vom 23. April 1986 (VIII ZR 93/85, aaO unter II 2 b bb) entnehmen zu können, die im Zuge der im Schriftsatz vom 14. September 2015 vorgenommenen Klageerweiterung und/oder -änderung neu vorgetragenen Tatsachen einschließlich des darin enthaltenen Bestreitens auch dann insgesamt unberücksichtigt lassen zu können, wenn die Erweiterung/Änderung - wie im Streitfall - nur den Sinn haben könne, den Verspätungsfolgen zu entgehen, und deshalb als rechtsmissbräuchlich einzustufen sei. Das trifft ersichtlich nicht zu.

20: Der Senat hat - was das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat - unter Hinweis auf vorangegangene Rechtsprechung deutlich gemacht, dass in Bezug auf den neuen Angriff der diesen Angriff tragende Sachvortrag schon begrifflich nicht verspätet sein könne, und es abgelehnt hat, insoweit die Präklusionsvorschriften im Wege der Rechtsfortbildung durch eine verschärfende analoge Anwendung auch auf den Angriff selbst auszudehnen (Senatsurteil vom 23. April 1986 - VIII ZR 93/85, aaO unter II 2 b aa). Dementsprechend ist auch der VII. Zivilsenat in seinem Urteil vom 15. Dezember 1994 (VII ZR 13/94, aaO) davon ausgegangen, dass eine solche auf Verzögerungsgesichtspunkte gestützte Beschränkung als rechtsmissbräuchlich mittelbar die Präklusion des Angriffs selbst zur Folge hätte, welche nach dem Gesetz jedoch ausgeschlossen sei. Das Vorgehen des Berufungsgerichts, den im Schriftsatz vom 14. September 2015 vom Kläger gehaltenen Sachvortrag gleichwohl zu übergehen, findet mithin im Gesetz keine Stütze.

21: Soweit der Senat in seinem Urteil vom 23. April 1986 (VIII ZR 93/85, aaO unter II 2 b bb) - ohne dies nach der dortigen Fallkonstellation abschließend entscheiden zu müssen - erwogen hat, ob neues Vorbringen im Rahmen einer Widerklageerweiterung in Bezug auf das bisherige Vorbringen zur Widerklage und ein damit deckungsgleiches Verteidigungsvorbringen gegen die Klage als rechtsmissbräuchlich behandelt werden könne, hat dies schon nach dem Argumentationszusammenhang nur auf die Frage abgezielt, ob das neue Vorbringen nicht ausnahmsweise auch durch Teilurteil allein zur Klage hätte zurückgewiesen werden können (vgl. MünchKommZPO/Prütting, aaO Rn. 109, 111; Gounalakis, MDR 1997, 216, 220). Aber selbst diese Erwägung hätte es in keinem Fall rechtfertigen können, den neuen Vortrag des Klägers in seinem Schriftsatz vom 14. September 2015 einschließlich des darin enthaltenen Bestreitens gänzlich unberücksichtigt zu lassen.

22: 3. Das angefochtene Urteil beruht auf der dargestellten Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es kann insbesondere nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht nach Beweisaufnahme zur Frage der Behandlung der Verlängerungsoption durch die Parteien zu einem dem Kläger günstigeren Ergebnis gekommen wäre. Entsprechendes gilt für die Behandlung der BWA 12/2012, bei der sich zudem auch die Frage gestellt hätte, ob eine Verletzung von Mitwirkungspflichten des Klägers eine endgültige Klageabweisung insgesamt hätte rechtfertigen können. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuhe- ben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 7 ZPO). Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger

Vorinstanzen:
LG Limburg, Entscheidung vom 16.06.2014 - 2 O 23/14 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 15.09.2015 - 6 U 136/14 -

Zivilprozessordnung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 296 Zurückweisung verspäteten Vorbringens

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und, soweit die Fristsetzung gegenüber einer Partei ergeht, 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.

(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, können zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.

(3) Verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn der Beklagte die Verspätung genügend entschuldigt.

(4) In den Fällen der Absätze 1 und 3 ist der Entschuldigungsgrund auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.