Bundesgerichtshof Urteil, 28. Nov. 2019 - 3 StR 294/19

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung sowie Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen verwarnt und die Verurteilung zu einer Gesamtgeldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 2 € vorbehalten. Von der Anordnung seiner Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus hat es abgesehen. Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte und auf den "Rechtsfolgenausspruch" beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachrüge gegen die Anwendung des § 59 StGB und die unterbliebene Anordnung der Maßregel nach § 63 StGB. Das vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.

2

1. Nach den Feststellungen hatte der bei Urteilsverkündung 42-jährige Angeklagte eine frühkindliche irreparable Hirnschädigung erlitten, auf Grund derer er leicht intelligenzgemindert ist (IQ von etwa 58). Bei einem Unfall im jungen Erwachsenenalter hatte er sich eine Kopfverletzung mit Hirnblutung zugezogen , als deren Folge sich eine organisch-wahnhafte, schizophrenieforme Störung entwickelte.

3

Am 27. Januar 2016 beging der Angeklagte die zwei verfahrensgegenständlichen Taten:

4

a) Gegen Mittag erschien der Zeuge W. , der Wiedereingliederungsbetreuer des Angeklagten, mit dessen langjähriger Lebensgefährtin sowie einer Mitarbeiterin der Arbeiterwohlfahrt in der von dem Paar gemeinsam genutzten Wohnung. Am Tag zuvor hatte die Lebensgefährtin dem Angeklagten gegenüber erklärt, sie werde sich von ihm trennen und ausziehen. Der Angeklagte , der noch im Bett lag, bat den Zeugen W. darum, in Ruhe gelassen zu werden, und beantwortete dessen Fragen nicht.

5

Als der Angeklagte hörte, dass darüber gesprochen wurde, einen Krankenwagen zu rufen, einen Facharzt zu kontaktieren oder ihn gegebenenfalls zwangsweise stationär in einer psychiatrischen Klinik unterbringen zu lassen, stand er auf, ging auf den Zeugen W. zu und schlug mit der Faust in die Richtung dessen Kopfes. Dem körperlich weit überlegenen Wiedereingliederungsbetreuer gelang es, den Schlag abzuwehren und die Hände des Angeklagten festzuhalten. Bei der anschließenden Rangelei fielen beide zu Boden; der Zeuge W. stürzte auf das Knie. Dies war für ihn schmerzhaft und führte zu einer kurzzeitigen Rötung des Knies, was der Angeklagte für möglich hielt und billigend in Kauf nahm.

6

b) Kurz nachdem der Zeuge W. die Wohnung verlassen hatte, folgte ihm der Angeklagte nach draußen. Auf der Straße vor dem in einem eng besiedelten Wohngebiet gelegenen Haus, zeigte er in Richtung des Wiedereingliederungsbetreuers den "Hitlergruß".

7

2. Das sachverständig beratene Landgericht hat angenommen, der Angeklagte habe bei beiden Taten im Zustand verminderter Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB gehandelt. Der festgestellte psychische Defekt, der primär durch die organisch-wahnhafte, schizophrenieforme Störung, sekundär durch die Intelligenzminderung geprägt sei, habe zur Tatzeit seine Fähigkeit erheblich herabgesetzt, nach vorhandener Unrechtseinsicht zu handeln. Von der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus hat das Landgericht abgesehen, weil es eine Gefährlichkeit des Angeklagten im Sinne des § 63 Satz 1 und 2 StGB verneint hat.

II.

8

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist rechtswirksam auf die Anwendung des § 59 StGB sowie die unterbliebene Anordnung der Maßregel nach § 63 StGB beschränkt.

9

a) Zwar hat die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründungsschrift eingangs die Beschränkung des Rechtsmittels auf den gesamten Rechtsfolgenausspruch erklärt und abschließend die Aufhebung des angefochtenen Urteils in diesem Umfang beantragt. Hiermit stimmt jedoch der übrige Inhalt der Revisionsrechtfertigung nicht überein. Aus dieser ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin das Urteil allein deshalb für rechtsfehlerhaft hält, weil die Strafkammer darauf erkannt hat, den Angeklagten unter Vorbehalt der verhängten Gesamt- geldstrafe zu verwarnen, und die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus abgelehnt hat. Rechtliche Bedenken gegen die Bestimmung der Höhe der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe sind nicht geltend gemacht. Vielmehr hat die Staatsanwaltschaft - im rechtlichen Ansatz zutreffend - ausgeführt, von einer Beschränkung der Revision allein auf die Nichtanordnung der Maßregel nach § 63 StGB schon deshalb abzusehen, weil dies in Anbetracht des § 59 Abs. 2 Satz 2 StGB nicht in Betracht komme. Die daraus gezogene Konsequenz - Anfechtung des Rechtsfolgenausspruchs insgesamt - geht indes zu weit. Die Möglichkeit einer innerhalb des Strafausspruchs zu erklärenden Rechtsmittelbeschränkung auf die Anwendung des § 59 StGB hat die Beschwerdeführerin ersichtlich nicht bedacht.

10

Folglich widersprechen sich Revisionsantrag und Inhalt der Revisionsbegründungsschrift. In einem solchen Fall ist nach ständiger Rechtsprechung das Angriffsziel durch Auslegung zu ermitteln (vgl. BGH, Urteile vom 11. Juni 2014 - 2 StR 90/14, BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 9; vom 18. Dezember 2014 - 4 StR 468/14, NStZ-RR 2015, 88; vom 22. Februar 2017 - 5 StR 545/16, juris Rn. 10, jeweils mwN). Unter Berücksichtigung von Nr. 156 Abs. 1, 2 RiStBV ist das Revisionsvorbringen dahin zu verstehen, dass die Staatsanwaltschaft die Höhe der festgesetzten Strafen nicht angreifen will.

11

b) Die Beschränkung der Revision auf den Ausspruch der Verwarnung mit Strafvorbehalt und die unterbliebene Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus ist rechtswirksam.

12

Entgegen verbreiteter Ansicht (grundlegend OLG Celle, Beschluss vom 9. Juni 1976 - 2 Ss 229/76, MDR 1976, 1041; s. auch Fischer, StGB, 65. Aufl., § 59 Rn. 11; LR/Gössel, StPO, 26. Aufl., § 318 Rn. 99; LK/Hubrach, StGB, 12. Aufl., § 59 Rn. 25) kann die Revision grundsätzlich auch auf die Anwendung des § 59 StGB beschränkt werden, ohne dass die Strafzumessung im Übrigen angegriffen werden müsste. Es ist kein Grund ersichtlich, die Verwarnung mit Strafvorbehalt insoweit anders zu behandeln als die Strafaussetzung zur Bewährung (ebenso - allerdings unter Bezugnahme auf mittlerweile überholte Rechtsprechung bezüglich § 56 StGB - OLG Celle, Beschluss vom 9. Juni 1976 - 2 Ss 229/76, aaO). Eine isolierte Anfechtung einer Bewährungsentscheidung ist grundsätzlich zulässig, es sei denn, die hierfür maßgeblichen Gesichtspunkte sind so eng mit den Strafzumessungserwägungen verknüpft, dass das Rechtsmittel notwendig den ganzen Strafausspruch erfasst, oder es besteht die Gefahr, dass das nach einem Teilrechtsmittel stufenweise entstehende Gesamturteil nicht mehr frei von inneren Widersprüchen bliebe (vgl. BGH, Urteile vom 6. April 1982 - 4 StR 666/81, NStZ 1982, 285, 286; vom 9. Februar1983 - 3 StR 493/82, NJW 1983, 1624; Beschluss vom 15. Mai 2001 - 4 StR 306/00, BGHSt 47, 32, 35; BayObLG, Urteil vom 15. Juli 2004 - 5 St RR 182/04, NStZ-RR 2004, 336, 337; ferner Fischer aaO, § 56 Rn. 27; LR/Franke, StPO, 26. Aufl., § 344 Rn. 40; KK-Gericke, StPO, 7. Aufl., § 344 Rn. 12; LR/Gössel aaO, Rn. 96; S/S-Stree/Kinzig, StGB, 29. Aufl., § 56 Rn. 65; BeckOK StPO/Wiedner, § 344 Rn. 25, 25.2). Entsprechendes hat für die Beschränkung des Rechtsmittels auf die Frage der Anwendung des § 59 StGB zu gelten.

13

Eine Ausnahmekonstellation, die der innerhalb des Strafausspruchs isolierten Anfechtung der Verwarnungs- und Vorbehaltsentscheidung entgegenstünde , ist hier nicht gegeben. Es liegen keine Umstände vor, aus denen sich eine untrennbare Verknüpfung der Erörterungen zu dieser Frage mit denjenigen zur Schuld- und sonstigen Straffrage ergibt; auch innere Widersprüche infolge der Teilanfechtung sind - unabhängig vom Erfolg des Rechtsmittels - nicht zu besorgen. Insbesondere wendet sich die Beschwerdeführerin nicht gegen die (getroffene bzw. unterlassene) Feststellung oder Bewertung doppelrelevanter Tatsachen.

14

2. Die sachlichrechtliche Überprüfung der Entscheidungen, den Angeklagten gemäß § 59 StGB unter Vorbehalt der festgesetzten Gesamtgeldstrafe zu verwarnen und die Maßregel des § 63 StGB nicht anzuordnen, hat keinen durchgreifenden Rechtsfehler ergeben.

15

a) Die von der Strafkammer ausgesprochene Verwarnung mit Strafvorbehalt kann bestehen bleiben.

16

aa) Im Hinblick auf die Höhe der Gesamtgeldstrafe ist der Anwendungsbereich des § 59 Abs. 1 Satz 1 StGB eröffnet. Die Vorschrift ist auch nicht deshalb gemäß § 59 Abs. 2 Satz 2 StGB unanwendbar, weil daneben auf Maßregeln der Besserung und Sicherung zu erkennen gewesen wäre (dazu im Einzelnen unten b).

17

bb) Des Weiteren hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei die in § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 StGB normierten tatbestandlichen Voraussetzungen mit Blick auf den ihr zustehenden Bewertungsspielraum bejaht und das ihr eingeräumte gesetzliche Rechtsfolgeermessen ausgeübt (UA S. 15 ff.).

18

Soweit die Revision ausführt, die Strafkammer habe verkannt, dass § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB "besondere Umstände in der Tat und der Persönlichkeit des Täters" verlange, gibt sie den Gesetzeswortlaut nicht zutreffend wieder. Denn die Vorschrift setzt das Vorliegen besonderer Umstände "nach der Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Täters" voraus. Gegen die Annahme solcher besonderen Umstände auf Grund wertender Betrachtung ist hier revisionsrechtlich nichts zu erinnern.

19

b) Das Absehen von der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus begegnet ebenfalls keinen durchgrei- fenden rechtlichen Bedenken. Die Strafkammer hat rechtsfehlerfrei eine Gefährlichkeit des Angeklagten im Sinne des § 63 Satz 1 und 2 StGB verneint.

20

aa) Für eine negative Gefährlichkeitsprognose muss nach § 63 Satz 1 StGB eine Wahrscheinlichkeit höheren Grades bestehen, der Täter werde infolge seines fortdauernden Zustands in Zukunft erhebliche rechtswidrige Taten begehen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich erheblich geschädigt oder erheblich gefährdet werden oder schwerer wirtschaftlicher Schaden angerichtet wird; die zu erwartenden Taten müssen schwere Störungen des Rechtsfriedens besorgen lassen. Die notwendige Prognose ist auf der Grundlage einer umfassenden Würdigung der Persönlichkeit des Täters, seines Vorlebens und der von ihm begangenen Anlasstat(en) zu entwickeln; sie muss sich auch darauf erstrecken, welche rechtswidrigen Taten von dem Angeklagten drohen und wie ausgeprägt das Maß der Gefährdung ist. Neben der sorgfältigen Prüfung dieser Anordnungsvoraussetzungen ist der Tatrichter auch verpflichtet, die wesentlichen Gesichtspunkte in den Urteilsgründen so umfassend darzustellen, dass das Revisionsgericht in die Lage versetzt wird, die Entscheidung nachzuvollziehen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 24. Oktober 2013 - 3 StR 349/13, juris Rn. 5; vom 29. April 2014 - 3 StR 171/14, juris Rn. 5; vom 16. September 2014 - 3 StR 372/14, juris Rn. 4; vom 21. Dezember 2016 - 1 StR 594/16, juris Rn. 10; vom 21. Februar 2017 - 3 StR 535/16, StV 2017, 575, 576).

21

Liegen - wie hier - nur geringfügige Anlasstaten vor, gelten gemäß § 63 Satz 2 StGB verschärfte Darlegungsanforderungen; die besonderen Umstände im Sinne dieser Vorschrift müssen die schmale Tatsachenbasis infolge der anders gelagerten Anlassdelikte ausgleichen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. Februar 2017 - 3 StR 535/16, aaO, S. 577; vom 7. März 2017 - 5 StR 609/16, NStZ-RR 2017, 171; vom 5. September 2017 - 3 StR 329/17, juris Rn. 5).

22

bb) Gemessen daran hält die vom Landgericht getroffene Prognoseentscheidung rechtlicher Nachprüfung stand.

23

(1) Dass die Gefahr künftiger erheblicher rechtswidriger Taten als gering einzustufen ist, hat die Strafkammer im Wesentlichen wie folgt begründet:

24

Mit dem psychiatrischen Sachverständigen sei auszuschließen, dass der Angeklagte die Taten in einer den Realitätsbezug aufhebenden psychotischen Episode mit halluzinatorischen Erlebnisweisen begangen habe. Zwar träten bei ihm immer wieder solche Episoden auf, die mit einer ausgeprägten Angstsymptomatik sowie psychomotorischer Unruhe und Agitiertheit einhergingen, wodurch stationäre psychiatrische Behandlungen erforderlich würden. Auch sei in der Vergangenheit, mit Urteil vom 5. Juni 2007, wegen wahnbedingter Delikte die Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus unter Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung angeordnet worden. Im Mai 2006 habe der Angeklagte in einem akuten psychotischen Schub der wahnhaftorganischen , schizophrenieformen Störung Wahnvorstellungen entwickelt und - ohne Unrechtseinsicht - aus Angst den Willen eines imaginären "Stefan" vollzogen gehabt, indem er insbesondere zwei Messerattacken auf Unbeteiligte ausgeführt gehabt habe. Anders als damals habe der Angeklagte jedoch zur hiesigen Tatzeit wegen der regelmäßigen medikamentösen Versorgung nicht unter Wahnvorstellungen gelitten. Vielmehr habe er "in der Tatsituation extremen Stress empfunden", womit er auf Grund seiner Krankheit nur schwer habe umgehen können; deshalb sei er "raptusartig entgleist" (UA S. 10 f.).

25

Mit - ein erhöhtes Deliktsrisiko bergenden - Wahnvorstellungen sei auch künftig nicht zu rechnen, weil der Angeklagte krankheitseinsichtig sei und zuverlässig seit Langem eine Depotmedikation in Anspruch nehme. Die medikamentöse Behandlung habe der Angeklagte fortgesetzt, auch als die entsprechende Weisung im Rahmen der Führungsaufsicht (s. § 67b Abs. 2, § 68 Abs. 2, § 68b Abs. 2 Satz 1, 2 StGB) ab dem 10. Juli 2012 nicht mehr bestanden habe. Er sei seit den früheren Taten im Mai 2006 und wieder seit den verfahrensgegenständlichen Taten im Januar 2016 nicht durch körperliche Gewalt gegenüber Dritten aufgefallen, abgesehen von "Rangeleien", die bei zwangsweisen Einweisungen in die psychiatrische Klinik stattgefunden hätten und die für die dort Bediensteten Routine seien. Er habe die Taten in einer emotionalen Ausnahmesituation (Trennungserklärung der Lebensgefährtin am Tag zuvor) und stressbelasteten Konfliktsituation (In-Aussicht-Stellen eines stationären Aufenthalts in der psychiatrischen Klinik) begangen, wobei er zur Konfliktentstehung nichts beigetragen habe, vielmehr generell Auseinandersetzungen meide, indem er sich zurückziehe. Die Möglichkeit einer vergleichbaren tatauslösenden Ausgangslage sei "eher fernliegend" (UA S. 18 ff.).

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(2) Diese Erwägungen sind frei von Rechtsfehlern. Die Strafkammer hat insbesondere darauf abstellen dürfen, dass der Angeklagte über lange Zeit strafrechtlich nicht in Erscheinung getreten ist (zum Kriterium der Vordelinquenz vgl. nur BGH, Beschluss vom 22. August 2017 - 3 StR 249/17, juris Rn. 20 mwN), und dabei geringfügigen körperlichen Auseinandersetzungen anlässlich zwangsweiser Einweisungen in die psychiatrische Klinik eine zu vernachlässigende Bedeutung beimessen dürfen (zum minderen Gewicht deliktischen Verhaltens innerhalb von Betreuungs- und Behandlungseinrichtungen vgl. nur BGH, Beschluss vom 5. September 2017 - 3 StR 329/17, juris Rn. 5 mwN). Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass das Landgericht die überdauernde Krankheitseinsicht, verbunden mit einer langjährigen zuverlässigen Medikamenteneinnahme , risikomindernd in die gebotene umfassende Würdigung eingestellt hat.

27

Soweit die Beschwerdeführerin unter Berufung auf das Subsidiaritätsprinzip meint, das Landgericht habe die Nichtanordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nicht (auch) mit der regelmäßigen Medikamenteneinnahme begründen dürfen, sondern diesen Gesichtspunkt erst im Rahmen der Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung gemäß § 67b Abs. 1 Satz 1 StGB berücksichtigen dürfen, ist dem nicht zu folgen. Zwar weist die Revision im Ausgangspunkt zutreffend darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des Senats dieses Prinzip grundsätzlich nur für die Frage der Vollstreckung, nicht für die Frage der Anordnung gilt (vgl. Urteile vom 23. Februar 2000 - 3 StR 595/99, BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit 28; vom 14. Februar 2001 - 3 StR 455/00, juris Rn. 8; vom 11. Dezember 2008 - 3 StR 469/08, NStZ 2009, 260, 261; Beschluss vom 8. Januar 2015 - 3 StR 590/14, StV 2016, 730, 731). Jedoch nimmt die Beschwerdeführerin nicht hinreichend darauf Bedacht, dass das Subsidiaritätsprinzip das Verhältnis der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung zu minder einschneidenden Maßnahmen außerhalb dieser Maßregeln (zivilrechtliche oder verwaltungsrechtliche Unterbringung, Auflagen und Weisungen nach Strafaussetzung zur Bewährung, Betreuerbestellung etc.) betrifft. Derartige Maßnahmen waren hier nicht zu veranlassen, um die Gefährlichkeit des Angeklagten weiterhin auszuschließen.

28

Soweit der Bundesgerichtshof darüber hinaus in einigen Entscheidungen eine konsequente medizinische Behandlung als für die Maßregelanordnung unerheblich erachtet hat (vgl. Urteile vom 20. Februar 2008 - 5 StR 575/07, juris Rn. 14; vom 31. Mai 2012 - 3 StR 99/12, juris Rn. 10; vom 6. September 2012 - 3 StR 159/12, juris Rn. 8), lagen dem Fälle zugrunde, in denen der langjährig psychisch erkrankte Beschuldigte erst nach der Tat - während der einstweiligen Unterbringung (§ 126a StPO) oder einer zwangsweise durchgesetzten Therapie - erstmals bzw. erneut medikamentös eingestellt worden war und deshalb nicht auf eine wirksame Kontrolle dieser Behandlung mittels drohenden Bewährungswiderrufs gemäß § 67g Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB verzichtet werden konnte. Hiermit ist hingegen keineswegs eine allgemeingültige Aussage dergestalt verbunden, dass bei der Gefährlichkeitsprognose eine überdauernde Krankheitseinsicht , verbunden mit einer langjährigen zuverlässigen Medikamenteneinnahme , als protektiver Faktor grundsätzlich außer Betracht zu bleiben hätte.

29

cc) Da das Landgericht mit rechtsfehlerfreier Begründung den Angeklagten als nicht gefährlich im Sinne des § 63 StGB erachtet hat, kommt es nicht darauf an, inwieweit - was der Generalbundesanwalt auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen für zweifelhaft hält - ein symptomatischer Zusammenhang zwischen dem psychischen Defekt und einer solchen Gefährlichkeit gegeben wäre. Becker Schäfer Spaniol Berg Hoch

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten P. wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten, den Angeklagten Pa. wegen Betruges sowie wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges zu einer solchen von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Einziehung von Taterträgen oder deren Wertersatz ist durch das Landgericht abgelehnt worden.

2

Gegen ihre Verurteilung wenden sich die Angeklagten mit unterschiedlichen Verfahrensbeanstandungen sowie mit ausgeführten Sachrügen. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer darauf beschränkten Revision das Unterbleiben von Maßnahmen der Vermögensabschöpfung. Die Revisionen der Angeklagten erweisen sich als unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

A.

3

I. Nach den Feststellungen des Landgerichts handelten der Angeklagte P. bei beiden verfahrensgegenständlichen Taten und der Angeklagte Pa. bei der Tat II.2. als Mitglieder einer Bande. Deren Vorgehen zielte darauf ab, ältere Personen anzurufen und diese unter Vorspiegelung, mit Angehörigen von Strafverfolgungsorganen zu telefonieren, dazu zu bewegen, Bandenangehörigen Geld und Wertgegenstände in dem Glauben zu überlassen , die Vermögensgegenstände müssten sichergestellt werden, damit Straftäter nicht darauf zugreifen könnten. Den Bandenmitgliedern einschließlich der Angeklagten in dieser Eigenschaft kam es dabei darauf an, sich durch die Taten eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang zu verschaffen.

4

II. Im Fall II.1. der Urteilsgründe gab sich ein unbekannt gebliebener Anrufer gegenüber der 68-jährigen Geschädigten wahrheitswidrig als Polizeibeamter aus. Mit der ebenfalls unwahren Behauptung, bei zwei Tatverdächtigen sei eine auch den Namen der Geschädigten enthaltende Liste gefunden worden, veranlasste der Anrufer sie dazu, 70.000 Euro in bar von ihrem Konto abzuheben. Ebenfalls dessen Weisung folgend deponierte die Geschädigte das Geld sowie fünf hochwertige Markenuhren, deren konkreten Wert das Landgericht allerdings nicht festzustellen vermochte, im Kofferraum ihres Pkw. Den dazu passenden Schlüssel legte sie, weiterhin den Anweisungen entsprechend, auf einen der Vorderreifen.

5

Nachdem der Angeklagte P. von einem anderweitig verfolgten Bandenmitglied telefonisch den Auftrag erhalten hatte, Geld abzuholen, verständigte dieser den Mitangeklagten Pa. , teilte ihm die Zieladresse der Geschädigten mit und übermittelte weiteren Mitgliedern der Bande die Mobilfunknummer des Mitangeklagten. Pa. entnahm das Bargeld und die Uhren aus dem Pkw der Geschädigten und verbrachte die Beute in seine eigene Wohnung. Dort wurde die Beute durch den mittlerweile von Pa. informierten Angeklagten P. an zwei der Bande angehörende Personen übergeben. P. erhielt bei dieser Gelegenheit 3.500 Euro aus der Beute, von denen er entweder 1.000 oder 1.500 Euro an den Angeklagten Pa. weiterreichte.

6

III. Bei der Tat II.2. meldete sich ein ebenfalls unbekannt gebliebener Anrufer bei dem hier 86-jährigen Geschädigten und gab sich der Wahrheit zuwider als Polizeibeamter aus. Ebenfalls mit der falschen Behauptung, bei zwei Festgenommenen sei ein Schriftstück mit Namen und Adresse des Geschädigten sowie dem Hinweis gefunden worden, in seiner Wohnung befänden sich Geld und Wertgegenstände, vermochte der Anrufer dem Geschädigten Angaben darüber zu entlocken, dass dieser 313.500 Euro Bargeld in seiner Wohnung aufbewahrte. Nach Einschaltung weiterer Anrufer, die sich als „Oberstaatsanwalt“ und als „Leiter der SEK-Einheit“ ausgaben, wurde der Geschädigte veran- lasst, das gesamte Geld in eine Geldkassette zu legen und diese nach Nennung eines Codeworts an einen vermeintlich rumänischen Polizeibeamten auszuhändigen.

7

Der durch Bandenmitglieder verständigte Angeklagte P. begab sich gemeinsam mit dem Angeklagten Pa. mit einem Pkw zu der Wohnung des Geschädigten. Dort nahm Pa. unter Nennung des Codeworts die Geldkassette entgegen. Beide fuhren anschließend von dem Wohnort des Geschädigten nach S. und übergaben das Bargeld an eine unbekannt gebliebene Person. Im Anschluss an die Aushändigung der Kassette an Pa. brachte der vorgebliche „Oberstaatsanwalt“ den Geschädigten dazu, auch seine mehr als 1.000 Münzen umfassende Sammlung zur Sicherstellung vorzubereiten. Die beiden Angeklagten wurden telefonisch zum Wohnort des Geschädigten zurückbeordert. Dort händigte ihnen dieser die Münzsammlung aus. Beide fuhren anschließend in die Wohnung von Pa. , wo die Münzen gelagert wurden und später aufgefunden werden konnten.

8

Den Angeklagten war für diese Abholung ein Anteil von 3 % des Beutewertes angeboten worden, was gut 10.000 Euro entsprach. Wegen ihrer Festnahme kam es zur Zahlung aber nicht mehr.

9

Das Rechtsmittel des Angeklagten erzielt keinen Erfolg.

10

I. Die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) nennt keine konkrete Beweisbehauptung und kein Beweismittel, durch das eine solche bewiesen werden könnte. Sie entspricht deshalb nicht den gesetzlichen Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.

11

II. Das Urteil enthält auch keinen dem Angeklagten nachteiligen sachlichrechtlichen Mangel.

12

1. Die Feststellung, der Angeklagte habe im Fall II.1. bei der Entgegennahme der 70.000 Euro und der fünf Markenuhren aus dem Kofferraum des Fahrzeugs der Geschädigten mit bedingtem Vorsatz hinsichtlich der Begehung eines Betruges gehandelt (UA S. 9), beruht auf einer zwar knappen, aber rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung.

13

Der vom Landgericht aus dem vom Angeklagten selbst eingestandenen objektiven Geschehen und den während des Abholvorgangs in einem Zeitraum von 26 Minuten (UA S. 6) geführten vier Telefonaten zwischen dem von dem vermeintlichen Polizeibeamten genutzten und dem dem Angeklagten zugeordneten Mobiltelefon im Rahmen einer Gesamtschau gezogene Schluss auf einen bedingten Betrugsvorsatz ist möglich und deshalb revisionsrechtlich hinzunehmen (zum Maßstab siehe nur BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – 4 StR 420/14, NStZ-RR 2015, 148 mwN). Angesichts der festgestellten Umstände der Abholung der Beute weist dieser eine ausreichend tragfähige Grundlage auf, zumal das Landgericht erkennbar eine vorsichtige Würdigung vorgenommen und sich für die Tat II.1. gerade noch nicht von einer Einbindung des Angeklagten in die Bande und von einem gewerbsmäßigen Handeln hat überzeugen können.

14

2. Die getroffenen Feststellungen tragen auch die Verurteilung des Angeklagten als Mittäter des Betruges im Fall II.1..

15

a) Mittäterschaft ist gegeben, wenn ein Tatbeteiligter mit seinem Beitrag nicht bloß fremdes tatbestandsverwirklichendes Tun fördern will, sondern dieser Beitrag im Sinne arbeitsteiligen Vorgehens Teil einer gemeinschaftlichen Tätigkeit sein soll. Dabei muss der Beteiligte seinen Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils wollen. Der gemeinschaftliche Tatentschluss kann durch ausdrückli- che oder auch durch konkludente Handlungen gefasst werden. Ob ein Beteiligter ein derart enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte für diese Beurteilung können der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille hierzu sein, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (st. Rspr.; etwa BGH, Beschlüsse vom 21. November 2011 – 1 StR 491/17, NStZRR 2018, 105 Rn. 9 und vom 28. November 2011 – 3 StR 466/17, Rn. 11 jeweils mwN).

16

b) Bei Berücksichtigung dieser Anforderungen weist die Verurteilung des Angeklagten Pa. im Fall II.1. als Mittäter eines Betruges keine Rechtsfehler auf. Selbst ohne ausdrückliche Erwägungen des Landgerichts zu einem gemeinsamen Tatentschluss mit dem Mitangeklagten P. und wenigstens dem als Polizeibeamten gegenüber der Geschädigten auftretenden Tatbeteiligten tragen die festgestellten Umstände den entsprechenden Schuldspruch. Dem Tatbeitrag des Angeklagten Pa. kam in objektiver Hinsicht ersichtlich erhebliche Bedeutung zu. Denn durch die von ihm vorgenommene Abholung des Bargeldes und der Uhren ist der Vermögensschaden der Geschädigten eingetreten, mithin der Sachbetrug vollendet worden. Durch den nachfolgenden Abtransport sowie die zeitweilige Aufbewahrung durch ihn in seiner Wohnung und die über den Mitangeklagten P. erfolgte Weitergabe an andere Tatbeteiligte hat der Angeklagte Pa. zudem den Eintritt des endgültigen Vermögensvorteils bewirkt und so die Beendigung der Tat herbeigeführt (zu den Anforderungen an die Beendigung siehe nur BGH, Beschluss vom 16. April 2014 – 2 StR 435/13, NStZ 2014, 516 f.). Die unmittelbar nach der Weitergabe der Beute erhaltene finanzielle Beteiligung in Höhe von wenigstens 1.000 Euro lässt angesichts der sonstigen festgestellten Einkommensverhält- nisse auch ein Tatinteresse des Angeklagten erkennen. In der Gesamtschau von Feststellungen und zugrunde liegender Beweiswürdigung zu Tat II.1. bilden vor allem die Erkenntnisse über die Benachrichtigung des Angeklagten durch den Mitangeklagten P. , die insgesamt achtzehn Telefonate mit diesem sowie vier Telefonate mit weiteren Tatbeteiligten in dem kurzen Zeitraum des Zugriffs auf die Beute im Pkw der Geschädigten eine tragfähige Grundlage für das Vorliegen eines zumindest konkludent gefassten gemeinsamen Tatentschlusses , der auch die Begehung eines Betruges umfasste.

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3. Die Feststellungen zu der Tat II.2. sind in rechtsfehlerfreier Weise – gestützt vor allem auf das Geständnis des Mitangeklagten P. – getroffen; sie tragen im Hinblick auf den Inhalt der während des Türkeiaufenthalts der beiden Angeklagten getroffenen Absprachen mit anderen Bandenmitgliedern den Schuldspruch wegen banden- und gewerbsmäßigen Betruges.

18

4. Der Strafausspruch enthält weder zu den beiden Einzelstrafen noch zu der Gesamtstrafe Rechtsfehler. C. Revision des Angeklagten P.

19

I. Die erhobenen Verfahrensrügen dringen, soweit sie überhaupt in § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügender Weise ausgeführt worden sind, nicht durch. Näherer Ausführungen bedarf lediglich das Folgende:

20

1. Die durch Rechtsanwalt G. erhobene Rüge der Verletzung von § 257 Abs. 1 StPO lässt zwar ihre Angriffsrichtung hinreichend erkennen, ist aber im Übrigen nicht zulässig ausgeführt. Die Pflicht des Vorsitzenden zur Befragung des Angeklagten darüber, ob er sich zu der vorangegangenen Beweiserhebung erklären möchte, ist Ausfluss des Anspruchs des Angeklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG sowie der gerichtlichen Fürsorge- pflicht (Cierniak/Niehaus in Münchener Kommentar zur StPO, Band 2, § 257 Rn. 2). Ihm soll die Möglichkeit eröffnet werden, sich zeitnah zur Beweiserhebung zu äußern, um denkbaren Verfestigungen eines Meinungsbildes des Gerichts entgegenwirken zu können (Cierniak/Niehaus aaO; siehe auch BeckOKStPO /Eschelbach, 29. Edit., § 257 Rn. 1). Vor dem Hintergrund dieses Normzwecks bedarf es, um § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zu genügen, nicht nur tatsächlichen Vortrags zu dem Unterbleiben der Befragung durch den Vorsitzenden, sondern auch dazu, welche Äußerungsmöglichkeiten mit welchen Inhalten dem Angeklagten verloren gegangen sind und aus welchen Gründen er durch den Verstoß gegen § 257 Abs. 1 StPO in seinen Verteidigungsmöglichkeiten aufgrund unzureichenden rechtlichen Gehörs unzulässig beschränkt worden ist (vgl. Cierniak/Niehaus aaO § 257 Rn. 24; LR/Stuckenberg, 26. Aufl., § 257 Rn. 38; siehe auch Eschelbach aaO § 257 Rn. 23 sowie BGH, Beschluss vom 23. August 2016 – 3 StR 166/16, Rn. 4 bzgl. des Beruhenszusammenhangs). An derartigem Vortrag mangelt es. Auf der Grundlage des Revisionsvortrags wäre im Übrigen angesichts des vollumfänglichen Geständnisses sowie der Möglichkeit der Äußerung bei den Schlussvorträgen und im letzten Wort das Beruhen des Urteils auf der unterbliebenen Befragung aus § 257 Abs. 1 StPO sicher ausgeschlossen (vgl. BGH aaO).

21

Angesichts dessen bedarf keiner Entscheidung, ob die Verletzung von § 257 Abs. 1 StPO jedenfalls bei einem wie hier verteidigten Angeklagten lediglich dann in der Revision geltend gemacht werden kann, wenn in der tatrichterlichen Hauptverhandlung Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 238 Abs. 2 StPO gestellt worden war; für die Verletzung des Äußerungsrechts aus § 257 Abs. 2 StPO ist diese Obliegenheit anerkannt (BGH, Beschluss vom 24. Oktober 2006 – 1 StR 503/06, NStZ 2007, 234, 235).

22

2. Die zahlreichen, durch Rechtsanwalt Sv. erhobenen Verfahrensbeanstandungen bleiben erfolglos. Dabei kann offenbleiben, ob die Rügen nicht bereits sämtlich unzulässig ausgeführt sind, weil entgegen den aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO folgenden Anforderungen wesentliche Schriftstücke und Aktenbestandteile nicht durchgängig unmittelbar den einzelnen Rügen zugewiesen , sondern in einen Konvolut, das überflüssigerweise auch das angefochtene Urteil und die gesamte Sitzungsniederschrift beinhaltet, angefügt wurden, so dass das Revisionsgericht gehalten ist, die in Bezug genommenen Partien an passender Stelle zu ergänzen (vgl. dazu KK-StPO/Gericke, 7. Aufl., § 344 Rn. 39).

23

a) Soweit die Verletzung von „Mitteilungs- bzw. Protokollierungsvorschriften nach § 243 IV StPO“ (RB RA Sv. S. 1-7) beanstandet wird, greift die Rüge unter keinem in der jeweiligen Angriffsrichtung ausreichend klargestellten rechtlichen Aspekt durch.

24

aa) Die von der Revision ausschließlich unter Verweis auf den Inhalt der Sachakten vorgetragenen Gespräche zwischen dem sachbearbeitenden Staatsanwalt und dem Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt G. , im Zeitraum zwischen dem 29. März 2017 und dem 1. Juni 2017 fanden ohne Beteiligung des später erkennenden Gerichts sämtlich vor der Anklageerhebung am 20. Juni 2017 statt. Derartige Erörterungen in dem vorgenannten Verfahrensstadium begründen keine Mitteilungspflicht des Vorsitzenden aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO (BGH, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 5 StR 258/13, NStZ 2015, 232 und Urteil vom 16. Juni 2016 – 1 StR 20/16, Rn. 27).

25

bb) Die Behauptung, es habe kurz vor der Hauptverhandlung Erörterungen zwischen dem Vorsitzenden und dem Verteidiger gegeben, innerhalb derer der Vorsitzende eine konkrete Strafhöhe für den Fall des Geständnisses ge- nannt habe, ist jedenfalls nicht bewiesen. Der Vorsitzende hat in seiner dienstlichen Stellungnahme erklärt, gegenüber Rechtsanwalt G. zum Ausdruck gebracht zu haben, dass zum Zeitpunkt von dessen Anruf am 6. Juli 2017 Gespräche über die Strafhöhe verfrüht seien und erst die Hauptverhandlung in voller Kammerbesetzung abgewartet werden müsse. Das steht in Einklang mit dem von der Revision selbst vorgetragenen Vermerk des Vorsitzenden vom 6. Juli 2017. Aus diesem ergibt sich, dass der Verteidiger ein Geständnis und weitergehende Angaben des Angeklagten angekündigt sowie um eine möglichst frühzeitige Terminierung der Hauptverhandlung gebeten hat. Anhaltspunkte für ein die Möglichkeit einer Verfahrensabsprache beinhaltendes Gespräch (zu den Voraussetzungen BGH, Beschluss vom 18. Mai 2017 – 3 StR 511/16, NStZ 2017, 596, 597 mwN) enthält auch der Vermerk nicht. Dementsprechend fehlt es an einem die Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO auslösenden Sachverhalt.

26

b) Soweit die Revision mit den Ausführungen zu angeblich gegen § 257c StPO verstoßenden Zusagen des sachbearbeitenden Staatsanwalts im Ermittlungsverfahren (RB RA Sv. S. 6) auch eine Verletzung von § 136a Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 StPO rügen und daraus die Unverwertbarkeit selbst des in der Hauptverhandlung abgelegten Geständnisses geltend machen wollte, dringt eine solche Verfahrensbeanstandung nicht durch. Aus den vom Beschwerdeführer selbst vorgelegten Vermerken des sachbearbeitenden Staatsanwalts vom 29. März 2017 und vom 24. Mai 2017 ergibt sich eindeutig, dass keine Zusagen über die Außervollzugsetzung des Haftbefehls sowie über eine aussetzungsfähige Strafe abgegeben worden sind. Die Ausführungen über die straf- mildernde Wirkung von „zielführenden Angaben“ des (jetzigen) Angeklagten (Vermerk vom 24. Mai 2017, Sachakten Bl. 336) geben sowohl im Hinblick auf die allgemein strafmildernde Wirkung eines Geständnisses als auch das mögliche Eingreifen des vertypten Strafmilderungsgrundes gemäß § 46b StGB ledig- lich die Rechtslage wieder. Es handelt sich daher nicht um Versprechen i.S.v. § 136a Abs. 1 Satz 3 StPO (Schuhr in Münchener Kommentar zur StPO, Band 1, § 136a Rn. 61 mwN).

27

c) Die Rügen der Verletzung von „Mitteilungs- und Protokollierungspflicht nach § 251 IV Nr. 1 StPO“ (RB RA Sv. S. 7-16) in Bezug auf die Verlesung der Niederschriften polizeilicher Zeugenvernehmungen beider Geschädigter versteht der Senat in der Angriffsrichtung dahin, dass der Beschwerdeführer Verstöße gegen § 251 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 250 Satz 2 StPO beanstandet, weil die gerichtlichen Anordnungsbeschlüsse über die Verlesung nicht mit Gründen versehen waren. Damit erzielt die Revision ebenfalls keinen Erfolg. Die Behauptung der Revision, keinem Beteiligten, die gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO jeweils der Verlesung zugestimmt hatten, sei der Grund der Verlesung klar gewesen, hat sich nicht bestätigt. Mithin beruht das Urteil jedenfalls nicht auf Verletzungen von § 251 Abs. 4 Satz 2 StPO.

28

aa) Sowohl mit dem Beschlusserfordernis aus § 251 Abs. 4 Satz 1 StPO als auch der Begründungspflicht in Satz 2 der genannten Vorschriften sollen einerseits die Verfahrensbeteiligten über den Grund der Verlesung unterrichtet und deren Umfang eindeutig bestimmt werden. Andererseits bezweckt die Regelung bei Entscheidungen durch ein Kollegialgericht die Sicherstellung der Entscheidungsfindung durch den gesamten Spruchkörper; sie gewährleistet zudem, dass den Schöffen im Hinblick auf den Unmittelbarkeitsgrundsatz der Ausnahmecharakter der Verlesung verdeutlicht wird (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 3 StR 113/15, NStZ 2016, 117, 118 bzgl. § 251 Abs. 4 Satz 1 StPO; siehe auch LR/Sander/Cirener, StPO, 26. Aufl., § 251 Rn. 79 f. mwN). Angesichts dessen beruht ein Urteil jedenfalls dann nicht auf der fehlenden Begründung des anordnenden Beschlusses, wenn der Grund für die Verlesung ohnehin allen Verfahrensbeteiligten bekannt ist (BGH, Urteil vom 5. August 1975 – 1 StR 376/75 und Beschluss vom 7. Januar 1986 – 1 StR 571/85, NStZ 1986, 325; vgl. auch Beschluss vom 9. Juni 2015 – 3 StR 113/15, NStZ 2016, 117, 118; LR/Sander/Cirener aaO § 251 Rn. 97 mwN; Kreicker in Münchener Kommentar zur StPO, § 251 Rn. 92; siehe aber auch BGH, Beschluss vom 10. Juni 2010 – 2 StR 78/10, NStZ 2010, 649).

29

bb) So verhält es sich vorliegend. Ausweislich der durch den Vermerk des Vorsitzenden vom 6. Juli 2017 (Bl. 624 der Sachakten) bestätigten Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft hatte der Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt G. , mit der Ankündigung eines Geständnisses die Bitte um einen frühen Termin zur Hauptverhandlung verbunden. Als Reaktion darauf stellte der Vorsitzende nach Rücksprache mit der Staatsanwaltschaft und dem Verteidiger des Mitangeklagten Pa. einen außerordentlichen Sitzungstermin für den 25. Juli 2017 in Aussicht. Zugleich hatte der Vorsitzende beide Verteidiger vorsorglich um eine Erklärung zum Verzicht auf die vorgesehenen Einlassungs- und Ladungsfristen gebeten und bereits am 6. Juli 2017 eine Mitteilung an die beiden polizeilichen Zeuginnen über den voraussichtlichen Hauptverhandlungstermin verfügt (Bl. 624 f. der Sachakten). Angesichts dieser den Verteidigern bekannten, von dem Verteidiger des Angeklagten P. sogar nachgesuchten raschen Zeitabfolge, den angekündigten Geständnissen sowie dem ebenfalls allseits bekannten Alter der Geschädigten war allen Beteiligten klar, dass die Verlesung der Vernehmungsniederschriften dazu diente, den Geschädigten die Zeugenaussage vor dem erkennenden Gericht zu ersparen. Unter Berücksichtigung teils bereits im Ermittlungsverfahren erfolgter und für die Hauptverhandlung angekündigter Geständnisse sowie der Ladung der beiden polizeilichen Hauptsachbearbeiterinnen, durch deren Angaben neben den sonstigen Sachbeweisen die Zuverlässigkeit der geständigen Einlassung des Angeklagten überprüft wurde, ist ausgeschlossen, dass die Verfahrensbe- teiligten über den Grund der Verlesung der Vernehmungsniederschriften im Unklaren waren.

30

cc) Da die Anordnungsbeschlüsse in § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO eine tragfähige Grundlage finden, ist § 250 Satz 2 StPO nicht verletzt worden.

31

d) Soweit die Revision einen Verfahrensfehler darin sehen möchte, dass die Anordnungsbeschlüsse „alleine vom Vorsitzenden verkündet“ worden sind (RB RA Sv. S. 12), erschließt sich dem Senat nicht, wie eine mündliche Verkündung einer gerichtlichen Entscheidung anders als auf die beanstandete Weise erfolgen könnte.

32

e) Die Rügen, mit denen die Revision das Unterbleiben der unmittelbaren zeugenschaftlichen Vernehmungen der Geschädigten als Verletzung der Pflicht aus § 244 Abs. 2 StPO beanstandet, sind nicht zulässig ausgeführt. Angesichts des umfassenden Geständnisses des Angeklagten, den Erkenntnissen aus den Verkehrsdaten der bei den Taten genutzten Mobiltelefone und vor allem des Auffindens jedenfalls der dem Geschädigten I. gehörenden Münzsammlung in der Wohnung des Mitangeklagten Pa. war die Revision gehalten, solche dem Tatgericht bekannten oder erkennbaren tatsächlichen Umstände vorzutragen, die zu weiterer Aufklärung bestimmt zu benennender Tatsachen gedrängt hätten (siehe nur KK-StPO/Gericke aaO § 344 Rn. 52 mwN). Daran fehlt es. Die Revision erschöpft sich in dem Unterfangen, ohne tragfähige Tatsachengrundlage eine vom Landgericht abweichende Beweiswürdigung vorzunehmen.

33

f) Die weiteren Verfahrensrügen bleiben aus den Gründen erfolglos, die der Generalbundesanwalt bereits in seiner Antragsschrift zutreffend dargelegt hat. Diese sind durch nachfolgende Ausführungen der Revision nicht in Frage gestellt.

34

II. Der Schuldspruch beruht auf rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen , die ihrerseits in der Beweiswürdigung, vor allem in dem Geständnis des Angeklagten, eine tragfähige Grundlage finden. Der mehrere Tage nach der Verkündung des Urteils erfolgte „Widerruf“ des Geständnisses ändert daran nichts.

35

III. Der Strafausspruch enthält ebenfalls keine dem Angeklagten nachteiligen Rechtsfehler. Das Landgericht hat in nicht zu beanstandender Weise das Vorliegen des vertypten Milderungsgrundes aus § 46b StGB in die Bewertung minderschwerer Fälle gemäß § 263 Abs. 5 StGB einbezogen (UA S. 17), solche aber rechtsfehlerfrei trotz der Aufklärungshilfe im Hinblick auf die Auswahl der Opfer und die Höhe der diesen zugefügten Vermögensschäden verneint und stattdessen den Strafrahmen gemäß § 46b, § 49 Abs. 1 StGB gemildert.

36

Das auf das Unterbleiben von Maßnahmen der Vermögensabschöpfung beschränkte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Die Ablehnung der Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen gegen beide Angeklagte hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

37

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich ungeachtet ihres die Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs umfassenden Wortlauts nach der Rechtsmittelbegründung lediglich gegen das Unterbleiben von Maßnahmen der Vermögensabschöpfung gegen die Angeklagten.

38

1. Widersprechen sich Revisionsantrag und Inhalt der Revisionsbegründung , ist unter Berücksichtigung von § 156 Abs. 2 RiStBV das Angriffsziel durch Auslegung zu ermitteln (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 20. September2017 – 1 StR 112/17, Rn. 12 mwN). Dies führt zu der genannten Beschränkung. Die rechtzeitig erfolgte Begründung der Staatsanwaltschaft verhält sich ausschließlich zu der Ablehnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen (§§ 73 ff. StGB) und nicht zu Rechtsfehlern im Strafausspruch als Teil des Rechtsfolgenausspruchs.

39

2. Die Beschränkung ist wirksam, weil weder zwischen den Schuldsprüchen und der Vermögensabschöpfung noch zwischen dieser und den Strafaussprüchen ein untrennbarer Zusammenhang besteht. An dieser bereits hinsichtlich des bis zum 30. Juni 2017 geltenden Rechts vertretenen Rechtsauffassung (siehe nur BGH, Urteile vom 17. Juni 2010 – 4 StR 126/10, BGHSt 55, 174, 175 Rn. 3 mwN und vom 15. Mai 2013 – 1 StR 476/12, NStZ-RR 2013, 279 f.) hält der Senat für das hier anwendbare neue Recht (Art. 316h Satz 1 EGStGB) fest.

40

Auch nach der Neuregelung der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung hat diese mit Ausnahme der Einziehung gemäß §§ 74, 74a StGB – wie bereits nach vormaligem Recht – keinen strafenden oder strafähnlichen Charakter (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 – 2 BvR 564/95, BVerfGE 110, 1, 14 ff. zu Verfall und erweitertem Verfall nach bisherigem Recht). Mit der Einziehung von Taterträgen (§ 73 StGB) oder deren Wertersatz (§ 73c StGB) reagiert das Gesetz auf eine Störung der Vermögensordnung durch einen „korrigierenden und normbekräftigenden Eingriff“. An diesem durch das Bundesverfas- sungsgericht bereits dem vormaligen Recht der Vermögensabschöpfung zugeschriebenen Rechtscharakter (BVerfG aaO, BVerfGE 110, 1, 22) hat der Reformgesetzgeber festgehalten (vgl. BT-Drucks. 18/11640 S. 82). Der kondiktionsähnliche und gerade nicht pönale Charakter der Vermögensabschöpfung in Gestalt der vorliegend allein fraglichen Wertersatzeinziehung (§ 73c StGB) ist im neuen Recht vor allem durch die in § 73d Abs. 1 StGB eröffneten Abzugsmöglichkeiten für Aufwendungen sogar noch verstärkt worden. Nach den im Gesetzeswortlaut von § 73d Abs. 1 StGB eindeutig zum Ausdruck kommenden Vorstellungen des Gesetzgebers bezweckt die Vorschrift gerade den Ausschluss ansonsten in Folge der (Fort)Geltung des Bruttoprinzips denkbarer strafähnlicher Wirkungen der Wertersatzeinziehung (vgl. BT-Drucks. 18/9525 S. 68; Köhler NStZ 2017, 497, 502). Durch die Ausgestaltung der Abzugsmöglichkeiten wird unter Rückgriff auf bereicherungsrechtliche Grundsätze aus § 817 Satz 2 BGB sichergestellt, dass Aufwendungen der von der Abschöpfung betroffenen Tatbeteiligten für selbst nicht zu beanstandende Leistungen sogar dann vom Wert des Erlangten abzuziehen sind, wenn die Aufwendungen in demselben tatsächlichen Verhältnis angefallen sind wie der strafrechtlich missbilligte Vorgang (näher dazu Köhler NStZ 2017, 497, 504 ff.; Rönnau/ Begemann GA 2017, 1, 11 ff.). Wegen der fehlenden Strafnatur der Einziehung des Wertersatzes von Taterträgen kann daher grundsätzlich ausgeschlossen werden, dass bei Anordnung der Vermögensabschöpfung niedrigere Strafen verhängt würden. Das gilt auch für das angefochtene Urteil.

41

II. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen hat das Landgericht die Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73c Satz 1 StGB) rechtsfehlerhaft abgelehnt. Die Entscheidung des Landgerichts, von der Anordnung der Wertersatzeinziehung selbst in der Höhe des Wertes der festgestellten Beuteschäden (Bargeld) abzusehen, obwohl beide Angeklagten nach den Feststellungen die ursprüngliche Beute in Gestalt von Bargeld und Wertgegenständen i.S.v. § 73 Abs. 1 StGB durch die Tat erlangt (zu den Voraussetzungen etwa BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 – 1 StR 245/09, NStZ 2011, 83, 85 mwN; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 73 Rn. 26 mwN; siehe auch BT-Drucks. 18/9525 S. 62) hatten, findet im einfachen Gesetzesrecht keine Stütze und ist verfassungsrechtlich nicht veranlasst.

42

1. Liegen die Voraussetzungen der Einziehung von Taterträgen (§ 73 StGB) oder – wie hier – der Einziehung des Wertersatzes von Taterträgen (§ 73c Abs. 1 StGB) vor, hat die Anordnung der entsprechenden Vermögensabschöpfung zu erfolgen (siehe nur Köhler NStZ 2017, 497, 498). Soweit nicht prozessual gemäß § 421 StPO verfahren worden ist, unterbleibt die Anordnung der Einziehung des Tatertrages oder seines Wertersatzes aus materiell-rechtlichen Gründen im Erkenntnisverfahren lediglich dann, wenn der (zivilrechtliche) Anspruch des Geschädigten bis zu dessen Abschluss erloschen ist (§ 73e Abs. 1 StGB) oder in den Fällen eines gutgläubigen Drittbegünstigten (§ 73b StGB) dessen Bereicherung weggefallen ist (§ 73e Abs. 2 StGB; dazu BTDrucks. 18/9525 S. 69; näher Köhler/Burkhard NStZ 2017, 665, 674). Diese zum Ausschluss der Anordnung der Wertersatzeinziehung führenden Konstellationen sind auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen gerade nicht gegeben.

43

2. Das Unterbleiben der Anordnung der Wertersatzeinziehung konnte das Landgericht weder auf eine unmittelbare noch eine entsprechende Anwendung von § 459g Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 StPO stützen, ohne dass es auf das Vorliegen der Voraussetzungen der genannten Vorschrift ankommt.

44

a) § 459g StPO normiert ausschließlich die Vollstreckung von Nebenfolgen und damit gemäß § 459g Abs. 2 StPO auch diejenige der Wertersatzeinziehung. Im Erkenntnisverfahren gilt sie nicht.

45

b) Die Voraussetzungen einer analogen Anwendung sind offensichtlich nicht gegeben. Der Gesetzgeber hat eine bewusste Entscheidung dafür getroffen , abweichend vom früheren Recht, Härten, die im Einzelfall mit der Wertersatzeinziehung verbunden sein können, nicht bereits im Erkenntnisverfahren (§ 73c StGB aF), sondern erst im Rahmen der Vollstreckung zu berücksichtigen (vgl. Köhler NStZ 2017, 497, 500). Damit fehlt es von vornherein an einer planwidrigen Regelungslücke. Sowohl der Wegfall der Bereicherung als auch die Unverhältnismäßigkeit der Vollstreckung werden durch § 459g StPO erfasst.

46

3. Verfassungsrechtlich ist eine Berücksichtigung des Wegfalls der Bereicherung oder einer sonstigen Unverhältnismäßigkeit der Einziehung des Wertes von Taterträgen jedenfalls in der vorliegenden Fallkonstellation weder geboten noch in methodisch zulässiger Weise begründbar.

47

Die Anwendung des seit 1. Juli 2017 geltenden Rechts der Vermögensabschöpfung auf Sachverhalte, bei denen die die Einziehung auslösende Straftat bereits vor dem Inkrafttreten der Neuregelung begangen worden ist (Art. 316h Satz 1 EGStGB), steht mit Verfassungsrecht in Einklang.

48

a) Ein Verstoß gegen das in Art. 103 Abs. 2 GG normierte strafrechtliche Rückwirkungsverbot ist damit nicht verbunden (BGH, Beschluss vom 22. März 2018 – 3 StR 577/17). Weder die Einziehung von Taterträgen noch die hier fragliche Wertersatzeinziehung sind Strafen oder weisen strafähnlichen Charakter auf (oben Rn. 40; BT-Drucks. 18/11640 S. 84; zum früheren Recht BVerfG aaO, BVerfGE 110, 1, 14 ff.).

49

b) Das allgemeine, im Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG wurzelnde Rückwirkungsverbot ist ebenfalls nicht beeinträchtigt, weil kein schutzwürdiges Vertrauen auf strafrechtswidrig geschaffene Vermögenslagen erfassende gesetzliche Regelungen besteht (BT-Drucks. 18/11640 S. 84).

50

Im Übrigen berücksichtigt das neue Recht bereits auf der Ebene der Anordnungsvoraussetzungen – insoweit teilweise abweichend von der früheren Regelung – Aufwendungen des Tatbeteiligten zu dessen Gunsten bei der Bestimmung der Höhe der abzuschöpfenden Wertersatzeinziehung und zieht den Wegfall der Bereicherung sowie die Unverhältnismäßigkeit der Vollstreckung angeordneter Einziehungen als Gründe dafür heran, dass aufgrund gerichtlicher Entscheidung die Vollstreckung unterbleibt (§ 459g Abs. 5 StPO). Eine für die von der Wertersatzeinziehung Betroffenen nachteilige Ausgestaltung des neuen Rechts ist damit jedenfalls für die hier vorliegende Konstellation der Einziehung des Wertes von Taterträgen nicht ersichtlich (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2018 – 3 StR 577/17).

51

c) Wegen des fehlenden Strafcharakters der Wertersatzeinziehung ist das strafrechtliche Schuldprinzip (siehe nur BVerfG, Urteil vom 19. März2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BverfGE 133, 168, 225 f. Rn. 102 f. mwN) ebenfalls nicht berührt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 – 2 BvR 564/95, BVerfGE 110, 1, 14 ff.).

52

d) Der mit der Anordnung der Wertersatzeinziehung (§ 73c StGB) ohne Berücksichtigung der von § 459g Abs. 5 StPO erfassten Fallgestaltungen bereits im Erkenntnisverfahren verbundene Eingriff in grundrechtliche geschützte Rechtspositionen ist auch im Übrigen verfassungsgemäß.

53

Dabei bedarf keiner Entscheidung, ob die mit der Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen verbundene Begründung eines Zahlungstitels des Staates gegen den Tatbeteiligten (Köhler NStZ 2017, 497, 499) sich als Eingriff an den Gewährleistungen des Art. 14 GG darstellt oder lediglich an denen der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG zu messen ist (dazu näher Rönnau/Begemann GA 2017, 1, 6 ff.). Nach beiden Maßstäben erweist sich die Anordnung der Wertersatzeinziehung in der hier vorliegenden Konstellation jeweils als verhältnismäßiger Eingriff.

54

aa) Die Vereinbarkeit mit Art. 14 Abs. 1 GG ergibt sich als Inhalts- und Schrankenbestimmung für die geltende Rechtslage aus denselben Gründen, die das Bundesverfassungsgericht bereits zum erweiterten Verfall gemäß § 73d StGB aF ausgeführt hat (BVerfG aaO BVerfGE 110, 1, 28-30). Der Gesetzgeber verfolgt mit der Neuregelung der Vermögensabschöpfung insgesamt und damit auch der Einziehung von Taterträgen bzw. ihres Wertes weiterhin das Ziel, möglichen Beeinträchtigungen des Vertrauens der Bevölkerung in die Gerechtigkeit und die Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung zu begegnen, die sich ergeben können, wenn Straftäter deliktisch erlangte Vermögenswerte dauerhaft behalten dürften (BT-Drucks. 18/9525 S. 45). Die strafrechtliche Vermögensabschöpfung ist ein geeignetes Mittel, um gerade solchen Beeinträchtigungen entgegen zu wirken, weil sie der Bevölkerung den Eindruck vermittelt, der Staat unternehme das ihm rechtsstaatlich Mögliche, um eine Nutznießung von Verbrechensgewinnen zu unterbinden (BVerfG aaO BVerfGE 110, 1, 29 mwN). Die gesetzgeberische Annahme, durch Maßnahmen der Vermögensabschöpfung die genannte generalpräventive Wirkung erreichen zu können, hält sich auch ohne gesicherte rechtstatsächliche Erkenntnisse über solche Zusammenhänge innerhalb des dem Gesetzgeber von Verfassungs wegen eingeräumten Beurteilungsspielraums (Julius ZStW 109 [1997], 58, 87 ff.; Rönnau/ Begemann GA 2017, 1, 8 mwN).

55

bb) Jedenfalls für die hier zu beurteilende Konstellation der Wertersatzeinziehung stellt sich deren Anordnung auch als verhältnismäßig im engeren Sinne dar, obwohl das geltende Recht Fallgestaltungen der Entreicherung und der sonstigen Härte der Maßnahme erst bei der Vollstreckung berücksichtigt, soweit nicht die Voraussetzungen von § 73e StGB vorliegen. § 459g StPO gewährleistet unabhängig von der hier nicht bedeutsamen Beschränkung des Wertes des Erlangten über § 73d Abs. 1 StGB, dass mit der Wertersatzeinziehung nicht in unverhältnismäßiger Weise in das Eigentumsrecht – und bezogen auf Art. 2 Abs. 1 GG in die allgemeine Handlungsfreiheit eingegriffen wird. Das folgt aus einer Zusammenschau der zum Ausschluss der Vollstreckung führenden Gründe und ihrer verfahrensmäßigen Berücksichtigung.

56

(1) Handelt es sich bei der die Wertersatzeinziehungsentscheidung auslösenden Tat um eine gegen Individualrechtsgüter gerichtete Tat mit einem Verletzten (i.S.v. § 73e StGB), kommt eine Vollstreckung des Zahlungstitels des Staates schon dann nicht mehr in Betracht, wenn der materiell-rechtliche Anspruch des Verletzten, etwa durch Erfüllung, erloschen ist (§ 459g Abs. 4 StPO). Eine doppelte Inanspruchnahme des von der Maßnahme betroffenen Tatbeteiligten durch den Verletzten und den Staat ist damit ausgeschlossen (vgl. BT-Drucks. 18/9525 S. 94). Das gälte auch für die Angeklagten, die den beiden durch die Betrugstaten Geschädigten ohnehin zivilrechtlich gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB, § 830 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz in Höhe der jeweiligen Tatbeute verpflichtet sind.

57

(2) Abweichend vom früheren Recht in § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB, der dem erkennenden Gericht bei Entreicherung lediglich das Ermessen eröffnete, von Verfallsentscheidungen abzusehen, schreibt § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO das Unterbleiben der Vollstreckung zwingend vor, wenn der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Tatbeteiligten vorhanden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2018 – 3 StR 577/17 sowie BeckOK-StPO/Coen, 29. Ed., § 459g Rn. 23). Eine wertende Entscheidung des zuständigen Gerichts, die etwa die Gründe für die Entreicherung einbezöge (vgl. zum früheren Recht BGH, Beschluss vom 3. Februar 2016 – 1 StR 606/15, NStZ-RR 2017, 14, 15 mwN), ist nicht mehr möglich. Das Ausbleiben der Vollstreckung erfolgt selbst dann zwingend , wenn festgestellt wird, dass zwar Vermögen beim Betroffenen vorhanden ist, dieses aber ohne jeden Zusammenhang mit den zugrunde liegenden Straftaten erworben worden ist (Beck-StPO/Coen, aaO, § 459g Rn. 25). Im Übrigen ermöglicht § 459g Abs. 5 StPO über die allgemeine Verhältnismäßigkeitsklau- sel auch jenseits der Entreicherung eine „erdrückende Wirkung“ (BT-Drucks. 18/9525 S. 94) der Wertersatzeinziehungsentscheidung auf der Vollstreckungsebene zu vermeiden.

58

(3) Da die Entscheidung über die Anwendung von § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO gemäß § 462a Abs. 2 Satz 1 StPO von Amts wegen zu erfolgen hat (vgl. Beck-StPO/Coen, aaO, § 459g Rn. 19), ist prozedural die Einhaltung der Vorgaben für das Unterbleiben der Vollstreckung von Wertersatzeinziehungsentscheidungen hinreichend gewährleistet. Auch dies begrenzt den Eingriff auf ein im engeren Sinne verhältnismäßiges Maß.

59

cc) Aus den vorstehenden Gründen handelt es sich bei der Anordnung von Wertersatzeinziehung zumindest in der hier vorliegenden Konstellation auch bezogen auf die allgemeine Handlungsfreiheit nicht um einen unverhältnismäßigen Eingriff.

60

4. Da das Unterbleiben der Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73c Abs. 1 StGB) gegen beide Angeklagten keine gesetzliche Grundlage hat, war das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen zugrundeliegenden Feststellungen, die deshalb bestehen bleiben (vgl. § 353 Abs. 2 StPO), kommen die Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 StGB in Betracht.

61

Eine eigene Anordnungsentscheidung durch den Senat ist nicht veranlasst , weil es hinsichtlich der bei der Tat II.1. als Beute auch erlangten fünf Uhren an tatrichterlichen Feststellungen zu deren Wert fehlt. Aufgrund der vom Landgericht mitgeteilten Uhrenmarken lässt sich aber nicht ausschließen, dass diesen ein beträchtlicher Wert zukommt. Die Voraussetzungen eines Absehens von einer Einziehungsentscheidung gemäß § 421 Abs. 1 StPO liegen daher nicht vor.

62

5. Der neue Tatrichter ist nicht gehindert, für die Entscheidung über den Wert des Erlangten ergänzende Feststellungen zu dem Wert der Uhren im Fall II.1. der Urteilsgründe zu treffen. Raum Jäger Cirener Radtke Hohoff

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen veruntreuender Unterschlagung in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Es hat ausgesprochen , dass die in Belgien erlittene Freiheitsentziehung im Verhältnis 1:1 angerechnet wird. Ferner hat das Landgericht über einen Geldbetrag in Höhe von 184.500 Euro den Wertersatzverfall angeordnet und festgestellt, dass lediglich deshalb nicht auf Verfall in Höhe von (weiteren) 373.400,16 Euro erkannt werde , weil Ansprüche Verletzter entgegenstehen.

2

Gegen diese Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf Verfahrensbeanstandungen und sachlich-rechtliche Einwendungen gestützten Revision.

3

Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit es sich gegen den Schuld- und Strafausspruch richtet. Hinsichtlich der Anordnung des Wertersatzverfalls sowie der Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO hat die Revision hingegen Erfolg. Diese Entscheidungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil das Landgericht nicht tragfähig begründet hat, dass und in welcher Höhe der Angeklagte aus den von ihm als Geschäftsführer und alleinigem Gesellschafter der von ihm in der Rechtsform einer GmbH betriebenen Firma „etwas“ im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt hat.

4

1. Das Landgericht hat – soweit für die Vermögensabschöpfungsentscheidungen von Bedeutung – im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

5

a) Der Angeklagte war alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der I. GmbH, die insbesondere Gebrauchtfahrzeuge vertrieb. Im Zeitraum von Anfang des Jahres 2009 bis Mitte März 2011 veräußerte er über seine Firma mindestens 15 Kraftfahrzeuge im Nettogesamtwert von rund 557.900 EUR, die ihm zuvor von der J. -Gruppe, einem in A. ansässigen gewerblichen Kraftfahrzeughändler unter Eigentumsvorbehalt zur Weiterveräußerung überlassen worden waren; er übergab die Fahrzeuge an seine überwiegend im Ausland ansässigen Kunden jeweils vor Zahlung des vollständigen Kaufpreises an die J. -Gruppe, obwohl er hierzu – wie er wusste – vor vollständiger Kaufpreiszahlung nicht befugt war. Das Landgericht hat die Taten rechtsfehlerfrei jeweils als veruntreuende Unterschlagungen im Sinne des § 246 Abs. 1 und Abs. 2 StGB gewürdigt.

6

b) Der Angeklagte hat die aus der Verwertung der Kraftfahrzeuge erhaltenen Zahlungen seiner Kunden überwiegend zum Ausgleich anderer Verbindlichkeiten des Unternehmens verwendet und dadurch den Geschäftsbetrieb aufrechterhalten. Nach Auffassung des Landgerichts profitierte der Angeklagte mittelbar durch „regelmäßige, üblichem Umfang entsprechende Entnahmen aus den Einnahmen der Gesellschaft“ sowie durch den Umstand, dass er nicht aus einer zur Sicherung eines Kontokorrentkredits der I. GmbH bei einer Sparkasse übernommenen persönlichen Bürgschaft in Anspruch genommen wurde. Nähere Feststellungen zur Höhe der Entnahmen des Angeklagten im Tatzeitraum sowie zu den Einzelheiten der vom Angeklagten übernommenen Bürgschaft sowie der Kontokorrentabrede hat das Landgericht nicht getroffen.

7

c) Nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Angeklagte den in den Kraftfahrzeugen verkörperten Sachwert erlangt habe; es hat diesen Sachwert auf der Grundlage der Nettokaufpreiszahlungen der I. GmbH an die J. -Gruppe auf insgesamt 557.900 EUR geschätzt. Hinsichtlich eines Betrages in Höhe von 184.500 EUR hat es den Verfall von Wertersatz angeordnet, weil die durch die Taten des Angeklagten Verletzten, die Unternehmen der J. -Gruppe, in insgesamt acht Fällen (den Fällen 47, 49, 51-54, 56 und 60) von den Kunden des Angeklagten Zahlungen in Höhe von insgesamt 184.500 EUR erhalten haben und in dieser Höhe Schadenswiedergutmachung eingetreten sei; damit seien die der Entscheidung über den Wertersatzverfall entgegen stehenden Ansprüche der Verletzten in dieser Höhe erloschen. Hinsichtlich des Differenzbetrages in Höhe von 373.400 EUR hat es wegen möglicher Ansprüche der Unternehmen der J. -Gruppe eine Feststellungsentscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO getroffen.

8

2. Die Feststellungen erlauben es nicht, revisionsgerichtlich zu überprüfen , ob – wie für die Anordnung des Wertersatzverfalls und für den Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO gleichermaßen erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 43) – der Angeklagte als von der Verfallsanordnung Betroffener selbst „etwas“ im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB unmittelbar aus den verfahrensgegenständlichen Taten erlangt hat.

9

a) „Aus der Tat erlangt“ im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB sind alle Vermögenswerte, die dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (BGH, Beschluss vom 11. Juni 2015 – 1 StR 368/14, juris Rn. 30; BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 – 3 StR 343/11, BGHSt 57, 79, 82 mwN; Fischer, StGB 63. Aufl. § 73 Rn. 11 mwN). Erfasst ist dabei die Gesamtheit des materiell Erlangten (BGH, Urteil vom 21. August 2002 – 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369, 370; BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 – 3 StR 343/11, BGHSt 57, 79, 82). Der Verfall ist dabei gemäß § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB gegebenenfalls auch auf die Surrogate des Erlangten zu erstrecken (vgl. BGH, Beschluss vom 28. November 2000 – 5 StR 371/00, NStZ 2001, 155, 156 f.).

10

b) Handelt der Täter als Organ, Vertreter oder Beauftragter (§ 14 StGB) eines Unternehmens mit dem Ziel, dass infolge der Tat bei dem Unternehmen eine Vermögensmehrung eintritt, ist das Unternehmen im Erfolgsfall Drittbegünstigter im Sinne des § 73 Abs. 3 StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Juni 2015 – 1 StR 368/14, aaO; Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 242; Urteil vom 19. Oktober 1999 – 5 StR 336/99, BGHSt 45, 235, 245; BVerfG, Beschluss vom 3. Mai 2005 – 2 BvR 1378/04, NJW 2005, 3630, 3631).

11

c) Regelmäßig ist davon auszugehen, dass die juristische Person über eine eigene Vermögensmasse verfügt, die vom Privatvermögen des Täters zu trennen ist. Die dem Vermögen einer juristischen Person zugeflossenen Vermögenswerte sind daher auch dann nicht ohne Weiteres durch den Täter im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt, wenn dieser eine – legale – Zugriffsmöglichkeit auf das Vermögen hat (BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256). Für eine Verfallsanordnung gegen den Täter bedarf es in derartigen Fällen einer über die faktische Verfügungsgewalt hinausgehenden Feststellung, dass dieser selbst etwas erlangt hat, was zu einer Änderung seiner Vermögensbilanz geführt hat. Umstände, die eine solche Feststellung rechtfertigen, können etwa darin zu sehen sein, dass der Täter die juristische Person lediglich als einen formalen Mantel nutzt und eine Trennung zwischen seiner eigenen Vermögenssphäre und derjenigen der Gesellschaft tatsächlich nicht vornimmt, oder jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss an die Gesellschaft sogleich an den Täter weitergeleitet wird (BGH, Urteile vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256 und vom 29. Juni 2010 – 1 StR 245/09, NStZ 2011, 83, 86; BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 2004 – 2 BvR 1136/03, wistra 2004, 378, 382).

12

d) Gemessen hieran ist nicht belegt, dass der als Geschäftsführer für die I. GmbH handelnde Angeklagte – neben der I. GmbH – auch selbst etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aus der Tat erlangt hat.

13

Dass es sich bei dem Vermögen der I. GmbH und dem Privatvermögen des Angeklagten um nur vorgeblich getrennte Vermögensmassen handelt, hat das Landgericht nicht festgestellt.

14

Allein der Umstand, dass der Angeklagte Geschäftsführer und Alleingesellschafter dieser Gesellschaft war und in dieser Funktion unmittelbare Verfügungsgewalt über die Fahrzeuge und die dafür erhaltenen Erlöse seiner Kunden hatte, genügt für die Annahme einer (Mit-) Verfügungsgewalt nicht (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256 mwN).

15

Zwar hat der Angeklagte nach den Feststellungen mittelbar durch regelmäßige , üblichem Umfang entsprechende Entnahmen und durch eine unterbliebene Inanspruchnahme aus einer persönlichen Bürgschaft von dem Mittelzufluss an die I. GmbH profitiert. Die Annahme einer Mitverfügungsgewalt über die Mittelzuflüsse an das Unternehmen rechtfertigt dies jedoch nicht: Den Urteilsgründen lässt sich weder entnehmen, in welchem genauen Umfang Einnahmen der Gesellschaft aus den Taten an den Angeklagten weitergeleitet wurden (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 23. Oktober 2013 – 5 StR 505/12, NStZ 2014, 89, 93 Rn. 47, 48), noch ergeben die Feststellungen, dass der Angeklagte eine Trennung zwischen seiner eigenen Vermögenssphäre und derjenigen der Gesellschaft faktisch nicht vornahm.

16

Soweit das Landgericht davon ausgegangen sein sollte, dass der Angeklagte durch die Taten einen Vorteil erlangt habe, weil die aus den Taten herrührenden Mittelzuflüsse an das Unternehmen dazu führten, dass er nicht aus einer persönlich übernommenen Bürgschaft zur Sicherung eines Kontokorrentkredits der I. GmbH bei der Sparkasse A. in Anspruch genommen worden ist, ist damit ein unmittelbar aus den Taten herrührender wirtschaftlicher Vermögenszuwachs des Angeklagten nicht belegt. Nach den Feststellungen verwandte der Angeklagte die Kaufpreiszahlungen seiner Kunden nicht zum Ausgleich bestehender und durch eine persönliche Bürgschaft gesicherter Verbindlichkeiten der I. GmbH gegenüber der Sparkasse, sondern „überwiegend zum Ausgleich anderweitiger Verbindlichkeiten gegenüber den Unternehmen der J. -Gruppe“.

17

3. Dies führt zur Aufhebung des Ausspruchs über den (Wertersatz-) Verfall sowie der Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO. Der Senat hebt auch die zugehörigen Feststellungen auf, um dem neuen Tatrichter widerspruchsfreie Feststellungen - insbesondere auch zu den Vermögensverhältnissen des Angeklagten - zu ermöglichen.

18

Sollte das neue Tatgericht abermals eine Verfallsentscheidung oder eine Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO treffen, wird es im Rahmen seiner Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB näher in den Blick zu nehmen haben, dass Geld, das zur allgemeinen Schuldentilgung verwendet wird, wertmäßig im Vermögen des Täters oder verfallsbeteiligten Dritten ebensowenig enthalten ist, wie solches, das für verbrauchbare Sachen ausgegeben wurde (BGH, Urteil vom 5. April 2000 – 2 StR 500/99, NStZ 2000, 480, 481; BGH, Urteil vom 9. Juli 1991 – 1 StR 316/91, BGHSt 38, 23, 25). Appl Eschelbach Zeng Bartel Wimmer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt und eine Kompensationsentscheidung getroffen.

2

Die wirksam auf die unterlassene Anordnung des Verfalls von Wertersatz beschränkte, vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Revision der Staatsanwaltschaft bleibt ohne Erfolg.

I.

3

Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte Geschäftsführer und Mit- bzw. Alleingesellschafter der am Flughafen tätigen Speditionsunternehmen N. GmbH (nachfolgend "N. ") und der S. GmbH (nachfolgend "S. "). Die F. AG entwickelte seit Ende der 90er Jahre, damals firmierend als F. AG, auf einer vormals von den amerikanischen Streitkräften genutzten Fläche, die sog. “C. “ (im Urteil und im Folgenden als "C. " bezeichnet). Nach entsprechender Parzellierung vergab die F. AG an einzelnen Freiflächen Erbbaurechte an luftfrachtaffine Unternehmen, die das Frachtaufkommen am Flughafen in fördern sollten. Zur Erweiterung der Kapazitäten der N. war der Angeklagte an dem Erwerb eines Erbbaurechts in der C. interessiert.

4

Der zwischenzeitlich verstorbene A. war als Angestellter in führender Rolle bei der F. AG mit der Vermarktung der Freiflächen befasst und hatte maßgeblichen Einfluss auf die Auswahl der Erbbauberechtigten in der C. . Ihm oblag es, geeignete Investoren für die C. auszusuchen, diese seinen Vorgesetzten vorzuschlagen, Erbbaurechtsverträge zu verhandeln und den abschließenden Entscheidungsprozess in einer Vorstandsvorlage der F. AG vorzubereiten.

5

Um für die I. GbR (nachfolgend "I. "), eine Objektgesellschaft , die der Angeklagte und sein Sohn als Gesellschafter im Juli 2007 gegründet hatten, ein Erbbaurecht in der C. zu erlangen und das Grundstück bebauen und nutzen zu können, vereinbarten der Angeklagte und A. vor dem 20. August 2007, dass der Angeklagte an A. , falls es zu einem Vertragsschluss mit der F. AG komme, 250.000 € zuzüglich Mehrwertsteuer in Monatsraten zu je 3.500 € netto zahlen werde.

6

A. verpflichtete sich im Gegenzug, alles Nötige zu veranlassen, damit es zu dem geplanten Vertragsschluss komme. Zur Verschleierung der Abrede unterzeichneten beide am 20. August 2007 einen "Beratervertrag" zwischen einer Gesellschaft des A. und der N. , der die ratenweise Zahlung von 250.000 € netto für eine von A. angeblich zu erbringende Beratungsleistung vorsah. Der Vertragstext wurde später, unter Aufrechterhaltung der Zahlungsverpflichtung und teilweiser Einbeziehung der S. , durch zum Teil erheblich rückdatierte Texte ersetzt. Nach dem übereinstimmenden Willen beider Beteiligten sollte die Zahlung in erster Linie das Zustandekommen des Erbbaurechtsvertrages mit der F. AG sichern und die Gefahr minimieren, dass seitens der F. AG von der Vergabe des Erbbaurechts abgesehen oder das Erbbaurecht an einen anderen Bewerber vergeben werde. Darüber hinaus erbrachte A. in geringem Umfang Beratungsleistungen zu Gunsten des Angeklagten bzw. der N. und der S. .

7

A. präsentierte im Vorstand der F. AG zunächst die N. als geeigneten Investor und erstellte unter dem 5. Juli 2007 eine Vorstandsvorlage, die u.a. den Abschluss eines Erbbaurechtsvertrages mit der N. vorsah. Im Rahmen weiterer Vorlagen für die Vorstandssitzung am 13. August 2007 stellte A. dar, dass die N. die I. als Projektgesellschaft für die Errichtung einer Logistikanlage gegründet habe und die I. diese Logistikanlage an die N. vermieten werde. Am 13. August 2007 stimmte der Vorstand der F. AG dem Abschluss des Erbbaurechtsvertrages mit der I. zu. Einen anderen Interessenten für das Grundstück präsentierte A. der F. AG nicht. Es war aber, wie der Angeklagte wusste, möglich, dass bei entsprechenden Bemühungen des A. , Mitbewerber aus der Fracht- und Speditionsbranche Interesse gezeigt und das Erbbaurecht erworben hätten.

8

Der vom Angeklagten begehrte Erbbaurechtsvertrag über ein 7.400 qm großes Grundstück wurde am 19. September 2007 zwischen der F. AG und derI. für die Dauer von 60 Jahren geschlossen. Der Erbbauzins betrug ab Übergabe 66.230 € nettojährlich und ab Fertigstellung der Speditions- und Logistikanlage 132.460 € netto jährlich.Der Angeklagte veranlasste zunächst über die N. , später, bis Juli 2012, über die S. aufgrund entsprechender Rechnungen über angebliche Beratungsleistungen Zahlungen in Höhe von insgesamt 154.000 € netto an eine Gesellschaft des A. .

9

Nachdem es dem Angeklagten nicht gelungen war, auf dem durch das Erbbaurecht belasteten Grundstück die von ihm geplante Bebauung zu finanzieren und umzusetzen, veräußerte er gemeinsam mit seinem Sohn die Anteile an der I. am 25. Juli 2008 unter Berücksichtigung von Aufwendungen in Höhe von gut 600.000 € für insgesamt gut 1,2 Mio. €. Der Angeklagte erzielte dadurch für seinen Gesellschaftsanteil einen Veräußerungsgewinn nach Steuern in Höhe von 181.582,52 €. Das Landgericht hat von der Anordnung des Wertersatzverfalls abgesehen, da nicht der Angeklagte selbst, sondern die I. als Gesellschaft bürgerlichen Rechts das Erbbaurecht und damit „etwas“ im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF erlangt habe. Es hat die von der Rechtsprechung entwickelten Möglichkeiten eines Durchgriffs gegen den Angeklagten als Vertreter und Mitgesellschafter der I. erörtert und eine Verfallsanordnung gegen den Angeklagten auch unter diesen Gesichtspunkten abgelehnt.

II.

10

Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei von der Anordnung des Verfalls von Wertersatz abgesehen.

11

1. Hinsichtlich der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung kommt im vorliegenden Verfahren das vor dem 1. Juli 2017 geltende Recht zur Anwendung. Zwar finden ausweislich der einschlägigen Übergangsvorschrift des Art. 316h EGStGB zum Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 mit Inkrafttreten des Gesetzes für bereits laufen- de Verfahren grundsätzlich die neuen materiell-rechtlichen Regelungen Anwendung (vgl. dazu BT-Drucks. 18/11640, S. 84). Allerdings sind gemäß Art. 316h Satz 2 EGStGB die neuen Vorschriften nicht in Verfahren anzuwenden, in denen bis zum 1. Juli 2017 bereits eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz ergangen ist. Dies gilt gemäß § 14 EGStPO auch für Verfahren, in denen festgestellt wurde, dass deshalb nicht auf Verfall erkannt wird, weil Ansprüche eines Verletzten im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB aF entgegenstehen. Nichts anders kann gelten, wenn das Gericht, wie vorliegend das Landgericht Frankfurt am Main im Urteil vom 9. November 2016, nach Prüfung von einer Verfallsanordnung absieht, weil es die tatbestandlichen Voraussetzungen für nicht gegeben erachtet. Denn die Regelung des § 14 EGStPO erfasst nach den Gesetzesmaterialien jede erstinstanzliche Entscheidung (BT-Drucks. 18/9525 S. 98).

12

2. Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF kommt eine Verfallsanordnung gegen den Täter nur in Betracht, wenn er selbst unmittelbar aus der verfahrens- gegenständlichen Tat „etwas“ erlangt, das zur Änderung seiner eigenen Ver- mögensbilanz geführt hat (vgl. Senat, Beschluss vom 7. September 2016 – 2 StR 352/15, BGHR StGB § 73 Erlangtes 22; BGH, Beschluss vom 11. Juni 2015 – 1 StR 368/14, BGHR StGB § 73 Erlangtes 18). Erfasst ist dabei die Gesamtheit des Erlangten. Der Verfall ist gemäß § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB aF gegebenenfalls auch auf die Surrogate des Erlangten zu erstrecken (Senat, Beschluss vom 7. September 2016 – 2 StR 352/15, aaO).

13

Hiervon zu unterscheiden sind Sachverhalte, in denen der Täter als Vertreter (§ 14 StGB) eines Dritten handelt und eine Vermögensmehrung ausschließlich bei diesem Dritten, bei dem es sich um jede natürliche oder juristische Person handeln kann, eintritt (Senat, Beschluss vom 7. September2016 – 2 StR 352/15, aaO; BGH, Beschluss vom 11. Juni 2015 – 1 StR 368/14, aaO).

14

Die Vermögensmehrung bei dem Drittbegünstigten eröffnet nicht den Anwendungsbereich von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF zum Nachteil des handelnden Täters. Bei einer derartigen Sachverhaltsgestaltung, in der durch das Täterverhalten ein Vermögenszuwachs bei einem Tatunbeteiligten entsteht, kann gegebenenfalls eine selbständige Verfallsanordnung gegen den Drittbegünstigten nach § 73 Abs. 3 StGB aF zu treffen sein (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 242; Beschluss vom 11. Juni 2015 – 1 StR 368/14, aaO; Senat, Beschluss vom 7. September 2016 – 2 StR 352/15, aaO). Dies kann erforderlichenfalls im Wege eines selbständigen Verfallsverfahrens gemäß §§ 440, 441, 442 Abs. 1 StPO erfolgen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 2006 – 2 BvR 820/06, NStZ 2006, 639, 640; Senat, Beschluss vom 7. September 2016 – 2 StR 352/16, aaO).

15

Ausgangspunkt von § 73 Abs. 3 StGB aF ist der Gedanke, dass der Drittbegünstigte als Rechtssubjekt über eine eigene Vermögensmasse verfügt, die vom Vermögen des Täters zu unterscheiden ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 2004 – 2 BvR 1136/03, StV 2004, 409, 411). Kommt das aus der Tat unmittelbar erlangte „etwas“ ausschließlich dem Drittbegünstigten zugute, scheidet eine Verfallsanordnung gegenüber dem Täter, der keinen unmittelbaren Tatvorteil erlangt hat, aus. Dies gilt auch dann, wenn der Täter die (legale) Möglichkeit hat, auf das Vermögen des Drittbegünstigten zuzugreifen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256; Senat, Beschluss vom 7. September 2016 – 2 StR 352/16, aaO). Lediglich in Ausnahmefällen kommt auf Grund wertender Betrachtung eine Verfallsanordnung gegen den Täter nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF in Betracht; nämlich insbesondere dann, wenn der Dritte (insbesondere in Form einer juristischen Person) nur als formaler Mantel genutzt wird und eine Trennung zwischen Täter– und Gesellschaftsvermögen tatsächlich nicht existiert oder jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss an die Gesellschaft sogleich an den Täter weitergeleitet wird (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, aaO; Senat, Beschluss vom 7. September 2016 – 2 StR 352/16, aaO).

16

3. Nach diesen Maßstäben ist die unterbliebene Verfallsanordnung nicht zu beanstanden. Das durch das bemakelte Geschäft erworbene Erbbaurecht ist nicht dem Vermögen des Angeklagten, sondern der I. zugeflossen. Eine Verfallsanordnung gegen den Angeklagten kann weder damit gerechtfertigt werden , dass der Angeklagte die I. lediglich als formalen Mantel ohne Trennung zwischen seinem Privat- und dem Gesellschaftsvermögen genutzt hätte, noch dass jeder aus der Tat folgende Vermögenszuwachs an die Gesellschaft sogleich an den Angeklagten weitergeleitet worden wäre. Der Verfall von Wertersatz kann schließlich weder auf eine Wertsteigerung des Gesellschaftsanteils des Angeklagten an der I. zum Zeitpunkt des Erbbaurechtserwerbs, noch auf den später erzielten Veräußerungserlös von 181.582,52 € gestützt werden.

17

a) Mit dem Erwerb des Erbbaurechts ist allenfalls eine unmittelbare Mehrung des Gesellschaftsvermögens der I. eingetreten. Die Bestechungshandlung des Angeklagten hat damit zur Begünstigung eines Dritten i.S.v. § 73 Abs. 3 StGB aF geführt. Das Gesellschaftsvermögen der rechtsfähigen Außengesellschaft bürgerlichen Rechts ist vom Privatvermögen des Angeklagten zu unterscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00, aaO; MüKo-BGB/Schäfer, aaO, § 718 Rn. 5). Eine unmittelbare Veränderung im Privatvermögen des Angeklagten ist durch den Rechtserwerb der I. nicht eingetreten. Allein der Umstand, dass der Angeklagte am Gesamthandsvermögen der I. beteiligt war, rechtfertigt keine andere Bewertung.

18

b) Eine möglicherweise zu einem anderen Ergebnis führende Ausnahmekonstellation liegt nicht vor. Die I. stellte weder einen formalen Mantel dar, noch war ein aus der Tat resultierender Vermögenszufluss an die Gesellschaft sogleich an den Angeklagten weitergeleitet worden. Auch sonstige Umstände, die die Annahme rechtfertigen könnten, der Erbbaurechtserwerb durch die I. habe zu einer unmittelbaren Änderung der Vermögensbilanz des Angeklagten geführt, sind nicht erkennbar.

19

(1) Die Annahme, der Angeklagte habe die I. als formalen Mantel genutzt , findet in den Urteilsgründen keine Stütze. So hat der Angeklagte die I. kurze Zeit vor dem Erbbaurechtserwerb nicht „allein zur Tatbegehung gegrün- det“, etwa weil er selbst das Erbbaurecht nicht als Privatperson erwerben konn- te. Vielmehr ist die I. als typische Objektgesellschaft gegründet worden. Die Gesellschaft sollte das Grundstück bebauen und wirtschaftlich (legal) nutzen. Ihr sind hierfür vor der Veräußerung der Gesellschaftsanteile Aufwendungen in Höhe von circa 600.000 € entstanden. Sie hat neben dem bemakelten Erbbaurechtserwerb vom 19. September 2007 eine Vielzahl weiterer Verträge geschlossen.

20

(2) Dass es sich bei dem Vermögen der I. und dem Privatvermögen des Angeklagten nur um vorgeblich getrennte Vermögensmassen handelt, hat das Landgericht nicht festgestellt. Ein irgendwie gearteter Übergang von Gesellschaftsvermögen in das Privatvermögen des Angeklagten oder ein Zugriff des Angeklagten auf das Gesellschaftsvermögen sind in dem angegriffenen Urteil nicht belegt.

21

(3) Die übrigen von der Revision aufgezeigten Erwägungen sind nicht geeignet, in Erweiterung der Rechtsprechung zur wertenden Betrachtung eine Verfallsanordnung gegen den Angeklagten zu rechtfertigen.

22

So kann die erstrebte Verfallsanordnung nicht mit einer Möglichkeit des Angeklagten zur gewinnbringenden Weiterveräußerung des Erbbaurechts belegt werden. Nach den Urteilsfeststellungen war die Weiterveräußerung des Erbbaurechts, das ohnehin der Verfügungsgewalt der I. unterfiel, nur mit Zustimmung der F. AG möglich. Zudem ist nicht erkennbar, inwieweit sich die hypothetische und zustimmungspflichtige Veräußerung des Erbbaurechts durch die I. unmittelbar auf die Vermögensbilanz des Angeklagten hätte auswirken sollen. Denn der Zufluss der Gegenleistung für die Veräußerung des Erbbaurechts wäre zwangsläufig zu Gunsten des Gesellschaftsvermögens erfolgt.

23

Eine Verfallsanordnung gegen den Angeklagten kann auch nicht auf den Umstand gestützt werden, dass der Angeklagte „die Gesellschaft als Mittelzur Tatbegehung genutzt hat“. Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass ein Durchgriff auf die für die juristische Person handelnden Personen, entsprechend den eingangs dargestellten Maßgaben, aufgrund der unterschiedlichen Rechtsträger und Vermögensmassen auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben muss. Allein der Vermögenszufluss bei der tatunbeteiligten Gesellschaft ist danach gerade nicht geeignet, einen Durchgriff in Abweichung von § 73 Abs. 1 StGB aF zu rechtfertigen.

24

Soweit die Revision meint, die Verfallsanordnung gegen den Angeklag- ten sei erforderlich, um zu verhindern, dass „der erlangte Vorteil zunächst bei einer zur Erlangung eines Vermögensvorteils durch die Straftat gegründeten juristischen Person „geparkt“ und erst später an den Täter weitergeleitet wird“, verkennt sie, dass die gesetzliche Regelung in § 73 Abs. 3 StGB aF für diesen Fall die Anordnung des Verfalls gegen die tatunbeteiligte juristische Person vorsieht , da diese durch das Handeln ihres tatbeteiligten Vertreters etwas erlangt hätte.

25

c) Die Anordnung eines Wertersatzverfalls kann auch nicht auf eine „unmittelbar , erhebliche Wertsteigerung“ des Gesellschaftsanteils des Angeklagten gestützt werden. Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass dieser Auffassung die zitierte Rechtsprechung, die nur ausnahmsweise den Durchgriff auf die für die juristische Person handelnden Personen gestattet, entgegensteht. Danach steht regelmäßig nur die Vermögensmasse der juristischen Person , innerhalb derer sich das Erlangte, mithin der bemakelte Gegenstand befindet , als Schuldnerin des Verfallsanspruchs zur Verfügung.

26

Zudem würde ein Rückgriff auf eine „Wertsteigerung“ des Gesellschaftsanteils nicht die gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF erforderliche Unmittelbarkeit des Vermögenszuflusses wahren. Denn die Abschöpfung muss spiegelbildlich dem Vermögensvorteil entsprechen, den der Täter gerade aus der Tat gezogen hat (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2005 – 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, 309; BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 2004 – 2 BvR 1136/03, StV 2004, 409, 411). Der unmittelbar aus der Tat entspringende Vorteil ist jedoch dem Vermögen der I. in Form des Erbbaurechts zugeflossen.

27

Im Übrigen ist der knapp ein Jahr später und unter Einbeziehung weiterer Aufwendungen von mehr als 600.000 € erzielte Veräußerungserlös nicht geeignet , eine denkbare Wertsteigerung des Gesellschaftsanteils am 19. September 2007 zu belegen. Es kann nämlich nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, dass der wirtschaftliche Wert eines Gesellschaftsanteils im Privatvermögen des Täters mit jedem Zufluss bei der Gesellschaft steigt (BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 2006 – 2 BvR 820/06, NStZ 2006, 639, 640). Eine Wertsteigerung des Gesellschaftsanteils allein durch den Erwerb des Erbbaurechts liegt zudem keineswegs auf der Hand. Es ist weder erkennbar noch naheliegend, dass die F. AG als am Markt operierendes Unternehmen, dass die Vermarktung der Flächen der C. im Fokus hatte, die Erbbaurechte unter Wert veräußert haben könnte.

28

d) Schließlich bietet auch die spätere Anteilsveräußerung des Angeklagten an der I. keinen Anlass für eine Verfallsanordnung gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF.

29

(1) Der Veräußerungserlös in Höhe von 181.582,52 € stellt kein erlangtes „etwas“ dar. Denn der Veräußerungserlösaus einem späteren Rechtsgeschäft ist kein Vermögenswert, der dem Angeklagten unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes des § 299 Abs. 2 StGB in irgendeiner Tatphase zugeflossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2005 – 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, 309, Fischer, aaO, § 73 Rn. 11). Bereits in chronologischer Hinsicht ergibt sich nach den Feststellungen des Landgerichts kein innerer Zusammenhang zwischen der Bestechungstat des Angeklagten, die entsprechend seiner Vorstellung zum Erwerb des Erbbaurechts zu Gunsten der I. am 19. September 2007 führte, und der (später beschlossenen) rechtsgeschäftlichen Veräußerung der Gesellschaftsanteile am 25. Juli 2008. Der Angeklagte hat sich nämlich erst zur Veräußerung seines Gesellschaftsanteils entschlossen, nachdem die Fi- nanzierung der Grundstücksbebauung – entgegen seiner ursprünglichen Vorstellung – gescheitert war. Die Veräußerung des Gesellschaftsanteils und der damit einhergehende Erlös sind damit weder objektiv noch nach der Vorstellung des Angeklagten als Teil der von ihm begangenen Bestechung im geschäftlichen Verkehr zu erfassen.

30

(2) Der Veräußerungserlös stellt letztlich kein Surrogat i.S.d. § 73 Abs. 2 StGB aF dar. Denn der Angeklagte realisierte diesen Vermögenszuwachs als Mitgesellschafter aus der Veräußerung seines Gesellschaftsanteils an der I. und nicht etwa aus einer Veräußerung des Erbbaurechts, das sich zu keinem Zeitpunkt in seinem Privatvermögen befand. Bei dem Veräußerungserlös handelt es sich daher um keinen mittelbaren Vorteil, der von § 73 Abs. 2 StGB aF erfasst wäre. Appl Zeng Bartel Grube Schmidt

Gründe:

1

Zur Begründung der Entscheidung wird auf den Beschluss des Senats, mit dem die Revision der Verfallsbeteiligten verworfen wurde, Bezug genommen. Raum Rothfuß Jäger Radtke Fischer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 14 Fällen unter Auflösung der mit Strafbefehl des Amtsgerichts Chemnitz vom 19. Mai 2016 verhängten Gesamtgeldstrafe und Einbeziehung der dort verhängten Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Wegen überlanger Verfahrensdauer gelten von der Strafe vier Monate als vollstreckt. Ferner hat das Landgericht die Einziehung eines „Geldbetrags“ gegen den Angeklagten in Höhe von 55.749,62 €, gegen die nicht revidierende Mitangeklagte K. in Höhe von 50.235,60 €, gegen den nicht revidierenden Mitangeklagten S. in Höhe von 30.000 € und gegen den nicht revidierenden Mitangeklagten Sch. in Höhe von 60.378,41 € angeordnet. Von einer weiter gehenden Einziehungsentscheidung hat es gemäß § 421 Abs. 1 StPO abgesehen.

2

Gegen die Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. DasRechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit es sich gegen den Schuld- und Strafausspruch richtet. Dagegen hat die Revision hinsichtlich der Einziehungsentscheidung – gemäß § 357 Satz 1 StPO auch (teilweise) zugunsten der nicht revidierenden Mitangeklagten – Erfolg.

3

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte faktischer Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der Ende 2010 gegründeten E. GmbH, deren Geschäftszweck die Entwicklung, Herstellung und der Vertrieb von Windkraftanlagen mit vertikalem Rotor war. Die Gesellschaft konnte wegen ungelöster technischer Probleme keine funktionsfähige Windkraftanlage herstellen. Bereits die vom Angeklagten betriebene Vorgesellschaft En. Co. KG mit demselben Geschäftszweck hatte jahrelang erfolglos versucht, eine funktionsfähige Windkraftanlage zu entwickeln, weshalb sie im September 2010 Insolvenz angemeldet hatte.

4

Im Zeitraum Anfang 2010 bis zum 25. Februar 2013 wandte sich der Angeklagte an den Geschädigten V. , um ihn zu einer Investition in der Größenordnung von 600.000 € zu bewegen. Er überzeugte ihn davon, dass die Investition erforderlich sei, um eine verkaufsfertige Serienreife der Windkraft- anlagen zu erreichen. Die ungelösten technischen Probleme und die Insolvenz der Vorgesellschaft verschwieg er, vielmehr erklärte er ihm wahrheitswidrig, es existiere eine funktionsfähige Windkraftanlage in Bayern. Der Geschädigte stellte der Gesellschaft daraufhin ein Darlehen in Höhe von 633.800 € ohne Sicherheiten zur Verfügung. Hiervon überwies er 610.000 € auf das Geschäftskonto der E. GmbH, auf das der Angeklagte zugreifen konnte. Nach Fälligkeit des Darlehens im März 2013 zahlte die E. GmbH den Darlehensbetrag nicht zurück, was der Angeklagte von Anfang an für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hatte.

5

Im Zeitraum August 2011 bis zum 23. August 2013 koordinierte der Angeklagte entweder persönlich oder über die nicht revidierenden Mitangeklagten den Verkauf von Windkraftanlagen und anderen technischen Geräten an 13 weitere Geschädigte. Der Angeklagte bzw. die nicht revidierenden Mitangeklagten behaupteten gegenüber den Geschädigten wahrheitswidrig, die E. GmbH könne eine funktionsfähige Windkraftanlage bzw. technische Geräte gegen Anzahlung liefern. Die ungelösten technischen Probleme verschwiegen sie oder stellten sie als weit weniger gravierend dar, als es tatsächlich der Fall war. Die Geschädigten leisteten Anzahlungen im Gesamtumfang von 763.233,76 €, die sie zum größten Teil auf das Geschäftskonto der E. GmbH einzahlten. Zwei Geschädigte überwiesen insgesamt 20.712,25 € direkt auf das Privatkonto des Angeklagten und ein Geschädigter weitere 20.235,60 € auf das Privatkonto der nicht revidierenden Mitangeklagten K. . Die E. GmbH erbrachte weder eine Leistung noch zahlte sie die Anzahlungen zurück, was der Angeklagte von Anfang an für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hatte.

6

Dem Angeklagten kam es einerseits darauf an, das Vermögen der E. GmbH zu erhöhen, um die Entwicklung der Windkraftanlagen und technischen Geräte voranzutreiben, und andererseits, die laufenden Kosten seines allgemeinen Lebensbedarfs durch Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen zu decken. Er und die nicht revidierenden Mitangeklagten K. und S. erhielten monatliche Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen im Gesamtumfang von jeweils mindestens 30.000 € (24 Monate x 1.250 €/Monat). Zudem beglich der Angeklagte aus den Mitteln der E. GmbH eine private Verbindlichkeit gegenüber seiner Patentanwältin in Höhe von 25.749,62 €. Der nicht revidierende Mitangeklagte Sch. vereinnahmte Provisionszahlungen der GmbH in Höhe von insgesamt 60.387,41 €.

7

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte durch die monatlichen Entnahmen und die Begleichung der Verbindlichkeit gegenüber der Patentanwältin insgesamt 55.749,62 € aus den Betrugstaten erlangt habe. Die- ser habe die Vermögenswerte zumindest „mittelbar“ aus den Anzahlungen der Geschädigten erhalten, weil die E. GmbH kein einziges Geschäft abgeschlossen habe, bei dem sie eine Gegenleistung für die Anzahlungen erbracht habe.

8

2. Die Einziehungsentscheidung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil das Landgericht nicht tragfähig begründet hat, dass der Angeklagte durch die Betrugstaten oder für die Taten etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt hat.

9

a) Der Täter oder Teilnehmer hat einen Vermögenswert durch eine rechtswidrige Tat erlangt, wenn ihm dieser durch die Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er die tatsächliche Verfügungsgewalt über ihn ausüben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 5 StR 185/18, Rn. 20; Urteil vom 18. Juli 2018 – 5 StR 645/17, NStZ-RR 2018, 278, 279 mwN; Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 246; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 73 Rn. 23 mwN).

10

Handelt der Täter als Organ, Vertreter oder Beauftragter (§ 14 StGB) eines Unternehmens mit dem Ziel, dass infolge der Tat bei dem Unternehmen eine Vermögensmehrung eintritt, ist nicht der Täter, sondern das Unternehmen im Erfolgsfall Drittbegünstigter im Sinne des § 73b Abs. 1 Nr. 1 StGB. Eine Vermögensmehrung bei einem Drittbegünstigten schließt grundsätzlich eine gegen den Täter anzuordnende Einziehung aus (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Juli 2018 – 3 StR 620/17, Rn. 26; Urteil vom 29. November 2017 – 2 StR 271/17, Rn. 14). Regelmäßig ist davon auszugehen, dass die juristische Person über eine eigene Vermögensmasse verfügt, die vom Privatvermögen des Täters zu trennen ist. Die dem Vermögen einer juristischen Person zugeflossenen Vermögenswerte sind daher auch dann nicht ohne weiteres vom Täter im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB durch die Tat erlangt, wenn dieser eine legale Zugriffsmöglichkeit auf das Gesellschaftsvermögen hat. Für die Anordnung einer Einziehung gegen den Täter bedarf es in derartigen Fällen einer über die faktische Verfügungsgewalt hinausgehenden Feststellung, dass dieser selbst durch die Tat etwas erlangt hat, was zu einer Änderung seiner Vermögensbilanz geführt hat. Umstände, die eine solche Feststellung rechtfertigen, können etwa darin zu sehen sein, dass der Täter die juristische Person lediglich als einen formalen Mantel nutzt und eine Trennung zwischen seiner eigenen Vermögenssphäre und derjenigen der Gesellschaft tatsächlich nicht vornimmt, oder jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss an die Gesellschaft sogleich an den Täter weitergeleitet wird. Wird der Vermögensvorteil hingegen von der Gesellschaft vereinnahmt , so kann nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, dass sich der Zufluss auf die Höhe einer späteren Entnahme aus dem Gesellschaftsvermö- gen auswirkt. In solchen Fällen sind die Einziehungsanordnungen gegen die Gesellschaft zu richten (vgl. zu § 73 StGB aF: BVerfG, Beschlüsse vom 3. Mai 2005 – 2 BvR 1378/04, BVerfGK 5, 217, 221; vom 17. Juli 2008 – 2 BvR 2182/06, WM 2008, 1588, 1589; und vom 29. Mai 2006 – 2 BvR 820/06, Rn. 27, NJW 2005, 3630, 3631; BGH, Urteile vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256; und vom 29. November 2017 – 2 StR 271/17, Rn. 15; vgl. zu § 73 Abs. 1 StGB nF: BGH, Beschlüsse vom 7. September 2016 – 2 StR 352/15, BGHR StGB § 73 Erlangtes 22; vom 31. Juli 2018 – 3 StR 620/17, juris Rn. 26; vom 23. Oktober 2018 – 5 StR 185/18, Rn. 24; und vom 14. November 2018 – 3 StR 447/18).

11

b) Gemessen daran ist bereits nicht festgestellt, dass der als faktischer Geschäftsführer für die E. GmbH handelnde Angeklagte selbst durch die Betrugstaten etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt hat.

12

aa) Den Feststellungen kann ebenso wenig wie dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe entnommen werden, dass es sich bei dem Vermögen der E. GmbH und dem Privatvermögen des Angeklagten nur um scheinbar getrennte Vermögensmassen handelte bzw. der Angeklagte eine Trennung zwischen den Vermögensmassen tatsächlich nicht vornahm.

13

Weder der Umstand, dass der Angeklagte faktischer Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der E. GmbH war und in dieser Funktion legal auf das Geschäftskonto der Gesellschaft zugreifen konnte, noch die regelmäßigen , dem üblichen Umfang entsprechenden Entnahmen sowie die Begleichung der privaten Verbindlichkeit gegenüber der Patentanwältin genügen den dargelegten Anforderungen für die Annahme einer Verfügungsgewalt (vgl. BGH, Beschluss vom 7. September 2016 – 2 StR 352/15, Rn. 14; Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256 mwN).

14

bb) Die Feststellungen ergeben auch nicht, dass die aus den Betrugstaten stammenden Gelder sogleich an den Angeklagten weitergeleitet wurden.

15

Die monatlichen Entnahmen stellen zunächst nur eine Vergütung für die vom Angeklagten entfaltete Tätigkeit für die E. GmbH dar. Eine andere Beurteilung käme nur in Betracht, wenn das durch die Tat Erlangte lediglich unter dem Deckmantel einer Vergütung gezielt an den Angeklagten weitergeleitet wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 7. September 2016 – 2 StR 352/15; Urteil vom 23. Oktober 2013 – 5 StR 505/12, NStZ 2014, 89, 93, Rn. 48 [Geschäftsführergehalt ]). Entsprechende Feststellungen enthält das Urteil nicht.

16

Aus der Urteilsbegründung ergeben sich auch keine Anhaltspunkte für eine sofortige Weiterleitung des Gesellschaftsvermögens zur Begleichung der privaten Verbindlichkeit des Angeklagten gegenüber der Patentanwältin. Den Feststellungen ist lediglich zu entnehmen, dass der Angeklagte die private Verbindlichkeit aus den Mitteln der E. GmbH beglichen hat, nicht aber, dass er hierfür die Gesellschaft etwa als formalen Mantel genutzt hat.

17

cc) Schließlich bleibt auch offen, ob das Gesellschaftsvermögen der E. GmbH ausschließlich aus Zuflüssen der hier abgeurteilten Betrugstaten bestand. Das angefochtene Urteil verhält sich nicht dazu, ob die Gesellschaft über legale Einkommensquellen verfügte oder etwa legale Gelder in das Gesellschaftsvermögen einflossen. Infolgedessen kann – entgegen der Annahme des Landgerichts – gerade nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, dass sich die betrügerischen Mittelzuflüsse der Gesellschaft auf die späteren Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen ausgewirkt haben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 2006 – 2 BvR 820/06, Rn. 27).

18

3. Dies führt zur Aufhebung der Einziehungsentscheidung. Der Senat hebt auch die zugehörigen Feststellungen auf, um dem neuen Tatrichter widerspruchsfreie Feststellungen zu den Vermögensverhältnissen zu ermöglichen.

19

4. Die Aufhebung der Einziehungsanordnung ist gemäß § 357 Satz 1 StPO auf die nicht revidierenden Mitangeklagten zu erstrecken, soweit den Einziehungsentscheidungen derselbe Rechtsfehler zugrunde liegt. Das ist hinsichtlich der nicht revidierenden Mitangeklagten K. und S. der Fall, soweit sich die Einziehung auf deren Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen in Höhe von jeweils 30.000 € erstreckt, sowie hinsichtlich des nicht revidierenden Mitangeklagten Sch. , soweit sich die Einziehungsentscheidung auf die Provisionszahlungen in Höhe von 60.387,41 € bezieht. Demgegenüber ist eine Erstreckung auf die Einziehungsentscheidung gegen die nicht revidierende Mitangeklagte K. nicht veranlasst, soweit die Anordnung die Direktzahlung auf ihr Privatkonto in Höhe von 20.235,60 € umfasst.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 14 Fällen unter Auflösung der mit Strafbefehl des Amtsgerichts Chemnitz vom 19. Mai 2016 verhängten Gesamtgeldstrafe und Einbeziehung der dort verhängten Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Wegen überlanger Verfahrensdauer gelten von der Strafe vier Monate als vollstreckt. Ferner hat das Landgericht die Einziehung eines „Geldbetrags“ gegen den Angeklagten in Höhe von 55.749,62 €, gegen die nicht revidierende Mitangeklagte K. in Höhe von 50.235,60 €, gegen den nicht revidierenden Mitangeklagten S. in Höhe von 30.000 € und gegen den nicht revidierenden Mitangeklagten Sch. in Höhe von 60.378,41 € angeordnet. Von einer weiter gehenden Einziehungsentscheidung hat es gemäß § 421 Abs. 1 StPO abgesehen.

2

Gegen die Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. DasRechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit es sich gegen den Schuld- und Strafausspruch richtet. Dagegen hat die Revision hinsichtlich der Einziehungsentscheidung – gemäß § 357 Satz 1 StPO auch (teilweise) zugunsten der nicht revidierenden Mitangeklagten – Erfolg.

3

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte faktischer Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der Ende 2010 gegründeten E. GmbH, deren Geschäftszweck die Entwicklung, Herstellung und der Vertrieb von Windkraftanlagen mit vertikalem Rotor war. Die Gesellschaft konnte wegen ungelöster technischer Probleme keine funktionsfähige Windkraftanlage herstellen. Bereits die vom Angeklagten betriebene Vorgesellschaft En. Co. KG mit demselben Geschäftszweck hatte jahrelang erfolglos versucht, eine funktionsfähige Windkraftanlage zu entwickeln, weshalb sie im September 2010 Insolvenz angemeldet hatte.

4

Im Zeitraum Anfang 2010 bis zum 25. Februar 2013 wandte sich der Angeklagte an den Geschädigten V. , um ihn zu einer Investition in der Größenordnung von 600.000 € zu bewegen. Er überzeugte ihn davon, dass die Investition erforderlich sei, um eine verkaufsfertige Serienreife der Windkraft- anlagen zu erreichen. Die ungelösten technischen Probleme und die Insolvenz der Vorgesellschaft verschwieg er, vielmehr erklärte er ihm wahrheitswidrig, es existiere eine funktionsfähige Windkraftanlage in Bayern. Der Geschädigte stellte der Gesellschaft daraufhin ein Darlehen in Höhe von 633.800 € ohne Sicherheiten zur Verfügung. Hiervon überwies er 610.000 € auf das Geschäftskonto der E. GmbH, auf das der Angeklagte zugreifen konnte. Nach Fälligkeit des Darlehens im März 2013 zahlte die E. GmbH den Darlehensbetrag nicht zurück, was der Angeklagte von Anfang an für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hatte.

5

Im Zeitraum August 2011 bis zum 23. August 2013 koordinierte der Angeklagte entweder persönlich oder über die nicht revidierenden Mitangeklagten den Verkauf von Windkraftanlagen und anderen technischen Geräten an 13 weitere Geschädigte. Der Angeklagte bzw. die nicht revidierenden Mitangeklagten behaupteten gegenüber den Geschädigten wahrheitswidrig, die E. GmbH könne eine funktionsfähige Windkraftanlage bzw. technische Geräte gegen Anzahlung liefern. Die ungelösten technischen Probleme verschwiegen sie oder stellten sie als weit weniger gravierend dar, als es tatsächlich der Fall war. Die Geschädigten leisteten Anzahlungen im Gesamtumfang von 763.233,76 €, die sie zum größten Teil auf das Geschäftskonto der E. GmbH einzahlten. Zwei Geschädigte überwiesen insgesamt 20.712,25 € direkt auf das Privatkonto des Angeklagten und ein Geschädigter weitere 20.235,60 € auf das Privatkonto der nicht revidierenden Mitangeklagten K. . Die E. GmbH erbrachte weder eine Leistung noch zahlte sie die Anzahlungen zurück, was der Angeklagte von Anfang an für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hatte.

6

Dem Angeklagten kam es einerseits darauf an, das Vermögen der E. GmbH zu erhöhen, um die Entwicklung der Windkraftanlagen und technischen Geräte voranzutreiben, und andererseits, die laufenden Kosten seines allgemeinen Lebensbedarfs durch Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen zu decken. Er und die nicht revidierenden Mitangeklagten K. und S. erhielten monatliche Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen im Gesamtumfang von jeweils mindestens 30.000 € (24 Monate x 1.250 €/Monat). Zudem beglich der Angeklagte aus den Mitteln der E. GmbH eine private Verbindlichkeit gegenüber seiner Patentanwältin in Höhe von 25.749,62 €. Der nicht revidierende Mitangeklagte Sch. vereinnahmte Provisionszahlungen der GmbH in Höhe von insgesamt 60.387,41 €.

7

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte durch die monatlichen Entnahmen und die Begleichung der Verbindlichkeit gegenüber der Patentanwältin insgesamt 55.749,62 € aus den Betrugstaten erlangt habe. Die- ser habe die Vermögenswerte zumindest „mittelbar“ aus den Anzahlungen der Geschädigten erhalten, weil die E. GmbH kein einziges Geschäft abgeschlossen habe, bei dem sie eine Gegenleistung für die Anzahlungen erbracht habe.

8

2. Die Einziehungsentscheidung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil das Landgericht nicht tragfähig begründet hat, dass der Angeklagte durch die Betrugstaten oder für die Taten etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt hat.

9

a) Der Täter oder Teilnehmer hat einen Vermögenswert durch eine rechtswidrige Tat erlangt, wenn ihm dieser durch die Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er die tatsächliche Verfügungsgewalt über ihn ausüben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 5 StR 185/18, Rn. 20; Urteil vom 18. Juli 2018 – 5 StR 645/17, NStZ-RR 2018, 278, 279 mwN; Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 246; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 73 Rn. 23 mwN).

10

Handelt der Täter als Organ, Vertreter oder Beauftragter (§ 14 StGB) eines Unternehmens mit dem Ziel, dass infolge der Tat bei dem Unternehmen eine Vermögensmehrung eintritt, ist nicht der Täter, sondern das Unternehmen im Erfolgsfall Drittbegünstigter im Sinne des § 73b Abs. 1 Nr. 1 StGB. Eine Vermögensmehrung bei einem Drittbegünstigten schließt grundsätzlich eine gegen den Täter anzuordnende Einziehung aus (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Juli 2018 – 3 StR 620/17, Rn. 26; Urteil vom 29. November 2017 – 2 StR 271/17, Rn. 14). Regelmäßig ist davon auszugehen, dass die juristische Person über eine eigene Vermögensmasse verfügt, die vom Privatvermögen des Täters zu trennen ist. Die dem Vermögen einer juristischen Person zugeflossenen Vermögenswerte sind daher auch dann nicht ohne weiteres vom Täter im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB durch die Tat erlangt, wenn dieser eine legale Zugriffsmöglichkeit auf das Gesellschaftsvermögen hat. Für die Anordnung einer Einziehung gegen den Täter bedarf es in derartigen Fällen einer über die faktische Verfügungsgewalt hinausgehenden Feststellung, dass dieser selbst durch die Tat etwas erlangt hat, was zu einer Änderung seiner Vermögensbilanz geführt hat. Umstände, die eine solche Feststellung rechtfertigen, können etwa darin zu sehen sein, dass der Täter die juristische Person lediglich als einen formalen Mantel nutzt und eine Trennung zwischen seiner eigenen Vermögenssphäre und derjenigen der Gesellschaft tatsächlich nicht vornimmt, oder jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss an die Gesellschaft sogleich an den Täter weitergeleitet wird. Wird der Vermögensvorteil hingegen von der Gesellschaft vereinnahmt , so kann nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, dass sich der Zufluss auf die Höhe einer späteren Entnahme aus dem Gesellschaftsvermö- gen auswirkt. In solchen Fällen sind die Einziehungsanordnungen gegen die Gesellschaft zu richten (vgl. zu § 73 StGB aF: BVerfG, Beschlüsse vom 3. Mai 2005 – 2 BvR 1378/04, BVerfGK 5, 217, 221; vom 17. Juli 2008 – 2 BvR 2182/06, WM 2008, 1588, 1589; und vom 29. Mai 2006 – 2 BvR 820/06, Rn. 27, NJW 2005, 3630, 3631; BGH, Urteile vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256; und vom 29. November 2017 – 2 StR 271/17, Rn. 15; vgl. zu § 73 Abs. 1 StGB nF: BGH, Beschlüsse vom 7. September 2016 – 2 StR 352/15, BGHR StGB § 73 Erlangtes 22; vom 31. Juli 2018 – 3 StR 620/17, juris Rn. 26; vom 23. Oktober 2018 – 5 StR 185/18, Rn. 24; und vom 14. November 2018 – 3 StR 447/18).

11

b) Gemessen daran ist bereits nicht festgestellt, dass der als faktischer Geschäftsführer für die E. GmbH handelnde Angeklagte selbst durch die Betrugstaten etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt hat.

12

aa) Den Feststellungen kann ebenso wenig wie dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe entnommen werden, dass es sich bei dem Vermögen der E. GmbH und dem Privatvermögen des Angeklagten nur um scheinbar getrennte Vermögensmassen handelte bzw. der Angeklagte eine Trennung zwischen den Vermögensmassen tatsächlich nicht vornahm.

13

Weder der Umstand, dass der Angeklagte faktischer Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der E. GmbH war und in dieser Funktion legal auf das Geschäftskonto der Gesellschaft zugreifen konnte, noch die regelmäßigen , dem üblichen Umfang entsprechenden Entnahmen sowie die Begleichung der privaten Verbindlichkeit gegenüber der Patentanwältin genügen den dargelegten Anforderungen für die Annahme einer Verfügungsgewalt (vgl. BGH, Beschluss vom 7. September 2016 – 2 StR 352/15, Rn. 14; Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256 mwN).

14

bb) Die Feststellungen ergeben auch nicht, dass die aus den Betrugstaten stammenden Gelder sogleich an den Angeklagten weitergeleitet wurden.

15

Die monatlichen Entnahmen stellen zunächst nur eine Vergütung für die vom Angeklagten entfaltete Tätigkeit für die E. GmbH dar. Eine andere Beurteilung käme nur in Betracht, wenn das durch die Tat Erlangte lediglich unter dem Deckmantel einer Vergütung gezielt an den Angeklagten weitergeleitet wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 7. September 2016 – 2 StR 352/15; Urteil vom 23. Oktober 2013 – 5 StR 505/12, NStZ 2014, 89, 93, Rn. 48 [Geschäftsführergehalt ]). Entsprechende Feststellungen enthält das Urteil nicht.

16

Aus der Urteilsbegründung ergeben sich auch keine Anhaltspunkte für eine sofortige Weiterleitung des Gesellschaftsvermögens zur Begleichung der privaten Verbindlichkeit des Angeklagten gegenüber der Patentanwältin. Den Feststellungen ist lediglich zu entnehmen, dass der Angeklagte die private Verbindlichkeit aus den Mitteln der E. GmbH beglichen hat, nicht aber, dass er hierfür die Gesellschaft etwa als formalen Mantel genutzt hat.

17

cc) Schließlich bleibt auch offen, ob das Gesellschaftsvermögen der E. GmbH ausschließlich aus Zuflüssen der hier abgeurteilten Betrugstaten bestand. Das angefochtene Urteil verhält sich nicht dazu, ob die Gesellschaft über legale Einkommensquellen verfügte oder etwa legale Gelder in das Gesellschaftsvermögen einflossen. Infolgedessen kann – entgegen der Annahme des Landgerichts – gerade nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, dass sich die betrügerischen Mittelzuflüsse der Gesellschaft auf die späteren Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen ausgewirkt haben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 2006 – 2 BvR 820/06, Rn. 27).

18

3. Dies führt zur Aufhebung der Einziehungsentscheidung. Der Senat hebt auch die zugehörigen Feststellungen auf, um dem neuen Tatrichter widerspruchsfreie Feststellungen zu den Vermögensverhältnissen zu ermöglichen.

19

4. Die Aufhebung der Einziehungsanordnung ist gemäß § 357 Satz 1 StPO auf die nicht revidierenden Mitangeklagten zu erstrecken, soweit den Einziehungsentscheidungen derselbe Rechtsfehler zugrunde liegt. Das ist hinsichtlich der nicht revidierenden Mitangeklagten K. und S. der Fall, soweit sich die Einziehung auf deren Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen in Höhe von jeweils 30.000 € erstreckt, sowie hinsichtlich des nicht revidierenden Mitangeklagten Sch. , soweit sich die Einziehungsentscheidung auf die Provisionszahlungen in Höhe von 60.387,41 € bezieht. Demgegenüber ist eine Erstreckung auf die Einziehungsentscheidung gegen die nicht revidierende Mitangeklagte K. nicht veranlasst, soweit die Anordnung die Direktzahlung auf ihr Privatkonto in Höhe von 20.235,60 € umfasst.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 14 Fällen unter Auflösung der mit Strafbefehl des Amtsgerichts Chemnitz vom 19. Mai 2016 verhängten Gesamtgeldstrafe und Einbeziehung der dort verhängten Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Wegen überlanger Verfahrensdauer gelten von der Strafe vier Monate als vollstreckt. Ferner hat das Landgericht die Einziehung eines „Geldbetrags“ gegen den Angeklagten in Höhe von 55.749,62 €, gegen die nicht revidierende Mitangeklagte K. in Höhe von 50.235,60 €, gegen den nicht revidierenden Mitangeklagten S. in Höhe von 30.000 € und gegen den nicht revidierenden Mitangeklagten Sch. in Höhe von 60.378,41 € angeordnet. Von einer weiter gehenden Einziehungsentscheidung hat es gemäß § 421 Abs. 1 StPO abgesehen.

2

Gegen die Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. DasRechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit es sich gegen den Schuld- und Strafausspruch richtet. Dagegen hat die Revision hinsichtlich der Einziehungsentscheidung – gemäß § 357 Satz 1 StPO auch (teilweise) zugunsten der nicht revidierenden Mitangeklagten – Erfolg.

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1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte faktischer Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der Ende 2010 gegründeten E. GmbH, deren Geschäftszweck die Entwicklung, Herstellung und der Vertrieb von Windkraftanlagen mit vertikalem Rotor war. Die Gesellschaft konnte wegen ungelöster technischer Probleme keine funktionsfähige Windkraftanlage herstellen. Bereits die vom Angeklagten betriebene Vorgesellschaft En. Co. KG mit demselben Geschäftszweck hatte jahrelang erfolglos versucht, eine funktionsfähige Windkraftanlage zu entwickeln, weshalb sie im September 2010 Insolvenz angemeldet hatte.

4

Im Zeitraum Anfang 2010 bis zum 25. Februar 2013 wandte sich der Angeklagte an den Geschädigten V. , um ihn zu einer Investition in der Größenordnung von 600.000 € zu bewegen. Er überzeugte ihn davon, dass die Investition erforderlich sei, um eine verkaufsfertige Serienreife der Windkraft- anlagen zu erreichen. Die ungelösten technischen Probleme und die Insolvenz der Vorgesellschaft verschwieg er, vielmehr erklärte er ihm wahrheitswidrig, es existiere eine funktionsfähige Windkraftanlage in Bayern. Der Geschädigte stellte der Gesellschaft daraufhin ein Darlehen in Höhe von 633.800 € ohne Sicherheiten zur Verfügung. Hiervon überwies er 610.000 € auf das Geschäftskonto der E. GmbH, auf das der Angeklagte zugreifen konnte. Nach Fälligkeit des Darlehens im März 2013 zahlte die E. GmbH den Darlehensbetrag nicht zurück, was der Angeklagte von Anfang an für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hatte.

5

Im Zeitraum August 2011 bis zum 23. August 2013 koordinierte der Angeklagte entweder persönlich oder über die nicht revidierenden Mitangeklagten den Verkauf von Windkraftanlagen und anderen technischen Geräten an 13 weitere Geschädigte. Der Angeklagte bzw. die nicht revidierenden Mitangeklagten behaupteten gegenüber den Geschädigten wahrheitswidrig, die E. GmbH könne eine funktionsfähige Windkraftanlage bzw. technische Geräte gegen Anzahlung liefern. Die ungelösten technischen Probleme verschwiegen sie oder stellten sie als weit weniger gravierend dar, als es tatsächlich der Fall war. Die Geschädigten leisteten Anzahlungen im Gesamtumfang von 763.233,76 €, die sie zum größten Teil auf das Geschäftskonto der E. GmbH einzahlten. Zwei Geschädigte überwiesen insgesamt 20.712,25 € direkt auf das Privatkonto des Angeklagten und ein Geschädigter weitere 20.235,60 € auf das Privatkonto der nicht revidierenden Mitangeklagten K. . Die E. GmbH erbrachte weder eine Leistung noch zahlte sie die Anzahlungen zurück, was der Angeklagte von Anfang an für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hatte.

6

Dem Angeklagten kam es einerseits darauf an, das Vermögen der E. GmbH zu erhöhen, um die Entwicklung der Windkraftanlagen und technischen Geräte voranzutreiben, und andererseits, die laufenden Kosten seines allgemeinen Lebensbedarfs durch Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen zu decken. Er und die nicht revidierenden Mitangeklagten K. und S. erhielten monatliche Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen im Gesamtumfang von jeweils mindestens 30.000 € (24 Monate x 1.250 €/Monat). Zudem beglich der Angeklagte aus den Mitteln der E. GmbH eine private Verbindlichkeit gegenüber seiner Patentanwältin in Höhe von 25.749,62 €. Der nicht revidierende Mitangeklagte Sch. vereinnahmte Provisionszahlungen der GmbH in Höhe von insgesamt 60.387,41 €.

7

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte durch die monatlichen Entnahmen und die Begleichung der Verbindlichkeit gegenüber der Patentanwältin insgesamt 55.749,62 € aus den Betrugstaten erlangt habe. Die- ser habe die Vermögenswerte zumindest „mittelbar“ aus den Anzahlungen der Geschädigten erhalten, weil die E. GmbH kein einziges Geschäft abgeschlossen habe, bei dem sie eine Gegenleistung für die Anzahlungen erbracht habe.

8

2. Die Einziehungsentscheidung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil das Landgericht nicht tragfähig begründet hat, dass der Angeklagte durch die Betrugstaten oder für die Taten etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt hat.

9

a) Der Täter oder Teilnehmer hat einen Vermögenswert durch eine rechtswidrige Tat erlangt, wenn ihm dieser durch die Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er die tatsächliche Verfügungsgewalt über ihn ausüben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 5 StR 185/18, Rn. 20; Urteil vom 18. Juli 2018 – 5 StR 645/17, NStZ-RR 2018, 278, 279 mwN; Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 246; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 73 Rn. 23 mwN).

10

Handelt der Täter als Organ, Vertreter oder Beauftragter (§ 14 StGB) eines Unternehmens mit dem Ziel, dass infolge der Tat bei dem Unternehmen eine Vermögensmehrung eintritt, ist nicht der Täter, sondern das Unternehmen im Erfolgsfall Drittbegünstigter im Sinne des § 73b Abs. 1 Nr. 1 StGB. Eine Vermögensmehrung bei einem Drittbegünstigten schließt grundsätzlich eine gegen den Täter anzuordnende Einziehung aus (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Juli 2018 – 3 StR 620/17, Rn. 26; Urteil vom 29. November 2017 – 2 StR 271/17, Rn. 14). Regelmäßig ist davon auszugehen, dass die juristische Person über eine eigene Vermögensmasse verfügt, die vom Privatvermögen des Täters zu trennen ist. Die dem Vermögen einer juristischen Person zugeflossenen Vermögenswerte sind daher auch dann nicht ohne weiteres vom Täter im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB durch die Tat erlangt, wenn dieser eine legale Zugriffsmöglichkeit auf das Gesellschaftsvermögen hat. Für die Anordnung einer Einziehung gegen den Täter bedarf es in derartigen Fällen einer über die faktische Verfügungsgewalt hinausgehenden Feststellung, dass dieser selbst durch die Tat etwas erlangt hat, was zu einer Änderung seiner Vermögensbilanz geführt hat. Umstände, die eine solche Feststellung rechtfertigen, können etwa darin zu sehen sein, dass der Täter die juristische Person lediglich als einen formalen Mantel nutzt und eine Trennung zwischen seiner eigenen Vermögenssphäre und derjenigen der Gesellschaft tatsächlich nicht vornimmt, oder jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss an die Gesellschaft sogleich an den Täter weitergeleitet wird. Wird der Vermögensvorteil hingegen von der Gesellschaft vereinnahmt , so kann nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, dass sich der Zufluss auf die Höhe einer späteren Entnahme aus dem Gesellschaftsvermö- gen auswirkt. In solchen Fällen sind die Einziehungsanordnungen gegen die Gesellschaft zu richten (vgl. zu § 73 StGB aF: BVerfG, Beschlüsse vom 3. Mai 2005 – 2 BvR 1378/04, BVerfGK 5, 217, 221; vom 17. Juli 2008 – 2 BvR 2182/06, WM 2008, 1588, 1589; und vom 29. Mai 2006 – 2 BvR 820/06, Rn. 27, NJW 2005, 3630, 3631; BGH, Urteile vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256; und vom 29. November 2017 – 2 StR 271/17, Rn. 15; vgl. zu § 73 Abs. 1 StGB nF: BGH, Beschlüsse vom 7. September 2016 – 2 StR 352/15, BGHR StGB § 73 Erlangtes 22; vom 31. Juli 2018 – 3 StR 620/17, juris Rn. 26; vom 23. Oktober 2018 – 5 StR 185/18, Rn. 24; und vom 14. November 2018 – 3 StR 447/18).

11

b) Gemessen daran ist bereits nicht festgestellt, dass der als faktischer Geschäftsführer für die E. GmbH handelnde Angeklagte selbst durch die Betrugstaten etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt hat.

12

aa) Den Feststellungen kann ebenso wenig wie dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe entnommen werden, dass es sich bei dem Vermögen der E. GmbH und dem Privatvermögen des Angeklagten nur um scheinbar getrennte Vermögensmassen handelte bzw. der Angeklagte eine Trennung zwischen den Vermögensmassen tatsächlich nicht vornahm.

13

Weder der Umstand, dass der Angeklagte faktischer Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der E. GmbH war und in dieser Funktion legal auf das Geschäftskonto der Gesellschaft zugreifen konnte, noch die regelmäßigen , dem üblichen Umfang entsprechenden Entnahmen sowie die Begleichung der privaten Verbindlichkeit gegenüber der Patentanwältin genügen den dargelegten Anforderungen für die Annahme einer Verfügungsgewalt (vgl. BGH, Beschluss vom 7. September 2016 – 2 StR 352/15, Rn. 14; Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256 mwN).

14

bb) Die Feststellungen ergeben auch nicht, dass die aus den Betrugstaten stammenden Gelder sogleich an den Angeklagten weitergeleitet wurden.

15

Die monatlichen Entnahmen stellen zunächst nur eine Vergütung für die vom Angeklagten entfaltete Tätigkeit für die E. GmbH dar. Eine andere Beurteilung käme nur in Betracht, wenn das durch die Tat Erlangte lediglich unter dem Deckmantel einer Vergütung gezielt an den Angeklagten weitergeleitet wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 7. September 2016 – 2 StR 352/15; Urteil vom 23. Oktober 2013 – 5 StR 505/12, NStZ 2014, 89, 93, Rn. 48 [Geschäftsführergehalt ]). Entsprechende Feststellungen enthält das Urteil nicht.

16

Aus der Urteilsbegründung ergeben sich auch keine Anhaltspunkte für eine sofortige Weiterleitung des Gesellschaftsvermögens zur Begleichung der privaten Verbindlichkeit des Angeklagten gegenüber der Patentanwältin. Den Feststellungen ist lediglich zu entnehmen, dass der Angeklagte die private Verbindlichkeit aus den Mitteln der E. GmbH beglichen hat, nicht aber, dass er hierfür die Gesellschaft etwa als formalen Mantel genutzt hat.

17

cc) Schließlich bleibt auch offen, ob das Gesellschaftsvermögen der E. GmbH ausschließlich aus Zuflüssen der hier abgeurteilten Betrugstaten bestand. Das angefochtene Urteil verhält sich nicht dazu, ob die Gesellschaft über legale Einkommensquellen verfügte oder etwa legale Gelder in das Gesellschaftsvermögen einflossen. Infolgedessen kann – entgegen der Annahme des Landgerichts – gerade nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, dass sich die betrügerischen Mittelzuflüsse der Gesellschaft auf die späteren Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen ausgewirkt haben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 2006 – 2 BvR 820/06, Rn. 27).

18

3. Dies führt zur Aufhebung der Einziehungsentscheidung. Der Senat hebt auch die zugehörigen Feststellungen auf, um dem neuen Tatrichter widerspruchsfreie Feststellungen zu den Vermögensverhältnissen zu ermöglichen.

19

4. Die Aufhebung der Einziehungsanordnung ist gemäß § 357 Satz 1 StPO auf die nicht revidierenden Mitangeklagten zu erstrecken, soweit den Einziehungsentscheidungen derselbe Rechtsfehler zugrunde liegt. Das ist hinsichtlich der nicht revidierenden Mitangeklagten K. und S. der Fall, soweit sich die Einziehung auf deren Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen in Höhe von jeweils 30.000 € erstreckt, sowie hinsichtlich des nicht revidierenden Mitangeklagten Sch. , soweit sich die Einziehungsentscheidung auf die Provisionszahlungen in Höhe von 60.387,41 € bezieht. Demgegenüber ist eine Erstreckung auf die Einziehungsentscheidung gegen die nicht revidierende Mitangeklagte K. nicht veranlasst, soweit die Anordnung die Direktzahlung auf ihr Privatkonto in Höhe von 20.235,60 € umfasst.

Gründe:

1

Nach der zugelassenen Anklage liegt dem Angeklagten sexueller Missbrauch von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in fünf Fällen, sexueller Missbrauch von Kindern und schwerer sexueller Missbrauch von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in zwei Fällen zur Last. Der zur Tatzeit an einer Schule für Körperbehinderte als Lehrer tätige Angeklagte soll an dem am 6. August 1998 geborenen Nebenkläger, einem seiner Schüler, im Sommer 2009 während einer Unterrichtspause in seinem in Schulnähe geparkten Reisemobil den Oralverkehr ausgeübt (Fall 1) und vor ihm in der Dusche des Schulschwimmbads onaniert haben (Fall 2). Außerdem soll es bei Besuchen des Nebenklägers in der Wohnung des Angeklagten in der Zeit vom 1. Januar 2009 bis zum Ende des Schuljahrs 2010/2011 zu sexuellen Handlungen des Angeklagten vor und an dem Nebenkläger und zu sexuellen Handlungen des Nebenklägers an dem Angeklagten gekommen sein. Dabei soll der Angeklagte nach der Vorführung von mehreren kurzen Pornofilmen sein erigiertes Geschlechtsteil an dem Nebenklä- ger gerieben und diesen an seinem Geschlechtsteil berührt (Fall 3) sowie bei einer anderen Gelegenheit sein erigiertes Geschlechtsteil zwischen dessen Beine geschoben haben (Fall 4). Außerdem soll der Nebenkläger von dem Angeklagten dazu veranlasst worden sein, ihm bei der Selbstbefriedigung zuzusehen und das zu diesem Zweck gezuckerte Sperma von seinem Penis abzulecken (Fall 5), in den Mund des Angeklagten zu urinieren (Fall 6) sowie an dem Angeklagten den Oralverkehr auszuüben (Fall 7). Schließlich soll der Angeklagte zur eigenen sexuellen Stimulation vor dem Nebenkläger einen Löffelstiel in die Harnröhre seines erigierten Penis eingeführt und ihn dazu veranlasst haben, an dem Penis zu fühlen, wie weit der Löffelstiel bereits eingeführt sei (Fall 8). Das Landgericht hat den Angeklagten von allen Vorwürfen aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Hiergegen richtet sich die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

2

Das Landgericht hat im Wesentlichen die folgenden Feststellungen und Wertungen getroffen:

3

1. Der nicht vorbestrafte Angeklagte war in den Schuljahren 2005/2006 bis 2010/2011 Lehrer des Nebenklägers an einer Schule für Körperbehinderte. Das Lehrer-Schüler-Verhältnis war gut. Der Angeklagte war der Lieblingslehrer des Nebenklägers. Zu im Einzelnen nicht näher feststellbaren Zeitpunkten zwischen dem 1. Januar 2009 und dem Ende des Schuljahrs 2010/2011 kam es zu mindestens zwei Übernachtungen des Nebenklägers im Haus des Angeklagten, die jeweils mit dessen Mutter abgesprochen waren. Zum Schuljahr 2011/2012 wechselte der Nebenkläger – auch auf Empfehlung des Angeklagten – auf eine andere Schule.

4

Der Angeklagte ist Eigentümer eines selbst ausgebauten geländegängigen Reisemobils, mit dem er regelmäßig auch zur Schule fuhr. Das auffällige Fahrzeug stieß bei dem Nebenkläger und seinen Mitschülern auf großes Interesse und wurde ihnen seitens des Angeklagten auch von innen gezeigt.

5

Die Schule verfügt über ein eigenes Schwimmbad. Der Angeklagte duschte nach dem von ihm betreuten Schwimmen nackt mit den Jungen in der Gemeinschaftsdusche. Kurz vor Weihnachten des Jahres 2009 oder 2010 fasste der Angeklagte beim gemeinsamen Duschen nach dem Schwimmunterricht einem seiner Schüler an den Penis und schob die Vorhaut zurück. Danach begab er sich sogleich zum Schulleiter, berichtete von dem Vorfall und gab zur Erklärung an, er habe dem Schüler aus hygienischen Gründen zeigen wollen, wie man die Vorhaut zurückschiebt.

6

Jedenfalls seit dem Jahr 2013 konsumierte der Angeklagte zumindest gelegentlich pornografische Bild- und Videodateien, die er sich in großem Umfang aus dem Internet herunterlud und auf verschiedenen Datenträgern vorrätig hielt. Dabei interessierten ihn insbesondere transsexuelle Inhalte, daneben aber auch weniger verbreitete bis ausgesprochen selten vorkommende Sexualpraktiken wie Urinspiele oder das – selbst im Internet nur schwierig aufzufindende – Einführen von schmalen Gegenständen in die Harnröhre des Penis. Auf einem USB-Stick des Angeklagten waren unter anderem vier Bilder abgespeichert, bei denen sich Männer schmale längliche Gegenstände in die Harnröhre einführen. Weiterhin finden sich auf dem USB-Stick drei Bilder, die „Urinspiele“ zum Gegenstand haben. Auf einem Bild uriniert eine Frau unmittelbar in den Mund eines Mannes. Bilder oder Videos mit pädophilem Inhalt waren auf den Datenträgern des Angeklagten nicht gespeichert.

7

2. Der Angeklagte hat alle Vorwürfe von sich gewiesen. Die Strafkammer hat sich – in Abweichung von der Einschätzung der aussagepsychologischen Sachverständigen – von der Glaubhaftigkeit der den Angeklagten belastenden Angaben des Nebenklägers „nicht vollständig“ zu überzeugen vermocht. Zwar habe die Beweisaufnahme eine Reihe von Indizien erbracht, die für eine Täterschaft des Angeklagten sprächen. Dies betreffe insbesondere die Angaben des Nebenklägers zu zum Teil nur sehr selten vorkommenden Sexualpraktiken, die sich mit Bilddateien gedeckt hätten, die der Angeklagte aus dem Internet heruntergeladen habe. Doch seien insoweit auch andere Erklärungsmöglichkeiten aufgezeigt worden, die zu erwägen gewesen seien. Auch habe die Aussage des Nebenklägers in den Bereichen Aussageentstehung, Aussageentwicklung und Aussageinhalt zahlreiche Schwächen aufgewiesen, die jeweils für sich ge- nommen „zwar keinen überragenden Erkenntniswert“ gehabt hätten. Diese hät- ten es aber doch in der Summe unmöglich gemacht, sich von der uneingeschränkten Glaubwürdigkeit des Nebenklägers und der Richtigkeit seiner Angaben zu überzeugen.

II.

8

Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg, weil der Freispruch des Angeklagten auf einer rechtsfehlerhaften Beweiswürdigung beruht.

9

1. Spricht der Tatrichter den Angeklagten frei, weil er Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag, so ist das durch das Revisionsgericht hinzunehmen, denn die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters (§ 261 StPO). Ihm obliegt es, sich unter dem umfassenden Eindruck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden. Es kommt nicht darauf an, ob das Revisionsgericht angefallene Erkenntnisse anders gewürdigt oder Zweifel überwunden hätte. Die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder an die Überzeugung von der Schuld des Angeklagten überhöhte Anforderungen stellt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2013 – 4 StR 371/13, Rn. 9; weitere Nachweise bei Brause, NStZ-RR 2010, 329, 330 f.). Der Tatrichter ist gehalten , die Gründe für den Freispruch so vollständig und genau zu erörtern, dass das Revisionsgericht in die Lage versetzt wird, anhand der Urteilsgründe zu prüfen, ob der Freispruch auf rechtsfehlerfreien Erwägungen beruht (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2016 – 1 StR 94/16, Rn. 10; Beschluss vom 25. Februar 2015 – 4 StR 39/15, Rn. 2; Urteil vom 20. November 2013 – 2 StR 460/13, NStZ-RR 2014, 56).

10

2. Daran gemessen hält die Beweiswürdigung des Landgerichts revisionsrechtlicher Überprüfung in mehrfacher Hinsicht nicht stand.

11

a) Die Ausführungen zum Beweiswert der Angaben des Nebenklägers in Bezug auf Fall 8 der Anklage (Befühlen des erigierten Penis des Angeklagten beim Einführen eines Gegenstands in die Harnröhre) lassen besorgen, dass die Strafkammer überhöhte Anforderungen an die Überzeugungsbildung gestellt hat.

12

aa) Der Tatrichter darf bei der Überzeugungsbildung Zweifeln keinen Raum geben, die lediglich auf einer abstrakt-theoretischen Möglichkeit gründen (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 1998 – 2 StR 65/98, NStZ-RR 1998, 275 mwN).

13

bb) Gegen diese Grundsätze hat das Landgericht verstoßen.

14

Nach den Urteilsgründen hat der Nebenkläger in der Hauptverhandlung, bei seiner polizeilichen Vernehmung im Ermittlungsverfahren und im Rahmen des Explorationsgespräches mit der aussagepsychologischen Sachverständigen konstant geschildert, dass der Angeklagte einen Gegenstand in die Harnröhre seines erigierten Penis eingeführt und er auf seine Aufforderung hin immer wieder gefühlt habe, wie tief dieser eingedrungen sei. Lediglich zu der Beschaffenheit des Gegenstandes machte er unterschiedliche Angaben. Die Strafkammer hat in dem Umstand, dass sich auf einem USB-Stick des Angeklagten Bilddateien befanden, die das Einführen von Gegenständen in die Harnröhre und damit eine sehr seltene Sexualpraktik zeigen, ein Indiz für die Glaubhaftigkeit der Angaben des Nebenklägers gesehen. Dessen Gewicht hat sie dann aber mit der Erwägung relativiert, dass kaum zuverlässig ausgeschlossen werden könne, dass der Nebenkläger im Internet auf solche Inhalte gestoßen sei. Denn die Beweisaufnahme habe auch ergeben, dass die betreffenden Inhalte im Internet frei zugänglich gewesen seien und der Nebenkläger sowohl im Elternhaus als auch in seiner Wohngruppe Zugang zum Internet gehabt habe. Schließlich sei es auch „keinesfalls fernliegend“, dass der Nebenkläger dievon ihm beschriebenen Sexualpraktiken gekannt habe, weil er sich zusammen mit dem Angeklagten entsprechende Bilder angesehen habe. Weder für die erste noch für die zweite als mögliche Erklärung für die Kenntnis des Nebenklägers von derartigen Sexualpraktiken herangezogene Variante hat das mitgeteilte Beweisergebnis konkrete Anhaltspunkte erbracht. Sowohl die Mutter des Nebenklägers als auch sein Betreuer in der Wohngruppe haben angegeben, dass der Nebenkläger nie über längere Zeit im Internet unbeaufsichtigt habe „surfen“ können. Zudem seien jeweils Jugendschutzfilter installiert gewesen. Dass der Nebenkläger von selbst im Internet auf – wie die Strafkammer an anderer Stelle festgestellt hat – dort nur schwierig aufzufindende Bilder über das Einführen von schmalen Gegenständen in die Harnröhre des Penis gestoßen sein könnte, ist unter diesen Umständen eine lediglich abstrakt-theoretische Möglichkeit. Gleiches gilt für die Annahme, der Nebenkläger könnte sich derartige Bilddateien zusammen mit dem Angeklagten angesehen haben. In diese Richtung weisende Angaben des Nebenklägers sind in den Urteilsgründen nicht aufgeführt. Der Angeklagte hat behauptet, die einschlägigen Bilddateien nicht gekannt zu haben und damit auch ein Betrachten dieser Dateien zusammen mit dem Nebenkläger in Abrede gestellt.

15

Das Urteil beruht auch auf diesem Beweiswürdigungsmangel. Denn der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht bei einer rechtsfehlerfreien Bewertung dieses Gesichtspunktes die Glaubhaftigkeit der Angaben des Nebenklägers insgesamt anders beurteilt hätte.

16

b) Soweit die Strafkammer bei der Bewertung der Glaubhaftigkeit der Angaben des Nebenklägers von der Einschätzung der aussagepsychologischen Sachverständigen abgewichen ist, lassen die schriftlichen Urteilsgründe eine revisionsgerichtliche Überprüfung nicht zu.

17

aa) Weicht der Tatrichter von der Einschätzung eines Sachverständigen ab, nachdem er zuvor glaubte, einer Beratung durch diesen Sachverständigen zu bedürfen, muss er sich erschöpfend mit dessen Ausführungen auseinandersetzen und diese im Einzelnen darlegen. Dazu gehört auch eine Wiedergabe der Stellungnahme des Sachverständigen zu den Gesichtspunkten, auf die der Tatrichter seine abweichende Auffassung stützt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juni 2012 – 5 StR 181/12, NStZ 2013, 55, 56; Urteil vom 20. Juni 2000 – 5 StR 173/00, NStZ 2000, 550). Andernfalls ist dem Revisionsgericht eine Prüfung nicht möglich, ob das Tatgericht das Gutachten zutreffend gewürdigt und aus ihm rechtlich zulässige Schlüsse gezogen hat sowie woher sich sein besseres Fachwissen oder seine fortbestehenden Zweifel ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 – 4 StR 435/09, NStZ-RR 2010, 105, 106; Urteil vom 12. Juni 2001 – 1 StR 190/01; Beschluss vom 25. April 2006 – 1 StR 579/05, NStZ-RR 2006, 242, 243).

18

bb) Den sich daraus ergebenden Anforderungen wird das Urteil nicht gerecht.

19

Die Strafkammer hat zwar mitgeteilt, dass sie sich eingehend mit dem zu einem anderen Ergebnis gelangenden aussagepsychologischen Sachverständigengutachten auseinandergesetzt habe. Sie hat es aber verabsäumt, den wesentlichen Inhalt des Gutachtens mitzuteilen und im Zusammenhang darzulegen , warum sie der Einschätzung der Sachverständigen im Ergebnis nicht zu folgen vermocht hat. Auch wird nicht nachvollziehbar dargestellt, wie sich die Sachverständige zu den Gesichtspunkten verhalten hat, auf die das Landgericht seine abweichende Auffassung stützt. Das Revisionsgericht kann daher nicht prüfen, ob die in den Urteilsgründen an verschiedenen Stellen angeführten Defizite des Gutachtens (unzureichende Auseinandersetzung mit den „recht dürftigen Angaben“ des Nebenklägers zu dem jeweiligen Randgeschehen und seinen ausweichenden Reaktionen auf Vorhalte, keine erschöpfende Thematisierung möglicher suggestiver Beeinflussung durch betreuende Personen, mangelnde Erörterung von Abweichungen und Widersprüchen, Beschränkung der Konstanzanalyse auf die Angaben vor der Polizei, gegenüber der Sachverständigen und in der Hauptverhandlung) und die Zurückweisung von einzelnen Bewertungen der Sachverständigen (etwa zum fehlenden Interesse des Nebenklägers an sexualbezogenen Handlungen und der Beurteilung seiner Persönlichkeitsstruktur ) auf einer zutreffenden Würdigung des Gutachtens beruhen.

20

3. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Der Senat macht von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 2. Fall StPO Gebrauch und verweist die Sache an ein anderes Gericht gleicher Ordnung zurück.