Bundesgerichtshof Urteil, 15. März 2016 - II ZR 114/15
BUNDESGERICHTSHOF
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. März 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterin Caliebe und die Richter Born und Sunder
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger ist Verwalter in dem am 19. November 2009 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin). Der Beklagte und J. W. waren Kommanditisten der Schuldnerin und alleinige Gesellschafter und Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin, der B. Beteiligungsgesellschaft mbH. Später wurde L. W. , der Vater von J. W. und Geschäftsfüh- rer der für die Schuldnerin tätigen Steuerberatungsgesellschaft, weiterer Kommanditist. Die Schuldnerin war im Jahr 2001 gegründet worden und befasste sich mit dem Vertrieb von hochpreisigen Kosmetika der Eigenmarke "b. ", die sie von Fremdunternehmen aus Kaviar- und Austernessenzen herstellen ließ.
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- Der Kläger macht einen Anspruch auf Rückzahlung von Entnahmen des Beklagten in den Jahren 2001 bis 2006 geltend. Dazu beruft er sich auf eine Aufstellung des L. W. vom 2. November 2009. Von den darin vermerkten Entnahmen zieht der Kläger die anteilig auf den Beklagten entfallenden Gewinne ab und kommt so zu "Überentnahmen" in Höhe von 130.343 €, der ursprünglichen Klageforderung.
- 3
- Der Beklagte hat dagegen behauptet: Die "Entnahmen" seien - soweit sie nicht die Gewinne beträfen - Vergütungszahlungen für seine Tätigkeit als Geschäftsführer. Er und J. W. hätten vereinbart, dass die Schuldnerin an sie eine Vergütung für ihre Geschäftsführertätigkeit in Höhe von je 2.000 € pro Monat zu zahlen habe. Die Vergütungen seien zunächst - unzutreffend - als Einlagen gebucht und später entnommen worden.
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- Das Landgericht hat den Zeugen L. W. zum Zustandekommen einer Vereinbarung über die Geschäftsführervergütung vernommen, nicht dagegen den wegen einer Erkrankung nicht erschienenen Zeugen J. W. . Sodann hat es den Beklagten zur Zahlung von 123.110 € verurteilt. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen, weil der Beklagte insoweit eine Zahlung an die Schuldnerin geleistet hatte. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt: Sie habe sich anfangs keine abschließende Meinung über die Erheblichkeit des Vortrags des Beklagten gebildet. Nach Vernehmung des Zeugen L. W. sei sie jedoch zu der Überzeugung gelangt, dass eine Geschäftsführervereinba- rung zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten nicht hinreichend dargetan sei. Deshalb habe es der Vernehmung des Zeugen J. W. nicht mehr bedurft.
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- Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
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- Die Revision des Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
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- I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 8
- Die Klage sei nach § 812 BGB begründet, weil dem Beklagten keine Geschäftsführervergütung gegen die Schuldnerin zustehe, die Entnahmen also ohne Rechtsgrund erfolgt seien.
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- Im Gesellschaftsvertrag der Schuldnerin sei festgelegt, dass allein die Komplementärin zur Geschäftsführung berechtigt und verpflichtet sei. Das sei auch so im Handelsregister eingetragen worden. Der Beklagte hätte daher einen hinreichend konkreten Sachverhalt vortragen müssen, der diesen Anschein hätte widerlegen oder zumindest erschüttern können. Das sei jedoch nicht geschehen , wobei auch die Zeugenaussage des Steuerberaters und Mitkommanditisten L. W. keine Klarheit gebracht habe. Der Zeuge habe zwar von einer Absprache des Beklagten mit dem weiteren Kommanditisten J. W.
- 10
- Eine mündliche Absprache wäre im Übrigen unwirksam gewesen, da der Gesellschaftsvertrag für Änderungen oder Zusätze Schriftform vorschreibe. Der Abschluss eines Geschäftsführeranstellungsvertrages zwischen dem Beklagten und der Schuldnerin hätte auch gegen das Verbot des Selbstkontrahierens aus § 181 BGB verstoßen, weil nach § 8 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages der Schuldnerin die Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin nur hinsichtlich der Geschäfte zwischen dieser und der Schuldnerin von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit gewesen seien, nicht dagegen auch für Geschäfte zwischen ihnen selbst und der Schuldnerin.
- 11
- Der Beklagte könne sich auch nicht mit Erfolg auf § 9 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages berufen. Danach stehe den Kommanditisten, soweit sie geschäftsführend tätig seien, eine angemessene Vergütung zu, die "von Fall zu Fall" von der Gesellschafterversammlung festgelegt werde. Hier gehe es aber um eine Dauervergütung, und es sei nicht vorgetragen, dass die Gesellschafterversammlung entsprechende Beschlüsse gefasst habe.
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- Auch aus einer möglicherweise erbrachten faktischen Geschäftsführung lasse sich nicht auf den Abschluss eines wirksamen Anstellungsvertrages zwischen dem Beklagten und der Schuldnerin schließen. Ebenso wenig komme es darauf an, dass die Komplementär-GmbH für ihre Geschäftsführungstätigkeit keine Vergütung erhalten habe. Eine solche Vergütung könne sowohl in einer Gewinnentnahme bestehen als auch im Rahmen eines Anstellungsvertrages gewährt werden.
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- Die Tätigkeitsvergütungen seien auch nicht in den Gewinn- und Verlustrechnungen der Schuldnerin bis 2006 aufgeführt. Die Buchungen erst für die Jahre 2007 und 2008 seien unerheblich, weil der Beklagte behaupte, die Geschäfte in der Zeit von 2001 bis Juni 2005 geführt zu haben.
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- II. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Prüfung nicht stand.
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- 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings § 812 BGB als Anspruchsgrundlage herangezogen. Nach Absatz 1 Satz 1 Alt. 1 dieser Vorschrift ist derjenige, der durch Leistung eines anderen auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ihm zur Herausgabe verpflichtet. Verkannt hat das Berufungsgericht aber die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen dieser Norm. Nach den allgemeinen Regeln hat der Anspruchsteller darzulegen und ggf. zu beweisen, dass der Anspruchsgegner den herausverlangten Gegenstand ohne rechtlichen Grund erlangt hat (BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07, ZIP 2008, 2255 Rn. 36 mwN). Dabei reicht es aus, wenn der Bereicherungsgläubiger die vom Bereicherungsschuldner behaupteten Rechtsgründe ausräumt (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1982 - VII ZR 369/80, NJW 1983, 626 f.). Eine Ausnahme von diesen Grundsätzen gilt etwa dann, wenn bereits die unstreitigen Umstände den Schluss nahe legen, dass der Bereicherungsschuldner etwas ohne rechtlichen Grund erlangt hat (BGH, Urteil vom 22. Februar 2011 - XI ZR 261/09, ZIP 2011, 722 Rn. 13 ff. mwN). Ob auch dann eine Ausnahme gilt, wenn der Anspruchsgegner zugleich nach § 43 Abs. 2 GmbHG auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird, kann offenbleiben , weil der Kläger diesen Anspruch nicht geltend gemacht hat.
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- Danach hat der Kläger darzulegen und zu beweisen, dass der Beklagte keinen Anspruch gegen die Schuldnerin auf Zahlung einer Geschäftsführervergütung in der behaupteten Höhe hatte. Denn die unstreitigen Umstände legen es nicht nahe, dass der Beklagte seine Geschäftsführertätigkeit unentgeltlich erbracht oder eine Vergütung nur von der Komplementär-GmbH bezogen haben könnte.
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- 2. Ob sich daran etwas ändern würde, wenn der Vortrag des Beklagten zu dem vermeintlichen Rechtsgrund - der Absprache mit seinem Mitgesellschafter J. W. - unsubstanziiert wäre, kann offenbleiben. Denn selbst wenn den Beklagten insoweit eine sekundäre Darlegungslast träfe, hätte das Berufungsgericht diese Darlegungslast in rechtlich unzulässiger Weise überdehnt.
- 18
- Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substanziierung, so kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, ZIP 2007, 1524 Rn. 8).
- 19
- Danach ist der Vortrag des Beklagten, er und J. W. hätten im zeitlichen Zusammenhang mit der Gründung der Schuldnerin vereinbart, dass die Schuldnerin ihnen eine Geschäftsführervergütung in Höhe von je 2.000 € pro Monat zu zahlen habe, ausreichend substanziiert. Das gilt erst recht angesichts der Aussage des Zeugen L. W. , der diesen Vortrag bestätigt hat und sich nur nicht auf eine Jahresangabe festgelegt hat.
- 20
- 3. Der Vortrag des Beklagten ist, wie für das Revisionsverfahren zu unterstellen ist, auch rechtlich erheblich.
- 21
- a) Der Beklagte und J. W. waren berechtigt, sich jeweils eine Geschäftsführervergütung zu Lasten der Schuldnerin zu bewilligen.
- 22
- Zwar wird der Geschäftsführer in der GmbH & Co. KG von der Gesellschafterversammlung der GmbH bestellt. Einen Anstellungsvertrag kann er aber auch mit der Kommanditgesellschaft schließen (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1969 - II ZR 224/67, WM 1970, 249, 251). Dabei kann er sich auch darauf beschränken, nur eine Tätigkeitsvergütung zu vereinbaren und andere Fragen - etwa nach einer Altersversorgung oder nach dem Urlaubsanspruch - offen zu lassen. Ferner ist es möglich, ohne Abschluss eines Anstellungs (dienst)vertrages für den Kommanditisten, der in der GmbH & Co. KG aufgrund einer Bestellung zum Geschäftsführer der Komplementär-GmbH die dieser (allein) obliegende Geschäftsführung und Vertretung der Kommanditgesellschaft ausübt, eine Vergütung für diese Geschäftsführungstätigkeit im Gesellschaftsvertrag der Kommanditgesellschaft zu vereinbaren (vgl. zur Regelung der Geschäftsführungsbefugnis und darauf bezogener Tätigkeitsvergütungen im Gesellschaftsvertrag BGH, Urteil vom 4. Oktober 2004 - II ZR 356/02, ZIP 2004, 2282, 2284 sowie allgemein MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 164 Rn. 25 ff.; Staub/C. Schäfer, HGB, 5. Aufl., § 114 Rn. 47 f.). Das entspricht auch dem Gesellschaftsvertrag der Schuldnerin. Darin heißt es: "§ 8 Geschäftsführung und Vertretung 1. Zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft ist die Komplementärin allein berechtigt und verpflichtet. … 2. ...
- 23
- Danach soll gemäß § 8 des Vertrages allein die Komplementär-GmbH zur Geschäftsführung (und Vertretung) berechtigt und verpflichtet sein, während § 9 von der Möglichkeit einer Geschäftsführertätigkeit auch der Kommanditisten ausgeht. Da ihnen die Geschäftsführung der Kommanditgesellschaft nicht als organschaftliche Befugnis durch eine § 164 Satz 1 HGB abbedingende Abrede eingeräumt sein soll (vgl. dazu Staub/Casper, HGB, 5. Aufl., § 164 Rn. 35 f.), weil es nach § 8 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages gerade bei der gesetzlichen Regelung der Geschäftsführungsbefugnis der Komplementärin bleiben soll, gehen § 9 Nr. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages ersichtlich von dem Fall aus, dass die Kommanditisten aufgrund ihrer Bestellung zu Geschäftsführern der Komplementär-GmbH geschäftsführend tätig sind. Als solchen soll ihnen nach § 9 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages der Schuldnerin für ihre Geschäftsführertätigkeit eine von der Schuldnerin zu zahlende angemessene Vergütung zustehen.
- 24
- Das hat das Berufungsgericht verkannt und daher rechtsfehlerhaft angenommen , der Beklagte könne sich auf § 9 Nr. 2 des Vertrages nicht berufen, weil diese Bestimmung einen Sachverhalt regele, bei dem die grundsätzliche Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der persönlich haftenden Gesellschafterin nicht angetastet werde. Zwar obliegt die Auslegung von Gesellschaftsverträgen grundsätzlich dem Tatrichter. Im vorliegenden Fall kann der Senat den Vertrag aber selbst auslegen, da insoweit nicht mit weiterem Sachvortrag der Parteien zu rechnen ist.
- 25
- Der Beklagte, der unstreitig zum Geschäftsführer der KomplementärGmbH bestellt war, hat sich darauf berufen, dass die Geschäftsführervergütung nicht von der GmbH, sondern gemäß der Regelung in § 9 des Gesellschaftsvertrages unmittelbar von der Kommanditgesellschaft gezahlt werden sollte. Das war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts weder dahin zu verstehen, dass in Abweichung von der grundsätzlichen Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der Komplementärin gemäß § 8 Nr. 1 dem Beklagten unmittelbar die Geschäftsführungsbefugnis für die Kommanditgesellschaft eingeräumt worden sei, noch bedurfte es des Vortrags, dass ein schriftlicher Geschäftsführeranstellungsvertrag mit dieser abgeschlossen worden sei. Soweit der Beklagte die von ihm behauptete Abrede mit seinem Mitgeschäftsführer und Mitgesellschafter , dass ihnen eine von der Kommanditgesellschaft zu zahlende Tätigkeitsvergütung gemäß § 9 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages in Höhe von 2.000 € zustehe, selbst als "Anstellungsvertrag" mit der Kommanditgesellschaft bezeichnet hat, liegt darin ersichtlich nur eine rechtliche Würdigung der Partei, die für die dem Gericht obliegende rechtliche Würdigung unbeachtlich ist, wenn der dazu von der Partei vorgetragene Tatsachenstoff dagegen spricht (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 138 Rn. 11a mwN).
- 26
- Das Berufungsgericht hat daher rechtsfehlerhaft außer Acht gelassen, dass die Tätigkeitsvergütung eines geschäftsführenden Gesellschafters auch unabhängig vom Abschluss eines Anstellungsvertrages im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden kann. § 9 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages regelt insoweit, dass den Kommanditisten, soweit sie (als Geschäftsführer der KomplementärGmbH ) geschäftsführend tätig sind, grundsätzlich eine "angemessene" Tätigkeitsvergütung zusteht, während die genaue Höhe der Tätigkeitsvergütung nicht im Gesellschaftsvertrag festgelegt ist, sondern "von Fall zu Fall" der Bestimmung durch Beschluss der Gesellschafterversammlung überlassen ist. Mit dieser Regelung soll ersichtlich auch vermieden werden, dass bei jeder Änderung der Höhe der Tätigkeitsvergütung eine Änderung des Gesellschaftsvertrages erfolgen muss. Für die Annahme des Berufungsgerichts, die Regelung, dass die Gesellschafterversammlung die Vergütung "von Fall zu Fall" festlege, greife hier nicht ein, weil der Beklagte eine regelmäßige Vergütung für sich beanspruche , gibt es dagegen im Gesellschaftsvertrag keinen Anhaltspunkt. Vielmehr spricht auch § 9 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages, wonach eine einjährige Fortzahlung der Tätigkeitsvergütung bei einer schuldlosen Verhinderung des Kommanditisten an der Ausübung seiner Geschäftsführungstätigkeit vorgesehen ist, gegen die Auslegung des Berufungsgerichts. Im Übrigen kommt es für die Auslegung der Vertragsbestimmungen unabhängig von ihrem Wortlaut auf das übereinstimmende Verständnis der beiden Gesellschafter-Geschäftsführer an. Wenn sie übereinstimmend angenommen haben - wofür viel spricht -, dass die Vereinbarung einer dauerhaften monatlichen Vergütung mit dem Gesellschaftsvertrag übereinstimmt, ist kein Raum mehr für eine Auslegung mit anderem Ergebnis.
- 27
- b) Ebenso waren der Beklagte und J. W. berechtigt, die Höhe die- ser Vergütung auf 2.000 € pro Monat festzusetzen.
- 28
- aa) Den nach § 9 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages erforderlichen Beschluss konnten der Beklagte und J. W. als Geschäftsführer der Kom- plementär-GmbH und alleinige Kommanditisten fassen und haben ihn nach der Behauptung des Beklagten auch gefasst.
- 29
- bb) Ob die Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH aufgrund ihrer Annexkompetenz aus § 46 Nr. 5 GmbHG (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2007 - II ZR 267/05, ZIP 2007, 910 Rn. 7) der Vergütung ihrer Geschäftsführer zustimmen musste (so Henze/Notz in Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, 3. Aufl., § 177a Anh. A Rn. 97 f.), kann offenbleiben. Denn auch insoweit waren der Beklagte und J. W. die einzigen Gesellschafter.
- 31
- d) Die Vergütungsabrede ist auch nicht nach § 125 Satz 2 BGB nichtig.
- 32
- Zwar heißt es in § 4 der "Schlussbestimmungen" des Gesellschaftsvertrages der Schuldnerin: "Änderungen und Zusätze zu diesem Vertrag bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform, …"
- 33
- Die Festsetzung der im Gesellschaftsvertrag schon angeführten angemessenen Tätigkeitsvergütung ist aber weder eine Änderung des Gesellschaftsvertrages noch ein "Zusatz". Vielmehr haben der Beklagte und J. W. damit von ihrem im Gesellschaftsvertrag begründeten Recht Gebrauch gemacht, die Höhe der Vergütung anhand der wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft individuell festzusetzen.
- 34
- 4. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht wegen der vom Revisionsbeklagten in der mündlichen Verhandlung angesprochenen Regelung in § 15 des Gesellschaftsvertrages der Schuldnerin aus anderen Gründen als richtig dar.
- 35
- Dort heißt es: "§ 15 Gewinnermittlung und -verteilung 1. Der Gewinn ergibt sich nach Berücksichtigung folgender Posten :
a) Tätigkeitsvergütungen in Form eines anteiligen Vorabgewinns …"
- 36
- Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob nach dieser Regelung Tätigkeitsvergütungen ausschließlich in Form von Vorabgewinnen möglich sein sollten oder ob diese Regelung nur dann zur Anwendung kommen sollte, wenn Tätigkeitsvergütungen im konkreten Einzelfall in Form eines Vorabgewinns vereinbart worden sind. Für den Fall einer Vereinbarung in Form eines Vorabgewinns fehlen zudem Feststellungen zur wirtschaftlichen Lage der Schuldnerin im maßgeblichen Zeitraum, insbesondere zur Höhe der erwirtschafteten Gewinne.
- 37
- III. Das Berufungsurteil unterliegt damit der Aufhebung, und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen - vor allem zum dem Kläger obliegenden Beweis der fehlenden Absprache über die Tätigkeitsvergütung - getroffen werden können.
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- Gegebenenfalls wird auch zu prüfen sein, ob der Beklagte aufgrund einer Geschäftsführertätigkeit auf fehlerhafter Vertragsgrundlage einen Vergütungsanspruch gegen die Schuldnerin erworben hat (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2014 - II ZR 44/13, ZIP 2014, 1278 Rn. 11 ff.).
Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 28.11.2013 - 2-26 O 161/12 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 12.08.2014 - 6 U 273/13 -
Rechtsanwalt
(1) Die Gesellschaft muß einen oder mehrere Geschäftsführer haben.
(2) Geschäftsführer kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Geschäftsführer kann nicht sein, wer
- 1.
als Betreuter bei der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise einem Einwilligungsvorbehalt (§ 1825 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) unterliegt, - 2.
aufgrund eines gerichtlichen Urteils oder einer vollziehbaren Entscheidung einer Verwaltungsbehörde einen Beruf, einen Berufszweig, ein Gewerbe oder einen Gewerbezweig nicht ausüben darf, sofern der Unternehmensgegenstand ganz oder teilweise mit dem Gegenstand des Verbots übereinstimmt, - 3.
wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten - a)
des Unterlassens der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung), - b)
nach den §§ 283 bis 283d des Strafgesetzbuchs (Insolvenzstraftaten), - c)
der falschen Angaben nach § 82 dieses Gesetzes oder § 399 des Aktiengesetzes, - d)
der unrichtigen Darstellung nach § 400 des Aktiengesetzes, § 331 des Handelsgesetzbuchs, § 346 des Umwandlungsgesetzes oder § 17 des Publizitätsgesetzes oder - e)
nach den §§ 263 bis 264a oder den §§ 265b bis 266a des Strafgesetzbuchs zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr
verurteilt worden ist; dieser Ausschluss gilt für die Dauer von fünf Jahren seit der Rechtskraft des Urteils, wobei die Zeit nicht eingerechnet wird, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist.
(3) Zu Geschäftsführern können Gesellschafter oder andere Personen bestellt werden. Die Bestellung erfolgt entweder im Gesellschaftsvertrag oder nach Maßgabe der Bestimmungen des dritten Abschnitts.
(4) Ist im Gesellschaftsvertrag bestimmt, daß sämtliche Gesellschafter zur Geschäftsführung berechtigt sein sollen, so gelten nur die der Gesellschaft bei Festsetzung dieser Bestimmung angehörenden Personen als die bestellten Geschäftsführer.
(5) Gesellschafter, die vorsätzlich oder grob fahrlässig einer Person, die nicht Geschäftsführer sein kann, die Führung der Geschäfte überlassen, haften der Gesellschaft solidarisch für den Schaden, der dadurch entsteht, dass diese Person die ihr gegenüber der Gesellschaft bestehenden Obliegenheiten verletzt.
(1) Die Gesellschaft wird durch die Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Hat eine Gesellschaft keinen Geschäftsführer (Führungslosigkeit), wird die Gesellschaft für den Fall, dass ihr gegenüber Willenserklärungen abgegeben oder Schriftstücke zugestellt werden, durch die Gesellschafter vertreten.
(2) Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, sind sie alle nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft befugt, es sei denn, dass der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt. Ist der Gesellschaft gegenüber eine Willenserklärung abzugeben, genügt die Abgabe gegenüber einem Vertreter der Gesellschaft nach Absatz 1. An die Vertreter der Gesellschaft nach Absatz 1 können unter der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsanschrift Willenserklärungen abgegeben und Schriftstücke für die Gesellschaft zugestellt werden. Unabhängig hiervon können die Abgabe und die Zustellung auch unter der eingetragenen Anschrift der empfangsberechtigten Person nach § 10 Abs. 2 Satz 2 erfolgen.
(3) Befinden sich alle Geschäftsanteile der Gesellschaft in der Hand eines Gesellschafters oder daneben in der Hand der Gesellschaft und ist er zugleich deren alleiniger Geschäftsführer, so ist auf seine Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs anzuwenden. Rechtsgeschäfte zwischen ihm und der von ihm vertretenen Gesellschaft sind, auch wenn er nicht alleiniger Geschäftsführer ist, unverzüglich nach ihrer Vornahme in eine Niederschrift aufzunehmen.
(1) Die Befugnis zur Geschäftsführung erstreckt sich auf alle Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt.
(2) Zur Vornahme von Handlungen, die darüber hinausgehen, ist ein Beschluß sämtlicher Gesellschafter erforderlich.
(3) Zur Bestellung eines Prokuristen bedarf es der Zustimmung aller geschäftsführenden Gesellschafter, es sei denn, daß Gefahr im Verzug ist. Der Widerruf der Prokura kann von jedem der zur Erteilung oder zur Mitwirkung bei der Erteilung befugten Gesellschafter erfolgen.
Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.
(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
- 1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.
(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.
Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.
(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.
(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.
(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.
(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.
(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.
(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.
Die Kommanditisten sind von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen; sie können einer Handlung der persönlich haftenden Gesellschafter nicht widersprechen, es sei denn, daß die Handlung über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgeht. Die Vorschriften des § 116 Abs. 3 bleiben unberührt.
Der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen:
- 1.
die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses; - 1a.
die Entscheidung über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach internationalen Rechnungslegungsstandards (§ 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs) und über die Billigung des von den Geschäftsführern aufgestellten Abschlusses; - 1b.
die Billigung eines von den Geschäftsführern aufgestellten Konzernabschlusses; - 2.
die Einforderung der Einlagen; - 3.
die Rückzahlung von Nachschüssen; - 4.
die Teilung, die Zusammenlegung sowie die Einziehung von Geschäftsanteilen; - 5.
die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie die Entlastung derselben; - 6.
die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung; - 7.
die Bestellung von Prokuristen und von Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb; - 8.
die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter zustehen, sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat.
Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.
Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.
Tenor
-
Auf die Revision der Beklagten und unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Revision wird das Schlussurteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 20. Dezember 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung von mehr als 11.318,94 € brutto nebst Zinsen abzüglich im Oktober 2008 gezahlter 2.000 € verurteilt und die Widerklage über den anerkannten Betrag von 644,23 € nebst Zinsen hinaus über einen Betrag von mehr als 104.303,54 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist.
-
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
-
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
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Der Kläger war seit 1996 Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der beklagten Kommanditgesellschaft. Einziger Kommanditist und einziger Gesellschafter der GmbH - zeitweise vermittelt durch ein Treuhandverhältnis - war E. S. . Als Geschäftsführer der Komplementärin war der Kläger von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.
- 2
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Unter dem Datum 1. Januar 1997 unterschrieb er sowohl für sich als auch für die beklagte Kommanditgesellschaft einen Geschäftsführerdienstvertrag, der eine Jahresvergütung von 72.000 DM (36.813,02 €) vorsah. Im eigenen und im Namen der Beklagten erhöhte sich der Kläger seine Geschäftsführerbezüge seither mehrfach, seit 2002 auf 122.760 €, später auf 132.104,44 € pro Jahr. Die Beklagte wies seit 1996 außer im Jahr 1998 jeweils Jahresfehlbeträge auf. Ihr Finanzbedarf wurde von ihrem einzigen Kommanditisten gedeckt, der der Geschäftsführung der Beklagten für die Jahre 2002 bis 2008 Entlastung erteilte.
- 3
-
Am 19. Februar 2009 wurde der Kläger als Geschäftsführer der Komplementärin abberufen, am 7. April 2009 kündigte die Beklagte den Dienstvertrag aus wichtigem Grund.
- 4
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Der Kläger hat mit der Klage sein monatliches Gehalt von 11.008,62 € für November 2008 bis Mai 2009, insgesamt 77.060,34 € brutto, nebst Zinsen abzüglich im Oktober 2008 gezahlter 2.000 € netto verlangt. Mit der Widerklage hat die Beklagte Rückzahlung der geleisteten Gehaltszahlungen von 2006 bis Oktober 2008 einschließlich Steuerzahlungen bis Februar 2009 in Höhe von 385.331,21 €, Schadensersatz in Höhe von 49.544,41 € wegen überhöhter Vergütungszahlungen an die Ehefrau des Klägers und Hotelübernachtungskosten für eine Reise in China von 644,23 €, zusammen 435.519,85 €, geltend gemacht.
- 5
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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Kammergericht die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 40.889,16 € brutto nebst Zinsen abzüglich 2.000 € netto und den Kläger auf die Widerklage aufgrund seines Anerkenntnisses unter Abweisung der weitergehenden Widerklage zur Zahlung von 644,23 € verurteilt. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie den Antrag auf Abweisung der Klage und auf Verurteilung entsprechend der Widerklage, soweit der Kläger nicht anerkannt hat, weiterverfolgt.
Entscheidungsgründe
- 6
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Die Revision der Beklagten hat teilweise Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung und Zurückverweisung.
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I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dem Kläger stünden Gehaltsansprüche nur für den Zeitraum von November 2008 bis zu seiner Abberufung am 20. Februar 2009 (für drei Monate jeweils 11.008,62 € zzgl. 20/29 von 11.008,62 €) nach den Grundsätzen des fehlerhaften Anstellungsvertrags zu. Der Geschäftsführeranstellungsvertrag vom 1. Januar 1997 und die späteren Gehaltserhöhungen seien schwebend unwirksam, weil der Kläger für sich selbst und für die Kommanditgesellschaft gehandelt habe und insoweit nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit gewesen sei. Der alleinige Gesellschafter der Komplementärin und alleinige Kommanditist habe den Anstellungsvertrag und die Erhöhungen auch nicht konkludent genehmigt. Insbesondere könnten die Beschlüsse über die Entlastung der Geschäftsführung nicht dahin verstanden werden. Einer Teilgenehmigung, weil das Jahresgehalt von 72.000 DM nach der Aussage des alleinigen Gesellschafters vor dem Landgericht seinen Vorstellungen entsprochen habe, stehe entgegen, dass nicht angenommen werden könne, dass eine solche Teilwirksamkeit dem hypothetischen Parteiwillen entsprochen habe. Dem Kläger stehe aber bis zu seiner Abberufung ein Anspruch nach den Grundsätzen des fehlerhaften Anstellungsvertrages zu, die auch Anwendung fänden, wenn der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH den Anstellungsvertrag für die Kommanditgesellschaft mit sich selbst abschließe, ohne insoweit von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit zu sein. Dafür genüge es, dass dem alleinigen Gesellschafter bekannt gewesen sei, dass der Kläger als Geschäftsführer tätig war und als solcher Gehalt bezog. Dieselben Grundsätze müssten für spätere In-Sich-Vereinbarungen über eine Gehaltserhöhung gelten. Die Gesellschaft sei hinreichend dadurch geschützt, dass ihr der Geschäftsführer im Fall einer Pflichtverletzung nach § 43 Abs. 2 GmbHG auf Schadensersatz haften könne.
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Ein Schadensersatzanspruch wegen des Abschlusses der Vereinbarungen stehe der Beklagten wegen der Beschlüsse über die Entlastung der Geschäftsführung in den Jahren 2002 bis 2007 nicht zu, da die letzte Gehaltserhöhung in diesen Zeitraum falle. Die Gehaltserhöhungen hätten von dem alleinigen Gesellschafter der Komplementärin bei sorgfältiger Prüfung erkannt werden müssen. Er hätte die Gehaltshöhe jederzeit leicht in Erfahrung bringen können, wenn er nur danach gefragt hätte.
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Die Widerklage sei, soweit der Kläger die Widerklageforderung in Höhe von 644,23 € nicht anerkannt habe, unbegründet. Hinsichtlich der Gehaltszahlungen an den Kläger stehe der Beklagten kein Anspruch zu, da der Kläger nach den Grundsätzen des fehlerhaften Anstellungsvertrags die Leistungen nicht ohne rechtlichen Grund erlangt habe. Schadensersatzansprüche sowohl wegen der Gehaltszahlungen an den Kläger als auch der Zahlungen an die Ehefrau des Klägers seien wegen der Entlastungsbeschlüsse ausgeschlossen. Auch die Höhe der Gehaltszahlungen an die Ehefrau des Klägers und die zugrunde liegenden Vereinbarungen seien bei sorgfältiger Prüfung erkennbar gewesen. Die Auszahlung des Gehalts an die Ehefrau sei keine Pflichtverletzung, da die Beklagte aufgrund der Vereinbarungen hierzu verpflichtet gewesen sei.
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II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.
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1. Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend erkannt, dass zwischen den Parteien ein nach den Grundsätzen des Anstellungsverhältnisses auf fehlerhafter Vertragsgrundlage als wirksam zu behandelndes Vertragsverhältnis zustande gekommen ist, aufgrund dessen dem Kläger ein Anspruch auf das ursprünglich vereinbarte Gehalt zusteht. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen jedoch nicht seine Entscheidung, dass der Kläger auch einen Anspruch auf die erhöhten Bezüge hat.
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a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass dann, wenn ein Geschäftsführer der Komplementär-GmbH - wie hier - einen Anstellungsvertrag mit der Kommanditgesellschaft abschließt, er aber nur im Verhältnis zur GmbH von dem Verbot des § 181 BGB befreit ist, der Vertragsschluss nach § 181 BGB grundsätzlich schwebend unwirksam ist und auf den nicht genehmigten Anstellungsvertrag die Grundsätze des Anstellungsverhältnisses auf fehlerhafter Vertragsgrundlage anwendbar sind (BGH, Urteil vom 16. Januar 1995 - II ZR 290/93, ZIP 1995, 377). Voraussetzung dafür ist, dass der Geschäftsführer seine Tätigkeit auf der Grundlage des Anstellungsvertrags aufgenommen hat und dies mit Wissen des für den Vertragsschluss zuständigen Gesellschaftsorgans oder jedenfalls eines Organmitglieds geschah (BGH, Urteil vom 16. Januar 1995 - II ZR 290/93, ZIP 1995, 377; Urteil vom 8. März 1973 - II ZR 134/71, WM 1973, 506; Urteil vom 6. April 1964 - II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 287 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 3. Juli 2000 - II ZR 282/98, ZIP 2000, 1442, 1443). Die Vereinbarung ist dann für die Dauer der Geschäftsführertätigkeit so zu behandeln, als wäre sie mit allen gegenseitigen Rechten und Pflichten wirksam (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 1995 - II ZR 290/93, ZIP 1995, 377 m.w.N.).
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Eine Kenntnis des zuständigen Organs hat das Berufungsgericht für den Abschluss des Anstellungsvertrags rechtsfehlerfrei festgestellt. Zuständiges Organ für den Abschluss eines Anstellungsvertrags zwischen dem Geschäftsführer und der Kommanditgesellschaft ist die GmbH als die geschäftsführende Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft, handelnd durch ihren Geschäftsführer oder - wenn es wie hier um den Anstellungsvertrag des einzigen Geschäftsführers geht - durch die Gesellschafterversammlung (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1969 - II ZR 224/67, WM 1970, 249, 251), hier also durch den Alleingesellschafter der GmbH, E. S. . Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass diesem, obwohl er keinem Anstellungsvertrag zugestimmt hatte, bekannt war, dass der Kläger als Geschäftsführer tätig war und Gehalt bezog. Auch die Höhe des unwirksam vereinbarten Jahresgehalts entsprach mit 72.000 DM den Vorstellungen des Alleingesellschafters.
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b) Vereinbart der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, der einen Anstellungsvertrag mit der Kommanditgesellschaft abgeschlossen hat und nur im Verhältnis zur GmbH von den Beschränkungen nach § 181 BGB befreit ist, mit sich selbst eine Gehaltserhöhung, ist die Vertragsänderung ebenfalls nach § 181 BGB schwebend unwirksam. Wird die Änderung nicht genehmigt, hat er nach den Grundsätzen des Anstellungsverhältnisses auf fehlerhafter Vertragsgrundlage einen Anspruch auf die erhöhte Vergütung, wenn er seine Tätigkeit mit Kenntnis des für den Vertragsschluss zuständigen Organs oder zumindest eines Organmitglieds von der Erhöhungsvereinbarung fortgesetzt hat.
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Für eine Änderung des Anstellungsvertrags gilt im Grundsatz nichts anderes als für das fehlerhaft begründete Anstellungsverhältnis (vgl. auch BAG, Urteil vom 5. September 1973 - 4 AZR 549/72, juris Rn. 22 f.). Die Schwierigkeiten einer Rückabwicklung ähneln denen bei fehlerhaft begründeten Anstellungsverhältnissen, insbesondere bietet eine Rückabwicklung über §§ 812 ff. BGB keine sachgerechte Lösung. Der Geschäftsführer, der seine Dienste im Vertrauen auf eine wirksame Erhöhung der Bezüge weiter erbracht hat, ist gegenüber einer insbesondere bei langer Beschäftigungsdauer möglicherweise bestehenden Rückzahlungspflicht ebenso schutzwürdig wie beim erstmaligen Abschluss eines Anstellungsvertrags. Ohne Anwendung der Grundsätze des Anstellungsverhältnisses auf fehlerhafter Vertragsgrundlage käme es auch zu dem widersprüchlichen Ergebnis, dass eine in einem ersten, unwirksamen Vertrag vereinbarte Prüfungsklausel zu einer Vergütungsanpassung führen kann (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8. März 1973 - II ZR 134/71, WM 1973, 506), nicht jedoch eine aus den gleichen Gründen unwirksame spätere Vertragsänderung.
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Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts setzt die Anwendung der Grundsätze über das Anstellungsverhältnis auf fehlerhafter Vertragsgrundlage auf eine wegen § 181 BGB unwirksame Vereinbarung über die Erhöhung der Bezüge aber voraus, dass der Geschäftsführer seine Tätigkeit mit Kenntnis des für den Vertragsschluss zuständigen Organs oder mindestens eines Organmitglieds von der Erhöhung fortgesetzt hat, ohne dass es auf die Kenntnis der genauen Höhe ankommt. Die Kenntnis des zuständigen Organs nur von der Tätigkeit als Geschäftsführer und ihrer Fortsetzung rechtfertigt es noch nicht, unwirksame Erhöhungen der Bezüge als wirksam zu behandeln. Anders als bei der Begründung eines Anstellungsverhältnisses, bei der die zuständigen Organe davon ausgehen können, dass der Geschäftsführer nicht unentgeltlich tätig wird, lässt die Fortsetzung der Tätigkeit allein nicht erkennen, dass der Geschäftsführer sie nur gegen erhöhte Bezüge fortsetzt. Der Verzicht auf die Kenntnis des Organs oder eines Organmitglieds würde dazu führen, dass der Geschäftsführer sich beliebig Gehaltserhöhungen und andere Leistungen verschaffen könnte. Er ist aber nur schutzwürdig, wenn eine unwirksame Vereinbarung redlicherweise getroffen ist. Auch wenn eine Befreiung von § 181 BGB wirksam wäre, stellte eine Vereinbarung unter Missachtung des Interesses oder des Willens des zuständigen Organs regelmäßig einen Vollmachtsmissbrauch dar, der zur Nichtigkeit des Geschäfts wegen sittenwidriger Kollusion führen würde (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 - II ZR 371/12, ZIP 2014, 615 Rn. 10). Auf einer fehlerhaften Vertragsgrundlage kann der Geschäftsführer nicht besser stehen. Um derartigen Missbräuchen vorzubeugen, ist es zumindest erforderlich, dass ein Organmitglied Kenntnis von der Gehaltserhöhung hat.
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Die Gesellschaft ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht ausreichend durch eine Schadensersatzhaftung des Geschäftsführers nach § 43 Abs. 2 GmbHG geschützt, so dass auf die Kenntnis des Organs oder jedenfalls eines Organmitglieds verzichtet werden könnte. Zwar erstreckt sich der Schutzbereich der durch die Bestellung begründeten organschaftlichen Sonderrechtsbeziehung zwischen der Komplementär-GmbH und ihrem Geschäftsführer im Hinblick auf seine Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG im Falle einer sorgfaltswidrigen Geschäftsführung auf die Kommanditgesellschaft, jedenfalls wenn die alleinige oder wesentliche Aufgabe einer Komplementär-GmbH in der Führung der Geschäfte der Kommanditgesellschaft besteht (BGH, Urteil vom 18. Juni 2013 - II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 Rn. 15 m.w.N.). Im Abschluss eines (unerkannt) wegen eines Verstoßes gegen § 181 BGB unwirksamen Vertrags liegt aber nicht stets eine Pflichtverletzung des Geschäftsführers, die zur Haftung führt.
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Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der Alleingesellschafter auch von den Erhöhungsvereinbarungen Kenntnis hatte oder sich aufdrängenden Möglichkeiten der Kenntnisnahme in einer Art und Weise bewusst verschlossen hat, dass dies nach Treu und Glauben der Kenntnis gleichsteht. Damit ist die Klage im Umfang der ursprünglichen Gehaltsvereinbarung begründet, im Übrigen bedarf es noch weiterer Feststellungen.
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2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch die Widerklage abgewiesen, soweit der Kläger nicht ein Anerkenntnis erklärt hat und soweit ihm das ausbezahlte Gehalt in Höhe der im ersten Anstellungsvertrag vereinbarten 36.813,02 € Jahresgehalt zustand.
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a) Die Verneinung von Bereicherungs- und Schadensersatzansprüchen wegen der erhöhten Bezüge ist rechtsfehlerhaft, weil hinsichtlich der Erhöhungen der Bezüge eine nach den Grundsätzen der fehlerhaften Vertragsgrundlage zu behandelnde Änderungsvereinbarung nicht festgestellt ist. Dagegen standen dem Kläger jedenfalls die ursprünglich vereinbarten 36.813,02 € Jahresgehalt nach den Grundsätzen des Anstellungsvertrags auf fehlerhafter Vertragsgrundlage zu.
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Soweit das Berufungsgericht die Abweisung der Widerklage hilfsweise auf die Verzichtswirkung der Entlastungsbeschlüsse stützt, ist seine Entscheidung nicht frei von Rechtsfehlern. Eine GmbH oder Kommanditgesellschaft ist nach einer Entlastung der Geschäftsführer mit Ersatzansprüchen auch aus Bereicherungsrecht ausgeschlossen, die der Gesellschafterversammlung bei sorgfältiger Prüfung der Vorlagen und Berichte erkennbar waren, oder von denen alle Gesellschafter privat Kenntnis hatten (BGH, Urteil vom 20. Mai 1985 - II ZR 165/84, BGHZ 94, 324, 326; BGH, Urteil vom 21. April 1986 - II ZR 165/85, BGHZ 97, 382, 384; Urteil vom 13. März 2012 - II ZR 50/09, ZIP 2012, 1197 Rn. 31, jeweils für die GmbH). Dass dem Alleingesellschafter die Zahlung von mehr als 72.000 DM Jahresgehalt aus Vorlagen und Berichten erkennbar oder privat bekannt war, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Erkennbarkeit von Gehaltserhöhungen, weil die Zahlungen die Lohnbuchhaltung durchlaufen haben und er die jeweils aktuelle Gehaltshöhe leicht hätte in Erfahrung bringen können, genügt nicht. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, welche Unterlagen dem Gesellschafter vorlagen. Dass die Zahlungen die Lohnbuchhaltung durchlaufen haben, besagt nichts dazu, dass sie aus den dem Alleingesellschafter vorgelegten Unterlagen erkennbar waren; auf eine Verschleierung kommt es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an.
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b) Nicht frei von Rechtsfehlern ist auch die Abweisung von Schadensersatzansprüchen wegen der Gehaltszahlungen an die Ehefrau des Klägers. Zu einer Verzichtswirkung der Entlastungsentscheidung fehlen wiederum Feststellungen, dass die Vereinbarungen über ihre Anstellung und die Gehaltszahlungen aus Vorlagen und Berichten zu entnehmen waren.
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Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht einen Schadenersatzanspruch für ausgeschlossen erachtet, weil der Kläger zur Auszahlung aufgrund des wirksam mit seiner Ehefrau abgeschlossenen Arbeitsvertrages verpflichtet gewesen sei. Pflichtwidriges, zum Schadensersatz führendes Ereignis im Sinn von § 43 Abs. 2 GmbHG war nach dem Vortrag der Beklagten der Abschluss des Vertrags mit der Ehefrau und die Erhöhung der Vergütung. Für den darauf gestützten Schadensersatzanspruch ist es ohne Bedeutung, ob der Vertrag mit der Ehefrau wirksam war.
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3. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig.
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a) Der Kläger hat zwar unter Beweisantritt vorgetragen, dass er die Erhöhungen jeweils mit dem Alleingesellschafter abgestimmt hat und dieser davon Kenntnis hatte, so dass über die Anwendung der Grundsätze des Anstellungsverhältnisses auf fehlerhafter Vertragsgrundlage hinaus auch eine Einwilligung oder eine Genehmigung in Frage kommt. Dazu hat das Berufungsgericht aber keine Feststellungen getroffen.
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Entgegen der Revisionserwiderung ist nicht jedenfalls für die Widerklage davon auszugehen, dass eine Genehmigung vorlag, weil die Beklagte ihr Fehlen nicht bewiesen hat. Die Beweislast dafür, dass eine von dem Geschäftsführer an sich veranlasste Auszahlung berechtigt war, liegt beim Geschäftsführer. In der Auszahlung einer nicht geschuldeten Vergütung liegt eine zum Schadensersatz verpflichtende Pflichtwidrigkeit im Sinn des § 43 Abs. 2 GmbHG. Nach den allgemeinen Grundsätzen hat die Gesellschaft nur die Auszahlung ohne vertragliche Vereinbarung darzulegen, während der Geschäftsführer darlegen und beweisen muss, dass ihm die ausgezahlte Vergütung zustand (BGH, Beschluss vom 26. November 2007 - II ZR 161/06, ZIP 2008, 117 Rn. 3 und 4).
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b) Auch zur Entlastung verweist die Revisionserwiderung zwar zutreffend darauf, dass der Gesellschafter bei seiner Anhörung vor dem Landgericht ausweislich des vorliegenden Sitzungsprotokolls nicht ausgeschlossen hat, Gehaltsüberblickslisten angesehen zu haben. Feststellungen dazu haben aber weder das Landgericht noch das Berufungsgericht getroffen.
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III. Das Schlussurteil des Berufungsgerichts ist aufzuheben, soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als 11.318,94 € brutto nebst Zinsen abzüglich gezahlter 2.000 € netto verurteilt ist und die Widerklage, abgesehen von dem anerkannten Teil, über mehr als 104.303,54 € abgewiesen ist. Dem Kläger stehen jedenfalls 11.318,94 € zu (für November 2008 bis Januar 2009 jeweils 3.067,75 € [36.813,02 € Jahresgehalt geteilt durch 12] zzgl. für Februar 2009 2.115,69 € [20/29 von 3.067,75 €]). Die Widerklage ist jedenfalls hinsichtlich der im Anstellungsvertrag vereinbarten Jahresgehälter 2006 und 2007 (jeweils 36.813,02 €) sowie der Bezüge für Januar bis Oktober 2008 (10 mal 3.067,75 €), zusammen 104.303,54 €, unbegründet. Im Übrigen ist die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif.
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Strohn Caliebe Drescher
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Born Sunder