Landgericht München I Beschluss, 07. Nov. 2016 - 18 OH 8632/13

27.05.2020 16:26, 07.11.2016 00:00

Oberlandesgericht München, 9 W 68/17 Bau, 26.01.2017

Tenor

I. Der Streitbetritt der Streithelferin ... auf Seiten der Antragsteller wird als unzulässig zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Zwischenstreits trägt die Streitverkündete ....

Gründe

1. Der Antrag der Antragsgegnerin zu 1), den Streitbeitritt der Streithelferin ... als unzulässig zurückzuweisen, ist zulässig, da die Antragsgegnerin zu 1) der ... mit Schriftsatz vom 30.04.2013 (Bl. 36/45 d.A.) den Streit verkündet hat. Diese ist, nachdem sie mit Schriftsatz vom 25.06.2013 (Bl. 84/86 d.A.) ursprünglich auf Seiten der Antragsgegnerin zu 1) dem Verfahren beigetreten ist, mit Schriftsatz vom 05.08.2016 (Bl. 293/299 d.A.) auf Seiten der Antragsteller dem Verfahren beigetreten.

Die Antragsgegnerin zu 1) hat beantragt, den Streitbeitritt auf Antragstellerseite als unzulässig zurückzuweisen. Im selbständigen Beweisverfahren ist die Vorschrift des § 71 ZPO analog anwendbar, sodass über den Antrag in einem Zwischenstreit entschieden werden muss. Es handelt sich nicht um eine Frage, die erst im Hauptsacheprozess entschieden wird. Der Charakter des grundsätzlich eilbedürftigen und zu keiner streitigen Entscheidung führenden – selbständigen Beweisverfahrens gebietet es, dass im Rahmen der entsprechenden Anwendung eine der Verfahrensart angepasste Entscheidung im Beschlusswege, ohne mündliche Verhandlung, durchgeführt wird.

2. Der Antrag der Antragsgegnerin auf Zurückweisung des Streitbeitritts der ... ist auch begründet:

Gemäß § 66 ZPO analog kann derjenige, der ein rechtliches Interesse daran hat, dass eine Partei obsiegt, dieser Partei zum Zwecke ihrer Unterstützung beitreten. Keinesfalls ausreichend ist ein ideelles, oder wirtschaftliches Interesse, es muss sich um ein rechtliches Interesse am Obsiegen der Partei handeln, der er beitritt. Diese Grundsätze gelten auch im selbständigen Beweisverfahren, wenn es sich, wie hier, um ein „streitiges“ selbständiges Beweisverfahrens handelt.

Vorliegend hat die Streithelferin, die Subunternehmerin der Antragsgegnerin zu 1) ist, kein rechtlich schützenswertes Interesse am Obsiegen der Antragsteller. Ein rechtliches Interesse hat die Streithelferin daran, dass in dem selbständigen Beweisverfahren festgestellt wird, dass Mängel der Werkleistungen, die auch die Streithelferin betreffen, gerade nicht bestätigt werden.

Maßgeblich ist hier, ob die Streithelferin ein rechtliches Interesse an dem Obsiegen der Partei, die sie unterstützt, hat. Nicht maßgeblich ist, ob im Innenverhältnis der Streithelferin zu der Antragsgegnerin es vorteilhaft für die Streithelferin ist, dass eine von mehreren festgestellten Mangelursachen durch den Sachverständigen ausgeschlossen wird, was u.U. vorteilhaft für die Streithelferin in dem Innenverhältnis zur Antragsgegnerin zu 1) wäre. Die Streithelferin hat vorliegend ein Interesse, dass die Antragsteller in diesem Verfahren unterliegen, d.h. die behaupteten Mängel gerade nicht bestätigt werden.

Ein rein wirtschaftliches Interesse (z.B. ein Kostentitel gegen die Antragsgegnerin zu 1) im Hauptsacheverfahren) reicht auch nicht aus.

Nicht maßgeblich ist auch, dass sich die die ... zu dem Wechsel gezwungen sieht, weil die Antragsgegnerin zu 1) sich evt. gegen die Stellung von Ergänzungsfragen wenden würde, wenn die ... als Streithelferin auf ihrer Seite verblieben wäre. Hierbei handelt es sich ebenso lediglich um eine vorteilhafte Stellung im Verfahren, die für ein rechtliches Interesse nicht ausreicht.

Nicht ausreichend ist ferner ein bestimmtes Sachaufklärungsinteresse (vgl. LG München I 29.11.2011, 11 O 25452/10). Das Vorbringen, eine bestimmte Mangelursache scheide aus, ist grundsätzlich gerade im Sinne dessen, der den Mangel bestreitet, d.h. der Antragsgegnerin zu 1).

Es muss nach Ansicht des Gerichts darauf abgestellt werden, was für ein Hauptprozess durch das selbständige Beweisverfahren vorbereitet werden soll. Insoweit ist maßgeblich, wessen Obsiegen in einem Hauptprozess der Beitrittswillige wünscht, aus dessen Seite liegt sein Interesse. Dies hängt von den Vertragsbeziehungen der Beteiligten ab.

Zu dem gleichen Ergebnis kommt nach Ansicht des Gerichts auch der BGH (18.11.2015, VII ZB 57/12 = NZBau 2016, 158 und 18.11.2015, VII ZB 2/15 = NJW 2016, 1020). Er stellt darauf ab, ob der Nebenintervenient zu der unterstützten Partei oder dem Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens in diesem Sinne in einem Rechtsverhältnis steht, auf welches das Ergebnis der in dem selbständigen Beweisverfahren stattfindenden zulässigen Beweiserhebung unmittelbar oder mittelbar rechtlich einwirkt

Mangels vertraglicher Beziehungen zur Antragstellerseite kann die ... im Verhältnis zu den Antragstellern keine bindenden Feststellungen erzielen, so dass ein rechtlich schützenswertes Interesse im Sinne von § 66 ZPO zu verneinen ist.

II.

Analog § 91 ZPO war auch im Beschlusswege über die Kosten des Zwischenstreits zu entscheiden.

27.05.2020 18:58

Oberlandesgericht München

Tenor 1. Die sofortige Beschwerde des Beschwerdeführers gegen den Beschluss des Landgerichts München I vom 07.11.2016, Az. 18 OH 8632/13, wird zurückgewiesen. 2. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

(1) Wer ein rechtliches Interesse daran hat, dass in einem zwischen anderen Personen anhängigen Rechtsstreit die eine Partei obsiege, kann dieser Partei zum Zwecke ihrer Unterstützung beitreten. (2) Die Nebenintervention kann in jeder Lage des Re

(1) Über den Antrag auf Zurückweisung einer Nebenintervention wird nach mündlicher Verhandlung unter den Parteien und dem Nebenintervenienten entschieden. Der Nebenintervenient ist zuzulassen, wenn er sein Interesse glaubhaft macht. (2) Gegen das

27.05.2020 18:23

Landgericht München I

Tenor 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu Händen der Hausverwaltung ... 132.530 € zu zahlen. 2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte für den Fall der Beseitigung der festgestellten Schallmängel durch Einbau...

18.11.2015 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB2/15 vom 18. November 2015 in dem selbständigen Beweisverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ZPO § 66 Abs. 1, § 71, § 485; BGB § 421 a) Wer zu einem Gläubiger in einem Rechtsverhältnis

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18.11.2015 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 57/12 vom 18. November 2015 in dem selbständigen Beweisverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 66 Abs. 1, § 71, § 485 a) Im selbständigen Beweisverfahren ist entsprechend § 71 Z

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27.05.2020 18:58

Oberlandesgericht München

Zivilprozessordnung - ZPO | § 71 Zwischenstreit über Nebenintervention

(2) Gegen das Zwischenurteil findet sofortige Beschwerde statt.

(3) Solange nicht die Unzulässigkeit der Intervention rechtskräftig ausgesprochen ist, wird der Intervenient im Hauptverfahren zugezogen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 66 Nebenintervention

(1) Wer ein rechtliches Interesse daran hat, dass in einem zwischen anderen Personen anhängigen Rechtsstreit die eine Partei obsiege, kann dieser Partei zum Zwecke ihrer Unterstützung beitreten.

(2) Die Nebenintervention kann in jeder Lage des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung, auch in Verbindung mit der Einlegung eines Rechtsmittels, erfolgen.

Landgericht München I Schlussurteil, 27. Okt. 2016 - 11 O 25452/10

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu Händen der Hausverwaltung ... 132.530 € zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte für den Fall der Beseitigung der festgestellten Schallmängel durch Einbau biegeweicher Vorsatzschalen zum Ersatz folgender Schäden verpflichtet ist:

- Zahlung der mit der Beseitigung der festgestellten Schallmängel verbundenen eventuell anfallenden Folgekosten für eine Räumung, in Höhe von maximal bis zu 10.000 €,

- Zahlung eines Schadensersatzes für den eventuell anfallenden Flächenverlust durch die Mangelbeseitigung, in Höhe von maximal bis zu 75.000 €.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 52% und die Beklagte 48% zu tragen.

Für die Kosten der Nebeninterventionen hingegen gilt:

Von den Kosten der Nebenintervention der Streithelferin ... trägt die Klägerin 52%, die übrigen Kosten trägt die Streithelferin ... selbst.

Von den Kosten der Nebenintervention der Streithelferin ... trägt die Klägerin 37%, die übrigen Kosten trägt die Streithelferin ... selbst.

Die Kosten der Nebenintervention der Streithelferin ... trägt die Klägerin vollumfänglich.

Von den Kosten der Nebenintervention des Streithelfers ... trägt die Klägerin 37%, die übrigen Kosten trägt der Streithelfer ... selbst.

Die Kosten der Nebenintervention der Streithelferin ... trägt die Klägerin vollumfänglich.

Von den Kosten der Nebenintervention der Streithelferin ... trägt die Klägerin 79%, die übrigen Kosten trägt die Streithelferin ... selbst.

Die Kosten der Nebenintervention der Streithelferin ... trägt die Klägerin vollumfänglich.

Von den Kosten der Nebenintervention der Streithelferin ... trägt die Klägerin 37%, die übrigen Kosten trägt die Streithelferin ... selbst.

4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

5. (Beschluss:) Der Streitwert wird festgesetzt wie folgt:

auf anfänglich 233.007 €,

auf 207.507 € ab dem 12.07.2011 (Zwischenvergleich über einzelne Positionen, Bl. 105 d.A.),

auf 207.007 ab dem 01.10.2011 (übereinstimmende Teilerledigung des Mangels „Verpressspuren“),

auf 50.000 € ab dem 03.09.2015 (Verkündung des Teilurteils),

auf 224.230 € ab dem 11.08.2016 (Eingang der Klageerweiterung bezüglich Antrags 3.- bei Gericht).

Mit Blick auf die Streithelfer (mit Ausnahme der Streithelferin ..., für die obige Streitwertfestsetzung gilt) werden gesonderte Streitwerte festgesetzt wie folgt:

...: anfänglich 50.000 €, 224.230 € ab dem 11.08.2016,

...: 101.507 €,

...: anfänglich 50.000 €, 224.230 € ab dem 11.08.2016,

...: 101.507 €,

...: 154.507 €,

...: 101.507 €,

...: anfänglich 50.000 €, 224.230 € ab dem 11.08.2016.

Tatbestand

Dieses Schlussurteil betrifft nur noch den klägerischen Antrag 3.- (Schallschutzmängel in den Wohnungen 17 - ... 3 - ... 5 - ... 9 - ..., 10 - ..., 15 - ... 20 - ..., 22, 25, 26). Die Klägerin verlangte zunächst Kostenvorschuss für die Mangelbeseitigung (Bl. 19 d.A.), stellte nach Vorlage des Ergänzungsgutachtens des SV ihren Antrag aber klageerweiternd um auf Schadensersatzzahlung (Bl. 458/460 d.A.).

I. Unstreitiges

Unumstritten ist zwischen den Parteien davon auszugehen, dass der so genannte erhöhte Schallschutz gemäß Beiblatt 2 zur DIN 4109 den vertraglichen Standard bildet (Bl. 19/34 d.A.). Die Klägerin hält die Geräuschbelastung in zahlreichen Wohnungen für deutlich überhöht. Die Beklagte hat dies bestritten, indem sie angab, der erhöhte Schallschutz gemäß Beiblatt 2 zur DIN 4109 sei eingehalten, daher würden auch keine Mangelbeseitigungskosten von 50.000,00 € anfallen (Bl. 34 d.A.).

II. Die Klägerin behauptet,

Antrag 3 rechtfertige sich daraus, dass zahlreiche Wohnungen Schallschutzmängel aufweisen würden. Dass im Gerichtsverfahren zunächst nur zwei Wohnungen begutachtet worden sind, sei eine rein vorläufige Beschränkung aus Kostengründen gewesen. Dass die Mängel der übrigen Wohnungen ebenfalls vorliegen, sei und bleibe unter Sachverständigenbeweis gestellt (Bl. 334 d.A.).

Die Klägerin behauptete zunächst: Zur Beseitigung der Schallmängel sei insgesamt ein Betrag von 50.000,00 € mindestens erforderlich und könne daher als Kostenvorschuss verlangt werden. Gegenstand des Kostenvorschussanspruches seien auch Kosten der Beräumung, die aber von den Gerichtssachverständigen bisher, noch nicht berücksichtigt seien (Bl. 335 d.A.).

Außerdem werde eine Minderfläche anfallen, wenn mit biegeweichen Vorsatzschalen saniert werde. Die Klägerin kündigte zunächst nur an, diese ebenfalls von den Gerichtsgutachtern bisher nicht eingepreiste Geldsumme (Bl. 335 d.A.) unter Umständen irgendwann noch als Schadensersatz einzuklagen (Bl. 349 d.A.), und setzte dieses Vorhaben nach Ergänzungsgutachten in die Tat um (Bl. 458/460 d.A.).

Sie behauptet nunmehr (unter Klageerweiterung und Umstellung auf Schadensersatz): Räumungs- und Einlagerungskosten werden in Höhe von mindestens 10.000 € netto anfallen (Bl. 458 d.A., SVG). Der Flächenverlust von insg. 10 m² führe zu einem Schadensersatz in Höhe von 75.000 €: Denn der Wert der Wohnung sei mit 7.500 €/m² anzusetzen (Bl. 458 d.A., SVG). Abzustellen sei aus Rechtsgründen nicht auf den Anschaffungswert (Bl. 459 d.A.).

Ihr Klageantrag setzt sich zusammen aus Schadensersatz in Höhe der fiktiven Mangelbeseitigungskosten (139.230 € netto) plus 10.000 € für die Räumung und 75.000 € für den Flächenverlust (Bl. 459 d.A.).

III. Antrag (Klageantrag 3.-)

Die Klägerin hat zunächst beantragt (in Klageantrag 3.-):

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu Händen der Hausverwaltung ... einen Betrag von 50.000,00 € als Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung zu bezahlen.

Sie hat ihre Klage unter dem 11.08.2016 in Antrag 3.- (unter Umstellung auf Schadensersatz) erweitert und beantragt zuletzt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu Händen der Hausverwaltung ..., einen Betrag in Höhe von 224.230,00 € zu zahlen.

Hilfsweise (für den Fall, dass die Kammer die Sachdienlichkeit der Klageumstellung nicht annehme, Bl. 494 d.A.): Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger[in] zu Händen der Hausverwaltung ... einen Kostenvorschuss zu Mängelbeseitigung in Höhe von 177.538,70 € zu bezahlen. Ergänzend wird die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger zu Händen der Hausverwaltung ... Schadensersatz in Höhe von 75.000,00 € zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt

Klageabweisung.

Die Streithelfer

...

haben sich dem Klageabweisungsantrag der Beklagten für die in diesem Schlussurteil noch interessierenden Anträge der Klägerin angeschlossen (Bl. 495 d.A.).

IV. Die Beklagte behauptet,

der hier noch interessierende Klageantrag 3.- sei unbegründet, da die erforderlichen Schalldämmwerte eingehalten seien.

Eine Natursteinplatte in Wohnung 7 (= Küchenarbeitsplatte) sei „mutmaßlich“ von dem Eigentümer der Wohnung installiert worden, nicht von der Beklagten. Jedenfalls für diesen Schallmangel sei die Beklagte nicht verantwortlich (Bl. 457 d.A.). Daher seien jedenfalls 9.996 € der Mängelbeseitigungskosten nicht von der Beklagten zu tragen (Bl. 457 d.A.).

Mit Blick auf die Klageerweiterung bestritt die Beklagtenseite einen aktuellen Wert der Wohnungen von 7.500 €/m² (Streithelferin ... Bl. 475 d.A.; Streithelfer ... Bl. 478 d.A.: allenfalls Hälfte; Streithelferin ... Bl. 484 d.A.) und unterstrich ihre Rechtsauffassung, es sei auf den Wert bei Vertragsschluss abzustellen (Bl. 475 d.A.). Außerdem könne sie die Mangelbeseitigung auch ohne Flächenverlust durchführen, wie die Kammer und die Klägerin aus dem Verfahren 11 O 8881/10 [nicht: 11 O 8181/10] wüssten.

Auch die geltend gemachten Räumungs- und Einlagerungskosten bestritt die Beklagtenseite (Bl. 478 d.A., durch den Streithelfer ...; Bl. 483/484 durch die Streithelferin ...).

V. Prozessuales

Die Kammer hat am 03.09.2015 Teilurteil erlassen (Bl. 358/376 d.A., mit Berichtigungsbeschluss vom 09.11.2015 Bl. 392/393 d.A.), worauf sie Bezug nimmt. Nicht entschieden wurde in dem Teilurteil nur über Klageantrag 3.-. Am 04.09.2015 hat die Kammer Beweisbeschluss zu den behaupteten Schallmängeln in allen Wohnungen erlassen, und den Parteien zugleich eine vergleichsweise Einigung über die Schallmängel vorgeschlagen (Bl. 377/380 d.A.). Eine gütliche Einigung zu dem Komplex „Schallmängel“ mochte nicht gelingen. Zuvor hatte der SV ... nach Rückfrage (Bl. 231/4 d.A.) und Bitten der Klägerin (hinter Bl. 250 d.A.) nur die Wohnungen 15 und 17 untersucht, aus denen sich indes keine Rückschlüsse auf die übrigen Wohnungen ergaben (Bl. 349 d.A.).

Die Klägerin hat nach Vorlage des Ergänzungsgutachtens ihren Antrag „4“ (gemeint war Antrag 3, Bl. 493 d.A.) erweitert und umgestellt auf Schadensersatz statt Kostenvorschuss für Mangelbeseitigung (Bl. 458/460 d.A.).

Das Gericht hat den Sachverständigen zu den Fragen der Streithelfer ... (Bl. 445/446 d.A.), ... (Bl. 447/448 d.A.), der Beklagten (Bl. 457 d.A.) und der Klägerin (Bl. 458 d.A.) angehört (Bl. 488/493 d.A.). Auf beide Gutachten des Sachverständigen vom 25.03.2013 (Bl. 270/284 d.A.) und vom 12.05.2016 (Bl. 406/432 d.A.) sowie die Sitzungsprotokolle vom 07.07.2015 (insb. Bl. 347/349 d.A.) und vom 20.09.2016 (Bl. 488/493 d.A.) nimmt die Kammer zur Darlegung des Ergebnisses der Beweisaufnahme Bezug.

Im Übrigen nimmt die Kammer Bezug auf alle zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, sowie alle gerichtlichen Verfügungen, Beschlüsse und Protokolle.

Gründe

Die Klage ist, soweit in diesem Schlussurteil noch über sie zu entscheiden war, zulässig und begründet.

A. Sie ist zulässig.

Die Klägerin ist – auch mit Blick auf die geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen Räumung und Flächenverlusten prozessführungsbefugt. Diese Ansprüche betreffen zwar das Sondereigentum, die Klägerin macht sie jedoch in gewillkürter Prozessstandschaft geltend (K 12, K 14, BGH NJW 2007, 1952, 1955).

Die Umstellung von Kostenvorschuss auf Schadenersatz war sachdienlich, § 264 Nr. 3 ZPO.

B. Die Klage ist auch überwiegend begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von fiktiven Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 132.530 €.

(Derzeit) Nicht begründet ist der Anspruch auf Schadensersatz mit Blick auf die Räumungskosten und den geltend gemachten Flächenverlust. Diesbezüglich war die Klägerin auf eine Feststellung (in Ziff. 2.- dieses Schlussurteils) verwiesen.

I. Anspruch auf Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 132.530 € netto

(geltend gemacht: 139.230 € netto, Bl. 459 d.A., plus Räumungskosten 10.000 €)

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 132.530 €.

1.- Das Gewerk der Beklagten war mangelhaft: Es bestehen Schallschutzmängel.

a.- Die Beklagte schuldete unstreitig einen erhöhten Schallschutz nach Beiblatt zur DIN 4109. Beiblatt 1 zur DIN 4109 sieht als erforderlich an einen Wert R'_w ≥ 53 dB. Beiblatt 2 zur DIN 4109 enthält als Vorschlag für einen erhöhten Schallschutz den Wert R'_w ≥ 55 dB.

b.- Der Wert der DIN 4109, Beiblatt 1, wird nach den Feststellungen des Sachverständigen nur in einem von vier Fällen erreicht (Anlage B2; nicht erreicht: Anlagen B9, B12, B22). Der Wert der DIN 4109, Beiblatt 2, wird nicht erreicht.

(1) Aus sachverständiger Sicht ist die Luftschalldämmung der Wohnungstrennwände schon mit Blick auf den Mindestschallschutz unzureichend (Bl. 426 d.A., S. 21 des Gutachtens).

(2) Die Trittschalldämmung der Geschossdecken (auch im Hausflur) ist mangelhaft (S. 21 des Gutachtens, Bl. 426 d.A.).

(3) Die Geräusche aus Wasserinstallationen genügen noch nicht einmal den Anforderungen des Mindestschallschutzes (S. 22 des Gutachtens, Bl. 427 d.A.).

Den Feststellungen des Sachverständigen folgt das Gericht umfassend. Der Sachverständige ... ist der 11. Zivilkammer als kompetenter und unparteiisch arbeitender Sachverständiger bekannt. Seine schriftliche Ausarbeitung ist für das Gericht plausibel. Der Sachverständige erläuterte auch bei seiner mündlichen Anhörung die von ihm gefundenen Ergebnisse nachvollziehbar und widerspruchsfrei.

c.- Diese technischen Abweichungen sind auch rechtlich als Mangel am Gewerk der Beklagten einzuordnen.

d.- Zur Mangelbeseitigung sind nach Einschätzung des SV, der das Gericht folgt, folgende Maßnahmen erforderlich:

(1) Anbringung einer einseitig montierten Vorsatzschale an allen Wohnungstrennwänden, was nach sachverständiger Einschätzung insg. 48.750 € netto kosten wird (Bl. 428, 430 d.A.). Dem folgt das Gericht.

Anzusetzen sind vor Mangelbeseitigung nur die Nettokosten (BGH NJW 2010, 3085), was die Klägerin in ihrer Antragstellung bereits berücksichtigt hat.

(2) Zur Beseitigung der Mängel an der Trittschalldämmung muss zunächst die Natursteinplatte in der Küche 7 freigelegt und gelöst werden (2.500 € netto). Sofern der Trittschallmangel hierauf fortbesteht, sind weitere Schritte erforderlich (S. 23/24 des Gutachtens).

Zuzusprechen sind der Klägerin hier nur 2.500 € netto: Denn die Klägerin kann im Wege des Schadensersatzes nur „sicher“ anfallende Mangelbeseitigungskosten verlangen, weil sie über zugesprochenen Schadensersatz nicht abrechnen muss (BGH NJW 2010, 3085, 3086). Es ist aber gerade nicht sicher, dass die weiteren Schritte erforderlich sind. Das Gericht hatte auf diese Auffassung hingewiesen (Bl. 468 d.A.).

Die Beklagte prosperiert nicht mit ihrer Argumentation, sie sei für die hier gegebene Überschreitung der Schallwerte nicht verantwortlich, weil die Steinplatte – die auch für die Schallwerte verantwortlich sein könne – nicht von ihr eingebaut worden ist (Bl. 457 d.A.).

Die Beklagte war, da das Vorhaben noch nicht abgenommen ist, für die Mangelfreiheit beweisbelastet. Nach den Feststellungen des Sachverständigen steht aber gerade nicht fest, dass ihr Gewerk mangelfrei ist.

(3) Für die Beseitigung der Trittschallmängel in den Hausfluren (fehlende Trennung Estrichplatten im Bereich der Wohnungseingangstüre) müssen nach den Feststellungen des Sachverständigen die Estrichplatten getrennt werden, des Weiteren muss ein Fugenprofil eingebaut werden (Bl. 429 d.A.). Das wird nach den Feststellungen des Sachverständigen, denen das Gericht folgt, 800 € netto je Wohnungseingangstür kosten, mitgin, insg. 19.200 € netto (Bl. 429/430 d.A.).

(4) Für die Beseitigung der Mängel an den Wasserinstallationen müssen die Rohrinstallationen neu isoliert werden; die Zuleitungen müssen freigelegt und entkoppelt werden, und auch die Armaturen müssen entkoppelt montiert werden (Bl. 429 d.A.). Das wird nach den Feststellungen des SV, denen das Gericht folgt, 1.500 € netto pro Bad kosten, somit insg. 21.000 € netto (Bl. 430 d.A.).

(5) Auch die Kosten für Abnahmemessungen nach Überprüfung (geltend gemacht 4.500 €) kann die Klägerin verlangen. Auch Kosten der Erfolgskontrolle gehören zu den Mangelbeseitigungskosten.

(6) Bauleitungskosten kann die Klägerin nur in Höhe von 20% auf die zugesprochenen Mangelkosten verlangen, mithin in Höhe von 18.290 €.

(7) Auch 20% für Unvorhergesehenes kann die Klägerin verlangen: Denn der Sachverständige gab auf Nachfrage im Rahmen seiner Anhörung an, dass die Kosten für Unvorhergesehenes aus technischer Sicht sicher anfallen, dass nur unsicher ist, wofür sie anfallen werden (Bl. 493 d.A., S. 8 des Protokolls vom 20.09.2016).

Es ist auch nicht überraschend, dass das Gericht die 20% für Unvorhergesehenes nun zuspricht, obwohl es zuvor darauf hingewiesen hatte, dass für Unvorhergesehenes nichts zuzusprechen sei (Bl. 468 d.A.). Denn der Sachverständige hat seinen Ansatz für „Unerwartetes“ in der Sitzung erläutert und präzisiert, dass es nicht um einen bloßen „Unsicherheitsaufschlag“ gehe, sondern um sicher anfallende Kosten. Mithin ist es eine Frage der Beweiswürdigung, dass das Gericht die 20% zuspricht.

(8) Für die Räumung kann die Klägerin nichts verlangen.

Der Sachverständige stellte schon fest, dass eine Räumung und Einlagerung grundsätzlich nicht erforderlich ist. Allenfalls könnte erforderlich werden, in den Schlafzimmern die Betten zu „zerlegen“, so dass die Bewohner ausweichen müssten (Bl. 492 d.A.). Dass aus Platzgründen die Betten zerlegt werden müssten (in wie vielen/welchen Wohnungen?), hat die Klägerin aber nicht dargetan.

Hinzu kommt: Es ist nicht sicher, dass die Räumungskosten tatsächlich anfallen werden. Denn die Räumungskosten werden nur anfallen, wenn die Klägerin die Mangelbeseitigung durchführt. Zum Schadensersatz auf Basis der fiktiven Nettomangelbeseitigungskosten sind die Räumungskosten daher nicht zu rechnen (dazu noch sogleich unter II.-). Denn nur sicher anfallende Kosten kann die Klägerin verlangen. Die Zahlung etwaiger Räumungskosten nach Mangelbeseitigung werden von dem Feststellungsantrag unter 2.- erfasst (dazu noch sogleich mit gleicher Begründung zu dem Anspruch auf Schadensersatz unter II.-).

(9) Die Klägerin kann mithin insg. 132.530 € verlangen, tabellarisch dargestellt wie folgt:

Mangel	Ansatz Klägerin	zugesprochen
Luftschall	48.750	48.750
Trittschall	6.000	2.500
Trittschall Hausflur	19.200	19.200
Bäder	21.000	21.000
Überprüfung	4.500	4.500
Bauleitung 20%	19.890	18.290 € (20% aus insg. 91.450 € netto)
Unvorhergesehenes 20%	19.890	18.290 (20% aus insg. 91.450 € netto)
Räumung	10.000	0
Insg.	149.230	132.530

e.- Zur Klarstellung: Durch den zur Mangelbeseitigung vorgesehenen Einbau der Vorsatzschalen tritt keine Unmöglichkeit der Nacherfüllung i.S.d. § 275 Abs. 1 BGB ein. Denn die Mangelbeseitigung darf auf eine Weise erfolgen, die vertraglich nicht vorgesehen ist. Außerdem beruft sich die Klägerin auf die von dem Sachverständigen vorgeschlagene Mangelbeseitigung mittels Vorsatzschalen.

II. Kein Anspruch auf Schadensersatz wegen Flächenverlustes

(geltend gemacht: 75.000 €)

Die Klägerin kann für den voraussichtlichen Flächenverlust nach Mangelbeseitigung derzeit nicht die Zahlung von Schadensersatz verlangen. Der Flächenverlust ist noch nicht eingetreten, ein Schaden daher noch nicht entstanden.

1.- Zwar kann die Klägerin grundsätzlich Ersatz der für die Mangelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen verlangen, sowie Schäden am sonstigen Eigentum des Auftraggebers, die im Zuge der Nachbesserung zwangsläufig entstehen (etwa BGH NJW-RR 2003, 878, 879). Der Auftragnehmer muss grundsätzlich auch Aufwendungen erstatten, die durch die Ermöglichung von Mängelbeseitigungsarbeiten entstehen (etwa Hotelkosten wegen des erforderlichen Auszugs, s. BGH NJW-RR 2003, 878, 879, worauf sich auch die Klägerin stützt). Hierzu zählt auch der geltend gemachte Flächenverlust: Denn die betroffenen Mitglieder der Klägerin müssen die Flächen „bereit stellen“, um die Mangelbeseitigung zu ermöglichen.

Aufwendungen, die zu der Ermöglichung von Mangelbeseitigungsarbeiten erforderlich sind, kann die Klägerin aber nicht vor Mangelbeseitigung geltend machen. Denn die Geltendmachung eines Schadensersatzes auf Basis der fiktiven Mangelbeseitigungskosten darf nicht zu einer Überkompensation der Klägerin führen (für die Frage der Umsatzsteuer BGH NJW 2010, 3085). Wenn die Klägerin die Mangelbeseitigung nicht durchführen lässt, entsteht kein Flächenverlust. Ein Zahlungsanspruch ist daher derzeit nicht gegeben (in diesem Sinne auch für Räumungskosten KG vom 31.01.2014, 7 U 30/13; Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 636 BGB Rn. 78 a.E.).

Nichts anderes folgt aus der vorzitierten Entscheidung des BGH zu den Hotelkosten. Diese Entscheidung erging vor dem Urteil über die Ersatzfähigkeit der Umsatzsteuer vor Mangelbeseitigung. Der Kammer erscheint fraglich, ob der BGH im Lichte seiner späteren Entscheidung an der Zusprechung von Hotelkosten vor Mangelbeseitigung festhalten wird (in diesem Sinne auch OLG Düsseldorf, NZM 2015, 174, 177).

2.- Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt nichts anderes daraus, dass § 249 Abs. 2 S. 2 BGB eine „Ausnahmeregelung“ darstelle (zu Bl. 499 d.A.). § 249 Abs. 2 S. 2 BGB versteht die Kammer nicht abschließend derart, dass der Gesetzgeber mit Ausnahme der Umsatzsteuer im Falle der Berechnung des Schadensersatzes anhand fiktiver Mangelbeseitigungskosten alle fiktiven Posten zubilligen wollte. Die Begründung des Gesetzesentwurfs wollte eine („behutsame“) Korrektur bei der Umsatzsteuer vornehmen, um es „im Übrigen der Rechtsprechung zu überlassen, das Sachschadensrecht zu konkretisieren und weiterzuentwickeln“ (BT-Drucksache 14/7752 S. 14). Unstreitig ist die Berechnung des Schadens anhand der abstrakten/fiktiven Mängelbeseitigungskosten zulässig. Auch diese Berechnungsmethode findet indes ihre Grenze an dem Verbot der Bereicherung des Geschädigten an dem Schadensersatzanspruch (siehe zu letzterem BGH NJW 2005, 1108; BGH NJW 2012, 50, 51, m.w.N.).

3.- Eine Ersatzfähigkeit folgt auch nicht aus dem Grundsatz der Ersatzfähigkeit des sog. merkantilen Minderwerts. Denn bei dem geltend gemachten Flächenverlust handelt es sich nicht um einen merkantilen Minderwert: Das wäre ein verringerte Verwertbarkeit der Immobilie, die gerade dadurch entsteht, dass die maßgeblichen Verkehrskreise geringeres Vertrauen in die Qualität der nachgebesserten Immobilie als in die Qualität einer von Vornherein vertragsgemäß errichteten Immobilie haben (siehe etwa BGH NJW 2013 525, 527 m.w.N.). Nach dem klägerischen Vortrag geht es aber um einen technischen Minderwert, worauf die Kammer hingewiesen hat (Bl. 494 d.A. = S. 9 des Protokolls vom 20.09.2016). Ein merkantiler Minderwert ist nicht vorgerechnet.

4.- Nichts anderes folgt daraus, dass in der Rechtsprechung bei Beschädigung eines Kfz Schadensersatz auf Basis eines fiktiven Nutzungsausfalls zugesprochen wird, unabhängig davon, ob der Berechtigte tatsächlich einen Ersatz-Pkw anmietet (siehe hierzu nur Palandt-Grüneberg, 74. Auflage, § 249 BGB Rn. 40 m.w.N.). Auf andere Gebrauchsvorteile ist diese Sonderrechtsprechung nach der Entscheidung des Großen Senats NJW 1987, 50 gerade nicht allgemein übertragbar. Vor allem aber knüpft auch die Nutzungsentschädigung jedenfalls an einen tatsächlich bestehenden Verlust der Gebrauchsmöglichkeit an. Hier ist gerade fraglich, ob die Gebrauchsmöglichkeit in der Fläche tatsächlich verloren geht – das wird nur dann der Fall sein, wenn die Mangelbeseitigung tatsächlich durchgeführt wird, s.o.

5.- Der Klägerin war auch nicht deswegen etwas für den Flächenverlust zuzusprechen, weil sie im Falle eines Wiederverkaufs den Schallschutzmangel und den bei Mangelbeseitigung eintretenden Flächenverlust offenlegen müsste, so dass sie schon jetzt einen Schaden hätte (zu Bl. 494 d.A.). Es sind zwei Konstellationen denkbar: Die Klägerin lässt die Mangelbeseitigung durchführen – dann kann sie (über die Feststellung in Ziff. 2.- des Urteils) auch den Schaden wegen des Flächenverlustes ersetzt verlangen. In diesem Fall verbleibt bei der Klägerin allenfalls noch ein merkantiler Minderwert als Schaden, zu dem klägerischer Vortrag fehlt.

Lässt die Klägerin die Mangelbeseitigung nicht durchführen, hat sie zwar eine Immobilie, die weniger wert ist als eine mangelfrei errichtete Immobilie. Den insofern bestehenden Schaden aber hat die Klägerin nicht vorgerechnet. Die Klägerin müsste hier nämlich folgende Vergleichsberechnung anstellen: Vergleich des Wertes eines Hauses ohne Schallmangel (worauf die Klägerin Anspruch hatte) und des Wertes eines Hauses mit dem hier bestehenden Schallmangel. Das Gericht ist nicht überzeugt davon, dass sich der „Minderwert“ eines Hauses mit Schallmangel zusammensetzt aus Mangelbeseitigungskosten plus Flächenverlust. Vielmehr käme es doch darauf an, was am Markt für eine Immobilie mit dem Schallmangel bezahlt würde.

6.- Schließlich ist die Entscheidung auch nicht etwa deshalb unbillig, weil die Klägerin „doch ohnehin schon“ die preisgünstigere Variante der Mangelbeseitigung mit den für sie nachteiligen größten Flächenverlusten wählt (zu Bl. 500 d.A., S. 3 des SS vom 20.09.2016): Erstens hat der Sachverständige festgestellt, dass auch bei Austausch der Wände ein gewisser Raumverlust eintreten würde (Bl. 493 d.A.). Zweitens kann die Kammer einmal unterstellen: Der Raumverlust bei Austausch der Betonwände wäre geringer, und die Klägerin könnte diese Art der Mangelbeseitigung wählen, ohne gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot (etwa BGH NJW 2012, 50, 51) zu verstoßen: Anhand dieser Mangelbeseitigung berechnet die Klägerin ihren Schadensersatz aber aus eigener Entscheidung gerade nicht. Dafür hat sie ihre Gründe (z.B. mag es sein, dass die Klägerin allzu intensive Eingriffe in die Bausubstanz vermeiden und daher keine Wände wegreißen will.) Das gibt ihr nicht das Recht, unter Verstoß gegen das Überkompensationsverbot Posten geltend zu machen, die bei der teureren Mangelbeseitigungsvariante vielleicht in geringerem Umfang anfielen. Vielmehr hätte sie ihren Schadensersatzanspruch dann anhand der teureren Mangelbeseitigungsvariante mit den geringeren Flächenverlusten berechnen müssen.

Die Klägerin ist auch durch die Feststellung in Ziff. 2.- des Tenors hinreichend vor einer Unbilligkeit geschützt.

7.- § 251 Abs. 1, 2. Alt. BGB ist nicht einschlägig: Denn es liegt kein Fall vor, wonach die „Herstellung“ (hier Mangelbeseitigung) zur Entschädigung der Klägerin nicht ausreichend ist. Der Einbau von biegeweichen Vorsatzschalen würde den Schallmangel beseitigen. Erst durch die Mangelbeseitigung würde der Flächenverlust eintreten. Mithin tritt der Flächenverlust nicht von vornherein neben die Mangelbeseitigung. Vielmehr tritt (erst!) bei Durchführung der Mangelbeseitigung durch Einbau der biegeweichen Vorsatzschalen ein Schaden der Klägerin ein, der als Mangelfolgeschaden zu ersetzen ist.

8.- Die Klägerin war über einen Feststellungsausspruch abzusichern, den das Gericht als „Weniger“ zu dem Leistungsantrag zusprechen durfte (Zöller-Vollkommer, 30. Auflage, § 308 ZPO Rn. 4).

Zugunsten der Klägerin war die tenorierte Feststellung auszusprechen.

a.- Unerheblich war die Auffassung des Streithelfers ..., der Flächenverlust sei nicht zwingend (zu Bl. 478 d.A.). Die Klägerin darf die Art der Mangelbeseitigung wählen. Aus mehreren technisch gleichwertigen Mangelbeseitigungsmöglichkeiten hat sie zwar auf Basis des Gebots der Wirtschaftlichkeit zu wählen. Der Streithelfer ... trägt aber schon nicht vor, was der Einbau eines leiseren Aufzugs kosten würde.

Bei Heranziehung der aus dem Parallelverfahren 11 O 8881/10 gerichtsbekannten Kosten für den Einbau eines leiseren Aufzugs (300.000 €) ist das Vorbringen des Streithelfers ... indes nach § 67 ZPO a.E. unwirksam: der Streithelfer trägt zwar nicht widersprüchlich vor, aber doch für die Beklagte nachteilig (hierzu BeckOK-Dressler, § 67 ZPO Rn. 18). Denn es ist für die Beklagte wirtschaftlich nachteilig, höhere Kosten als die von der Klägerin verlangten zu tragen, mag dies auch für den Streithelfer positiv sein.

b.- Entgegen der Auffassung der Beklagten war der Schaden hier nicht durch § 4 Ziff. 10 c des Vertrags K 3 ausgeschlossen. Denn die Klausel erfasste von ihrem telos her nicht einen Flächenverlust durch eine nachträgliche Mangelbeseitigung (in diesem Sinne auch LG Nürnberg-Fürth, NJW-RR 1989, 1106, 1107).

c.- Zur Klarstellung: Über die Höhe eines eventuell zuzusprechenden Schadensersatzanspruchs befindet das Gericht in diesem Urteil nicht. Die Obergrenzen in dem Feststellungsausspruch sind Ausfluss des § 308 ZPO: Das Gericht darf nicht über den Antrag der Klägerin hinausgehen, und hat daher keine „unbegrenzte“ Feststellung ausgesprochen, sondern eine nach oben in Höhe des klägerischen Antrags begrenzte. Das bedeutet nicht, dass im Falle einer Mangelbeseitigung und eines damit einhergehenden Flächenverlusts der Klägerin 75.000 € zuzusprechen sein werden. Vielmehr wird über die Höhe des Schadens gesondert Beweis zu erheben sein.

C.- Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1, S. 2 ZPO.

D.- Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 a, § 92, § 101 ZPO.

In diesem Schlussurteil war über die Kosten des gesamten Rechtsstreits zu entscheiden.

I.- Abzustellen war auf einen fiktiven Streitwert in Höhe von 407.435,24 € (Klage plus Klageerweiterung, ohne Berücksichtigung der streitwertreduzierenden Umstände, plus RA-Kosten in Klageeantrag 4.-).

II.- Die Verteilung der Kosten ergab sich danach wie folgt:

1.- Die Höhe des übereinstimmend für erledigt erklärten Mangels (Verpresspuren) schätzt das Gericht auf 500 €. Dieser Mangel wurde unstreitig erst nach Klageerhebung beseitigt, so dass die Beklagte die Kosten trägt, § 91 a ZPO.

Für den Zwischenvergleich war von Kostenaufhebung auszugehen, § 98 S. 1 ZPO, so dass die Klägerin hier in Höhe von 12.750 € gewinnt, und in gleicher Höhe verliert.

2.- Von dem nicht erledigten Teil obsiegte die Klägerin in Antrag 1.- in Höhe von 25.575 € von 139.007 € (Streitwert des Antrags 1.- nach Zwischenvergleich). Sie verlor mithin in Höhe von 113.432 €.

3.- In Antrag 2.- obsiegte die Klägerin voll (15.000 €).

4.- In Antrag 3.- obsiegt die Klägerin in Höhe von 132.530 € von 224.230 € (Zahlung). Als Teilobsiegen ist auch die Feststellung anzusetzen, die das Gericht hier mit 8.500 € ansetzt (10% der für die Räumung und den Flächenverlust geltend gemachten Beträge). Das sind insg. 141.030 €. Die Klägern verliert mithin in Höhe von 83.200 €.

5.- In Antrag 4.- verlor die Klägerin voll, mithin in Höhe von 3.198,24 €.

6.- Insgesamt verliert die Klägerin in Höhe von 212.580,24 €, die Beklagte in Höhe von 194.855 €. Die Klägerin trägt daher gerundet 52% der Kosten, die Beklagte 48%, §§ 91 a, 92 ZPO.

III.- Die Kosten der Streithelfer waren gesondert auszusprechen wie tenoriert, § 101 ZPO (überzeugend Zöller-Herget, 30. Auflage, § 101 ZPO Rn. 2 a.E.).

1.- Die Beklagte hatte der Streithelferin ... vollumfänglich den Streit verkündet, daher war die Entscheidung mit Blick auf die ... analog der Entscheidung zwischen den Hauptparteien zu treffen.

2.- Die ... hatte der Streithelferin ... den Streit mit Blick auf die gerügten Schallmängel verkündet.

a.- Der Streitwert für die Schallmängel beläuft sich auf

-anfänglich 50.000 €
-auf 224.230 € ab dem 11.08.2016.

b.- Hiervon obsiegt die Klägerin in von 141.030 € und verliert in Höhe von 83.200 €.

c.- Die Klägerin hat mithin gerundet 37% der Kosten der Streithelferin ... zu tragen.

3.- Auch der Streithelferin ... hatte die ... den Streit nur mit Blick auf die Schallmängel verkündet.

a.- Der Streitwert für die Schallmängel beläuft sich auf

-anfänglich 50.000 €
-auf 224.230 € ab dem 11.08.2016.

b.- Hiervon obsiegt die Klägerin in von 141.030 € und verliert in Höhe von 83.200 €.

c.- Die Klägerin hat mithin gerundet 37% der Kosten der Streithelferin ... zu tragen.

4.- Der Streithelferin ... hatte die ... den Streit verkündet mit Blick auf die gerügten Dachmängel (Bl. 61 ff. d.A.), ebenso die Streithelferin ... (Bl. 112 d.A.).

a.- Die Klägerin machte hier einen Minderungsbetrag in Höhe von 101.507 € geltend (Bl. 7 d.A.), der als Streitwert anzusetzen ist.

b.- Die Klägerin hat hier voll verloren (Teilurteil S. 11).

c.- Daher hat sie die Kosten der Streithelferin ... zu 100% zu tragen.

5.- Dem Streithelfer ... hatte die ... den Streit nur mit Blick auf die Schallmängel verkündet.

a.- Der Streitwert für die Schallmängel beläuft sich auf

-anfänglich 50.000 €
-auf 224.230 € ab dem 11.08.2016.

b.- Hiervon obsiegt die Klägerin in von 141.030 € und verliert in Höhe von 83.200 €.

c.- Die Klägerin hat mithin gerundet 37% der Kosten des Streithelfers ... zu tragen.

6.- Der Streithelferin ... hatte die Streithelferin ... den Streit verkündet mit Blick auf die Dachmängel.

a.- Die Klägerin machte zu diesem Punkt einen Minderungsbetrag in Höhe von 101.507 € geltend (Bl. 7 d.A.), der als Streitwert anzusetzen ist.

b.- Die Klägerin hat hier voll verloren (Teilurteil S. 11).

c.- Daher hat sie die Kosten der Streithelferin ... zu 100% zu tragen.

7.- Der ... hatte die Streithelferin ... den Streit verkündet mit Blick auf die Mängel Dach, Putz, Außenanlagen, Treppenhaus, Klingelanlage und Fahrradkeller.

a.- Der Streitwert für diese Mängel ist insgesamt auf 154.507 € festzusetzen:

Dach: 101.507 €

Putz: 30.000 €

Außenanlagen: 7.000 €

Treppenhaus: 6.000 €

Klingelanlage: 3.000 €

Fahrradkeller: 7.000 €

b.- Die Klägerin verlor hier insg. In Höhe von 121.507 €:

Dach: 101.507 €

Putz: 9.000 €

Außenanlagen: 2.000 € (Zwischenvergleich)

Treppenhaus: 3.000 € (geschätzt: Klägerin erhielt hier 1.200 € für Kabel zugesprochen; die Beklagte verpflichtete sich im Zwischenvergleich zu einer Mangelbeseitigung, Bl. 105 d.A.)

Klingelanlage: 1.500 € (Zwischenvergleich)

Fahrradkeller: 4.500 € (Zwischenvergleich)

c.- Daher trägt die Klägerin gerundet 79% der Kosten der Streithelferin ....

8.- Der ... verkündete die Streithelferin ... den Streit mit Blick auf die am Dach gerügten Mängel, ebenso die Streithelferin Karl Heinz Röpke (Bl. 112 d.A.).

a.- Die Klägerin machte zu diesem Punkt einen Minderungsbetrag in Höhe von 101.507 € geltend (Bl. 7 d.A.), der als Streitwert anzusetzen ist.

b.- Die Klägerin hat hier voll verloren (Teilurteil S. 11).

c.- Daher hat sie die Kosten der Streithelferin ... zu 100% zu tragen.

9.- Der Streithelferin ... hatte der Streithelfer ... wegen der behaupteten Schallmängel den Stret verkündet (Bl. 94 f. d.A.).

a.- Der Streitwert für die Schallmängel beläuft sich auf

-anfänglich 50.000 €
-auf 224.230 € ab dem 11.08.2016.

b.- Hiervon obsiegt die Klägerin in von 141.030 € und verliert in Höhe von 83.200 €.

c.- Die Klägerin hat mithin gerundet 37% der Kosten der Streithelferin ... zu tragen.

E.- Der Streitwert war gemäß § 63 Abs. 2 GKG endgültig durch Beschluss festzusetzen, der hier räumlich in den Urteilstenor aufgenommen werden konnte. Er war gestaffelt festzusetzen wie tenoriert.

Der Streitwert war für die Streithelfer jeweils gesondert festzusetzen (zur Berechnung siehe unter D.-).

Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Nov. 2015 - VII ZB 57/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

VII ZB 57/12

vom

18. November 2015

in dem selbständigen Beweisverfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZPO § 66 Abs. 1, § 71, § 485

a) Im selbständigen Beweisverfahren ist entsprechend § 71 ZPO über einen Antrag auf

Zurückweisung einer Nebenintervention durch Beschluss zu entscheiden.

b) Für ein rechtliches Interesse entsprechend § 66 Abs. 1 ZPO am Beitritt in einem selbständigen

Beweisverfahren muss der Nebenintervenient zu der unterstützten Partei

oder dem Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens in einem Rechtsverhältnis

stehen, auf welches das Ergebnis der in dem selbständigen Beweisverfahren stattfindenden

zulässigen Beweiserhebung unmittelbar oder mittelbar rechtlich einwirkt.

c) Die bloße Möglichkeit, dass in dem selbständigen Beweisverfahren ein Gutachten erstellt

wird, dessen Ergebnis sich im Falle einer Anwendung von § 411a ZPO nachteilig

auf die Rechtsposition des Nebenintervenienten auswirken könnte, stellt keinen hinreichenden

Interventionsgrund im Sinne des § 66 Abs. 1 ZPO dar.

BGH, Beschluss vom 18. November 2015 - VII ZB 57/12 - OLG Frankfurt in Darmstadt

LG Darmstadt

ECLI:DE:BGH:2015:181115VIIZB57.12.0

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. November 2015 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier, Dr. Kartzke, Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Sacher
beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Streithelferin gegen den Beschluss des 13. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 28. September 2012 wird zurückgewiesen. Die Streithelferin trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens.

Gründe:

I.

1: Gegenstand der Rechtsbeschwerde ist ein Zwischenstreit über die Zulässigkeit einer Nebenintervention in einem selbständigen Beweisverfahren.

2: Die Antragstellerin beauftragte die Antragsgegnerin zu 1 mit der Planung und Bauüberwachung und die Antragsgegnerin zu 2 mit der schlüsselfertigen Errichtung des Neubaus einer in einer Kaserne in D. gelegenen Werkhalle.

3: Zwischen der Antragstellerin und ihrer Streithelferin besteht ein hiervon unabhängiges Rechtsverhältnis, aufgrund dessen die Antragstellerin der Streithelferin die Werkhalle zur Verfügung zu stellen hat und diese sie zur Instand- setzung von Fahrzeugen und Waffensystemen, unter anderem auch zur Wartung von Panzern, nutzt.

4: An der Oberschicht der Bodenplatte der Werkhalle sind Abplatzungen aufgetreten, über deren Umfang und Ursache Streit besteht. Die Antragsgegnerin zu 2 behauptet, die aufgetretenen Schäden seien ausschließlich darauf zurückzuführen , dass es in der Halle zu einer vom ursprünglichen Vertragszweck abweichenden Nutzung eines Luftkissentransportsystems komme.

5: Die Antragstellerin hat ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Antragsgegnerinnen eingeleitet mit dem Ziel, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens den Umfang der Abplatzungen, die technische Verantwortlichkeit hierfür sowie die erforderlichen Mängelbeseitigungsmaßnahmen klären zu lassen.

6: Die Streithelferin hat ihren Beitritt auf Seiten der Antragstellerin erklärt. Sie macht geltend, dass das streitige Rechtsverhältnis zwischen den Parteien des selbständigen Beweisverfahrens für ihre eigene rechtliche Beziehung zur Antragstellerin vorgreiflich sei. Eine Feststellung der Mangelhaftigkeit der erbrachten Bau- bzw. Planungs- und Überwachungsleistungen bedeute zugleich, dass die Antragstellerin ihren Leistungspflichten im Verhältnis zur Streithelferin nicht gerecht werde. Die Streithelferin beabsichtige, die Antragstellerin wegen der gutachterlich festzustellenden Mängel am Hallenboden in Regress zu nehmen. Für die Streithelferin bestehe die Gefahr, dass in dem selbständigen Beweisverfahren ein Gutachten erstellt werde, durch welches Tatsachen festgestellt werden könnten, die sich im Falle einer Anwendung von § 411a ZPO in einem nachfolgenden Rechtsstreit zwischen ihr und der Antragstellerin nachteilig auf ihre Rechtsposition auswirken könnten.

7: Die Antragsgegnerin zu 1 hat beantragt, die Nebenintervention zurückzuweisen. Das Landgericht hat den Beitritt der Streithelferin durch Zwischenurteil zugelassen. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zu 1 hat das Beschwerdegericht die Beitrittserklärung der Streithelferin als unzulässig zurückgewiesen. Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt die Streithelferin die Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung.

II.

8: Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

9: 1. Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, die Beitrittserklärung der Streithelferin sei nur dann zulässig, wenn sie ein rechtliches Interesse im Sinne des § 66 Abs. 1 ZPO an dem "Obsiegen" der Antragstellerin in dem zwischen ihr und den Antragsgegnerinnen anhängigen selbständigen Beweisverfahren habe. Die in einem Rechtsstreit geltenden Grundsätze zur Auslegung des Begriffs des rechtlichen Interesses seien ohne weiteres und ohne Modifikation auf eine Nebenintervention im selbständigen Beweisverfahren anzuwenden. Gemessen hieran sei ein rechtliches Interesse der Streithelferin an einem Beitritt zu verneinen. Die Hoffnung der Streithelferin, im selbständigen Beweisverfahren könnten alle aufgeworfenen Beweisfragen im Sinne der Antragstellerin bewiesen werden, und die damit verbundene Erwartung, in einem späteren Verfahren zwischen ihr und der Antragstellerin könne ein dann zuständiges Gericht das Beweisergebnis übertragen, begründe kein rechtliches Interesse an der Nebenintervention. Das Ergebnis der erstrebten Sicherung von Beweisen wirke sich allenfalls in tatsächlicher und wirtschaftlicher, nicht jedoch in rechtlicher Hinsicht auf das Verhältnis der Streithelferin zur Antragstellerin aus.

10: 2. Das hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

11: a) Zutreffend ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass die Vorschriften über die Nebenintervention und die Streitverkündung (§§ 66 ff. ZPO) im selbständigen Beweisverfahren entsprechend anzuwenden sind (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 12. Juli 2012 - VII ZB 9/12, BGHZ 194, 68 Rn. 6 m.w.N.). Damit ist auch entsprechend § 71 ZPO im selbständigen Beweisverfahren über einen Antrag auf Zurückweisung einer Nebenintervention durch Beschluss zu entscheiden.

12: b) Zu Recht hat das Beschwerdegericht angenommen, die Streithelferin habe kein rechtliches Interesse am Obsiegen der Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin zu 1 entsprechend § 66 Abs. 1, § 71 Abs. 1 ZPO glaubhaft gemacht.

13: aa) Der Begriff des rechtlichen Interesses in § 66 Abs. 1 ZPO ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weit auszulegen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Februar 2011 - I ZB 63/09, NJW-RR 2011, 907 Rn. 10; vom 17. Januar 2006 - X ZR 236/01, BGHZ 166, 18 Rn. 7). Aus dem Erfordernis eines rechtlichen Interesses folgt jedoch, dass ein rein wirtschaftliches oder tatsächliches Interesse für die Zulässigkeit einer Nebenintervention nicht ausreicht. Es ist erforderlich, dass der Nebenintervenient zu der unterstützten Partei oder zu dem Gegenstand des Rechtsstreits in einem Rechtsverhältnis steht, auf das die Entscheidung des Rechtsstreits durch ihren Inhalt oder ihre Vollstreckung unmittelbar oder auch nur mittelbar rechtlich einwirkt (BGH, Beschlüsse vom 10. Februar 2011 - I ZB 63/09, NJW-RR 2011, 907 Rn. 10; vom 24. April 2006 - II ZB 16/05, WM 2006, 1252 Rn. 8; vom 17. Januar 2006 - X ZR 236/01, BGHZ 166, 18 Rn. 7). Der bloße Wunsch eines Nebenintervenienten , der Rechtsstreit möge zugunsten einer Partei entschieden werden, und die Erwartung, dass die damit befassten Gerichte auch in einem künftigen eigenen Rechtsstreit mit einer Partei an einem einmal eingenommenen Standpunkt festhalten und zu einer ihm günstigen Entscheidung gelangen, stellen lediglich Umstände dar, die ein tatsächliches Interesse am Obsiegen einer Partei zu erklären vermögen. Das genügt ebenso wenig wie der denkbare Umstand, dass in beiden Fällen dieselben Ermittlungen angestellt werden müssen oder über gleichgelagerte Rechtsfragen zu entscheiden ist (BGH, Beschlüsse vom 10. Februar 2011 - I ZB 63/09, NJW-RR 2011, 907 Rn. 10; vom 24. April 2006 - II ZB 16/05, WM 2006, 1252 Rn. 12).

14: bb) In einem selbständigen Beweisverfahren kann § 66 Abs. 1 ZPO nur entsprechend angewandt werden, weil es ein "Obsiegen" im engeren Sinne hier nicht gibt.

15: Bei der Prüfung eines rechtlichen Interesses ist nicht auf ein Obsiegen in einem gedachten Hauptsacheprozess abzustellen. Eine derartige hypothetische Prüfung ist in diesem Stadium eines Verfahrens schon deshalb nicht möglich, weil noch nicht feststeht, mit welchen Anträgen ein solches Hauptsacheverfahren durchgeführt werden würde. Ein Antragsteller "obsiegt" in einem selbständigen Beweisverfahren vielmehr dann, wenn die von ihm behaupteten Mängel und deren Verursachung durch den Antragsgegner festgestellt werden. Insoweit besteht sein rechtliches Interesse im Sinne von § 485 Abs. 2 ZPO gegenüber dem Antragsgegner an der Feststellung des Zustandes einer Sache und der Ursache eines Sachmangels, für den eine Haftung des Antragsgegners ihm gegenüber in Betracht kommt.

16: Mithin kommt es darauf an, ob der Nebenintervenient zu der unterstützten Partei oder dem Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens in diesem Sinne in einem Rechtsverhältnis steht, auf welches das Ergebnis der in dem selbständigen Beweisverfahren stattfindenden zulässigen Beweiserhebung unmittelbar oder mittelbar rechtlich einwirkt.

17: cc) Das ist nach diesen Maßstäben nicht der Fall. Das Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens und ein Obsiegen der Antragstellerin wirken nicht rechtlich auf ein Rechtsverhältnis der Streithelferin ein.

18: (1) Ein Regressanspruch der Streithelferin im Sinne eines Rückgriffs gegen die Antragstellerin ist entgegen ihrer Auffassung nicht ersichtlich. Die Streithelferin hat nichts dafür dargelegt, dass sie in Anspruch genommen werden und sich bei der Antragstellerin hierfür schadlos halten könnte.

19: (2) Tatsächlich kommt nur ein Anspruch der Streithelferin aufgrund von Mängeln am Hallenboden aus den Leistungspflichten der Antragstellerin im Verhältnis zur Streithelferin in Betracht. Auf dieses Rechtsverhältnis wirkt ein Obsiegen der Antragstellerin im selbständigen Beweisverfahren weder unmittelbar noch mittelbar rechtlich ein.

20: Das Ergebnis des Beweisverfahrens hat für einen etwaigen Folgeprozess der Streithelferin gegen die Antragstellerin keine materiellen oder prozessualen Rechts-, insbesondere keine Bindungswirkungen.

21: Ein für die Streithelferin günstiges Beweisergebnis bindet weder ohne noch mit einem Beitritt die Antragstellerin im Verhältnis zur Streithelferin. Denn eine entsprechend § 68 ZPO eintretende Bindung wirkt nie zu Lasten der unterstützten Partei. Die Streithelferin muss auch nicht beitreten, um ein für sie negatives Beweisergebnis zu verhindern. Ohne ihren Beitritt gibt es mangels Streit- verkündung (§ 72, § 74 Abs. 3, § 69 ZPO) keine Bindungswirkung zu ihren Lasten. Ein Beitritt bringt der Streithelferin daher rechtlich allenfalls einen Nachteil in Form einer möglichen Bindungswirkung zu ihren Lasten, jedoch keinen Vorteil. Die Streithelferin kann sich nur darauf berufen, in ihrem Rechtsverhältnis zur Antragstellerin stellten sich teilweise dieselben tatsächlichen Fragen wie im vorliegenden selbständigen Beweisverfahren. Das genügt nicht, um ein rechtliches Interesse im Sinne von § 66 Abs. 1 ZPO zu begründen (vgl. zum Beitritt in einem Rechtsstreit BGH, Beschluss vom 10. Februar 2011 - I ZB 63/09, NJW-RR 2011, 907 Rn. 10).

22: Auch die von der Streithelferin geltend gemachte Gefahr, dass in dem selbständigen Beweisverfahren ein Gutachten erstellt werde, dessen Ergebnis sich im Falle einer Anwendung von § 411a ZPO nachteilig auf ihre Rechtsposition auswirken könnte, stellt keinen hinreichenden Interventionsgrund im Sinne des § 66 Abs. 1 ZPO dar. Die bloße Möglichkeit der späteren Gutachtenverwertung begründet kein rechtliches Interesse an dem Beitritt (vgl. OLG Koblenz, NJW-RR 2009, 963). Eine nur vage und ungewisse Betroffenheit des Dritten kann die mit der Nebenintervention für die Gegenpartei verbundenen Nachteile in der Prozessführung nicht rechtfertigen (vgl. Wieczorek/Schütze/Mansel, ZPO, 3. Aufl., § 66 Rn. 36 sowie Rn. 5 a.E.). Diese Möglichkeit stellt auch keine ausreichende Gefahr einer erschwerten Prozessführung des Dritten dar. Die Verwertung eines Sachverständigengutachtens nach § 411a ZPO ersetzt eine schriftliche Begutachtung und ist dieser nach der gesetzlichen Konzeption gleichwertig. Die Parteien haben in gleicher Weise wie bei einer erstmaligen Beweisaufnahme Gelegenheit, auf das Beweisergebnis Einfluss zu nehmen.

III.

23: Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Sacher

Vorinstanzen:
LG Darmstadt, Entscheidung vom 28.06.2012 - 8 OH 3/11 -
OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 28.09.2012 - 13 W 56/12 -

Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Nov. 2015 - VII ZB 2/15

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

VII ZB2/15

vom

18. November 2015

in dem selbständigen Beweisverfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

ZPO § 66 Abs. 1, § 71, § 485; BGB § 421

a) Wer zu einem Gläubiger in einem Rechtsverhältnis steht, aufgrund dessen er

diesem möglicherweise als Gesamtschuldner mit einem weiteren Schuldner

haftet, hat ein rechtliches Interesse daran, dass eine Klage des Gläubigers gegen

den weiteren Schuldner Erfolg hat (Fortführung von BGH, Urteile vom 22.

Juli 2009 - XII ZR 77/06, BGHZ 182, 116 Rn. 38; vom 21. Juni 1951 - III ZR

5/50, LM Nr. 1 zu § 66 ZPO).

b) Im selbständigen Beweisverfahren ist entsprechend § 71 ZPO über einen Antrag

auf Zurückweisung einer Nebenintervention durch Beschluss zu entscheiden.

c) Für ein rechtliches Interesse entsprechend § 66 Abs. 1 ZPO am Beitritt in einem

selbständigen Beweisverfahren muss der Nebenintervenient zu der unterstützten

Partei oder dem Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens in einem

Rechtsverhältnis stehen, auf welches das Ergebnis der in dem selbständigen

Beweisverfahren stattfindenden zulässigen Beweiserhebung unmittelbar oder

mittelbar rechtlich einwirkt.

BGH, Beschluss vom 18. November 2015 - VII ZB 2/15 - OLG Dresden

LG Chemnitz

ECLI:DE:BGH:2015:181115BVIIZB2.15.0

Die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners zu 1 gegen den Beschluss des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 5. Januar 2015 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Gründe:

I.

1: Gegenstand der Rechtsbeschwerde ist ein Zwischenstreit über die Zulässigkeit von Nebeninterventionen in einem selbständigen Beweisverfahren.

2: Die Antragstellerin macht Baumängel an einem in ihrem Auftrag errichteten Pflegeheim geltend. Sie hat ein selbständiges Beweisverfahren gegen zwei bauausführende Unternehmen sowie den Antragsgegner zu 1 (im Folgenden: Antragsgegner) eingeleitet. Sie trägt vor, sie habe den Antragsgegner mit Leistungen der Leistungsphasen 4 bis 9 gemäß § 15 Abs. 2 HOAI a.F. einschließlich Projektsteuerung, Winterbau sowie Architektenleistungen für Außenanlagen , Statik und Haustechnik, Bauleitung und Dokumentation beauftragt. Die von ihr geltend gemachten Baumängel seien durch ihn (mit-)verursacht worden. Das im selbständigen Beweisverfahren in Auftrag gegebene Sachverständigengutachten bezieht sich unter anderem auf das Vorliegen von Mängeln und de- ren Ursachen, insbesondere auf die Frage, ob die Planung oder Bauüberwachung des Antragsgegners ursächlich für die geltend gemachten Mängel ist.

3: Der Antragsgegner hat unter anderem den Streithelfern zu 1 bis 3 der Antragstellerin den Streit verkündet mit der Aufforderung, ihm in dem selbständigen Beweisverfahren beizutreten. Zur Begründung hat er ausgeführt, sämtliche Leistungen im Zusammenhang mit der Haustechnik habe die Streithelferin zu 1, ein Ingenieurbüro in Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Gesellschafter die Streithelfer zu 2 und 3 sind, erbracht. Für den Fall, dass sich die Mangelbehauptungen der Antragstellerin im Zusammenhang mit Abdichtungen in den Bädern bestätigen sollten, und für den Fall, dass er dafür gegenüber der Antragstellerin einzustehen habe, könne er sich bei den Streithelfern gemäß § 426 BGB schadlos halten.

4: Die Streithelfer haben ihren Beitritt auf Seiten der Antragstellerin erklärt. Sie machen geltend, hieran ein rechtliches Interesse zu haben. Die Streithelferin zu 1 sei aufgrund eines Vertrages mit der Bauherrin mit Fachplanungsleistungen befasst gewesen, während der Antragsgegner aufgrund eines gesonderten Vertrages mit der Bauherrin als Generalplaner beauftragt worden sei. Für den Fall, dass die von der Antragstellerin behaupteten Mängel zuträfen und diese ursächlich auf die von dem Antragsgegner zu überwachende Befestigung und Anordnung der Flansche durch das Estrichleger-/Fliesenlegergewerk zurückzuführen sein sollten, wäre ihrerseits eine diesbezügliche Haftung ausgeschlossen. Die Behauptung der Ursächlichkeit dieser Umstände für mögliche Mängelsymptome wäre ihnen rechtlich verwehrt, wenn sie auf Seiten des Antragsgegners beitreten würden.

5: Der Antragsgegner hat beantragt, die Nebenintervention der Streithelfer zu 1 bis 3 auf der Seite der Antragstellerin analog § 71 ZPO zurückzuweisen.

Das Landgericht hat entschieden, dass im selbständigen Beweisverfahren keine Entscheidung zu der Frage erfolge, ob eine Nebenintervention zulässig sei oder nicht. Das Beschwerdegericht hat die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde des Antragsgegners mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Streithelfer als Nebenintervenienten zugelassen werden. Hiergegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde des Antragsgegners , mit der er weiterhin die Zurückweisung der Nebeninterventionen als unzulässig erreichen möchte.

II.

6: Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

7: 1. Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, dass in analoger Anwendung von § 71 ZPO im selbständigen Beweisverfahren auch über den Antrag auf Zurückweisung einer Nebenintervention zu entscheiden sei. Dabei komme es für die Zulässigkeit der Nebenintervention bei einer entsprechenden Anwendung von § 66 ZPO darauf an, wann ein "Obsiegen" im selbständigen Beweisverfahren anzunehmen sei. Aus Sicht des Antragstellers obsiege er im selbständigen Beweisverfahren, wenn die von ihm behaupteten Mängel und deren Verursachung durch den Antragsgegner festgestellt würden. Demjenigen, dem der Antragsgegner den Streit verkündet habe, sei zwar am besten damit gedient , wenn die Mängel und/oder deren Verursachung durch den Antragsgegner nicht festgestellt würden, der Antragsteller mithin im selbständigen Beweisverfahren nicht "obsiegen" würde. Am zweitbesten sei ihm allerdings damit gedient , wenn der Antragsteller obsiege, indem festgestellt werde, dass die Mängel vorhanden und durch den Antragsgegner - jedenfalls aus technischer Sicht - allein verursacht worden seien. Eine solche Feststellung könne der Streitverkündete praktisch nur durch einen Beitritt auf Seiten des Antragstellers erreichen , weil er im Fall eines Beitritts auf Seiten des Streitverkünders daran gehindert sei, Beweisanträge zu stellen, die zu dessen Vorbringen im Widerspruch stehen. Da ein selbständiges Beweisverfahren auch dem Ziel der Vermeidung eines Rechtsstreits diene, sei ein "Obsiegensinteresse" so zu verstehen, dass auch Rückgriffsprozesse möglichst vermieden werden. Aus diesen Gründen hätten die Streithelfer ein rechtliches Interesse daran, dass die Antragstellerin im selbständigen Beweisverfahren obsiege.

8: 2. Das hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

9: a) Zutreffend ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass die Vorschriften über die Nebenintervention und die Streitverkündung (§§ 66 ff. ZPO) im selbständigen Beweisverfahren entsprechend anzuwenden sind (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 12. Juli 2012 - VII ZB 9/12, BGHZ 194, 68 Rn. 6 m.w.N.). Damit ist auch entsprechend § 71 ZPO im selbständigen Beweisverfahren über einen Antrag auf Zurückweisung einer Nebenintervention zu entscheiden.

10: b) Im Ergebnis zu Recht hat das Beschwerdegericht ebenfalls angenommen , die Streithelfer zu 1 bis 3 hätten ein rechtliches Interesse am Obsiegen der Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner entsprechend § 66 Abs. 1, § 71 Abs. 1 ZPO glaubhaft gemacht.

11: aa) Der Begriff des rechtlichen Interesses in § 66 Abs. 1 ZPO ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weit auszulegen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Februar 2011 - I ZB 63/09, NJW-RR 2011, 907 Rn. 10; vom 17. Januar 2006 - X ZR 236/01, BGHZ 166, 18 Rn. 7). Aus dem Erfordernis eines rechtlichen Interesses folgt jedoch, dass ein rein wirtschaftli- ches oder tatsächliches Interesse für die Zulässigkeit einer Nebenintervention nicht ausreicht. Es ist erforderlich, dass der Nebenintervenient zu der unterstützten Partei oder zu dem Gegenstand des Rechtsstreits in einem Rechtsverhältnis steht, auf das die Entscheidung des Rechtsstreits durch ihren Inhalt oder ihre Vollstreckung unmittelbar oder auch nur mittelbar rechtlich einwirkt (BGH, Beschlüsse vom 10. Februar 2011 - I ZB 63/09, NJW-RR 2011, 907 Rn. 10; vom 24. April 2006 - II ZB 16/05, WM 2006, 1252 Rn. 8; vom 17. Januar 2006 - X ZR 236/01, BGHZ 166, 18 Rn. 7). Der bloße Wunsch eines Nebenintervenienten , der Rechtsstreit möge zugunsten einer Partei entschieden werden, und die Erwartung, dass die damit befassten Gerichte auch in einem künftigen eigenen Rechtsstreit mit einer Partei an einem einmal eingenommenen Standpunkt festhalten und zu einer ihm günstigen Entscheidung gelangen, stellen lediglich Umstände dar, die ein tatsächliches Interesse am Obsiegen einer Partei zu erklären vermögen. Das genügt ebenso wenig wie der denkbare Umstand, dass in beiden Fällen dieselben Ermittlungen angestellt werden müssen oder über gleichgelagerte Rechtsfragen zu entscheiden ist (BGH, Beschlüsse vom 10. Februar 2011 - I ZB 63/09, aaO; vom 24. April 2006 - II ZB 16/05, aaO Rn. 12).

12: bb) Nähme die Antragstellerin den Antragsgegner in einem Rechtsstreit wegen der von ihr behaupteten Mängel in Anspruch, hätten die Streithelfer nach diesen Maßstäben ein rechtliches Interesse daran, dass die Antragstellerin obsiege.

13: (1) Zwar machen die Streithelfer in erster Linie geltend, ein Interesse daran zu haben, dass nur der Antragsgegner für die geltend gemachten Mängel am Bauwerk hafte. Dies allein wäre noch kein ausreichendes rechtliches Interesse am Obsiegen der Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner gemäß § 66 Abs. 1 ZPO. Denn ein Obsiegen der Antragstellerin hinge nicht davon ab, ob der Antragsgegner allein oder gemeinsam mit oder neben den Streithelfern haftet.

14: Die Antragstellerin behauptet wegen der noch ungeklärten Ursache für die Mangelsymptome am Bauwerk nur allgemein, dass der Antragsgegner im Rahmen seiner ihm als Architekten obliegenden Aufgaben hierfür verantwortlich ist. Das schließt nicht aus, wie der Antragsgegner bei seiner Streitverkündung dargelegt hat, dass neben ihm auch die Streithelfer haften, etwa weil sich ihre Aufgabenbereiche überschnitten haben. Ebenso kommt aber auch in Betracht, dass von ihnen niemand für die Mängel am Bauwerk verantwortlich ist, weil diese (lediglich) von den bauausführenden Unternehmen zu verantworten sind.

15: Die Antragstellerin macht nicht geltend, dass die Mängel auf Umständen beruhten, die nur entweder von dem Antragsgegner oder den Streithelfern verursacht sein könnten (tatsächliche Alternativität, vgl. hierzu BGH, Urteil vom 18. Dezember 2014 - VII ZR 102/14, BGHZ 204, 12). Gegenstand eines Rechtsstreits wäre nicht die Frage, ob abgesehen von der Haftung bauausführender Unternehmer der Antragsgegner allein (und nicht die Streithelfer) die Mängel am Bauwerk verursacht haben. Es könnte sich im Rahmen eines solchen Rechtsstreits allenfalls zufällig bei der Ermittlung der Ursache der Mängel ergeben, dass die Streithelfer diese nicht (mit)verursacht haben. Davon wäre ein Obsiegen der Antragstellerin nicht abhängig.

16: (2) Ein rechtliches Interesse gemäß § 66 Abs. 1 ZPO an einem Beitritt auf Seiten der Antragstellerin hätten die Streithelfer in einem Rechtsstreit aber deshalb, weil auch in Betracht kommt, dass sie als Gesamtschuldner zusammen mit dem Antragsgegner haften.

17: Wer zu einem Gläubiger in einem Rechtsverhältnis steht, aufgrund dessen er diesem möglicherweise als Gesamtschuldner mit einem weiteren Schuldner haftet, hat ein rechtliches Interesse daran, dass eine Klage des Gläubigers gegen den weiteren Schuldner Erfolg hat. Jedenfalls die erfolgreiche Vollstreckung eines Urteils durch den obsiegenden Gläubiger würde rechtlich auf das Rechtsverhältnis einwirken. Denn der (unterstellte) Anspruch des Gläubigers gegen ihn würde hierdurch gemäß § 422 Abs. 1 Satz 1 BGB gegenüber dem Gläubiger erfüllt und außerdem entweder ganz oder teilweise erlöschen oder auf den weiteren Schuldner übergehen, § 426 Abs. 2 Satz 1 BGB (vgl. auch BGH, Urteile vom 22. Juli 2009 - XII ZR 77/06, BGHZ 182, 116 Rn. 38; vom 21. Juni 1951 - III ZR 5/50, LM Nr. 1 zu § 66 ZPO; kritisch Wieczorek/ Schütze/Mansel, ZPO, 3. Aufl., § 66 Rn. 63).

18: Diese Voraussetzungen liegen vor, weil die Möglichkeit besteht, dass sich die Aufgabenbereiche der Streithelfer und des Antragsgegners aus den unabhängigen Verträgen mit der Bauherrin in einer Weise überschnitten haben, dass beide für die Mängel am Bauwerk (mit)verantwortlich sind.

19: cc) Kein anderes Ergebnis ergibt sich daraus, dass § 66 Abs. 1 ZPO in einem selbständigen Beweisverfahren nur entsprechend angewandt werden kann, weil es ein "Obsiegen" im engeren Sinne hier nicht gibt.

20: (1) Zu Recht ist das Beschwerdegericht im Ansatz davon ausgegangen, dass nicht auf ein Obsiegen in einem gedachten Hauptsacheprozess abzustellen ist. Eine derartige hypothetische Prüfung ist in diesem Stadium eines Verfahrens schon deshalb nicht möglich, weil noch nicht feststeht, mit welchen Anträgen ein solches Hauptsacheverfahren durchgeführt werden würde. Ebenso zutreffend nimmt das Beschwerdegericht an, dass ein Antragsteller in einem selbständigen Beweisverfahren bei einer entsprechenden Anwendung von § 66 Abs. 1 ZPO dann "obsiegt", wenn die von ihm behaupteten Mängel und deren Verursachung durch den Antragsgegner festgestellt werden. Insoweit besteht sein rechtliches Interesse im Sinne von § 485 Abs. 2 ZPO gegenüber dem Antragsgegner an der Feststellung des Zustandes einer Sache und der Ursache eines Sachmangels, für den eine Haftung des Antragsgegners ihm gegenüber in Betracht kommt.

21: Mithin kommt es darauf an, ob der Nebenintervenient zu der unterstützten Partei oder dem Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens in diesem Sinne in einem Rechtsverhältnis steht, auf welches das Ergebnis der in dem selbständigen Beweisverfahren stattfindenden zulässigen Beweiserhebung unmittelbar oder mittelbar rechtlich einwirkt.

22: (2) Das ist der Fall. Das Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens und ein Obsiegen der Antragstellerin wirken jedenfalls mittelbar auf das Rechtsverhältnis der Streithelfer zur Antragstellerin ein. Die begehrte Feststellung der Verursachung der Mängel durch den Antragsgegner ist eine Grundlage dafür, dass dieser deswegen von der Antragstellerin in Anspruch genommen werden kann. Das hätte die oben unter bb) (2) dargestellten rechtlichen Folgen im Verhältnis der Streithelfer zur Antragstellerin.

III.

23: Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Sacher
Vorinstanzen:
LG Chemnitz, Entscheidung vom 31.03.2014 - 2 OH 18/12 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 05.01.2015 - 10 W 977/14 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 66 Nebenintervention

(1) Wer ein rechtliches Interesse daran hat, dass in einem zwischen anderen Personen anhängigen Rechtsstreit die eine Partei obsiege, kann dieser Partei zum Zwecke ihrer Unterstützung beitreten.

(2) Die Nebenintervention kann in jeder Lage des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung, auch in Verbindung mit der Einlegung eines Rechtsmittels, erfolgen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.