Oberlandesgericht Bamberg Urteil, 20. Aug. 2015 - 1 U 106/14

I.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts Augsburg vom 07.10.2014 - samt dem Verfahren - aufgehoben und der Rechtsstreit wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Berufungsverfahrens an das Landgericht Augsburg zurückverwiesen.

II.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

III.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche aufgrund behaupteter Falschberatung im Zusammenhang mit dem Abschluss einer Lebensversicherung mit Vermögensverwaltung geltend und begehrt die Rückzahlung einer Versicherungsprämie in Höhe von 16.000,- Euro.

Am 25.08.2004 schlossen die Klägerin und ihr Ehemann bei der Beklagten, die ihren Sitz in Liechtenstein hat, die Versicherung in der Anlagevariante „Prime Life One Portfolio 124 Dynamic“ ab.

Die zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 13.12.2013 im Landgerichtsbezirk Augsburg wohnhafte Klägerin erhob Klage zum Landgericht Augsburg.

Mit Urteil des Landgerichts Augsburg vom 07.10.2014 wurde die Klage als unzulässig abgewiesen, da das Landgericht Augsburg international und örtlich nicht zuständig sei. Eine Zuständigkeit ergebe sich weder aus § 215 VVG n. F. noch Artikel 9 Abs. 2 EuGVVO noch aus § 32 ZPO.

Die Klägerin beantragt,

Der Rechtsstreit wird unter Aufhebung des angefochtenen Urteils (Az.: 22 O 4730/13) an das Landgericht Augsburg zurückverwiesen.

Die Beklagte beantragt,

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Im Übrigen ist das Urteil abgekürzt gemäß § 540 Abs. 2 i. V. m. § 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO.

ii. Die zulässige Berufung ist begründet. Der Rechtsstreit war gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 3 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen.

1. Die Klage zum Landgericht Augsburg ist zulässig, insbesondere ist das Landgericht Augsburg international und örtlich zuständig gemäß § 215 VVG n. F..

a. Nach § 215 Abs. 1 VVG n. F. ist für Klagen aus dem Versicherungsvertrag oder der Versicherungsvermittlung (auch) das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der 27 U 4374/14 - Seite 3 Versicherungsnehmer zur Zeit der Klageerhebung seinen Wohnsitz hat.

b. Die Gerichtsstandsbestimmung des § 215 Abs. 1 VVG n. F. ist auch anwendbar auf sogenannte Altfälle, deren Abschluss des Versicherungsvertrages oder deren Versicherungsvermittlung vor dem Inkrafttreten der Neuregelung zum 01.01.2008 lag. Bei der Norm des § 215 Abs. 1 VVG n. F. handelt es sich um eine zivilprozessuale Zuständigkeitsregelung, bei der das Stichtagsprinzip gilt. Das Problem der Rückwirkung stellt sich nur bei Regelungen zum materiellen Recht. Der Gesetzgeber hat bei der auf Verbraucherschutzgesichtspunkten beruhenden Norm des § 215 Abs. 1 VVG n. F. keinerlei Ausnahme aufgenommen, so dass sich schon deswegen eine Unterscheidung in Alt- und Neufälle verbietet. Aus den Gesetzesmaterialien (Bundestagsdrucksache 16/3945, 20.12.2006) ergibt sich sowohl zu § 215 VVG als auch zu Art. 1 Abs. 1, Abs. 2 EGVVG, dass eine Einschränkung von § 215 VVG auf „Neufälle“ nicht gewollt war und dass die Regelung in Art. 1 EGVVG rein materiell-rechtliche Fragestellungen betrifft. Es ergibt sich aus Wortlaut und Regelungskontext von Art. 1 EGVVG keine Einschränkung von § 215 Abs. 1 VVG n. F.. Schon die Überschrift „Altverträge, Allgemeine Versicherungsbedingungen“ belegt, dass sich Art. 1 EGVVG nur auf materielles Recht bezieht. In Prölss/Martin (VVG, 28. Aufl., § 215, Rn. 3) ist dementsprechend kommentiert, dass die Übergangsregelung in Artikel 1 EGVVG einer verfassungsrechtlich problematischen Rückwirkung vorbeugen und deshalb verhindern will, dass durch das neue VVG durch den Versicherungsfall bereits entstandene Ansprüche verändert werden; eine solche Rückwirkung gehe von einer neuen Gerichtsstandsregelung (§ 215 VVG n. F.) nicht aus. Eine Einschränkung der Zuständigkeitsnorm kann im Übrigen schon deswegen nicht aus Art. 1 Abs. 2 EGVVG hergeleitet werden, weil die dortige Altfallregelung sich nur auf eingetretene Versicherungsfälle bezieht. Unstreitig ist vorliegend kein Versicherungsfall eingetreten.

In der Anwendung von § 215 Abs. 1 VVG n. F. für vorliegenden Fall sieht der Senat auch keinerlei Anhalt für einen Verfassungsverstoß, den die Beklagte bei einer Ungleichbehandlung von primären Versicherungsansprüchen nach altem Recht einerseits und weiteren Ansprüchen (z. B. Beratungspflichtverletzung) nach neuem Recht andererseits mutmaßt. Für die Zuständigkeitsfrage ergibt sich keine Ungleichbehandlung, da für sämtliche Klageerhebungen nach Inkrafttreten von § 215 VVG n. F. die in § 215 Abs. 1 VVG n. F. getroffene Zuständigkeitsregelung Geltung hat.

2.3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.

Die Revision wurde gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die gesetzliche Lage ist eindeutig.

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Memmingen vom 09.04.2014, Az. 32 O 651/13, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

a) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.080,10 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.08.2013 zu bezahlen.

b) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 42%, die Beklagte 58%. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 6%, die Beklagte 94%.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

I.

Der Kläger macht die Rückerstattung restlicher Beitragszahlungen geltend, die er für eine von der Beklagten vertriebene Lebensversicherung geleistet hat. Er beruft sich auf ein ewiges Widerspruchsrecht nach § 5a VVG a. F. wegen unzureichender Belehrung.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil verwiesen. Der vom Landgericht in Bezug genommene Versicherungsantrag vom 09.03.2006 (Anlage B 1) enthält oben in der Mitte Felder für die Eintragung des Vermittlers und seiner Partnernummer. Beide Felder sind handschriftlich ausgefüllt. Am unteren Rand des Formulars bestätigt der Vermittler noch durch seine Unterschrift, dass er das Original des die Identität des Antragstellers belegenden Ausweises eingesehen hat. Diese Angabe ist durch den handschriftlichen Eintrag der Ausweisnummer ergänzt.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Parteien unstreitig gestellt, dass der Wert des Risikoschutzes, den der Kläger bis zu seinem Widerspruch genossen hat, mit 3% der bezahlten Beiträge bzw. 390 € anzusetzen ist (Bl. 121 d. A.).

Erstinstanzlich hat der Kläger beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 10.473,31 € zu verurteilen (nicht zurückbezahlte Beitragsleistungen: 6.470,10 €; entgangene anderweitige Rendite in Form einer Verzinsung in Höhe von 7%: 4.003,21 €). Daneben verlangte er die Bezahlung von Verzugszinsen ab Rechtshängigkeit und die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 6.470,10 € nebst Zinsen und anteiligen Anwaltskosten stattgegeben und im Übrigen hinsichtlich der entgangenen Rendite in Höhe von 4.003,21 € die Klage abgewiesen.

Zur Begründung führte es aus, dass die deutsche internationale Gerichtsbarkeit gegeben und deutsches Versicherungsvertragsrecht anzuwenden sei. Den danach maßgeblichen Anforderungen des § 5a Abs. 2 VVG a. F. entspreche die von der Beklagten erteilte Belehrung über die bestehenden Rücktrittsrechte nicht. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung von EuGH und BGH habe der Kläger deshalb dem mit der Beklagten abgeschlossenen Versicherungsvertrag auch noch 2011 widersprechen können mit der Folge, dass er die Rückerstattung aller auf diesen Vertrag bezahlten Prämien fordern könne, nicht nur den von der Beklagten zugestandenen und ausbezahlten Rückkaufswert.

Soweit die Klage abgewiesen wurde, ist das angefochtene Urteil rechtskräftig.

Mit ihrer Berufung erstrebt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage, während der Kläger das Urteil, soweit es angefochten wurde, verteidigt und Zurückweisung der Berufung beantragt.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass das Landgericht Memmingen international unzuständig gewesen sei. § 215 VVG sei nicht anwendbar, weil erst nach Vertragsabschluss in Kraft getreten und der im Versicherungsvertrag getroffenen Rechtswahl entgegenstehend. Das deutsche materielle Recht sei aufgrund der vertraglichen Rechtswahl ebenfalls nicht anwendbar. Die den Vertrag vermittelnde Maklerin sei keine Mittelsperson im Sinne des Art. 9 Abs. 4 EGVVG, so dass die dort vorgesehene freie Rechtswahl, von der die Parteien Gebrauch gemacht hätten, zu berücksichtigen sei. Nach dem danach anzuwendenden liechtensteinischen Recht sei der Vertrag wirksam zustande gekommen.

Bei der Auslegung des Begriffs der „Mittelsperson“ seien die europäischen Richtlinien zur Liberalisierung des Versicherungsmarktes zu berücksichtigen. Die vom Landgericht vorgenommene Auslegung verkenne die mit diesen Richtlinien umgesetzte Reichweite der Dienstleistungsfreiheit, die auch für Liechtenstein als Mitglied des EWR gelte.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Der Senat hat seine vorläufige Rechtsansicht mit Verfügung vom 21.08.2014 (Bl. 100/104 d. A.) dargelegt.

II.

Die zulässige Berufung ist nur zu einem geringen Teil begründet.

1. Der dem Landgericht unterbreitete Sachverhalt unterliegt der internationalen Zuständigkeit der deutschen Zivilgerichtsbarkeit. Auf ihn ist zwingend deutsches Versicherungsvertragsrecht anzuwenden mit der Folge, dass der Kläger unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch noch im Jahr 2011 zum Widerspruch gegen den Vertrag nach § 5a VVG a. F. berechtigt war und die Rückzahlung aller eingezahlten Prämien verlangen konnte. Die Beklagte hat mit ihrer Berufung nur insoweit Erfolg, als sie nur die Differenz zwischen dem Gegenwert des bis zum Widerspruch geleisteten Versicherungsschutzes und den vom Kläger bezahlten Beiträgen schuldet. Der Wert des Versicherungsschutzes beläuft sich auf 390 €. Um diesen Betrag war daher der dem Kläger zuzusprechende Hauptsachebetrag zu kürzen.

1.1. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sich aus § 215 Abs. 1 VVG in Verbindung mit Art 1 Abs. 1 EGVVG.

1.1.1 Die lex fori, hier das deutsche Verfahrensrecht, ist für die Bestimmung der Zuständigkeit maßgeblich. Dies gilt auch für die Beurteilung der Zulässigkeit und Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen. Die Frage des Zugangs zur deutschen Gerichtsbarkeit kann nur durch das deutsche Recht, nicht aber durch eine ausländische Rechtsordnung bestimmt werden (Zöller-Geimer, ZPO, 29. A., Rn. 1 ff und 25c zum IZPR, abgedruckt vor § 1 ZPO). Insoweit geht es um die Bestimmung der Voraussetzungen und Grenzen hoheitlichen Handelns deutscher Institutionen im Inland. Dies ist kein Regelungsgegenstand, der einer ausländischen Rechtsordnung zur Disposition steht.

1.1.2 Danach ist § 215 Abs. 1 VVG anzuwenden. Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine verfahrensrechtliche Zuständigkeitsregelung, auch wenn diese ihren Sitz in einem Gesetz hat, das ansonsten materiellrechtliche Fragen regelt. Da sich nach deutschem Recht die internationale Zuständigkeit nach der örtlichen Zuständigkeit richtet, sofern keine eigene Regelung existiert, folgt aus der örtlichen Zuständigkeit des Landgerichts Memmingen auch die internationale (Grundsatz der Doppelfunktionalität, Looschelders in MüKo, VVG, 2009, Rn. 68 zu § 215 VVG, Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 2014, Vorbem. zu § 1 ZPO, Rn.. 6).

Da Liechtenstein weder Mitglied der EU, noch dem Luganer Übereinkommen beigetreten ist, kommt eine vorrangige Anwendung der in der EuGVVO und im LugÜ enthaltenen Bestimmungen nicht in Betracht.

1.1.3 Nach Art. 1 Abs. 1 EGVVG ist § 215 VVG seit 01.01.2009 auch auf dieses seit 2006 schwebend bestehende Versicherungsverhältnis anwendbar. Das vom Kläger geltend gemachte Widerspruchsrecht ist kein vertragsfremder Umstand (Armbrüster in Prölss/Martin, VVG, 28. A., Rn. 6 zu Art. 1 EGVVG).

1.1.4 Die in Ziffer 14 der AGB zum streitgegenständlichen Vertrag (Anlage B 1, letzte Seite) enthaltene Gerichtsstandsklausel verstößt gegen § 215 Abs. 3 VVG und ist daher unbeachtlich. Sie wird auch nicht durch Art 23 EuGVVO zugelassen, da gerade kein Gericht eines Mitgliedstaats bestimmt wurde.

1.2. Auf den streitgegenständlichen Versicherungsvertrag ist deutsches Recht anwendbar.

1.2.1. Auch für die Bestimmung des anwendbaren Rechts ist zunächst das deutsche IPR maßgeblich. Nur wenn dieses im Rahmen einer Gesamtverweisung auf eine ausländische Rechtsordnung verweisen würde, wäre diese zu berücksichtigen.

Art. 7 Abs. 2 Nr. 4, Art. 8 EGVVG in der bis 16.12.2009 gültigen Fassung schreiben für den im Jahr 2006 abgeschlossenen Versicherungsvertrag zwischen den Parteien die Anwendung deutschen Rechts zwingend vor.

1.2.2. Den Parteien stand auch nicht die Möglichkeit einer Rechtswahl nach Art. 9 Abs. 4 EGVVG zur Verfügung. Diese ist nur dann eröffnet, wenn das Versicherungsunternehmen in Deutschland überhaupt nicht in Erscheinung tritt. Letzteres ist aber bereits dann der Fall, wenn Maklern Vermittlungsprovisionen versprochen und die für eine Vertragsanbahnung erforderlichen Unterlagen zur Verfügung gestellt werden. Hier hat die Beklagte dem eingeschalteten Makler ausweislich des Versicherungsantrags zudem die Identitätsprüfung des Antragstellers übertragen (Anlage B 1 unten) und ihm auch eine eigene Partnernummer zugewiesen.

Der Senat teilt hier die Auffassung von Armbrüster (in Prölss/Martin, VVG, 28. A., Rn. 21 zu Art. 9 EGVVG), weil auch er die Regelungen in Art. 7 bis 9 EGVVG dahingehend interpretiert, dass dem im Inland angeworbenen Versicherungsnehmer der vom deutschen Versicherungsvertragsrecht gewährte Mindestschutz erhalten bleiben soll.

Dies ist im Übrigen der gemeinsame Grundgedanke der Regelungen in Art. 37 Nr. 4 EGBGB a. F. (der den in Art. 27 EGBGB a. F. verankerten Grundsatz der freien Rechtswahl bei Versicherungen wie der streitgegenständlichen ausschließt) und in Art. 7 der Rom I VO.

Auf S. 24 der Bundestagsdrucksache 11/6341 wird der mit der Wahl des Begriffs der „Mittelsperson“ in § 105 VAG verfolgte Zweck näher erläutert und klargestellt, dass nach wie vor „insbesondere“ der Versicherungsmakler von der Vorschrift erfasst sein solle. Nur die sogenannte „Korrespondenzversicherung“ solle weiterhin von der Aufsicht befreit sein. Passend dazu ist auf S. 38 derselben Drucksache zu Art. 9 EGVVG unter Bezugnahme auf die Erläuterungen zu § 105 VAG ausgeführt, dass dessen Absatz 4 nur die Korrespondenzversicherungen betreffe. Dass für diese schon vor Einführung der Art. 7 ff EGGVG die Freiheit der Rechtswahl bestand, machte die Regelung in Art. 9 Abs. 4 EGGVG auch nicht überflüssig. Ohne diese Norm hätte die Rechtswahlfreiheit bei Korrespondenzversicherungen nicht fortbestanden. Ihre Einführung ist daher auch kein Indiz für eine weitergehende Liberalisierung.

Es besteht demnach kein Zweifel, dass der Gesetzgeber Fallkonstellationen, wie sie hier vorliegen, der zwingenden Anwendung deutschen Rechts unterwerfen wollte.

1.2.3. Die Europäischen Richtlinien über Lebensversicherungen stehen dem nicht entgegen.

Maßgeblich für den hier betroffenen Bereich der Lebensversicherungsverträge ist die am 20.12.2002 in Kraft getretene RL 2002/83/EG, die die von der Beklagten zitierte RL 92/96/EWG aufgehoben und ersetzt hat (Art. 72 der RL 2002/83/EG und Erwägungsgrund Nr. 1).

Diese Richtlinie enthält in Art. 32 Bestimmungen über das anwendbare Versicherungsvertragsrecht. Danach ist grundsätzlich das Recht jenes Landes anwendbar, in dem das versicherte Risiko belegen ist (Art. 32, Absatz 1 Satz 1 der Richtlinie). Diese Vorgabe ist in Art. 8 EGVVG umgesetzt. In Erwägungsgrund Nr. 44 wird ausdrücklich ausgeführt, dass „die den Mitgliedstaaten belassene Möglichkeit, die Anwendung ihres eigenen Rechts für Versicherungsverträge vorzuschreiben, bei denen Versicherungsunternehmen Verpflichtungen in ihrem Hoheitsgebiet eingehen“ dazu dient, den Versicherungsnehmer abzusichern, so dass eine Harmonisierung des materiellen Rechts keine Vorbedingung für die Verwirklichung des Binnenmarktes auf diesem Gebiet ist.

Soweit Art. 32 Absatz 2 der Richtlinie noch ein Wahlrecht zwischen dem Recht des Belegenheitsstaates und dem Heimatstaat des Versicherten vorsieht, ist dies in Art. 9 Abs. 5 EGVVG umgesetzt.

Weitere Rechtswahlmöglichkeiten eröffnet Art. 32 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie nur unter dem Vorbehalt, dass das Recht des Risikobelegenheitsstaates dies zulässt. Diesen Rahmen füllt Art. 9 Abs. 1, 2 und 4 EGVVG in richtlinienkonformer Weise aus, indem er zum einen aus Sicht des Versicherten sachnahe andere Rechtsordnungen zur Auswahl stellt und zum anderen im eng begrenzten Bereich der Korrespondenzversicherungen die Wahl einer beliebigen Rechtsordnung ermöglicht.

Die grundsätzlichen Erwägungen der Beklagten zu den Prinzipien der Dienstleistungsfreiheit führen zu keinem anderen Ergebnis. Die Schaffung des europäischen Binnenmarktes erfolgt von Anfang an schrittweise und mit Einschränkungen. Erwägungsgrund Nr. 5 der Richtlinie spricht daher auch nur von einem „bedeutenden Abschnitt bei der Verschmelzung der einzelstaatlichen Märkte zu einem einheitlichen Binnenmarkt“, der noch durch „weitere Gemeinschaftsabschnitte ergänzt werden“ müsse.

Soweit auf diesem Weg unterschiedliche Gesetzeslagen in den Mitgliedstaaten hinderlich sind, haben die europäischen Institutionen nicht den Weg eines freien Wettbewerbs bei der Rechtswahl, sondern den der (teilweisen) Harmonisierung der Rechtsordnungen beschritten, so auch hier, wo Kapitel 4 der RL 2002/83/EG einerseits Regelungen zum anwendbaren nationalen Recht enthält und andererseits z. B. in Art. 35 eine teilweise Harmonisierung der nationalen Rechtsordnungen vorschreibt.

Zur Dienstleistungsfreiheit gehört damit gerade nicht das Recht, mit dem eigenen Angebot von Diensten auch die eigene Rechtsordnung exportieren zu dürfen. Vielmehr besteht diese Freiheit darin, die eigenen Dienstleistungen in jedem Mitgliedstaat zu den gleichen rechtlichen Bedingungen anbieten zu dürfen wie ein dort ansässiges Versicherungsunternehmen.

Schließlich ist noch festzuhalten, dass das eigentliche Ziel der Richtlinie nicht die materielle Ausgestaltung des internationalen Versicherungsvertragsrechts war, sondern die Harmonisierung der Zulassungsvorschriften und Aufsichtssysteme als Grundlage für die gegenseitige Anerkennung der in diesem Bereich getroffenen nationalen Zulassungsentscheidungen, die damit einheitlich innerhalb der ganzen Gemeinschaft gültig sind (Erwägungsgrund Nr. 7 der RL 2002/83/EG).

1.2.4. Die Anwendung deutschen Versicherungsvertragsrechts steht auch im Einklang mit der Europäische Richtlinie über Dienstleistungen im Binnenmarkt vom 12.12.2006 (RL 2006/123/EG).

In Erwägungsgrund Ziffer 18 und Art. 2 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie sind Finanzdienstleistungen, darunter Versicherungen, vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausgenommen. Art. 3 Abs. 2 stellt klar, dass die Richtlinie nicht die Regeln des internationalen Privatrechts betrifft, insbesondere nicht die Regeln des vertraglichen und außervertraglichen Schuldrechts., In Art. 3 Abs. 1 ist zudem der Vorrang der bereichsspezifischen gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften, hier der oben genannten Richtlinie vom 05.11.2002 über Lebensversicherungen, ausdrücklich angeordnet. Eine Kollision der nationalen Regelungen in Art. 7 bis 9 EGVVG mit gemeinschaftsrechtlichen Normen ist somit nicht gegeben.

1.3. Dem Kläger stand ein unbefristetes Widerspruchsrecht nach § 5a VVG a. F. zu, von dem er Gebrauch machte, ohne gegen Treu und Glauben zu verstoßen.

1.3.1 Die Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass der streitgegenständliche Vertrag nach dem Antragsmodell zustandegekommen ist. Sie hat auch den ihr nach § 5a Abs. 2 Satz 2 VVG a. F. obliegenden Nachweis nicht erbracht, dass dem Kläger alle relevanten Unterlagen zugegangen sind.

1.3.2 Weder die Belehrung im Rahmen der Antragstellung (Anlage K 1, S. 3), noch die Regelung in Ziffer 2 der AGB entsprechen den Anforderungen des § 5a VVG a. F.. So soll allein der Zugang der Police die Frist in Lauf setzen. Die Belehrung ist drucktechnisch nicht deutlich hervorgehoben. Es ist auch unklar, in welchem Verhältnis die „beiden Rücktrittsrechte“ zueinander stehen. Beim allgemeinen Rücktrittsrecht wird Schriftform gefordert, während § 5a VVG a. F. in der seit dem 01.08.2001 gültigen Fassung Textform genügen lässt. Beim besonderen Rücktrittsrecht finden sich keine Angaben zur Form der Rechtsausübung.

Danach hat die Frist des § 5a Abs. 1 Satz 2 VVG a. F. nicht zu laufen begonnen. § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a. F. ist wegen Verstoßes gegen europäisches Recht auf Lebensversicherungen nicht anzuwenden mit der Folge, dass zugunsten des Klägers ein unbefristetes Widerrufsrecht bestand (BGH, Urteil vom 07.05.2014, Az.: IV ZR 76/11, Leitsätze 2 und 3, Rn. 17 ff, zitiert nach Juris).

1.3.3 Dieses Recht hat der Kläger auch nicht verwirkt. Die im Widerspruchsschreiben ebenfalls ausgesprochene Kündigung erfolgte nur hilfsweise (Anlage K 2) und kann schon deshalb nicht als nachträgliche Bestätigung des Vertrags, die einen Vertrauenstatbestand hätte schaffen können, angesehen werden.

Ein schutzwürdiges Vertrauen kann die Beklagte ebenfalls nicht geltend machen, weil sie zuvor keine ordnungsgemäße Belehrung erteilt hat. Daher stellt der erst nach fünf Jahren erklärte Widerspruch auch keine unzulässige, weil widersprüchliche Rechtsausübung dar (BGH, a. a. O., Rn. 39/40).

1.3.4 Nachdem kein wirksamer Versicherungsvertrag zustande gekommen ist, fehlt es für die beiderseitigen Leistungen an einem Rechtsgrund. Diese sind daher beiderseits zurückzugewähren (BGH, a. a. O., Rn. 41, 45). Hinsichtlich des gewährten Versicherungschutzes hat die Beklagte nach § 818 Abs. 2 BGB Anspruch auf Wertersatz, den die Parteien übereinstimmend mit 390 € beziffern.

Der Kläger hat umgekehrt Anspruch auf Rückzahlung aller von ihm geleisteten Beiträge, nicht nur auf den bereits ausgekehrten Rückkaufswert.

Beide Ansprüche sind, da auf Geld gerichtet, zu saldieren (Palandt-Sprau, BGB, 2014, Rn. 48 zu § 818 BGB). Dies hat zur Folge, dass der noch nicht ausgekehrte Restbetrag der vom Kläger bezahlten Beiträge in Höhe von 6.470,10 € um 390 € zu reduzieren ist. Dies ergibt eine berechtigte Klageforderung in Höhe von 6.080,10 €, der gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 291 BGB ab Rechtshängigkeit zu verzinsen ist.

2. Soweit der Kläger noch vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten geltend macht, war die Berufung ebenfalls erfolgreich und die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat zwar in ihrer Erwiderung auf den mit anwaltlicher Hilfe formulierten Widerspruch dieses Recht des Klägers in Abrede gestellt. Diese Stellungnahme war aber nicht ursächlich für die Einschaltung des Klägervertreters. Vielmehr hat dieser, ohne dass die Beklagte zuvor den Wünschen des Klägers bis dahin nicht entsprochen hätte, erstmals die Rechte aus § 5a VVG a. F. geltend gemacht. Es fehlt daher am Kausalzusammenhang zwischen der vorgerichtlichen Tätigkeit des Klägervertreters und der unzutreffenden Rechtsauslegung durch die Beklagte.

Zudem führt nicht jede letztlich erfolglos geltend gemachte Rechtsposition ohne weiteres zu Schadenersatzansprüchen bezüglich außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten. Eine vertretbare, plausible rechtliche Beurteilung löst insoweit keine Ersatzansprüche aus (Palandt-Grüneberg, BGB, 2014, Rn. 29 zu § 280 BGB). Die von der Beklagten vertretene Rechtsansicht war nicht unvertretbar. Sie entsprach bis zur Entscheidung des EuGH vom 19.12.2013 (VersR 2014, 225) und dem Urteil des BGH vom 07.05.2014 (Az. IV ZR 76/11) der Rechtsprechung mehrerer Oberlandesgerichte, darunter auch der des erkennenden Senats. Sie war daher im Februar 2012, als die Beklagte den Vertrag nach Rücktrittsgrundsätzen abrechnete, gut vertretbar.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

4. Die Revision war zuzulassen, § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Frage, ob auch ein Makler Mittelsperson im Sinne des Art. 9 Abs. 4 EGVVG sein kann, ist von grundsätzlicher Bedeutung. Sie betrifft nach glaubhafter Auskunft der Beklagten eine Vielzahl von Versicherungsverhältnissen.

Höchstrichterliche oder obergerichtliche Entscheidungen zu dieser Frage sind, soweit der Senat dies überblicken kann, bislang nicht ergangen.