Bundesgerichtshof Urteil, 10. März 2016 - I ZR 147/14
BUNDESGERICHTSHOF
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. März 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
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- Die Klägerin ist eine französische Tochtergesellschaft der M. Markenprodukte GmbH & Co. KG (im Folgenden "M. "). Sie stellt Aerosole für die kosmetische Industrie her. Die Beklagte ist die persönlich haftende Gesellschafterin der Versicherungsmaklergesellschaft E. & M. GmbH & Co. KG Assekuranzmakler (im Folgenden "E & M").
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- M. schloss am 20. November 2006 mit E & M einen Versicherungsmaklervertrag mit dem Ziel, den bestehenden Versicherungsschutz von insgesamt 15 Gesellschaften der M. -Firmengruppe, darunter denjenigen der Klägerin, zu überprüfen und hinsichtlich der Risikoabdeckung und der Prämienhöhe zu verbessern. Nach mehreren Gesprächen zwischen dem für M. handelnden Directeur général der Klägerin Dr. G. (im Folgenden: Geschäftsführer der Klägerin) und seiner Mitarbeiterin F. und dem Mitarbeiter H. von E & M kam es bei der Klägerin zu einem Wechsel der Sachversicherung und der Betriebsunterbrechungsversicherung. Ab dem 1. Januar 2007 umfasste die Sachversicherung insgesamt 13 Risikokategorien und die Betriebsunterbrechungsversicherung die Schäden aufgrund von Feuer, Sturm und Hagel. Nicht versichert waren zahlreiche weitere Risiken in der Betriebsunterbrechungsversicherung , zu denen das Risiko einer Leckage der Sprinkleranlage gehörte.
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- Die Klägerin hat vorgetragen, am 26. September 2007 sei es zu einem Fehlalarm in ihrem Betrieb gekommen. Dieser habe dazu geführt, dass die Sprinkleranlage der Lagerhalle in Betrieb gesetzt worden sei. Die Halle habe sich mit Lösch-Schaum gefüllt, dadurch seien von der Betriebsunterbrechungsversicherung nicht gedeckte Schäden von mehr als 10 Mio. € entstanden.
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- Die Klägerin hat beantragt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist oder noch entsteht, dass sie für das Schadensereignis vom 26. September 2007 (Sprinkler-Leckage) keinen Versicherungsschutz im Rahmen der Betriebsunterbrechungsversicherung hatte.
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- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
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- I. Das Berufungsgericht hat die Feststellungsklage für zulässig und unbegründet gehalten. Dazu hat es ausgeführt:
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- Die Klägerin sei zwar als Vertragspartnerin des Versicherungsmaklervertrages aktivlegitimiert. Es bestehe aber kein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB, da nicht bewiesen sei, dass E & M Pflichten aus dem Versicherungsmaklervertrag verletzt habe. Nach der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme sei nicht bewiesen, dass der Geschäftsführer der Klägerin dem Mitarbeiter der Beklagten H. zu verstehen gegeben habe, dieKlägerin wünsche bei der Betriebsunterbrechungsversicherung einen umfassenden, alle Risiken abdeckenden Versicherungsschutz. Nicht bewiesen habe die Klägerin zudem, dass E & M ihre Pflicht verletzt habe, darauf hinzuwirken, dass der Versicherungsschutz bei Betriebsunterbrechungen alle Risiken erfasse. Nach den Bekundungen des Zeugen H. habe dieser nachdrücklich zu einer Ausweitung des Versicherungsschutzes bei der Betriebsunterbrechungsversicherung auf die Risiken, die auch von der Sachversicherung abgedeckt seien, geraten. Diese Darstellung habe die Klägerin nicht widerlegt. Es lägen auch keine anderen Pflichtverletzungen von E & M vor.
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- II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
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- 1. Das Berufungsgericht hat die Klage mit Recht als zulässig angesehen. Es hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht angenommen, die Klägerin habe bei Klageerhebung den ihr entstandenen Schaden teilweise noch nicht beziffern können und die Schadensentwicklung sei noch nicht abgeschlossen gewesen. Bei einer solchen Sachlage ist das Feststellungs- und Rechtsschutzinteresse für den geltend gemachten Feststellungsantrag gegeben. Einwendungen dagegen hat die Revision nicht erhoben, Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
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- 2. Die Klage kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht abgewiesen werden. Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen , dass die Klägerin aktivlegitimiert (dazu II 2 a) und die Beklagte passivlegitimiert ist (dazu II 2 b). Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann aber ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB nicht verneint werden (dazu II 2 c).
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- a) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klägerin aus dem von M. mit E & M geschlossenen Versicherungsmaklervertrag vom 20. November 2006 Ansprüche geltend machen kann. Die Klägerin gehört zu den in der Anlage zu diesem Vertrag aufgeführten Auftraggebern der E & M. Der Vertrag ist zwar allein von M. unterzeichnet. M. hat ihn jedoch erkennbar im Namen aller im Einzelnen aufgeführten Unternehmen der M. - Firmengruppe als deren Vertreter geschlossen.
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- Soweit die Vertragsparteien am 30. November 2007 einen Ergänzungsvertrag zum Versicherungsmaklervertrag vom 20. November 2006 abgeschlossen haben, nach dem die Klägerin von dem Vertrag nicht mehr erfasst sein sollte , galt diese Änderung nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Vereinbarung nur für die Zukunft. Im Streitfall geht es um Vorgänge im Zusammenhang mit dem Neuabschluss der Betriebsunterbrechungsversicherung zum 1. Januar 2007, die zeitlich vor der Vertragsänderung liegen.
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- b) Die Klägerin kann vertragliche Ansprüche gegenüber der Beklagten geltend machen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die Beklagte die persönlich haftende Gesellschafterin der E & M, einer Kommanditgesellschaft. Als solche haftet sie für Vertragsverletzungen der Gesellschaft gemäß den § 161 Abs. 2, § 128 HGB.
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- c) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB bestehe nicht, da nicht bewiesen sei, dass die E & M Pflichten aus dem Versicherungsmaklervertrag verletzt habe. Nach den bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann eine solche Pflichtverletzung nicht verneint werden.
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- aa) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht wegen einer Haftung der Beklagten auf Schadensersatz § 280 Abs. 1 BGB als Anspruchsgrundlage herangezogen.
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- (1) Zwar gelten seit dem 22. Mai 2007 für die Haftung der Versicherungsvermittler (Versicherungsvertreter und Versicherungsmakler) wegen der Verletzung von Pflichten in der Phase bis zum Abschluss des Versicherungsvertrags vorrangig die speziellen Regelungen des Versicherungsvertragsgesetzes. Das waren zunächst die Vorschriften der §§ 42a ff., 42e VVG aF und seit dem 1. Januar 2008 - inhaltlich unverändert - die Bestimmungen der §§ 59 ff., 63 VVG (BGH, Urteil vom 13. November 2014 - III ZR 544/13, BGHZ 203, 174 Rn. 9).
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- (2) Der streitgegenständliche Versicherungsmaklervertrag vom 20. November 2006 wurde jedoch noch vor Inkrafttreten der §§ 42a ff., 42e VVG aF am 22. Mai 2007 abgeschlossen, so dass für die von der Klägerin geltend gemachten Vertragspflichtverletzungen die allgemeinen schuldrechtlichen Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs maßgeblich sind.
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- bb) Die Pflichten des Versicherungsmaklers gehen weit. Er wird regelmäßig vom Versicherungsnehmer beauftragt und als sein Interessen- oder sogar Abschlussvertreter angesehen. Er hat als Vertrauter und Berater des Versicherungsnehmers individuellen, für das betreffende Objekt passenden Versicherungsschutz oft kurzfristig zu besorgen. Deshalb ist er anders als sonst der Handels- oder Zivilmakler dem ihm durch einen Geschäftsbesorgungsvertrag verbundenen Versicherungsnehmer gegenüber üblicherweise sogar zur Tätigkeit , meist zum Abschluss des gewünschten Versicherungsvertrages verpflichtet. Dem entspricht, dass der Versicherungsmakler von sich aus das Risiko untersucht , das Objekt prüft und den Versicherungsnehmer als seinen Auftraggeber ständig, unverzüglich und ungefragt über die für ihn wichtigen Zwischenund Endergebnisse seiner Bemühungen, das aufgegebene Risiko zu plazieren, unterrichten muss. Wegen dieser umfassenden Pflichten kann der Versicherungsmakler für den Bereich der Versicherungsverhältnisse des von ihm betreuten Versicherungsnehmers als dessen treuhänderähnlicher Sachwalter bezeichnet und insoweit mit sonstigen Beratern verglichen werden. Das gilt trotz der in vielen Ländern gleichförmig bestehenden Übung des Versicherungsvertragsrechts , wonach die Provision der Versicherungsmakler vom Versicherer getragen wird (BGH, Urteil vom 22. Mai 1985 - IVa ZR 190/83, BGHZ 94, 356, 359 f.; Urteil vom 16. Juli 2009 - III ZR 21/09, NJW-RR 2009, 1688 Rn. 8 = VersR 2009, 1495; Urteil vom 26. März 2014 - IV ZR 422/12, NJW 2014, 2038 Rn. 25 = VersR 2014, 625). Von dieser Rechtsprechung ist das Berufungsgericht ausgegangen.
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- cc) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, die Klägerin habe nicht bewiesen, dass sie von der Beklagten die Vermittlung eines umfassenden, alle Risiken abdeckenden Versicherungsschutzes bei der Betriebsunterbrechungsversicherung verlangt habe und die Beklagte deshalb ihre Vertragspflichten verletzt habe, weil sie diesen Wünschen nicht entsprochen habe.
- 20
- (1) Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, dies ergebe sich aus dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme. Der Geschäftsführer der Klägerin und die Zeugin F. hätten bekundet, es sei ausdrücklich darüber gesprochen worden, dass ein umfassender Versicherungsschutz gegen alle Risiken gewünscht sei. Demgegenüber habe der Zeuge H. der Beklagten ausgesagt, er habe einen Gleichlauf von Sach- und Betriebsunterbrechungsversicherung empfohlen, der Geschäftsführer der Klägerin habe sich aber aus Kostengründen gegen eine Ausweitung der Betriebsunterbrechungsversicherung auf alle Risiken entschieden. Die Aussagen des Geschäftsführers der Klägerin und der Zeugin F. seien nicht als glaubhafter anzusehen als diejenige des Zeugen H. . Auf Seiten der E & M habe kein Grund bestanden, den Versicherungsschutz bei der Betriebsunterbrechungsversicherung nicht auf alle Risiken zu erweitern, weil sie daran in Form von Provisionen verdient hätte. Unstreitig habe der Zeuge H. darauf hingewiesen, dass bei der bisherigen Betriebsunterbrechungsversicherung nur das Feuerrisiko abgedeckt sei und insoweit Handlungsbedarf bestehe. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
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- (2) Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. An dessen Feststellungen ist das Revisionsgericht gemäß § 559 Abs. 2 ZPO gebunden. Das Revisionsgericht kann lediglich überprüfen, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 Abs. 1 ZPO mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urteil vom 22. Mai 2014 - I ZR 109/13, TranspR 2015, 33 Rn. 15 = VersR 2015, 341 mwN). Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts entspricht diesen Anforderungen.
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- dd) Das Berufungsgericht hat jedoch zu Unrecht angenommen, ein Schadensersatzanspruch der Klägerin bestehe nicht, weil die Klägerin nicht bewiesen habe, dass die Beklagte ihre Pflicht zur Empfehlung eines umfassenden Versicherungsschutzes in der Betriebsunterbrechungsversicherung verletzt habe. Das Berufungsgericht hat damit zu geringe Anforderungen an die den Versicherungsmakler treffenden Pflichten und die in diesem Zusammenhang bestehende sekundäre Darlegungslast der Beklagten gestellt.
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- (1) Das Berufungsgericht hat angenommen, es habe der Beklagten oblegen , der Klägerin einen Versicherungsschutz in der Betriebsunterbrechungsversicherung nahe zu legen, der alle Risiken abdeckt, weil dieser Versicherungsschutz für die Klägerin sinnvoll gewesen wäre. Die Klägerin habe jedoch nicht bewiesen, dass die E & M diese Pflicht verletzt habe. Der Klägerin sei in ausreichender Weise das Bestehen einer Deckungslücke und die damit verbundenen Risiken vermittelt worden. Dies ergebe sich aus den einander nicht widersprechenden Aussagen der Beteiligten. Danach habe der Mitarbeiter der Beklagten H. auf die Lücke bei der bestehenden Betriebsunterbrechungsversicherung hingewiesen. Der Geschäftsführer der Klägerin habe bestätigt, ihm sei bewusst gewesen, wie wichtig eine umfassende Betriebsunterbre- chungsversicherung gewesen sei. Habe er sich gleichwohl gegen eine Ausweitung des Versicherungsschutzes auf alle Risiken entschieden, habe für E & M keine Veranlassung bestanden, eigens noch das Risiko einer Sprinklerleckage anzusprechen, da offenkundig bei jedem der von der Klägerin nicht mitversicherten Risiken große Schäden als Folge einer Betriebsunterbrechung entstehen könnten. Die E & M habe auch nicht gegen die Pflicht verstoßen, die Risikosituation zu untersuchen und den Versicherungsbedarf der Klägerin zu ermitteln. Der Bedarf der Klägerin an einer alle Risiken umfassenden Betriebsunterbrechungsversicherung sei allen Beteiligten bekannt gewesen.
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- (2) Das Berufungsgericht hat im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass grundsätzlich der den Schadensersatz begehrende Versicherungsnehmer darlegen und beweisen muss, dass der Versicherungsvermittler seine Beratungspflicht verletzt hat, wobei den Versicherungsvermittler in dieser Hinsicht eine sekundäre Darlegungslast trifft (BGH, Urteil vom 25. September 2014 - III ZR 440/13, VersR 2014, 1328 Rn. 34; BGHZ 203, 174 Rn. 15; Dörner in Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl., § 63 Rn 12).
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- (3) Das Berufungsgericht hat jedoch zu Unrecht angenommen, E & M sei lediglich verpflichtet gewesen, auf eine Ausweitung des Versicherungsschutzes in der Betriebsunterbrechungsversicherung auf alle Risiken hinzuwirken. Den Versicherungsmakler treffen bei seiner Tätigkeit für seinen Auftraggeber generelle Pflichten, vor allem die Interessenwahrnehmungspflicht sowie die Aufklärungs - und Beratungspflicht (BGHZ 94, 356, 359). Der Umfang der Beratungspflicht ist abhängig vom Beratungsbedarf des Versicherungsnehmers (BGH, Urteil vom 5. Mai 1971 - IV ZR 40/70, VersR 1971, 714). Aufklärung und Beratung umfassen vor allem die Fragen, welche Risiken der Versicherungsnehmer absichern sollte, wie die effektivste Deckung erreicht werden kann, bei welchem Risikoträger die Absicherung vorgenommen werden kann und zu welcher Prä- mienhöhe welche Risikoabdeckung erhältlich ist (Matusche-Beckmann in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 5 Rn. 277). Diesen Anforderungen wird die von der Beklagten behauptete Tätigkeit von E & M nicht gerecht.
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- (4) Zwar hat die Beklagte konkret vorgetragen, dass E & M die Klägerin auf Versicherungslücken in der Betriebsunterbrechungsversicherung und das dadurch begründete Schadensrisiko hingewiesen hat. Sie hat außerdem ausreichend dargelegt, dass sie eine alle Risiken umfassende Versicherung empfohlen hat. Der Geschäftsführer der Klägerin wusste aufgrund des Hinweises des Zeugen H. , dass nur einzelne Risiken in der Betriebsunterbrechungsversicherung versichert waren. Er wusste auch, welche wirtschaftliche Bedeutung eine Unterversicherung für ein Unternehmen hat. So hat er bekundet, ein Wettbewerber der Klägerin habe einen Betriebsunterbrechungsschaden wegen eines Brandes erlitten, dieser habe aus der Betriebsunterbrechungsversicherung Versicherungsleistungen in Millionenhöhe erhalten.
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- (5) Ein Versicherungsmakler erfüllt seine Aufklärungs- und Beratungspflichten jedoch nicht allein dadurch, dass er ohne Prüfung und Erörterung im konkreten Fall den Versicherungsnehmer auf Lücken einer bestehenden Versicherung sowie die dadurch hervorgerufenen wirtschaftlichen Risiken hinweist und einen Versicherungsschutz gegen alle Risiken empfiehlt. Vielmehr besteht eine pflichtgemäße Beratung in einem am konkreten Bedarf des Versicherungsnehmers orientierten Hinweis auf eine sach- und interessengerechte Versicherung und in einer Information über die dafür aufzuwendenden Kosten. Dass E & M die Klägerin in dieser Weise vor dem Wechsel in der Betriebsunterbrechungsversicherung über die Möglichkeit unterrichtet hätte, die bestehende Versicherungslücke zu schließen, hat die Beklagte nicht vorgetragen. E & M traf im Streitfall eine Beratungspflicht im Hinblick auf insgesamt 15 Gesellschaf- ten der M. -Unternehmensgruppe. In der Betriebsunterbrechungsversicherung ist zudem eine Vielzahl von Risiken entweder einzeln oder insgesamt versicherbar. Bei einer solchen Sachlage lässt eine Empfehlung, alle Unternehmen gegen alle Risiken zu versichern, eine am konkreten Bedarf orientierte Prüfung und Beratung nicht erkennen. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass E & M eine am Bedarf der M. -Firmengruppe orientierte Risikoanalyse erstellt hätte und hierauf die Empfehlung beruhte, in der Betriebsunterbrechungsversicherung für alle betroffenen Unternehmen alle Risiken zu versichern. Das Berufungsgericht hat weiter nicht festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin geraten hat, zumindest bestimmte Einzelrisiken oder sämtliche Risiken in der Betriebsunterbrechungsversicherung für einzelne Gesellschaften abzudecken, nachdem der Geschäftsführer der Klägerin eine umfassende Abdeckung aller Risiken für die Unternehmensgruppe abgelehnt hatte. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte trotz der Ablehnung einer umfassenden Risikoabsicherung zu einer entsprechenden Beratung verpflichtet war und dieser Verpflichtung nicht nachgekommen ist.
- 28
- III. Das angefochtene Urteil kann deshalb keinen Bestand haben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts kann nicht abschließend beurteilt werden, ob der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz zusteht. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgende Gesichtspunkte hin:
- 29
- 1. Hat die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast zu einer pflichtgemäßen Beratung der Klägerin nicht genügt, führt dies grundsätzlich zu einer Schadensersatzpflicht der Beklagten. Das Berufungsgericht wird der Beklagten im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit geben müssen, hierzu ergänzend vorzutragen.
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- 2. Der Versicherungsmakler kann sich vom Vorwurf der Verletzung einer Aufklärungs- und Beratungspflicht entlasten, wenn der Versicherungsnehmer auf eine weitergehende Beratung verzichtet und ausdrücklich die Beschaffung eines unzureichenden Versicherungsschutzes gewünscht hat. Hierzu hat das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen getroffen.
- 31
- a) Nach dem Vortrag der Beklagten entsprach der vermittelte Versicherungsschutz den Vorgaben des Geschäftsführers der Klägerin. Der Umfang des Versicherungsschutzes sei ihm vorab schriftlich bestätigt worden. Dagegen habe er keine Einwände erhoben. Eine Ausweitung des Versicherungsschutzes sei vom Zeugen H. ausdrücklich angeregt, dies sei jedoch zugunsten einer Prämieneinsparung abgelehnt worden.
- 32
- b) Die Beklagte hat damit eine Weisung des Geschäftsführers der Klägerin behauptet, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sach- und interessenwidrig war. Die Frage, ob es den Versicherungsmakler entlasten kann, wenn er vom Versicherungsnehmer sachwidrige und unvernünftige Weisungen erhält, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.
- 33
- aa) Hat der Versicherungsmakler seine Prüfungs- und Beratungspflichten umfassend erfüllt und entscheidet sich der Versicherungsnehmer gegen die ihm vorgeschlagene, sach- und interessengerechte Vorgehensweise, kann der Versicherungsmakler für einen unzureichenden Versicherungsschutz des Versicherungsnehmers nicht verantwortlich gemacht werden. Der Versicherungsmakler ist in diesem Fall nicht verpflichtet, seine Empfehlung zu wiederholen und den Versicherungsnehmer gegen dessen erklärten Willen erneut zu beraten.
- 34
- bb) Ist dagegen der Versicherungsnehmer noch nicht oder nicht ausreichend beraten worden, darf der Versicherungsmakler keine sachwidrigen Weisungen akzeptieren und hat zunächst dafür zu sorgen, dass der Versicherungsnehmer eine für eine sach- und interessengerechte Entscheidung geeignete Entscheidungsgrundlage erhält (vgl. OLG Stuttgart, r+s 2016, 107; Beckmann /Matusche-Beckmann aaO § 5 Rn. 277 f. mwN; MünchKomm-VVG/Reiff, § 60 VVG Rn. 27).
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- cc) Sollte M. , wie von der Beklagten behauptet, aus Kostengründen keine umfassende Betriebsunterbrechungsversicherung für alle Unternehmen der M. -Firmengruppe gewünscht haben, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob E & M gehalten war, M. eine weitere Abdeckung bestimmter Einzelrisiken oder eine weitergehende Versicherung einzelner Unternehmen der Gruppe im Bereich der Betriebsunterbrechungsversicherung vorzuschlagen. Spätestens nach einer interessenwidrigen Weisung der Klägerin war die Beklagte gehalten, sich mit den Risiken bei den einzelnen Unternehmen der M. -Gruppe zu beschäftigen und zu prüfen, ob die weitergehendeVersicherung einzelner Risiken oder die umfassende Versicherung einzelner Unternehmen der M. -Gruppe unter Berücksichtigung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses sinnvoll war. Dabei hatte sie zu ermitteln, bei welchem Unternehmen der M. -Gruppe im Falle einer Betriebsunterbrechung der größte Schaden drohte. Das Berufungsgericht wird dabei der Behauptung der Klägerin nachgehen müssen , ihr Unternehmen habe in der M. -Firmengruppe eine Sonderrolle eingenommen. Nach dem Vortrag der Klägerin wäre bei einer Betriebsunterbrechung in anderen Produktionsstätten eine kurzfristige Produktionsverlagerung von einer Betriebsstätte auf die andere möglich gewesen. Anders sei die Situa- tion bei der Klägerin. Sie sei das einzige Unternehmen innerhalb der Unternehmensgruppe , das auf die Herstellung von Aerosolen ausgerichtet gewesen sei, eine kurzfristige Verlagerung auf andere Produktionsstätten sei nicht möglich gewesen, weshalb mit einer Betriebsunterbrechung in diesem Unternehmen ein besonders hohes Schadensrisiko verbunden gewesen sei.
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- dd) Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Geschäftsführer der Klägerin zum Ausdruck gebracht hätte, dass er aus Kostengründen nicht nur eine alle Risiken abdeckende Betriebsunterbrechungsversicherung aller Unternehmen der M. -Gruppe ablehne, sondern auch eine Versicherungseindeckung zwischen der umfassenden Versicherung und der auf die Risiken von Feuer, Sturm und Hagel beschränkten Betriebsunterbrechungsversicherung. Der Versicherungsmakler darf von der Beratung eines nicht ausreichend informierten Versicherungsnehmers nur dann absehen, wenn der Versicherungsnehmer ihm unmissverständlich erklärt, dass er auf eine weitergehende Beratung keinen Wert legt und hierauf verzichtet.
- 37
- c) Der Versicherungsmakler, der seiner sekundären Darlegungslast zur Erfüllung seiner Aufklärungs- und Beratungspflichten nicht genügt hat, ist für seine Behauptung einer sach- und interessenwidrigen Weisung des Versicherungsnehmers und dessen Verzicht auf eine weitergehende Beratung darlegungs - und beweisbelastet. Die hierfür erforderlichen Feststellungen wird das Berufungsgericht gegebenenfalls nachzuholen und in die Beurteilung den zwischen E & M und der M. -Gruppe geführten Schriftverkehr im Zusammenhang mit dem Wechsel der Betriebsunterbrechungsversicherung zum 1. Januar 2007 umfassend zu berücksichtigen haben.
- 38
- 3. Sollte das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsverfahren zu der Beurteilung gelangen, der Geschäftsführer der Klägerin habe keine wei- tergehende Beratung durch die E & M gewünscht und habe sich für den von dieser beschafften Versicherungsschutz entschieden, entfällt eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten. Für diesen Fall kann die Klägerin nicht mit Erfolg geltend machen, die Beklagte habe der Klägerin nach dem Versicherungswechsel zum 1. Januar 2007 eine Einbeziehung der Sprinklerleckage in die Betriebsunterbrechungsversicherung empfehlen müssen, weil nach einem Brandschaden bei der Klägerin am 24. Januar 2007 eine Besichtigung durch den Versicherer stattgefunden und sich aus dem darüber gefertigten Bericht sowohl das hohe Gefährdungspotential aufgrund der Aerosol-Abfüllung als auch das Vorhandensein einer Schaumlöschanlage ergebe habe.
- 39
- a) Das Hauptgeschäft des Versicherungsmaklers besteht in der Vermittlung und dem Abschluss von Versicherungsverträgen. Mit deren Abschluss ist es zwar noch nicht beendet, da es auch die versicherungstechnische Betreuung der Verträge umfasst und daher als Dauerschuldverhältnis fortbesteht (BGH, Urteil vom 5. April 1967 - Ib ZR 56/65, VersR 1967, 686). So ist der Makler zur Erteilung von Hinweisen für die risikogerechte Anpassung des vermittelten Versicherungsvertrags verpflichtet (Reimer in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 98 Rn. 34). Im Rahmen der laufenden Betreuung des Versicherungsverhältnisses hat der Versicherungsmakler daher das versicherte Risiko zu überwachen, bei Risikoveränderungen den Versicherungsnehmer hierauf ungefragt hinzuweisen und auf eine Anpassung hinzuwirken. Insgesamt ist der Versicherungsmakler zur fortlaufenden und ständigen Betreuung des Versicherungsnehmers verpflichtet. Er muss umgehend und unaufgefordert prüfen, ob der bestehende Vertrag den Bedürfnissen des Kunden noch entspricht. Etwaigen Veränderungen des versicherten Risikos muss er durch entsprechende Beratung Rechnung tragen (OLG Düsseldorf, VersR 2000, 54).
- 40
- b) Ein entsprechender nachvertraglicher Pflichtenverstoß der Beklagten liegt nicht vor. Der Bericht über die Brandschutzbesichtigung am 24. Januar 2007, an der ein Mitarbeiter der Beklagten teilgenommen hat, hat keine relevanten Veränderungen der Umstände und des Risikos im Betrieb der Klägerin ergeben. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass die Risikosituation im Zeitpunkt der Brandschutzuntersuchung eine andere war als im Zeitpunkt der vor der Vermittlung erfolgten Beratung der Beklagten. Insbesondere war das erhöhte Brandrisiko infolge des Geschäftsfelds der Klägerin (Abfüllung von Aerosolen) dasselbe. Die in dem Bericht über die Brandschutzbesichtigung erwähnte Sprinkleranlage war bei dem Wechsel in der Betriebsunterbrechungsversicherung Ende des Jahres 2006 bereits vorhanden. Hatte der Geschäftsführer der Klägerin auf einen umfassenderen Versicherungsschutz und eine weitergehende Beratung durch E & M verzichtet, war diese nicht gehalten, bei unveränderter Sachlage auf die damit verbundenen Risiken erneut hinzuweisen.
Löffler Schwonke
Vorinstanzen:
LG Freiburg, Entscheidung vom 14.11.2012 - 14 O 483/10 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 18.06.2014 - 9 U 21/13 -
Rechtsanwalt
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine Kommanditgesellschaft, wenn bei einem oder bei einigen von den Gesellschaftern die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt ist (Kommanditisten), während bei dem anderen Teil der Gesellschafter eine Beschränkung der Haftung nicht stattfindet (persönlich haftende Gesellschafter).
(2) Soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, finden auf die Kommanditgesellschaft die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung.
Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
- 1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40), - 2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26), - 3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31), - 4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17), - 5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59), - 6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29), - 7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82), - 8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25), - 9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19), - 10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45), - 11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12), - 12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1), - 13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).
(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt werden.
(2) Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist.
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
Tenor
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Auf die Revisionen der Klägerin und ihrer Streithelferin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 24. Mai 2013 aufgehoben.
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Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
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Von Rechts wegen
Tatbestand
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Die Klägerin ist nach ihrer Behauptung führender Transportversicherer der W. C. He. GmbH mit Sitz in H. (im Folgenden: Versicherungsnehmerin). Diese beauftragte die seinerzeit in A. ansässige Beklagte unter anderem mit dem Transport zweier Päckchen mit je drei Kilogramm Carboplatin per Lkw zu festen Kosten von H. nach U. in Österreich. Der Wert der Päckchen betrug nach der Packliste jeweils 86.000 €.
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Mit der Durchführung des Transports vom Lager der Streithelferin der Klägerin in H. nach A. beauftragte die Beklagte ihre Streithelferin. Am Nachmittag des 4. August 2010 belud der Mitarbeiter Al. der Streithelferin der Klägerin den von der Streithelferin der Beklagten bereitgestellten Lkw mit einer Vielzahl von Packstücken. Die einzelnen Sendungen erfasste der Mitarbeiter Al. mit einem Handscanner. Dazu gehörten auch die beiden Päckchen der Versicherungsnehmerin mit Carboplatin. Während des Beladevorgangs hielt sich der Fahrer der Streithelferin der Beklagten K. im Führerhaus des Lkw auf. Anschließend begaben sich der Mitarbeiter der Streithelferin der Klägerin und der Fahrer der Streithelferin der Beklagten zum Büro des Lagers. Der Fahrer der Streithelferin der Beklagten zeichnete die ihm dort vorgelegte Ladeliste, auf der auch die beiden Päckchen mit Carboplatin aufgeführt waren, unter dem Vermerk "Obige Sendung erhalten" ab. Daraufhin erhielt der Fahrer die Ladepapiere und eine Plombe zur Anbringung am Lkw, die der Streithelferin der Klägerin von der Beklagten zur Verfügung gestellt worden war. Der Fahrer verschloss den bis dahin offenstehenden Lkw und trat die Fahrt nach A. an. Wann er den beladenen Lkw verplombte, ist nicht festgestellt. Bei der Entladung des Lkw im Lager der Beklagten in A. fehlte eines der Päckchen mit Carboplatin.
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Die Klägerin hat behauptet, beide Päckchen mit Carboplatin seien auf den Lkw der Streithelferin der Beklagten verladen worden. Jedes der Päckchen habe einen Warenwert von 77.180,54 € gehabt. Sie habe den der Versicherungsnehmerin entstandenen Schaden nach Abzug eines Selbstbehalts von 2.500 € reguliert.
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Die Klägerin hat die Beklagte auf Zahlung von 77.180,54 € nebst Zinsen in Anspruch genommen, wobei sie hilfsweise Zahlung eines Teilbetrags von 2.500 € an die Versicherungsnehmerin beantragt hat.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Hanau, Urteil vom 23. Mai 2012 - 5 O 72/11, juris). Dagegen haben die Klägerin und ihre Streithelferin Berufung eingelegt, die das Berufungsgericht zurückgewiesen hat (OLG Frankfurt, TranspR 2013, 341 = RdTW 2014, 204). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen, verfolgen die Klägerin und ihre Streithelferin den Klageanspruch weiter.
Entscheidungsgründe
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I. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Klägerin aus übergegangenem Recht der Versicherungsnehmerin für unbegründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
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Die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass das in Verlust geratene Päckchen von der Beklagten übernommen worden sei. Die Beweisaufnahme habe nicht ergeben, dass der Mitarbeiter Al. der Streithelferin der Klägerin das Frachtstück auf den Lkw verladen habe und dass es bei Abschluss des Ladevorgangs dort noch vorhanden gewesen sei. Die Abzeichnung der Ladeliste durch den Fahrer K. unter dem Vermerk "Obige Sendung erhalten" habe keinen Beweiswert. Sie sei unstreitig ohne Kenntnis des Fahrers von der Vollständigkeit des Ladevorgangs, mithin "blind" erfolgt. Die Klägerin könne wegen der vom Fahrer unterzeichneten Ladeliste auch nicht verlangen, dass sich die Beklagte so behandeln lassen müsse, als ob sie das Päckchen übernommen habe. Die für die Streithelferin der Klägerin im Büro des Lagers tätige Mitarbeiterin habe gewusst, dass die Unterzeichnung durch den Fahrer keinen Rückschluss auf die Vollständigkeit der Verladung zugelassen habe. Der Fahrer habe zur Kontrolle der Verladung keine Unterlagen in Händen gehabt und hätte allenfalls die Packstücke zählen können, was aber unüblich gewesen wäre. Die Beklagte müsse sich die Abzeichnung der Ladeliste durch den Fahrer ihrer Streithelferin auch nicht als widersprüchliches Verhalten entgegenhalten lassen. Der Fahrer K. habe mit der Abzeichnung keinen Vertrauenstatbestand geschaffen, der die Streithelferin der Klägerin von weiteren Kontrollen oder Sicherungsmaßnahmen zur Vollständigkeit der Verladung abgehalten habe. Dass die Streithelferin der Klägerin dem Fahrer K. die ihr von der Beklagten zur Verfügung gestellte Plombe gerade wegen der Unterzeichnung der Ladeliste zur freien Verfügung überlassen habe, sei weder vorgetragen noch aus den Umständen ersichtlich.
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II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revisionen der Klägerin und ihrer Streithelferin haben Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht angeführten Begründung kann ein nach § 86 Abs. 1 VVG auf die Klägerin übergegangener Schadensersatzanspruch der Versicherungsnehmerin nach Art. 17 Abs. 1 CMR nicht verneint werden.
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1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass auf den von der Versicherungsnehmerin in Auftrag gegebenen Transport die Bestimmungen des Übereinkommens über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (CMR) anwendbar sind. Die Vorschriften der CMR gelten nach Art. 1 Abs. 1 des Übereinkommens für jeden Vertrag über die entgeltliche Beförderung von Gütern auf der Straße mittels Fahrzeugen, wenn der Ort der Übernahme des Gutes und der für die Ablieferung vorgesehene Ort in zwei verschiedenen Staaten liegen, von denen mindestens einer ein Vertragsstaat ist. Im Streitfall sollte das Gut per Lkw von H. nach U. in Österreich befördert werden. Sowohl Deutschland als auch Österreich gehören zu den Vertragsstaaten der CMR. Die Anwendungsvoraussetzungen des Art. 1 Abs. 1 CMR sind damit erfüllt.
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2. Nach Art. 17 Abs. 1 CMR haftet der Frachtführer für den Verlust des Gutes, sofern der Verlust zwischen dem Zeitpunkt der Übernahme des Gutes und dem seiner Ablieferung eintritt. Die Übernahme setzt voraus, dass der Frachtführer willentlich selbst oder durch seine Gehilfen aufgrund eines wirksamen Frachtvertrages den unmittelbaren oder mittelbaren Besitz an dem zu befördernden Gut erwirbt (vgl. zu § 425 HGB BGH, Urteil vom 12. Januar 2012 - I ZR 214/10, TranspR 2012, 107 Rn. 13 = VersR 2013, 251; zu Art. 17 CMR Koller, Transportrecht, 8. Aufl., Art. 17 CMR Rn. 4; Thume in Thume, CMR, 3. Aufl., Art. 17 Rn. 18; Boesche in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., Art. 17 CMR Rn. 9). Die Übernahme setzt weiter den Willen des Absenders voraus, die Verfügungsgewalt über das Transportgut aufzugeben, und den Willen des Frachtführers, die Kontrolle daran zu übernehmen (Thume aaO Art. 17 Rn. 18).
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a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Streithelferin der Beklagten das Transportgut mit dem Aufbruch der Zeugen Al. und K. zum Ladebüro der Streithelferin der Klägerin nach Abschluss der Verladearbeiten durch den Zeugen Al. übernommen hat. Von einer Übernahme im Sinne des Art. 17 Abs. 1 CMR ist auszugehen, wenn die vom Absender vorzunehmenden Ladearbeiten abgeschlossen sind und der Fahrer entweder den Laderaum schließt oder das Gut derart in den Verantwortungsbereich des Frachtführers oder seiner Erfüllungsgehilfen gelangt, dass er oder seine Gehilfen es vor Schäden bewahren können (vgl. zu § 425 HGB BGH, TranspR 2012, 107 Rn. 13). Diese Voraussetzungen lagen zum Zeitpunkt des Abschlusses der Ladearbeiten vor. Zu diesem Zeitpunkt war der Fahrer K. in der Lage, das Transportgut durch Verschließen des Laderaums vor Schäden zu bewahren. Dass er statt dessen das Fahrzeug während des Zeitraums, in dem er das Ladebüro aufsuchte, offen stehen ließ, führt nicht zu einer Verschiebung des Zeitpunkts der Übernahme des Gutes.
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b) Die Klägerin ist für die Übernahme des in Rede stehenden Päckchens mit Carboplatin darlegungs- und beweisbelastet (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - I ZR 104/00, TranspR 2003, 156, 158 = NJW-RR 2003, 754). Im Streitfall ist davon auszugehen, dass die Klägerin den ihr obliegenden Beweis geführt hat. Aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist allerdings die vom Berufungsgericht vorgenommene Beweiswürdigung (dazu II 2 c und d). Mit Erfolg macht die Revision aber geltend, dass die Beklagte sich an der Bestätigung des Fahrers K. ihrer Streithelferin festhalten lassen muss (dazu II 2 e).
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c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, aufgrund der Bekundungen der Zeugen sei der Nachweis nicht geführt, dass das fragliche Päckchen Carboplatin auf den Lkw verbracht worden sei.
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aa) Das Landgericht hat der Aussage des Zeugen Al. , er habe die beiden Päckchen der Versicherungsnehmerin aus dem Tresor geholt, auf den Lkw des Zeugen K. verladen und dort gescannt, keinen Glauben geschenkt. Das Berufungsgericht, das die Beweisaufnahme teilweise wiederholt hat, hat ausgeführt, die Beweisaufnahme habe nicht ergeben, dass der Zeuge Al. das Frachtstück auf das Transportfahrzeug verladen habe und dass dieses bei Abschluss des Ladevorgangs dort noch vorhanden gewesen sei. Es könne nicht ausreichend sicher ausgeschlossen werden, dass der Zeuge Al. das Päckchen in unredlicher Absicht zwar mit dem Erfassungsgerät aufgezeichnet, dann aber entweder nicht verladen oder aber wieder ausgeladen habe. Ebenso sei es möglich, dass der Zeuge K. das Päckchen zur Seite geschafft habe. Auch sei ein Zugriff Dritter nicht auszuschließen, nachdem der Lastwagen bis zur Rückkehr des Zeugen K. vom Ladebüro offen gestanden habe.
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bb) Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts lässt keine revisionsrechtlich beachtlichen Fehler erkennen. Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters, an dessen Feststellungen das Revisionsgericht gemäß § 559 Abs. 2 ZPO gebunden ist. Das Revisionsgericht kann lediglich überprüfen, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 Abs. 1 ZPO mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denk-, Natur- oder Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, BGHZ 181, 346 Rn. 30).
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cc) Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts entspricht diesen Anforderungen. Die Revision rügt vergeblich, das Berufungsgericht habe nicht erwogen, dass der bei der Streithelferin der Klägerin beschäftigte Zeuge Al. Carboplatin gekannt habe; er habe deshalb gewusst, dass es sich nicht um das Edelmetall Platin, sondern um Gefahrgut handelte. Dagegen sei es dem abholenden Fahrer K. eher zuzutrauen, dass er das in Verlust geratene Päckchen für wertvoll und stehlenswert gehalten habe. Damit kann die Revision schon deshalb nicht durchdringen, weil der Zeuge Al. bei seinen Vernehmungen vor dem Landgericht und dem Berufungsgericht ausdrücklich bekundet hat, nicht gewusst zu haben, dass sich in dem verloren gegangenen Päckchen Gefahrgut befunden hat.
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d) Die Revision greift vergeblich die Würdigung des Berufungsgerichts an, der Beweis der Übernahme des in Rede stehenden Packstücks sei nicht durch die Übernahmequittung des Fahrers K. auf der Ladeliste geführt.
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aa) Die Klägerin kann sich im Streitfall nicht mit Erfolg auf die Beweisvermutung nach Art. 9 Abs. 2 CMR berufen. Nach dieser Bestimmung wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, dass die Anzahl der Frachtstücke und ihre Zeichen und Nummern mit den Angaben im Frachtbrief übereinstimmen, wenn dieser keinen mit Gründen versehenen Vorbehalt des Frachtführers aufweist. Diese Beweisvermutung greift aber nur ein, wenn ein den Vorschriften der Art. 5 und 6 CMR entsprechender Frachtbrief vorliegt (BGH, Urteil vom 9. Februar 1979 - I ZR 67/77, NJW 1979, 2471 = VersR 1979, 466; Urteil vom 18. Januar 2001 - I ZR 256/98, TranspR 2001, 369 = NJW-RR 2001, 1253). Das ist hier nicht der Fall. Die Ladeliste ersetzt den Frachtbrief nicht.
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Eine Haftung der Beklagten ergibt sich auch nicht im Zusammenhang mit den in Art. 8 CMR bestimmten Obliegenheiten. Wie die Revision selbst einräumt, begründet ein etwaiger Verstoß des Zeugen K. gegen derartige Pflichten keine Haftung nach Art. 17 CMR (Koller, Transportrecht aaO Art. 8 CMR Rn. 1 mwN).
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bb) Der Revision verhilft die Rüge nicht zum Erfolg, das Berufungsgericht habe den Beweiswert des vom Fahrer K. unterschriebenen Vermerks über den Erhalt der Sendung verkannt.
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(1) Wurde - wie hier - weder ein Ladeschein noch ein Frachtbrief ausgestellt, kann der Beweis für die Anzahl der übergebenen Frachtstücke von dem nach Art. 17 Abs. 1 CMR Anspruchsberechtigten grundsätzlich auch durch eine von dem Frachtführer oder seinem Fahrer ausgestellte Empfangsbestätigung (Übernahmequittung) geführt werden (BGH, TranspR 2003, 156, 158). Die formelle Beweiskraft einer solchen Empfangsbestätigung richtet sich nach § 416 ZPO. Ihre materielle Beweiskraft hängt - ebenso wie bei der Quittung im Sinne von § 368 BGB - von den Umständen des Einzelfalls ab. Sie unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) und kann durch jeden Gegenbeweis, durch den die Überzeugung des Gerichts von ihrer inhaltlichen Richtigkeit erschüttert wird, entkräftet werden (BGH, TranspR 2003, 156; BGH, Urteil vom 4. Mai 2005 - I ZR 235/02, TranspR 2005, 403 = NJW-RR 2005, 1557). Der Beweis des Gegenteils ist nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 13. Juli 1979 - I ZR 153/77, WM 1979, 1157). Eine Erschütterung der Beweiskraft kommt in Betracht, wenn die Empfangsquittung Angaben enthält, die der Unterzeichnende ersichtlich oder erwiesenermaßen nicht bestätigen konnte (BGH, Urteil vom 7. November 1985 - I ZR 130/83, TranspR 1986, 53, 56 = VersR 1986, 287). Dementsprechend bezieht sich die Beweiskraft einer Empfangsquittung im Zweifel nicht auf den Inhalt einer verschlossenen Sendung (BGH, TranspR 2003, 156, 158).
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(2) Die Unterschrift des Zeugen K. besitzt formelle Beweiskraft. Sie erbringt vollen Beweis für die Abgabe der in der Übernahmequittung enthaltenen Erklärung (§§ 416, 440 Abs. 2 ZPO). Ob die in der Übernahmequittung enthaltene Erklärung zur Überzeugung des Gerichts auch inhaltlich richtig oder ihre Beweiswirkung entkräftet ist, muss der Tatrichter würdigen. Diesem ist im Streitfall insoweit kein Rechtsfehler unterlaufen.
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(3) Vorliegend seht fest, dass der Fahrer K. während des Ladevorgangs nicht zugegen war und den Vermerk über den Erhalt der Sendung ohne Prüfung der Anzahl der Packstücke unterzeichnet hat. Bei dieser Sachlage ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter nicht davon überzeugt war, das fragliche Päckchen sei in die Obhut des Frachtführers gelangt.
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e) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts muss die Beklagte sich aber an der Übernahmequittung festhalten lassen und kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Fahrer ihre Streithelferin habe die Anzahl der Packstücke ohne Überprüfung - sozusagen "blind" - quittiert.
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aa) Kann der Frachtführer oder ein von ihm eingeschalteter Erfüllungsgehilfe bei der Übernahme die Anzahl der Güter kontrollieren, macht er von dieser Möglichkeit aber keinen Gebrauch und quittiert er gleichwohl deren Zahl, so handelt er entgegen den Grundsätzen von Treu und Glauben nach § 242 BGB widersprüchlich, wenn er sich später darauf beruft, die Übernahmequittung sei "blind" erteilt worden (vgl. OLG Hamm, TranspR 1992, 359, 360; OLG Karlsruhe, TranspR 2004, 468, 470; Bästlein/Bästlein, TranspR 2003, 413, 418). In einem solchen Fall begründet die Übernahmequittung die widerlegliche Vermutung, dass die angegebene Stückzahl zutrifft (vgl. auch BGH, Urteil vom 4. Mai 2005 - I ZR 235/02, TranspR 2005, 403, 404 = VersR 2006, 573). Für dieses Ergebnis spricht die große Bedeutung, die der Übernahmequittung im Bereich des Transportwesens für den Nachweis der Übernahme des Gutes zukommt. Unterzeichnet der Frachtführer die Übernahmequittung, ohne die angegebene Stückzahl einer möglichen Kontrolle zu unterziehen, hält er den Absender regelmäßig davon ab, seinerseits die erforderlichen Beweise für die Übernahme des Gutes zu sichern.
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bb) Im Streitfall sind die Voraussetzungen gegeben, unter denen sich die Berufung der Beklagten auf die "blind" unterzeichnete Übernahmequittung als ein Verstoß gegen Treu und Glauben erweist.
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(1) Die im Rechtsstreit vorgelegte Ladeliste besteht aus sieben fortlaufend nummerierten Seiten, in der insgesamt 30 Pakete jeweils mit Absender und Empfänger, Maßen, Gewicht, Lieferschein, Warenwert, Sendungsnummer und Auftragsnummer genannt sind. Auf der letzten Seite sind die Gesamtanzahl der Packstücke und das Gesamtgewicht angegeben. Auf der ersten Seite oben befinden sich unter dem Namen und der Adresse der Streithelferin der Klägerin die Tour-Nummer, das Datum, der Name der Sachbearbeiterin sowie die Telefon- und Telefax-Nummer. Direkt darunter hat die Streithelferin der Klägerin einen Stempel aufgebracht, auf dem unter der vorgedruckten Überschrift "Obige Sendung erhalten" das Datum, das Kfz-Kennzeichen, die Unterschrift und der Name in Druckbuchstaben anzugeben waren. In diesem Stempel finden sich als Eintragungen das Kennzeichen des vom Zeugen K. gefahrenen Lkw, die Unterschrift des Zeugen sowie sein Name in Druckbuchstaben. Neben dem ausgefüllten Stempelaufdruck ist in einem vorgedruckten Feld handschriftlich die Plombennummer vermerkt.
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Da die Unterschrift des Fahrers K. unterhalb der Angabe der Tour-Nummer und des Stempelvordrucks "Obige Sendung erhalten" angebracht ist, hat sie die Funktion, die Verantwortung für den darüber stehenden kurzen Text zu übernehmen und ihn räumlich abzuschließen. Die Beweisfunktion der Unterschrift erfasst damit die Erklärung des Fahrers K. , von der Streithelferin der Klägerin eine Sendung zu einer bestimmten Tour erhalten zu haben.
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(2) Die vom Zeugen K. erteilte Übernahmequittung enthält materiell die Erklärung, dass er insgesamt 30 Packstücke übernommen hat. Diese Auslegung kann der Senat selbst vornehmen, da angesichts der umfangreichen Beweisaufnahme vor dem Landgericht und der teilweisen Wiederholung der Beweisaufnahme vor dem Berufungsgericht insoweit keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind. Danach ist die Unterschrift des Fahrers K. auf der von der Streithelferin der Klägerin erstellten Ladeliste als eine Quittung auch für das verloren gegangene Päckchen anzusehen.
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(3) Nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsurteil Bezug genommen hat, war es Aufgabe der Streithelferin der Klägerin, den Lkw zu beladen, die aufgeladenen Pakete mithilfe eines Scan-Gerätes zu erfassen, die eingelesenen Daten mit der Ladeliste abzugleichen und dabei zu überprüfen, ob alle Pakete auf der Ladeliste eingescannt waren. Dabei waren der Zeuge Al. mit der Beladung und dem Scannen, die Zeugin W. mit dem Abgleich der vom Scanner übertragenen Daten mit der Ladeliste betraut. Die Streithelferin der Beklagten, für die der Zeuge K. tätig war, war dagegen für die Beladung nicht verantwortlich. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurde dem Fahrer die Ladeliste mit der Vorlage zur Unterschrift erstmals zur Kenntnis gebracht. Er war damit zu einer Überprüfung der Ladeliste während des Beladevorgangs ohne eigene Ladepapiere nicht in der Lage. Der Fahrer hatte aber die Möglichkeit, den Beladevorgang zu beobachten oder nach dessen Abschluss vor der Unterzeichnung der Übernahmequittung zumindest die Anzahl der Frachtstücke zu überprüfen. Davon hat er keinen Gebrauch gemacht und gleichwohl die Übernahmequittung unterzeichnet.
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(4) Aus dem gesamten Verhalten der Streithelferin der Klägerin ergibt sich, dass sie die Unterschrift des Fahrers zum Anlass genommen hat, auf weitere Maßnahmen zur Kontrolle der Vollständigkeit der Sendung zu verzichten und keine weiteren Beweise für die Übergabe der Güter zu sichern. Sie hat dem Fahrer die Ladepapiere ausgehändigt und ihm die ihr von der Beklagten zur Verfügung gestellte Plombe zum Verschließen des Lkw übergeben. Ohne Belang ist in diesem Zusammenhang, dass die Mitarbeiter der Streithelferin der Klägerin die mangelnde Kontrolle des Fahrers gekannt haben. Es war nicht ihre Aufgabe, den Fahrer zu Überprüfungsmaßnahmen anzuhalten. An dem durch die Unterzeichnung der Übernahmequittung geschaffenen Vertrauenstatbestand muss sich die Beklagte festhalten lassen. Auch wenn die Übernahmequittung ohne Kontrolle unterzeichnet worden ist, begründet sie die widerlegliche Vermutung für die Übernahme von zwei Päckchen mit Carboplatin. Diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu klären, ob das fragliche Päckchen von der Streithelferin der Beklagten übernommen worden ist.
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3. Das Berufungsgericht ist im Rahmen einer Hilfserwägung davon ausgegangen, dass die Beklagte nur beschränkt in Höhe von 25 Rechnungseinheiten haftet. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
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a) Vollen Schadensersatz - über die Beschränkung des Art. 23 Abs. 3 CMR hinaus - schuldet die Beklagte nur dann, wenn die Voraussetzungen des Art. 29 CMR vorliegen. Nach dieser Bestimmung kann sich der Frachtführer nicht auf Haftungsbeschränkungen berufen, wenn er den Schaden vorsätzlich oder durch ein dem Vorsatz gleichstehendes Verschulden verursacht hat (Art. 29 Abs. 1 CMR). Das Gleiche gilt, wenn seinen Bediensteten oder Verrichtungsgehilfen ein solches qualifiziertes Verschulden zur Last fällt (Art. 29 Abs. 2 Satz 1 CMR).
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Da auf den zwischen der Versicherungsnehmerin und der Beklagten geschlossenen Beförderungsvertrag gemäß Art. 5 Abs. 1 der Rom-I-VO, der im Streitfall maßgeblich ist, deutsches Recht zur Anwendung kommt, ist im Rahmen von Art. 29 Abs. 1 CMR ergänzend § 435 HGB heranzuziehen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2013 - I ZR 156/12, TranspR 2014, 146 Rn. 15 = RdTW 2014, 55). Nach dieser Vorschrift kann sich der Frachtführer nicht auf gesetzliche oder vertraglich vereinbarte Haftungsbeschränkungen berufen, wenn der Schaden auf eine Handlung oder Unterlassung zurückzuführen ist, die der Frachtführer oder eine in § 428 HGB genannte Person vorsätzlich oder bewusst leichtfertig begangen hat.
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Das Tatbestandsmerkmal der Leichtfertigkeit erfordert einen besonders schweren Pflichtenverstoß, bei dem sich der Frachtführer oder seine Leute in krasser Weise über die Sicherheitsinteressen des Vertragspartners hinwegsetzen. Das subjektive Erfordernis des Bewusstseins von der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts ist eine sich dem Handelnden aus seinem leichtfertigen Verhalten aufdrängende Erkenntnis, es werde wahrscheinlich ein Schaden entstehen (BGH, TranspR 2012, 107 Rn. 27). Welche Sicherheitsvorkehrungen der Frachtführer ergreifen muss, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab.
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Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass es sich beim Umschlag von Transportgütern, wie er hier in Rede steht, um einen besonders schadensanfälligen Bereich handelt, der deshalb so organisiert werden muss, dass in der Regel Ein- und Ausgang der Güter kontrolliert werden, damit Fehlbestände frühzeitig festgehalten werden können. Ohne ausreichende Ein- und Ausgangskontrollen, die im Regelfall einen körperlichen Abgleich der papier- bzw. EDV-mäßig erfassten Ware erfordern, kann ein verlässlicher Überblick über Lauf und Verbleib der in den einzelnen Umschlagstationen ein- und abgehenden Güter nicht gewonnen werden mit der Folge, dass der Eintritt eines Schadens und der Schadensbereich in zeitlicher, räumlicher und personeller Hinsicht nicht eingegrenzt werden können. Das Erfordernis von Schnittstellenkontrollen wird noch verstärkt, wenn - wie im Streitfall - rechtlich selbständige Drittunternehmen in die Erbringung der Transportleistung eingebunden sind. Die in § 435 HGB geforderte Leichtfertigkeit des Frachtführers oder seiner "Leute" kann sich aus einer mangelhaften Organisation des Betriebsablaufs ergeben. Bei einer Betriebsorganisation, die Ein- und Ausgangskontrollen beim Umschlag von Transportgütern nicht durchgängig vorsieht, ist im Regelfall der Vorwurf eines leichtfertigen Verhaltens gerechtfertigt, weil es sich bei diesen Maßnahmen um elementare Vorkehrungen gegen Verlust von Ware handelt (BGH, Urteil vom 25. März 2004 - I ZR 205/01, BGHZ 158, 322, 330 f. mwN.).
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b) Diesen an die Prüfung qualifizierten Verschuldens im Sinne von Art. 29 Abs. 1 CMR anzulegenden Maßstäben werden die hilfsweise hierzu angestellten Erwägungen des Berufungsgerichts nicht gerecht.
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aa) Das Berufungsgericht hat gemeint, ein qualifiziertes Verschulden der Beklagten sei nicht vorgetragen. Die Beklagte habe vielmehr einer ihr obliegenden sekundären Darlegungslast entsprochen. Die Umstände der Übernahme und des Transports bis zur Entladung in A. seien von der Beklagten eingehend mitgeteilt worden. Es könne danach nicht ausgeschlossen werden, dass die Sendung aus der Obhut der Streithelferin der Beklagten abhandengekommen sei, indem sie aus dem offenen Fahrzeug entwendet worden sei. Das Unterlassen einer Sicherung sei dem Lkw-Fahrer zwar vorzuwerfen. Es sei aber nicht vorsatzgleich, weil der Zeuge K. nach den örtlichen Verhältnissen ausreichende Anhaltspunkte gehabt habe, auf einen günstigen Ausgang zu vertrauen.
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bb) Das Berufungsgericht hat dabei zum einen erhebliche Umstände in seine Betrachtung nicht einbezogen, zum anderen seine Auffassung auf Umstände gestützt, die nicht festgestellt sind.
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Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, dass nach den getroffenen Feststellungen der Fahrer für die Streithelferin der Beklagten den Gewahrsam an dem Transportgut durch eine "blind" ausgestellte Quittung übernommen hat. Zudem hat er seinen Lkw mit geöffnetem Rolltor während der Entgegennahme der Ladepapiere unbeaufsichtigt offen stehen lassen. Dabei hat der Fahrer zum einen auf eine Vollständigkeitskontrolle der übernommenen Sendung verzichtet und zum anderen das übernommene Transportgut gefährdet. Denn es bestand, wie das Berufungsgericht auch festgestellt hat, die Möglichkeit, dass Dritte vom offenen Lastwagen das verloren gegangene Päckchen entwendet haben, weil in dieser Zeit noch zwei weitere Fahrzeuge in unmittelbarer Nähe beladen wurden. Diese Nachlässigkeiten schließen die Annahme einer mangelhaften Organisation des Betriebsablaufs bei der Eingangskontrolle sowie unzureichender Anweisungen an die Fahrer zum Schutz des Transportguts bei der Streithelferin der Beklagten nicht aus. Dies kann den Vorwurf der Leichtfertigkeit im Sinne von § 435 HGB begründen.
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Die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts, der Fahrer habe nach den örtlichen Verhältnissen ausreichende Anhaltspunkte gehabt, auf einen günstigen Ausgang zu vertrauen, lassen nicht erkennen, auf welchen Feststellungen sie beruhen.
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III. Das Urteil des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand haben; es ist aufzuheben. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
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Sollte sich im wiedereröffneten Berufungsverfahren ergeben, dass die Beklagte ein qualifiziertes Verschulden an der Entstehung des Schadens trifft, kann der vom Berufungsgericht in anderem Zusammenhang gewürdigte Umstand, dass die Streithelferin der Klägerin dem Fahrer die ihr von der Beklagten überlassene Plombe zu dessen unkontrollierter Verfügung überließ, im Rahmen einer Prüfung eines eventuellen Mitverschuldens der Streithelferin der Klägerin (§ 254 BGB) an der Entstehung des Schadens berücksichtigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2008 - I ZR 146/05, TranspR 2008, 117 Rn. 34; Urteil vom 13. Juni 2012 - I ZR 87/11, TranspR 2012, 463 Rn. 22 = RdTW 2013, 24).
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Büscher Schaffert Koch
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Löffler Schwonke
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
(1) Der Versicherungsmakler ist verpflichtet, seinem Rat eine hinreichende Zahl von auf dem Markt angebotenen Versicherungsverträgen und von Versicherern zu Grunde zu legen, so dass er nach fachlichen Kriterien eine Empfehlung dahin abgeben kann, welcher Versicherungsvertrag geeignet ist, die Bedürfnisse des Versicherungsnehmers zu erfüllen. Dies gilt nicht, soweit er im Einzelfall vor Abgabe der Vertragserklärung des Versicherungsnehmers diesen ausdrücklich auf eine eingeschränkte Versicherer- und Vertragsauswahl hinweist.
(2) Der Versicherungsmakler, der nach Absatz 1 Satz 2 auf eine eingeschränkte Auswahl hinweist, und der Versicherungsvertreter haben dem Versicherungsnehmer mitzuteilen, auf welcher Markt- und Informationsgrundlage sie ihre Leistung erbringen, und die Namen der ihrem Rat zu Grunde gelegten Versicherer anzugeben. Der Versicherungsvertreter hat außerdem mitzuteilen, für welche Versicherer er seine Tätigkeit ausübt und ob er für diese ausschließlich tätig ist.
(3) Der Versicherungsnehmer kann auf die Mitteilungen und Angaben nach Absatz 2 durch eine gesonderte schriftliche Erklärung verzichten.