Bundesgerichtshof Urteil, 16. Aug. 2018 - 4 StR 162/18

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Januar 2017, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Dr. Mutzbauer,
Richter Dölp, Richter Prof. Dr. König, Richter Dr. Berger, Richter Prof. Dr. Mosbacher
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Brandstiftung (Fall 1 der Anklage) und wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlichem Eingriff in den Straßenverkehr, mit versuchter Zerstörung wichtiger Arbeitsmittel und mit Sachbeschädigung (Fall 2 der Anklage) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Des Weiteren hat es (auf Grundlage der Verurteilung im Fall 2 der Anklage) dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen , seinen Führerschein eingezogen, eine Sperre für die Neuerteilung einer Fahrerlaubnis festgesetzt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit der Sachrüge, dass der Angeklagte im Fall 1 der Anklage nur wegen schwerer Brandstiftung verurteilt worden ist. Sie erstrebt mit ihrer insoweit beschränkten, zuungunsten des Angeklagten eingelegten und vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision die Verurteilung wegen besonders schwerer Brandstiftung und wegen tateinheitlich begangenen versuchten Mordes. Das Rechtsmittel bleibt erfolglos.

I.

1. Das Landgericht hat zu Fall 1 der Anklage folgende Feststellungen ge2 troffen:

3

Aufgrund des Verlustes seines Arbeitsplatzes Ende Juli 2015 und vergeblicher Bemühungen um eine neue Arbeitsstelle verlor der Angeklagte allmählich sein Selbstwertgefühl und seine Lebensenergie. Er zog sich zurück und geriet in einen Zustand sich steigernder Depressivität, den er mit Alkoholkonsum zu bewältigen suchte. Bei sich verschlechternder Stimmungslage und „damit verbundener eingeschränkter psychosozialer Funktionsfähigkeit“ wuchs in ihm die Idee, sich zu töten und zuvor seinen persönlichen Lebensraum zu vernichten. Er stellte sich vor, seine Wohnung mit seinen persönlichen Gegenständen „abzufackeln“, wie er bereits im Jahr 2005 nach einer Auseinandersetzung mit seinem damaligen Arbeitgeber einen „Haufen persönlicher Dinge“ in seiner damaligen Betriebsunterkunft in Brand gesetzt hatte; zu einem Strafverfahren war es seinerzeit nicht gekommen.

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In Umsetzung seines Plans erwarb der Angeklagte 20 Liter Benzin, die er in einem Kanister im Kofferraum seines Pkw‘s lagerte. Im weiteren Tagesverlauf trank er in seiner Wohnung größere Mengen Alkohol und schlief ein. Als er am Abend erwachte, begann er erneut, über eine Sinnlosigkeit des Lebens zu grübeln. Er entschloss sich, seinen Plan zur Inbrandsetzung seiner im Erdgeschoss eines zweigeschossigen Wohnhauses gelegenen Wohnung und zur anschließenden Selbsttötung zu realisieren. Zu diesem Zeitpunkt und auch später bei der Tatbegehung, war er aufgrund seiner psychischen Verfassung und der sie verstärkenden Wirkung des Alkohols (Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit 1,07 ‰) in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich eingeschränkt.

5

Er holte den Benzinkanister. Weil er aus der Nachbarwohnung im Erdgeschoss die Geräusche eines laufenden Fernsehgeräts hörte, wartete er das Abschalten des Geräts ab. Er wollte sicher sein, dass sein Nachbar eingeschlafen war, weil er fürchtete, dass es bei einem zu schnellen Herbeirufen der Feuerwehr durch diesen nicht mehr zum vollständigen Ausbrennen seiner Wohnung kommen werde. Dagegen machte er sich keine Gedanken darüber, dass als Folge seiner Brandlegung der Hausnachbar oder Erdgeschossbewohner des unmittelbar („Wand-an-Wand“) angrenzenden Nachbarhauses körperlich zu Schaden oder gar zu Tode kommen könnte.

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Er stapelte Kleidungsstücke und sonstigen brennbaren Inhalt seiner Schränke auf einer Couch und kippte den Inhalt des Benzinkanisters darüber aus. Gegen 2:30 Uhr zündete er die benzingetränkte Couch an und verließ das Haus. Wie von ihm erwartet brannte seine Wohnung samt Inventar aus. Über das Treppenhaus verbreitete sich das Feuer in das obere Dachgeschoss und setzte den Dachstuhl in Brand. Von dort griff es auf den Dachstuhl des zweigeschossigen Nachbarhauses über, bevor die Feuerwehr den Brand unter Kontrolle bringen und löschen konnte.

Die Dachgeschosswohnungen beider Häuser waren zur Tatzeit nicht

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bewohnt. Aufgrund der mit der Brandausbreitung verbundenen Geräusche wurden sowohl der noch wach im Bett liegende Wohnungsnachbar als auch eine im Erdgeschoss des Nachbarhauses schlafende Anwohnerin aufgeschreckt, die dort mit ihrer betagten und schwerbehinderten Mutter wohnte. Deswegen konnten alle Bewohner der beiden Häuser ihre Wohnungen, teilweise über einen weiteren zur Hofseite gelegenen Ausgang, rechtzeitig verlassen und sich in Sicherheit bringen.

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Der Angeklagte fuhr nach der Brandlegung in seinem Pkw umher. Nachdem er sich vom Erfolg der Inbrandsetzung seiner Wohnung überzeugt hatte, wollte er nunmehr seinem Leben ein Ende setzen. Hierzu wollte er – was den Gegenstand der in Rechtskraft erwachsenen Verurteilung im Fall 2 der Anklage bildet – einen Frontalzusammenstoß mit einem anderen Fahrzeug herbeiführen. Als er ein ihm mit eingeschaltetem Sondersignal entgegenkommendes Polizeifahrzeug bemerkte, steuerte er seinen Pkw auf die Gegenfahrbahn. Die Kollision konnte jedoch durch eine geistesgegenwärtige Reaktion des Polizeibeamten gerade noch verhindert werden.

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2. Die Schwurgerichtskammer hat in Übereinstimmung mit dem psychiatrischen Sachverständigen angenommen, der Angeklagte habe sich zur Tatzeit in einer durch zunehmende Angst, Depression, Anspannung und Gekränktheit gekennzeichneten besonderen psychischen Lage befunden. Diese habe zu einer kognitiv-emotionalen Einengung geführt und in Verbindung mit der enthemmenden Wirkung des Alkohols einen Zustand verminderter Steuerungsfähigkeit im Sinne des § 21 StGB begründet.

10

Sie hat das Verhalten des Angeklagten als schwere Brandstiftung (§ 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB) gewertet. Der Tatbestand des § 306b Abs. 2 Nr. 1 StGB sei nicht erfüllt, weil keine konkrete Gefahr für das Leben eines anderen Menschen bestanden habe.

Eine Strafbarkeit wegen versuchten Mordes nach §§ 211, 22, 23 StGB

11

hat das Landgericht verneint, weil nicht sicher feststellbar gewesen sei, dass der Angeklagte in dem Bewusstsein gehandelt habe, Menschen in die Gefahr einer Gesundheitsbeschädigung oder des Todes zu bringen. Zwar müsse ein Täter, der unter Verwendung einer großen Menge Brandbeschleuniger seine in einem Mehrfamilienhaus liegende Wohnung in Brand setze, „unter normalen Umständen“ davon ausgehen, dass das Feuer auf andere Teile des Hauses übergreife und dort wohnende Menschen in Todesgefahr bringe. Dieser „Erfahrungssatz“ sei hier aber ausnahmsweise nicht gültig. Denn der Angeklagte habe nach dem plausiblen Gutachten des psychiatrischen Sachverständigen angesichts der massiven gedanklichen Einengung, Ich-Bezogenheit und Emotionalität , in die ihn die depressive Grundstimmung verbunden mit dem Selbsttötungsentschluss gebracht habe, das Schicksal seiner Nachbarn aus seinen Überlegungen möglicherweise vollständig ausgeblendet. Dies habe eine Bestätigung im Verhalten bei der ersten polizeilichen Beschuldigtenvernehmung gefunden , als er sich nach einem Hinweis des Vernehmungsbeamten auf mögliche Folgen seiner Brandlegung für Nachbarn völlig überrascht gezeigt habe.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft deckt keinen Rechtsfehler auf.

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1. Die Beweiswürdigung des Landgerichts zum Tötungsvorsatz hält ein13 gedenk des beschränkten revisionsgerichtlichen Prüfungsumfangs (vgl. BGH, Urteile vom 18. September 2008 – 5 StR 224/08, NStZ 2009, 401; vom 4. April 2013 – 3 StR 37/13, BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 64) sachlich-rechtlicher Überprüfung stand.

a) Bedingt vorsätzliches Handeln setzt nach ständiger Rechtsprechung

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des Bundesgerichtshofs voraus, dass der Täter den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges als möglich und nicht ganz fernliegend erkennt, weiter dass er ihn billigt oder sich um des erstrebten Zieles willen zumindest mit der Tatbestandsverwirklichung abfindet. Bei äußerst gefährlichen Gewalthandlungen liegt es nahe, dass der Täter mit der Möglichkeit rechnet, das Opfer könne zu Tode kommen und – weil er mit seinem Handeln gleichwohl fortfährt – einen solchen Erfolg billigend in Kauf nimmt (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 2012 – 4 StR558/11, BGHSt 57, 183, 186, und vom 19. April 2016 – 5 StR 498/15, NStZ-RR 2016, 204 mwN). Allerdings können im Einzelfall das Wissens- oder das Willenselement des Eventualvorsatzes fehlen, wenn etwa dem Täter, obwohl er alle Umstände kennt, die sein Vorgehen zu einer das Leben gefährdenden Behandlung machen, das Risiko der Tötung infolge einer psychischen Beeinträchtigung etwa bei Affekt oder alkoholischer Beeinflussung nicht bewusst ist. Ein mögliches Fehlen des Wissenselements hat der Bundesgerichtshof gerade auch in Fällen anerkannt, in denen der Täter seine lebensgefährlichen Handlungen, mit denen er Dritte tötete oder in Todesgefahr brachte, in (prä-) suizidaler Situation ohne feindselige Gesinnung gegenüber den Gefährdeten vorgenommen hat (vgl. BGH, Urteile vom 22. November 2001 – 1 StR 369/01, BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz bedingter 53, und vom 12. Juni 2008 – 4 StR 78/08, NStZ-RR 2008, 309, 310; Beschluss vom 27. Juni 1986 – 2 StR 312/86, BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 1).

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b) Zwar hat die Schwurgerichtskammer die Frage, ob der Angeklagte mit bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt hat, insgesamt nur relativ knapp erörtert. Sie hat in ihre Betrachtung jedoch die wesentlichen Gesichtspunkte einbezogen und insbesondere die Gefährlichkeit der Tathandlung nicht aus den Augen verloren. Auch die Revision zeigt mit ihrer Wiederholung der Feststellungen, die sie lediglich einer eigenen Wertung unterzieht, keinen Aspekt auf, den das Landgericht übersehen haben könnte.

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Soweit die Beschwerdeführerin einen Widerspruch darin zu erkennen meint, dass das Landgericht hinsichtlich des unmittelbar nachfolgenden Tatgeschehens im Fall 2 der Anklage trotz derselben psychischen Verfassung des Angeklagten einen bedingten Tötungsvorsatz angenommen habe, ist dies in der Beweiswürdigung nachvollziehbar begründet worden. Danach war es zwangsläufige Folge des Suizidplans des Angeklagten, dass wegen der Einheitlichkeit des Kollisionsvorgangs auch die Insassen des entgegenkommenden Fahrzeugs zu Tode kommen konnten (sogenanntes Mitbewusstsein, vgl. etwa LK-StGB/Vogel, 12. Aufl., § 15 Rn. 137 f. mwN). Entgegen der Auffassung der Revision ging daher nicht „unzweifelhaft“ von beiden Handlungen „gleichermaßen“ massives Gefährdungspotential aus. Zudem hat das Landgericht in seine Beweiswürdigung auch die Äußerungen des Angeklagten unmittelbar nach seiner Festnahme einbezogen. Ihnen ist zu entnehmen, dass er – anders als bezüglich möglicher Folgen der Brandlegung – die vom beabsichtigten Frontalzusammenstoß ausgehende Fremdgefährdung erkannt und hingenommen hatte (UA S. 21). Dies lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

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2. Die Schwurgerichtskammer hat den Angeklagten zu Recht auch nicht wegen besonders schwerer Brandstiftung gemäß § 306b Abs. 2 Nr. 1 StGB verurteilt.

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a) § 306b Abs. 2 Nr. 1 StGB setzt die konkrete Gefahr des Todes eines anderen Menschen voraus. Hierzu muss die Tathandlung über die ihr innewohnende latente Gefährlichkeit hinaus in eine kritische Situation für das geschützte Rechtsgut geführt haben. Die Sicherheit einer bestimmten Person muss – was nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufgrund einer objektiv nachträg- lichen Prognose zu beurteilen ist – so stark beeinträchtigt worden sein, dass der Eintritt der Rechtsgutsverletzung nur noch vom Zufall abhing. Allein der Umstand , dass sich Menschen in enger räumlicher Nähe zur Gefahrenquelle befinden , genügt dabei noch nicht zur Annahme einer konkreten Gefahr in diesem Sinne (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2013 – 4 StR 401/13, BGHR StGB § 306b Abs. 2 Nr. 1 Todesgefahr, konkrete 1, mwN).

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b) Auf Grundlage der von der Schwurgerichtskammer getroffenen Feststellungen war noch keine konkrete Todesgefahr eingetreten, als die Bewohner der Nachbarwohnung bzw. des Nachbarhauses wegen der Geräuschentwicklung auf den Brand aufmerksam wurden. So verblieb dem unmittelbaren Nachbarn Zeit, seine Wohnung zu verlassen, um die Geräuschquelle herauszufinden und vom Hausflur aus den Brand festzustellen. Anschließend vermochte er die Feuerwehr zu verständigen, bevor er das Haus verließ. Die ebenerdigen Fluchtwege aus seiner Wohnung und der Erdgeschosswohnung des Nachbarhauses , auf denen sich sämtliche gefährdeten Hausbewohner eigenständig in Sicherheit bringen konnten, waren durch den Brand noch nicht beeinträchtigt. Die Revision verkennt mit ihren Ausführungen zu einer „unmittelbaren Notsitua- tion für die im Haus verbliebenen Bewohner“, dass die Feststellungen zum Ausmaß des Feuers und der Brandschäden nicht die Gefahrenlage in dem Zeitpunkt beschreiben, in dem die Nachbarn die Häuser verließen. Vielmehr betreffen sie die spätere Entwicklung des Brandes und dessen Folgen.

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Soweit die Beschwerdeführerin eine Lückenhaftigkeit der Feststellungen bemängelt im Hinblick auf die Bauweise des Hauses und in Bezug auf die Frage , wie stark sich dort Rauch entwickelt und der Brand in der Wohnung des Angeklagten sich ausgebreitet hatte, als der Nachbar den Hausflur betrat, ist eine Verfahrensrüge nicht erhoben worden.

Mutzbauer Dölp König Berger Mosbacher

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. November 2015, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Graf als Vorsitzender, der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Jäger, die Richterin am Bundesgerichtshof Cirener und die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Radtke, Dr. Bär, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt - in der Verhandlung - als Verteidiger des Angeklagten H. S. , Rechtsanwalt - in der Verhandlung - als Verteidiger der Angeklagten M. S. , Rechtsanwältin - in der Verhandlung - und Rechtsanwalt - in der Verhandlung - als Verteidiger des Angeklagten K. , Rechtsanwalt - in der Verhandlung - und Rechtsanwalt - in der Verhandlung - als Verteidiger des Angeklagten G. , die Nebenklägerin A. - persönlich -, Rechtsanwältin - in der Verhandlung - als Vertreterin der Nebenklägerin A. , Justizangestellte - in der Verhandlung -, Justizangestellte - in der Verkündung - als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten G. und K. wegen Totschlags , versuchter gefährlicher Körperverletzung und Diebstahls jeweils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von dreizehn Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Angeklagte M. S. wurde wegen gefährlicher Körperverletzung und Anstiftung zur versuchten gefährlichen Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren, der Angeklagte H. S. wegen Anstiftung zur gefährlichen Körperverletzung und Anstiftung zur versuchten gefährlichen Körperverletzung unter Einbeziehung mehrerer Geldstrafen aus Vorverurteilungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt.

2

Dagegen wenden sich die zu Lasten der Angeklagten eingelegten Revisionen der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten werden. Mit der Sachrüge beanstandet die Staatsanwaltschaft die Verneinung der Mordmerkmale Heimtücke und Habgier durch das Landgericht, ebenso des Mordmerkmals „zur Verdeckung einer Straftat“, und erstrebt eine Verurteilung der Angeklagten G. und K. wegen Mordes sowie wegen Raubes mit Todesfolge, hinsichtlich der Angeklagten S. wegen Beteiligung hieran. Die Rechtsmittel haben Erfolg und führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung.

I.

3

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

4

Die Angeklagten H. S. und M. S. hatten 1992 geheiratet, lebten jedoch seit 2007 getrennt und hatten sich 2013 wieder einander angenähert. Spätestens im November 2013 fassten sie den Entschluss, dass der Geschädigte R. mit dem die Angeklagte M. S. spätestens im April 2013 eine Beziehung eingegangen und im Mai 2013 bei ihm eingezogen war, eine „Abreibung“ erhalten sollte, weil er der Angeklagten nicht mehr die vereinbarten finanziellen Mittel für die Miete einer Gaststätte überließ. Durch die „Abreibung“ sollte der Geschädigte zugleich derart verletzt werden, dass er für einige Tage nicht mehr in der Lage sein würde, die Mieten bei den Prostituierten des von ihm geführten Bordellbetriebs einzukassieren, sodass dies an seiner Stelle die Angeklagte M. S. übernehmen und sie damit Klarheit über die Höhe der monatlichen Einnahmen des Geschädigten erhalten könnte. Nach zahlreichen Gesprächen konnten die beiden die Angeklagten G. und K. , jeweils Mitglieder eines Motorradclubs, zu der Ausführung der geplanten „Abreibung“ überreden, wobei vereinbart wurde, dass K. und G. den Geschädigten abends vor dem Bordellbetrieb überfallen sollten, wenn dieser die Mieten von den Prostituierten kassieren würde, wie er es regelmäßig mittwochs machte. Nachdem dieser Überfall gescheitert war, weil ein Pizzaauslieferer hinzukam, als der Geschädigte das Bordell verließ und der Geschädigte unbehelligt wegfahren konnte, fassten die vier Angeklagten nun den neuen Plan, den Geschädigten in seinem Anwesen im Schlaf zu überraschen und zu verletzen. Um sicherzustellen, dass er sich zu Hause aufhielt, rief die Angeklagte M. S. den Geschädigten auf der Festnetznummer an und empfahl ihm, gegen seine Erkältung das Medikament Wick MediNait zu nehmen und sich schlafen zu legen. Anschließend übergab sie den Hausschlüssel an die Angeklagten G. und K. . Mit diesem Schlüssel schlossen diese die Haustür auf, begaben sich in den Flur und versetzten dem Geschädigten, welcher zuvor bereits im Bett gelegen hatte und nun wieder aufgestanden und in den Flur gegangen war, einen Schlag. Nachdem der Geschädigte darauf hin ins Wohnzimmer gegangen war, misshandelten sie ihn dort mit Schlägen in den Kopf- und Gesichtsbereich sowie, nachdem er zu Boden gegangen war, mit Tritten und weiteren Schlägen gegen Kopf und Oberkörper derart, dass er spätestens nach 15 bis 20 Minuten verstarb.

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Die Angeklagten G. und K. , welche bei ihrem Vorgehen den Tod des Geschädigten billigend in Kauf nahmen, fassten nun den Tatentschluss , das im Geldbeutel des zu diesem Zeitpunkt noch lebenden Geschädigten befindliche Bargeld in Höhe von rund 550 € mitzunehmen, um dieses für sich zu behalten.

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2. Die Angeklagte M. S. hat sich dahin eingelassen, dass sie nie gewollt habe, dass der Geschädigte R. zu Tode komme. Sie sei damit einverstanden gewesen, dass man ihm beispielsweise „Verstauchungen“ an Armen und Beinen zufüge, damit er ein paar Tage ausfalle. Es sollte so aussehen wie ein Überfall. Mit den Angeklagten G. und K. sei nie darüber gesprochen worden, dass sie für die Ausführung der Tat Geld bekommen sollten. Während die Angeklagte M. S. eine Tatbeteiligung ihres Ehemannes abstritt, gaben G. und K. an, dass dieser sie mehrfach aufgefordert habe, dem Geschädigten R. eine „Abreibung“ zu verpassen, und er sie zudem mit seiner Äußerung provoziert habe, dass er andernfalls die Hells Angels beauftragen werde; zudem habe er gegenüber G. geäußert, dass dieser „keine Eier in der Hose“ habe.

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3. Das Landgericht hat hinsichtlich der Angeklagten G. und K. das Tatgeschehen als Totschlag gewertet. Das Vorliegen von Mordmerkmalen , insbesondere von Heimtücke, hat es ausgeschlossen. Dabei ist die Kammer davon ausgegangen, dass der bedingte Tötungsvorsatz erst dann gefasst wurde, als G. und K. auf den bereits wehrlos am Boden liegenden R. einschlugen und eintraten. Zuvor habe dieser nach dem ersten Schlag im Flur jedoch noch die Möglichkeit gehabt, im Wohnzimmer durch die Terrassentür nach draußen zu fliehen. Nachdem er diese Möglichkeit nicht genutzt habe, sei er aber nicht mehr arglos gewesen. Die Mordmerkmale Habgier und zur Ermöglichung einer Straftat lehnte die Strafkammer deshalb ab, weil sie nicht festzustellen vermochte, dass es den Angeklagten K. und G. schon bei den Schlägen um die Erlangung des Geldes ging.

II.

8

Die Beweiswürdigung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

9

1. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters (§ 261 StPO). Allein ihm obliegt es, sich unter dem umfassenden Eindruck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld der Angeklagten zu bilden. Die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt. Zudem muss das Urteil erkennen lassen, dass der Tatrichter solche Umstände, die geeignet sind, die Entscheidung zu Gunsten oder zu Ungunsten des Angeklagten zu beeinflussen, erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat. Dabei dürfen die einzelnen Beweisergebnisse nicht nur isoliert gewertet werden, sondern müssen in eine umfassende Gesamtwürdigung eingestellt worden sein (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2013 - 4 StR 371/13).

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Nach diesen Maßstäben hält die durch die Schwurgerichtskammer vorgenommene Beweiswürdigung rechtlicher Prüfung in mehrfacher Hinsicht nicht stand.

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Die Beweiswürdigung zum angenommenen Wechsel vom Körperverletzungs - hin zum Tötungsvorsatz der Angeklagten K. und G. ist lückenhaft , weil sie eine nach der Beweislage und den Umständen des Einzelfalls wesentliche Feststellung, die Annahme, dass der bedingte Tötungsvorsatz erst dann gefasst wurde, als G. und K. auf den bereits wehrlos am Boden liegenden R. einschlugen und eintraten, nicht belegt. Für eine solche Feststellung ergeben sich weder Anhaltspunkte im tatsächlichen Geschehen noch aus den Einlassungen der Angeklagten.

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Nach den Feststellungen lag der Geschädigte R. , als die Angeklagten mit dem ihnen von der Mitangeklagten M. S. übergebenen Hausschlüssel das Haus betraten, im Bett und rechnete mit keinem Angriff. Zudem hatte er auf Rat der Mitangeklagten M. S. , was die Angeklagten G. und K. wussten und auch ausnutzen wollten, das auch bei bestimmungsgemäßen Gebrauch das Reaktionsvermögen beeinträchtigende und zu Müdigkeit führende Arzneimittel Wick MediNait eingenommen. Als er aus nicht näher festgestellten Gründen aufgestanden und in den Flur gegangen war, erhielt er ohne Vorwarnung einen ersten Schlag durch den Angeklagten K. . Beide Angeklagten haben diesbezüglich ein dynamisches Geschehen geschildert, beginnend mit dem ersten Schlag im dunklen Flur der Wohnung durch K. . Die Schläge hätten sich dann im Wohnbereich fortgesetzt, in den der Geschädigte einige Schritte zurückgewichen war. Dann sei es zu weiteren Schlägen und Tritten gegen Kopf und Oberkörper des inzwischen zu Boden gegangenen Geschädigten gekommen, welche letztlich tödlich waren. Diese Einlassungen zu Grunde gelegt sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Angeklagten nicht schon bei ihren ersten Schlägen gegen das in seiner Reaktion eingeschränkte Opfer dessen Tod als Folge der Schläge und Tritte zumindest billigend in Kauf nahmen.

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2. Des Weiteren sind die Erwägungen des Schwurgerichts zur Beweiswürdigung auch deswegen rechtsfehlerhaft, weil es den Sachverhalt nicht widerspruchsfrei gewürdigt und ohne hinreichende Begründung ein bewusstes Ausnutzen von Arg- und Wehrlosigkeit durch die Angeklagten K. und G. verneint hat.

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a) Heimtückisch handelt, wer in feindlicher Willensrichtung die Arg- und Wehrlosigkeit des Tatopfers bewusst zur Tötung ausnutzt. Wesentlich ist, dass der Mörder sein Opfer, das keinen Angriff erwartet, also arglos ist, in einer hilflosen Lage überrascht und dadurch daran hindert, dem Anschlag auf sein Leben zu begegnen oder ihn wenigstens zu erschweren (BGH, Urteile vom 20. Oktober 1993 - 5 StR 473/93, BGHSt 39, 353, 368 und vom 26. November 1986 - 3 StR 372/86, BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 2 mwN). Das Opfer muss gerade aufgrund seiner Arglosigkeit wehrlos sein (BGH, Urteil vom 4. Juli 1984 - 3 StR 199/84, BGHSt 32, 382, 384). Allerdings kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Opfer auch dann arglos sein, wenn der Täter ihm zwar offen feindselig entgegentritt, die Zeitspanne zwischen dem Erkennen der Gefahr und dem unmittelbaren Angriff aber so kurz ist, dass keine Möglichkeit bleibt, dem Angriff irgendwie zu begegnen (BGH, Urteile vom 9. Dezember 1986 - 1 StR 596/86, BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 3 und vom 4. Juni 1991 - 5 StR 122/91, BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 15). Maßgebend für die Beurteilung ist die Lage bei Beginn des ersten mit Tötungsvorsatz geführten Angriffs.

15

Soweit die Angeklagten bereits mit den ersten Schlägen auf das überrumpelte Opfer dessen Tod zumindest billigend in Kauf nahmen, liegt die Annahme der bewussten Ausnutzung von dessen Arg- und Wehrlosigkeit nahe. Aus dem Bett kommend und durch das Medikament zumindest teilweise sediert gab es für den überraschten älteren Mann keine ersichtliche Chance, den teilweise erheblich jüngeren und angriffsbereiten Tätern zu entkommen, wie sich nachfolgend auch gezeigt hat. Jedenfalls der Umstand aus Überraschung und der Sedierung auf Seiten des Opfers war den Angeklagten K. und G. bewusst.

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b) Aber auch unter Zugrundelegung der Feststellungen des Landgerichts sind dessen Erwägungen rechtsfehlerhaft, weil es den festgestellten Sachver- halt nicht widerspruchsfrei gewürdigt und ohne hinreichende Begründung ein bewusstes Ausnutzen von Arg- und Wehrlosigkeit durch die AngeklagtenK. und G. verneint hat.

17

Heimtückisch tötet auch, wer sein ahnungsloses Opfer zunächst nur mit Körperverletzungsvorsatz angreift, dann aber unter bewusster Ausnutzung des Überraschungseffekts unmittelbar zur Tötung übergeht und es dem Opfer nicht mehr möglich ist, sich Erfolg versprechend zur Wehr zu setzen, sodass die hierdurch geschaffene Situation bis zur Tötungshandlung fortdauert (BGH, Urteile vom 30. August 2012 - 4 StR 84/12, NStZ 2013, 337, 338; vom 1. März 2012 - 3 StR 425/11, NStZ 2012, 691, 693 und vom 16. Februar 2012 - 3 StR 346/11, Rn. 20; Beschluss vom 19. Juni 2008 - 1 StR 217/08, NStZ 2009, 29, 30; Urteile vom 27. Juni 2006 - 1 StR 113/06, NStZ 2006, 502, 503 und vom 9. Dezember 1986 - 1 StR 596/86, BGHR § 211 Abs. 2 Heimtücke 3).

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An diesen Maßstäben gemessen würde die Ablehnung heimtückischer Tatbegehung rechtlicher Nachprüfung auch unter Berücksichtigung der nicht rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts nicht standhalten. Als nach diesen Feststellungen der sich keines Angriffs versehende Geschädigte vom Bett aufgestanden und in den Flur gegangen war, erhielt er ohne Vorwarnung einen ersten Schlag durch den Angeklagten K. . Angesichts dessen erscheinen die weiteren Feststellungen des Landgerichts, der Geschädigte R. hätte danach auf seinem Weg durch den Ess- und Wohnzimmerbereich die etwa neun Meter entfernte Terrassentür öffnen und ins Freie fliehen können, nicht nachvollziehbar. Das Landgericht hat keine Anhaltspunkte dafür festgestellt, dass der Geschädigte in seiner damaligen Verfassung überhaupt in der Lage war, auf der kurzen Strecke ins Wohnzimmer gegenüber den erheblich jüngeren Angeklagten einen solchen Vorsprung zu erlangen, um dann noch rechtzei- tig die Terrassentür nach innen öffnen zu können. Die Strafkammer hat diesbezüglich auch den sich ergebenden Widerspruch zur Einlassung des Angeklagten K. nicht aufgeklärt, wonach der Geschädigte R. nach dem ersten Schlag ein paar Schritte zurück gegangen und dann irgendwo zu Boden gefallen sei (UA S. 42) und an dieser Stelle dann die weiteren Schläge und Tritte erfolgten. Danach wäre ihm schon deswegen eine Flucht gar nicht möglich gewesen. Jedenfalls aber vermochte er sich aufgrund der Kürze der ihm verbleibenden Reaktionszeit den ihm nachsetzenden Angeklagten nicht mehr zu entziehen oder irgendwelche wirkungsvolle Gegenmaßnahmen zu ergreifen. Diese hilflose Situation hielt an, als die Täter den nach weiteren Schlägen bereits am Boden liegenden, weiterhin wehrlosen Geschädigten nunmehr mit Tötungsvorsatz mehrfach gegen Kopf und Oberkörper traten und schlugen, was dann auch zum Tode führte.

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3. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist zudem auch deshalb lückenhaft und widersprüchlich, weil es allein auf die Einlassung der beiden Angeklagten K. und G. die Feststellung stützte, diese hätten erst nach dem Ende der Tritte und Schläge gegen den nun schwerverletzten und kurz vor seinem Tod stehenden Geschädigten R. spontan den Tatentschluss gefasst, im Schlafzimmer nach dem Geldbeutel des Geschädigten zu suchen und diesem dann rund 550 € entnommen, um dieses Geld für sich zu behalten. Hierbei hat sich das Schwurgericht nicht damit auseinandergesetzt, dass ausdrücklich der Mittwoch als Zeitpunkt für den Angriff gegen den Geschädigten gewählt wurde, an dem er regelmäßig die Mitarbeiterinnen seines Bordellbetriebs abkassierte und danach über Bargeld verfügte. Außerdem sollte nach den Einlassungen aller Angeklagten ein Überfall vorgetäuscht werden, so dass kein Verdacht auf die Mitangeklagten S. fallen konnte. Um einen solchen Eindruck zu erwecken, war es fast zwingend erforderlich, dass es im Rahmen eines solchen „Überfalls“ zur Wegnahme von Wertgegenständen oder von Geld kommen musste. Auch mit diesem aus den Feststellungen sich ergebenden Widerspruch hat sich das Landgericht nicht befasst. Zudem hat sich die Schwurgerichtskammer auch nicht damit auseinandergesetzt , weshalb die Angeklagten nach dem Ende der Tätlichkeiten gegen den Geschädigten ins Schlafzimmer gingen, nachdem sie schon zuvor geplant hatten , in der Wohnung nach dem vom Geschädigten abends eingezogenen Geld zu suchen.

III.

20

Rechtsfehlerhaft und lückenhaft sind auch die Feststellungen und die Beweiswürdigung hinsichtlich der Angeklagten H. und M. S. .

21

1. Insbesondere hat die Strafkammer nicht in den Blick genommen, dass nach dem Fehlschlag des Überfalls am Abend im Hof des Bordellbetriebsdie Angeklagten K. und G. von den Mitangeklagten S. dazu gedrängt wurden, in Abweichung von dem bisherigen Tatplan den Geschädigten nachts zu Hause zu überfallen, welcher zu diesem Zeitpunkt bereits schlafen sollte, nachdem er auf Anraten der Mitangeklagten M. S. das auch bei bestimmungsgemäßem Gebrauch das Reaktionsvermögen beeinträchtigende und zu Müdigkeit führende Arzneimittel Wick MediNait eingenommen hatte. Im Gegensatz zu dem ursprünglich am frühen Abend im Hof des Bordellbetriebs vorgesehenen Angriff stellt sich ein Überfall nachts in einer unbeleuchteten Wohnung auf einen in der Reaktion beeinträchtigten älteren Menschen weitaus risikobehafteter dar, wobei Schläge und Tritte in solch einer Umgebung unberechenbar und kaum dosierbar sind. Insoweit hätte sich die Schwurgerichtskammer damit auseinandersetzen müssen, ob die hierbei dem Geschädigten zugefügten, zum Tode führenden Verletzungen den beiden Anstiftern nicht doch zuzurechnen sind.

22

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird nicht jede strafrechtliche Haftung des Anstifters für den von ihm weder gewollten noch gebilligten Erfolg bei erfolgsqualifizierten Delikten dadurch ausgeschlossen , dass der Angestiftete den Erfolg vorsätzlich herbeigeführt hat (BGH, Urteil vom 3. Juni 1964 - 2 StR 14/64, BGHSt 19, 339, 341). Sofern der zu einer gefährlichen Körperverletzung Angestiftete dem Misshandelten, insoweit über den Vorsatz des Anstifters hinausgehend, mit Tötungsvorsatz eine Verletzung zufügt , die auch zum Tode des Opfers führt, kann der Anstifter wegen Anstiftung zur Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227 StGB) schuldig sein (BGH, Urteil vom 1. April 1952 - 1 StR 867/51, BGHSt 2, 223, 226). Er haftet andererseits nur für die Folgen derjenigen Handlungen des Angestifteten, die er in seine Vorstellungen einbezogen hatte. Die von dem Angestifteten dem Opfer mit Tötungsvorsatz zugefügten Körperverletzungen dürfen also - wenn eine Verurteilung nach § 227 StGB in Betracht kommen soll - nicht von anderer Art und Beschaffenheit sein, als der Anstifter wollte und es sich vorstellte (BGH, Urteile vom 1. April 1952 - 1 StR 867/51, BGHSt 2, 223, 226 und vom 20. Mai1986 - 1 StR 224/86, NJW 1987, 77 f.).

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Dies hat das Landgericht zwar nicht übersehen. Es hat jedoch bei den Feststellungen, dass nach den Vorstellungen der Angeklagten dem Geschädig- ten „maximal Brüche an Armen und Beinen“ zugefügt werden sollten, nicht aber lebensgefährliche oder gar tödliche Verletzungen durch Tritte oder Schläge an Kopf und Oberkörper, nicht berücksichtigt, dass diese Vorstellungen auf dem ursprünglichen Tatplan beruhten und ein Überfall nächtens und in dunkler Wohnung erheblich größere Risiken mit sich brachte und in einem solchen Tat- umfeld tödliche Verletzungen für das Opfer nicht gänzlich ausgeschlossen werden können.

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2. Aus den unter II.2. angeführten Gründen erweist sich die Beweiswürdigung auch hinsichtlich der Angeklagten S. bezüglich der Wegnahme des Geldbetrages durch K. und G. als lückenhaft und widersprüchlich. Nachdem der „Überfall“ mit Bedacht an einem Tag durchgeführt werden sollte, an dem üblicherweise der Geschädigte die Mieten in seinem Bordellbetrieb einzog und danach über einen größeren Geldbetrag verfügte, hätte das Landgericht sich damit auseinander setzen müssen, dass die Anstiftungshandlungen der Angeklagten S. gerade auch von dem Bestreben umfasst waren, zumindest für einige Tage die Erträge aus dem Bordellbetrieb durch die Angeklagte M. S. einziehen zu können.

Graf Jäger Cirener Radtke Bär

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Frei1 heitsstrafe von acht Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Die hiergegen gerichteten Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers U. W. haben mit der Sachbeschwerde weitgehend Erfolg.

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1. Das Landgericht hat im Wesentlichen Folgendes festgestellt: Der Angeklagte ist Eigentümer eines Mehrfamilienhauses in Hamburg, in

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dem er zur Tatzeit auch selbst wohnte. Der später Getötete J. W. war Mieter einer im 1. Obergeschoss des Hauses gelegenen Wohnung. Seit einem von Herrn W. nicht akzeptierten Mieterhöhungsverlangen des Angeklagten lebten die beiden in Streit. Dessen Grund lag hauptsächlich in der Persönlichkeit des Angeklagten, die durch zwanghafte, von hoher Kränkbarkeit geprägte impulsiv-aggressive Züge bestimmt ist. Bei Begegnungen mit Herrn W. geriet der Angeklagte oftmals in hochgradige Wut, beschimpfte ihn und forderte ihn zum Auszug auf. Darüber hinaus entwickelte er seit Sommer 2011 ein wahnhaftes Ideengebäude, das sich in einer paranoid gesteigerten Überzeichnung und Umdeutung alltäglicher Situationen auswirkte. Er glaubte sich von Herrn W. verfolgt und mit Hilfe von „Wanzen“ überwacht sowie durch Dritte beschattet. Schließlich sah er ihn als Kopf einer konspirativen Bande an, der ihm nach dem Haus und weiteren Vermögenswerten trachte.

Im Herbst 2012 stellte er – mit einer Axt bewaffnet – Herrn W. wegen

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eingebildeter negativer Äußerungen zur Rede. Dieser konnte flüchten. Jedoch gelang es dem Angeklagten, ihn zu stellen und mit der Faust bewusstlos zu schlagen. Hierfür wurde der Angeklagte unter Strafaussetzung zur Bewährung zu acht Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Jedoch entspannte sich die Lage nicht.

Am Morgen des 12. Februar 2014 begab sich Herr W. ins Treppen5 haus, um die Tageszeitung zu holen. Wie stets, wenn er sich dort befand, trug er eine Dose Pfefferspray und ein für einen sofortigen Notruf vorbereitetes Mobiltelefon bei sich. Der Angeklagte hörte Herrn W. und wollte ihn wegen eines kurz zuvor eingegangenen anwaltlichen Schreibens zur Rede stellen. Er
betrat das Treppenhaus und sprach ihn in barschem Ton an. Aufgrund seiner wahnhaften Beziehungsverarbeitung deutete er die – durch das Landgericht nicht festgestellte – Reaktion Herrn W. s als herabsetzend und glaubte sich von ihm als „Wurzelzwerg” bezeichnet. Zornentbrannt versetzte er ihm einen kräftigen Faustschlag ins Gesicht. Herr W. ging zu Boden und blieb mit schmerzverzerrtem Gesicht liegen. In wahnbedingter Verkennung der Situation meinte der Angeklagte, dass Herr W. ihn grinsend verhöhne. „Dies ließ ihn raptusartig derart in Wut geraten, dass infolge eines aggressiven Impulsdurchbruchs die letzten Schranken brachen und er sich spontan entschloss, dieses ihn vermeintlich angrinsende Gesicht seines ihn verhöhnenden Feindes endgül- tig zu vernichten und den Menschen auszulöschen“ (UA S. 15).
Aus einer Abstellkammer holte er einen Zimmermannshammer und

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schlug damit mehrfach auf das Gesicht und den Kopf seines Opfers ein, um es zu töten. Hierdurch verursachte er schwerste, möglicherweise schon tödliche Verletzungen. Nach wie vor rasend vor Wut stach er anschließend mit einem Messer mehrfach und mit großer Wucht in den Hals- und Brustbereich. Währenddessen rief er „Jetzt reicht es. Es ist genug”.

2. Das sachverständig beratene Landgericht ist davon ausgegangen,

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dass der Angeklagte aufgrund eines durch die Wahnstörung verursachten und sein Verhalten intendierenden aggressiven Impulsdurchbruchs im Zustand verminderter Steuerungsfähigkeit nach § 21 StGB gehandelt habe. Eine vollständige Aufhebung der Steuerungsfähigkeit habe hingegen nicht vorgelegen. Das Mordmerkmal der Heimtücke ist nach Auffassung der Schwurgerichtskammer mangels Arglosigkeit des Opfers nicht verwirklicht. Wie die Mitnahme des Pfeffersprays und des Mobiltelefons zeige, habe Herr W. ständig mit erheblichen Angriffen des Angeklagten auf seine körperliche Integrität gerechnet.

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3. Das Urteil hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Gegen die Schuldfähigkeitsprüfung der Schwurgerichtskammer bestehen durchgreifende Bedenken.

a) Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift insoweit Fol9 gendes ausgeführt:
„DieDiagnose der isolierten Wahnstörung im Sinne eines Beziehungswahns wird im Urteil nicht näher klassifiziert. Die gewählte Formulierung lässt auch offen, welches Eingangskriterium des § 20 StGB erfasst sein soll. Zwar ist die krankhafte seelische Störung ausdrücklich benannt; jedoch ist wegen der sich daran anschließenden Formulierungen unklar, ob die Strafkammer tatsächlich (begründet) von diesem Eingangskriterium ausgeht. Dem Kontext des Urteils lässt sich allenfalls entnehmen, dass eine exogene Psychose als Unterfall der krankhaften seelischen Störung wohl nicht in Betracht kommt, ebenso wenig wie eine akute Intoxikationspsychose. Von Relevanz wäre mithin allenfalls eine endogene Psychose als Unterfall der krankhaften seelischen Störung. Diese könnte aus dem Formenkreis der Schizophrenie stammen, aber auch aus einer bipolaren Störung mit Wahnsymptomen oder affektiven Psychosen resultieren. In- soweit kommt jedoch auch eine ‚andere seelische Abartigkeit‘ im Sinne des § 20 StGB in Betracht, wobei der Beziehungswahn dann allein auf wahnhaftem Erleben und wohl nicht auf der Persönlichkeitsstörung beruhen würde. In einem derartigen Fall wäre jedoch zwingend die Frage nach dem Tatvorsatz und der Unrechtseinsicht zu diskutieren gewesen. Daran fehlt es hier. Das dargelegte Störungsbild, vor allem die Betonung des wahnhaften Erlebens, aber auch die Beschreibung des Zustandsbildes des Angeklagten in der Untersuchungshaft (UA S. 32 ff.) hätten Anlass zu der Erörterung geboten, ob die Diagnose den geistig-seelischen Zustand des Angeklagten hinreichend zutreffend beschreibt. So tritt ein Beziehungs- und Be-
einträchtigungswahn häufig als Begleitsymptom einer anderen psychiatrischen Störung, wie der Schizophrenie oder anderen Formen des paranoiden, wahnhaften Erlebens auf. Hier bleibt allerdings völlig im Dunkeln, ob es sich bei dem diagnostizierten ‚isolierten Beziehungswahn‘ um eine eigenständige (paranoide) Persönlichkeitsstörung (ICD-10 F 60.0) handelt oder um einen Ausschnitt einer paranoiden Psychose (ICD-10 F 22.0) oder einer (paranoiden) Schizophrenie (ICD-10 F 20.0), Diagnosen, die sich zum Teil gegenseitig ausschließen. Das lässt insgesamt besorgen, dass die Art der Störung und damit auch der Schweregrad und ihr Einfluss auf die Schuldfähigkeit unzutreffend beurteilt worden sind. Gerade wenn krankhafte ‚Wahnsysteme‘ festgestellt sind,steht der Beeinträchtigung oder gar Aufhebung der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit ein ‚folgerichtiges‘, ‚zielgerichtetes‘ Verhalten regelmäßig indiziell nicht entgegen, weil die Aufhebung der inneren Sinnstruktur nicht regelmäßiges Kennzeichen wahnhaften Erlebens ist. Insgesamt erfassen diese Störungen eine große Bandbreite von Ausprägungen und Schweregraden. Daher ist die bloße Feststellung einer Diagnose ohne weitere nachvollziehbare Darlegungen zur Einordnung der Störung in den Kreis psychischer Störungen mit unterschiedlichen Auswirkungen auf die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit für die Beurteilung der Schuldfähigkeit nicht aussagekräftig. Besonders deutlich wird dies angesichts der weiteren Beschreibungen des psychischen Zustandsbilds des Angeklagten bei der Tat: Der Angeklagte wollte J. W. in einem ‚durch seine Störung bedingten aggressiven Impulsdurchbruch‘ vernichten , wobei das Tötungsgeschehen ‚raptusartig durch die Wahnstörung ausgelöst‘ war (UA S. 27). In den Feststellungen ist der Angeklagte insoweit als ‚rasend vor wahnhaft bedingter Wut‘ beschrieben (UA S. 15). Angesichts dieser Zustandsbe- schreibungen genügt es nicht, schlicht zu behaupten, die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten sei nicht aufgehoben gewesen (UA S. 16). Die Frage nach der Einsichtsfähigkeit des Angeklagten wird gar nicht gestellt, geschweige denn erörtert. Das Urteil ist auch insoweit lückenhaft und nicht nachvollziehbar.“

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b) Der Senat tritt dem bei. Allerdings wird der Schwerpunkt der Schuldfähigkeitsprüfung unter anderem wegen Äußerungen des Angeklagten nach der Tat, die auf eine erhaltene Unrechtseinsicht hindeuten, bei der Steuerungsfähigkeit liegen. Die Sache bedarf wegen der rechtsfehlerhaften Erörterung der Schuldfähigkeit auch hinsichtlich des Maßregelausspruchs neuer Verhandlung und Entscheidung. Die Zuziehung eines anderen psychiatrischen Sachverständigen liegt nahe.

c) Hingegen sind die im Tenor bezeichneten Feststellungen rechtsfehler11 frei getroffen und können bestehen bleiben. Der nicht revidierende Angeklagte hat von der Möglichkeit, seine Verurteilung und damit auch die Feststellungen anzugreifen, keinen Gebrauch gemacht. Ergänzende Feststellungen sind möglich , sofern sie den bestehenden nicht widersprechen.
4. Für den Fall, dass die neue Hauptverhandlung abermals eine grund12 sätzlich aufrechterhaltene Schuldfähigkeit des Angeklagten ergeben sollte, wird Folgendes zu beachten sein:
Die Revisionsführer weisen zu Recht darauf hin, dass das Landgericht

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seiner Prüfung des Mordmerkmals der Heimtücke unzutreffende rechtliche Maßstäbe zugrunde gelegt hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht eine auf früheren Aggressionen und einer feindseligen Atmosphäre beruhende latente Angst des Opfers der Annahme von Arglosigkeit nicht entgegen; es kommt vielmehr darauf an, ob das Opfer gerade im Tatzeitpunkt mit Angriffen auf sein Leben gerechnet hat (vgl. etwa BGH, Urteile vom 20. Oktober 1993 – 5 StR 473/93, BGHSt 39, 353, 368 f.; vom 23. August 2000 – 3StR 234/00, NStZ-RR 2001, 14; vom 9. September 2003 – 5 StR 126/03, NStZ-RR 2004, 14, 15 f.; vom 30. August 2012 – 4 StR 84/12, NStZ 2013, 337, 338). Ferner kann bei einem zunächst in Körperverletzungsabsicht geführten Angriff Arglosigkeit bejaht werden, wenn der ursprüngliche Verletzungswille des Täters so schnell in einen Tötungsvorsatz umschlägt, dass der Überraschungseffekt bei Beginn der eigentlichen Tötungshandlung noch andauert (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 27. Juni 2006 – 1 StR 113/06, NStZ 2006, 502, 503 mwN).

Nach den im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen erscheint

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danach eine Arglosigkeit des keine Abwehrverletzungen aufweisenden Opfers nicht ausgeschlossen. Im Blick auf die Wahnstörung des Angeklagten und den durch die Schwurgerichtskammer angenommenen Impulsdurchbruch wäre gegebenenfalls jedoch eingehend zu erörtern, ob der Angeklagte mit Ausnutzungsbewusstsein gehandelt hat (hierzu LK-StGB/Jähnke, 11. Aufl., § 211 Rn. 45 mwN).

Sander Dölp König
Berger Bellay

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. November 2017, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander
als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof Dölp, Prof. Dr. König, Dr. Berger, Prof. Dr. Mosbacher
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt P.
als Verteidiger, Rechtsanwältin K. , Rechtsanwalt V. als Vertreter der Nebenkläger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags in Tateinheit mit

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unerlaubtem Führen einer halbautomatischen Kurzwaffe zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Jahren und drei Monaten verurteilt. Dagegen richten sich die auf die Sachrüge gestützte und vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft und die Revisionen der Nebenkläger, mit denen die Verletzung formellen und materiellen Rechts geltend gemacht wird. Die Rechtsmittel, mit denen eine Verurteilung wegen Mordes statt wegen Totschlags angestrebt wird, haben mit der Sachrüge Erfolg; auf die mit den Revisionen der Nebenkläger erhobene Verfahrensrüge kommt es daher nicht an.

I.

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1. Das Landgericht hat festgestellt: Der später getötete S. war ein ehemaliger Freund, der

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geschiedene Ehemann der Halbschwester und der Vater der Nichte des Ange- klagten. Dieser wollte ihn am 5. Juni 2016 zur Rede stellen. Er hatte bei einem Besuch in seinem Elternhaus von einer Auseinandersetzung zwischen S. und seiner Halbschwester im Rahmen eines schon länger andauernden Streits über das Sorge- und Umgangsrecht für deren gemeinsame Tochter erfahren. Bei dieser Auseinandersetzung hatte S. die Halbschwester des Angeklagten in Anwesenheit des Kindes bedroht und körperlich angegriffen. Zwischen dem Angeklagten und S. war es schon in der Vergangenheit zu vielen beiderseits aggressiv und seitens des Angeklagten teilweise auch körperlich geführten Streitigkeiten über den Umgang mit dem Kind gekommen. Obwohl ihm klar war, dass ein Zusammentreffen zu einer erneuten körperlichen Auseinandersetzung führen könnte, wollte der Angeklagte S. aufsuchen und ihn auffordern , seine Nichte und seine Halbschwester künftig in Ruhe zu lassen. Diese hatte indessen ihr Missfallen über eine Einmischung des Angeklagten erklärt. Um einem Konflikt mit ihr zu vermeiden, entschied er sich, sein Vorhaben gegenüber seiner Familie zu verschweigen.

4

Vor seiner Begegnung mit S. bewaffnete er sich mit einer mit 15 Patronen geladenen halbautomatischen Pistole. Damit wollte er sich sowohl vor möglichen Überfällen Dritter als auch gegen eventuelle Übergriffe des S. schützen. Als er auf den leicht alkoholisierten S. traf und äußerte, mit ihm reden zu wollen, willigte dieser in eine Aussprache ein. Sie verabredeten sich in der Nähe seiner Wohnung, die S. zuvor noch kurz aufsuchte. Anschließend kehrte er mit einem Fahrrad zum Angeklagten zurück. Zwischen den beiden entwickelte sich ein mit Beschimpfungen geführter Streit, in dem S. nicht nachgab. Der Angeklagte drohte, ihn umzubringen, wenn er sein Verhalten gegenüber der Halbschwester und Nichte nicht ändere. Er zeigte dem neben ihm stehenden S. die im Hosenbund mitgebrachte Pistole und sagte, dass es sich um eine scharfe Waffe handele. S. erkannte, dass ihn der Angeklagte mit der Pistole angreifen und schwer verletzen könnte. Dennoch lenkte er nicht einmal zum Schein ein, sondern tat so, als nehme er die Drohung des Angeklagten nicht ernst. Er wies das Ansinnen des von ihm als „Clown“ bezeichneten Angeklagten zurück und kündigte an, er werde mit des- sen Halbschwester wieder eine Partnerschaft eingehen, was den Angeklagten weiter aufbrachte. Außerdem spielte S. die von ihm als solche erkannte Bedrohung herunter, indem er die Waffe des Angeklagten als Gaspistole bezeichnete.

5

Dann suchte er sich der bedrohlichen Situation zu entziehen. Er stieg unvermittelt auf das Fahrrad und fuhr los, wobei er herablassend lachte. Der Angeklagte entschloss sich in diesem Moment, S. zu töten. Er zog die Pistole aus dem Hosenbund, lud sie durch und gab aus etwa fünf bis sieben Metern Entfernung in Tötungsabsicht zehn gezielte Schüsse ab, von denen sechs Oberkörper und Kopf des Opfers trafen und tödliche Verletzungen herbeiführten.

2. Das Landgericht hat das Mordmerkmal der Heimtücke nicht als erfüllt

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angesehen. S. sei nicht arglos gewesen, da er spätestens mit der Todesdrohung durch den Angeklagten noch vor dessen Tatentschluss die Vorstellung verloren habe, vor einem Angriff des Angeklagten sicher zu sein. Er habe erkannt , dass der bewaffnete und aggressiv gestimmte Angeklagte ihn ernsthaft angreifen und schwer verletzen könne, womit er auch konkret gerechnet habe. Dies folge aus seinen Wahrnehmungen in der betreffenden Situation und aus seinen schon zuvor gewonnen Kenntnissen über den Angeklagten. So habe er aus den bisherigen in vergleichbarer Weise eskalierend verlaufenen Auseinandersetzungen mit dem Angeklagten gewusst, dass dieser besonders aggressiv agiert und zu gewaltsamen Übergriffen geneigt habe, wenn es um das Wohl der Halbschwester oder Nichte gegangen sei (UA S. 18).

Darüber hinaus habe es an dem erforderlichen Kausalzusammenhang

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gefehlt: Wehrlos sei das unbewaffnete Tatopfer nicht wegen einer etwaigen Arglosigkeit, sondern wegen seiner unterlegenen Verteidigungsmittel gegenüber dem bewaffneten Angeklagten gewesen. Zumindest aber habe es dem Angeklagten an einem Ausnutzungsbewusstsein gefehlt.

II.

Die Revisionsführer beanstanden mit Recht, dass das Landgericht die

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Voraussetzungen des Mordmerkmals der Heimtücke verneint hat und so zu einer Verurteilung (nur) wegen Totschlags gelangt ist.

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1. Das Landgericht ist zwar im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass heimtückisch handelt, wer in feindlicher Willensrichtung bei Beginn des mit Tötungsvorsatz geführten Angriffs die Arg- und Wehrlosigkeit des Tatopfers bewusst zur Tötung ausnutzt (vgl. BGH, Urteile vom 4. Juli 1984 – 3 StR 199/84, BGHSt 32, 382, 383 f.; vom 9. Januar 1991 – 3 StR 205/90, NJW 1991, 1963; vom 29. April 2009 – 2 StR 470/08, NStZ 2009, 569). Wesentlich ist danach, dass der Mörder das sich keines erheblichen Angriffs versehende, mithin arglose Opfer in einer hilflosen Lage überrascht und es dadurch daran hindert, dem Anschlag auf sein Leben zu begegnen oder ihn wenigstens zu erschweren. Bei einem offen feindseligen Angriff ist erforderlich, dass dem Opfer wegen der kurzen Zeitspanne zwischen Erkennen der Gefahr und unmittelbarem Angriff keine Möglichkeit der Abwehr verblieben ist (st. Rspr. BGH, Urteile vom 4. Juni 1991 – 5 StR 122/91, BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 15; vom 15. September 2011 – 3 StR 223/11, NStZ 2012, 35 und vom 25. November 2015 – 1 StR 349/15, NStZ-RR 2016, 43, 44 mwN).

2. Die Verneinung einer Arg- und Wehrlosigkeit des hinterrücks erschos10 senen Tatopfers lässt jedoch eine erschöpfende Beurteilung des Sachverhalts durch die Schwurgerichtskammer vermissen, die den Indizwert einer Reihe von zu Ungunsten des Angeklagten sprechenden Umstände nicht in seine Erwägungen einbezogen hat.

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a) Die Schwurgerichtskammer hat sich insbesondere nicht näher damit auseinandergesetzt, dass das Opfer im Anschluss an die verbalen Provokationen und noch während der laufenden Auseinandersetzung sein Fahrrad bestieg und – dem Angeklagten den Rücken zuwendend – losfuhr. Die hiermit verbundene Preisgabe von Verteidigungsmöglichkeiten ist ein gewichtiges Indiz für seine erhalten gebliebene Arglosigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2005 – 4 StR 491/04, NStZ 2005, 691, 692; MüKo-StGB/Schneider, 2. Aufl., § 211 Rn. 152). Auch der weitere äußere Geschehensablauf legt für den Zeitpunkt unmittelbar vor Abgabe der Schüsse durch den Angeklagten die Annahme nahe , dass sich das Opfer keines Angriffs mit der Waffe versah. So verwahrte der Angeklagte, als sich S. von ihm abwandte, seine Pistole noch im Hosenbund. Das Streitgespräch und die Todesdrohungen des Angeklagten hatten sich auf ein zukünftiges Verhalten des S. bezogen. Seine Einschätzung der Situation, als er aus der Schlagweite des Angeklagten herausfuhr, hatte S. auch durch sein herablassendes Lachen zu erkennen gegeben.

12

Soweit das Landgericht auf die Kenntnisse des S. von zuvor bereits eskalierend verlaufenen Auseinandersetzungen mit dem Angeklagten abgestellt hat, ist dies nach dem für die Prüfung des Mordmerkmals der Heimtücke anzulegenden rechtlichen Maßstab kein entscheidender Gesichtspunkt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht eine auf früheren Aggressionen und einer feindseligen Atmosphäre beruhende latente Angst des Opfers der Annahme von Arglosigkeit nicht entgegen, da es darauf ankommt, ob es gerade im Tatzeitpunkt mit Angriffen auf sein Leben gerechnet hat (BGH, Urteile vom 23. August 2000 – 3 StR 234/00, NStZ-RR 2001, 14; vom 30. August 2012 – 4 StR 84/12, NStZ 2013, 337, 338 und vom 11. November 2015 – 5 StR 259/15, NStZ-RR 2016, 72, 73 mwN; vgl. allerdings zur Bedeutung von Beziehungsverläufen bei bisheriger Gewaltlosigkeit des Täters BGH, Urteil vom 20. Januar 2005 – 4 StR 491/04, NStZ 2005, 691, 692, und vom 11. Dezember 2012 – 5 StR 438/12, NStZ 2013, 232, 233). Ohnehin lassen sich die früheren Begegnungen durchaus gegenteilig in Bezug auf die im Moment der Tat bestehende innere Befindlichkeit des Tatopfers ausdeuten. Denn S. hatte sich – nach den Feststellungen einvernehmlich – auf eine Aussprache mit dem Angeklagten eingelassen. Er war in der Vergangenheit lediglich mit Körpereinsatz ausgeführter Gewalttätigkeit ausgesetzt, derer es sich zuletzt 2015 durch eigene Faustschläge zu erwehren gewusst hatte. Bei der einzigen früheren Auseinandersetzung, bei der der Angeklagte dem Opfer 2012 (mit einem Messer ) bewaffnet gegenübergetreten war, war es bei einer Bedrohung geblieben (UA S. 7).

b) Zu kurz greift auch die Erwägung zu einer fehlenden kausalen Ver13 knüpfung von einer Arglosigkeit des Tatopfers mit dessen Wehrlosigkeit. S. hatte sich unmittelbar vor den aus kurzer Distanz abgegebenen Schüssen von dem zuvor neben ihm stehenden Angeklagten abgewandt. Es war ihm deshalb nicht mehr möglich, durch körperliche Abwehr zu versuchen, den Einsatz der kurz danach vom Angeklagten gezogenen Pistole zu verhindern. Diesen Umstand hat das Landgericht nicht erkennbar gewichtet. Zudem ist ihm bei seiner Beurteilung der Verteidigungsmöglichkeiten aus dem Blick geraten, dass der Angeklagte dem ihm den Rücken zuwendenden Opfer die Möglichkeit genommen hatte, ihn verbal etwa durch Einlenken oder Bitten von seinem Tun abzuhalten. Insofern kann für die Frage der Wehrlosigkeit von Bedeutung sein, ob der Angreifer bei Ausführung der Tat dem Opfer von Angesicht zu Angesicht
gegenübersteht oder der Tatbeginn vom Opfer nicht bemerkt wird. Dies gilt in besonderem Maße, wenn Täter und Opfer – wie hier – in einem engen persönlichen Verhältnis zueinander stehen (vgl. BGH, Urteile vom 25. Oktober 1984 – 4 StR 615/84, NStZ 1985, 216, und vom 9. September 2003 – 1 StR 153/03, NStZ-RR 2004, 79, 80; Beschlüsse vom 7. April 1989 – 3 StR 83/89, BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 8, und vom 19. Juni 2008 – 1 StR 217/08, NStZ 2009, 29, 30). Dass ein Versuch verbaler Einwirkung auf den Angeklagten von vornherein sinnlos gewesen sein könnte, ist den Feststellungen nicht zu entnehmen und liegt auch nicht nahe. Denn die Tötungsabsicht des Angeklagten war überhaupt erst aufgrund der verbalen Provokationen und der herablassenden Haltung des Tatopfers entstanden.

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c) Die vom Landgericht – von seinem Ausgangspunkt folgerichtig – nicht näher begründete Annahme eines fehlenden Ausnutzungsbewusstseins belegt das angefochtene Urteil auch in seinem Gesamtzusammenhang nicht. Sie drängte sich nach der hier gegebenen Sachlage auch nicht auf.

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Für ein Ausnutzungsbewusstsein genügt es, wenn der Täter die Heimtücke begründenden Umstände nicht nur in einer äußerlichen Weise wahrgenommen , sondern in dem Sinne in ihrer Bedeutung für die Tatbegehung erfasst hat, dass ihm bewusst geworden ist, einen durch seine Arglosigkeit gegenüber dem Angriff schutzlosen Menschen zu überraschen (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 11. Dezember 2012 – 5 StR 438/12, NStZ 2013, 232, 233; vom 24. September 2014 – 2 StR 160/14, NStZ 2015, 214 f.). Das Ausnutzungsbewusstsein kann bereits dem objektiven Bild des Geschehens entnommen werden, wenn dessen gedankliche Erfassung durch den Täter – wie bei Schüssen in den Rücken des Opfers – auf der Hand liegt (BGH, Beschluss vom 30. Juli 2013 – 2 StR 5/13, NStZ 2013, 709, 710). Das gilt in objektiv klaren Fällen bei einem psychisch normal disponierten Täter selbst dann, wenn er die Tat einer raschen Eingebung folgend begangen hat. Denn bei erhaltener Unrechtseinsicht ist die Fähigkeit des Täters, die Tatsituation in ihrem Bedeutungsgehalt für das Opfer realistisch wahrzunehmen und einzuschätzen, im Regelfall nicht beeinträchtigt (BGH, Urteile vom 27. Februar 2008 – 2 StR 603/07, NStZ 2008, 510, 511, und vom 31. Juli 2014 – 4 StR 147/14, NStZ 2015, 30, 31 mwN). Danach hindert nicht jede affektive Erregung oder heftige Gemütsbewegung einen Täter daran, die Bedeutung der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers für die Tat zu erkennen. Allerdings kann die Spontaneität des Tatentschlusses im Zusammenhang mit der Vorgeschichte der Tat und dem psychischen Zustand des Täters ein Beweisanzeichen dafür sein, dass ihm das Ausnutzungsbewusstsein fehlte.

Danach hätte die Schwurgerichtskammer bei dieser vom Tatgericht zu

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bewertenden Tatfrage (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2012 – 5StR 438/12 aaO, und vom 20. August 2014 – 2 StR 605/13, NStZ 2014, 574, 575) beweiswürdigend die zur Frage der Schuldfähigkeit getroffenen Fest- stellungen aufgreifen müssen, dass „zum Tatzeitpunkt bei dem Angeklagten weder eine forensisch relevante Persönlichkeitsstörung noch eine sonstige relevante psychische Störung vorlag“, seine Einsichtsfähigkeit demgemäß vollständig vorhanden war und es bei ihm zu keinem Affekt- oder Impulsdurchbruch kam (UA S. 20 f.).

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3. Der aufgezeigte Mangel zwingt auch zur Aufhebung der für sich genommen rechtsfehlerfreien Verurteilung wegen des tateinheitlich begangenen unerlaubten Führens einer halbautomatischen Kurzwaffe.

III.

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Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat unter Bezugnahme auf die Antragsschrift des Generalbundesanwalts darauf hin, dass es bei erneuter Feststellung einer den Feststellungen des angefochtenen Urteils entsprechen- den Motivlage des Angeklagten geboten erscheint, die Voraussetzungen eines niedrigen Beweggrundes im Sinne des § 211 Abs. 2 StGB zu prüfen.

Das neue Tatgericht wird sich für den Fall einer gleichbleibenden Einlas19 sung des Angeklagten, die den aufgehobenen Feststellungen des angefochtenen Urteils im Wesentlichen zugrunde gelegen hat, eingehender mit ihrer Plausibilität zu befassen und dabei zu beachten haben, dass es weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten ist, zugunsten des Angeklagten von Annahmen auszugehen, für deren Vorliegen das Beweisergebnis keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte erbracht hat (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 23. März 1995 – 4 StR 746/94, NJW 1995, 2300; vom 12. Dezember 2001 – 3 StR 303/01, NJW 2002, 1057, 1059; vom 17. Juli 2014 – 4 StR 129/14; vom 10. August 2016 – 2 StR 579/15, und vom 25. Oktober 2016 – 5 StR 255/16, NStZ-RR 2017, 5, 6 mwN). Das Tatgericht darf daher entlastende Angaben des Angeklagten, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine Beweise gibt, nicht ohne weiteres als unwiderlegt hinnehmen. Er muss sich vielmehr auf der Grundlage des gesamten Beweisergebnisses entscheiden, ob diese Angaben geeignet sind, seine Überzeugungsbildung zu beeinflussen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 – 5 StR 600/01, BGHSt 48, 52, 71; Beschluss vom 25. April 2007 – 1 StR 159/07, BGHSt 51, 324, 325; Urteile vom 28. Januar 2009 – 2 StR 531/08, NStZ 2009, 285; vom 17. Juli 2014 – 4 StR 129/14).
Sander Dölp König
Berger Mosbacher