Bundesgerichtshof Urteil, 24. Aug. 2016 - 2 StR 504/15

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Jugendlichen in sechs Fällen, Körperverletzung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Jugendlichen sowie sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen in vier Fällen zu einer Jugendstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel ist unbegründet.

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1. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen trat bei dem Angeklagten bereits im Kindesalter eine Vorliebe für die Durchführung körperlicher Untersuchungen auf. Die Vorstellung, im Rahmen einer pseudomedizinischen Untersuchung einen männlichen Jugendlichen insbesondere im Genitalbereich zu berühren, sexuelle Funktionen zu betrachten und einen Blasenkatheter in die Harnröhre oder eine Analsonde bzw. einen Finger in den Anus der anderen Person einzuführen, erregt ihn sexuell. Um solche Handlungen vornehmen und seine sexuellen Bedürfnisse befriedigen zu können, nahm der Angeklagte über das Internet Kontakt zu einer Vielzahl von männlichen jugendlichen Personen auf. Diesen bot er die Durchführung körperlicher Untersuchungen an. Hierbei gab er wahrheitswidrig vor, eine sportmedizinische Studie zu erstellen und selbst Rettungssanitäter zu sein. Um einen materiellen Anreiz zu schaffen, versprach der Angeklagte den Teilnehmern der Studie die Zahlung eines Entgelts. Dieses sollte zwischen 20 € und 100 € betragen und sich am Umfang der von dem Angeklagten durchgeführten Untersuchung ausrichten. Den Höchstbetrag wollte er zahlen, wenn der Teilnehmer zu allen Untersuchungen einschließlich der Abgabe einer Spermaprobe bereit war.

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Zwischen dem 19. März 2013 und dem 13. April 2014 kam es vor diesem Hintergrund in elf Fällen zu "Untersuchungen" des Angeklagten an Jugendlichen im Alter zwischen vierzehn und siebzehn Jahren. Diese gingen aufgrund der von dem Angeklagten entworfenen Legende irrig davon aus, dass es sich bei ihm um einen entsprechend qualifizierten Rettungssanitäter handele, der die vorgegebene Studie durchführe. An den zum Teil vollständig entkleideten Personen nahm der Angeklagte diverse, jeweils medizinisch nicht indizierte Untersuchungshandlungen vor: Mit Einmalspritzen injizierte er Kochsalzlösungen in die Harnröhre und den Hodensack, legte Blasenkatheter, führte seinen Finger und eine Analsonde in den After ein, betastete die Hoden, vermaß den Penis und schob dessen Vorhaut zurück. Im Fall 10 der Urteilsgründe verursachte er mittels eines sog. TENS-Geräts schmerzhafte Stromstöße im Unterbauch des vierzehnjährigen M. ; sodann nahm er dessen Penis in die Hand und rieb mit seiner Hand daran, um eine Erektion zu bewirken.

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2. Die auf die Sachbeschwerde gebotene umfassende materiellrechtliche Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der näheren Erörterung bedürfen lediglich die Schuldsprüche wegen (tateinheitlichen) sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen gemäß § 182 Abs. 2 StGB. Hierzu gilt:

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a) Bei den von dem Angeklagten an den Jugendlichen mit Körperkontakt vorgenommenen Handlungen handelte es sich um sexuelle im Sinne von § 184g Nr. 1 StGB aF (nunmehr: § 184h Nr. 1 StGB).

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aa) Der danach erforderliche sexuelle Bezug liegt nach ständiger Rechtsprechung zunächst bei Handlungen vor, die bereits objektiv, also allein gemessen an ihrem äußeren Erscheinungsbild die Sexualbezogenheit erkennen lassen (vgl. etwa BGH, Urteile vom 24. September 1980 - 3 StR 255/80, BGHSt 29, 336, 338; vom 14. März 2012 - 2 StR 561/11, NStZ-RR 2013, 10, 12; vom 22. Oktober 2014 - 5 StR 380/14, BGHR StGB § 184g Nr. 1 Sexuelle Handlung 1). Daneben können auch sog. ambivalente Tätigkeiten, die für sich betrachtet nicht ohne Weiteres einen sexuellen Charakter aufweisen, tatbestandsmäßig sein; insoweit ist auf das Urteil eines objektiven Betrachters abzustellen, der alle Umstände des Einzelfalles kennt (BGH, Beschluss vom 23. August 1991 - 3 StR 292/91, BGHR StGB § 184c Nr. 1 Erheblichkeit 5; Urteil vom 6. Februar 2002 - 1 StR 506/01, NStZ 2002, 431, 432; Beschluss vom 5. Oktober 2004 - 3 StR 256/04, NStZ-RR 2005, 361, 367 bei Pfister). Hierbei ist auch einzustellen, ob der Angeklagte von sexuellen Absichten geleitet war (BGH, Urteil vom 22. Mai 1996 - 5 StR 153/96, juris Rn. 8; Beschluss vom 5. Oktober 2004 - 3 StR 256/04, NStZ-RR 2005, 361, 367 bei Pfister; Urteil vom 20. Dezember 2007 - 4 StR 459/07, NStZ-RR 2008, 339, 340; MüKoStGB/Hörnle, 2. Aufl., § 184g Rn. 3; S/S-Eisele, StGB, 29. Aufl., § 184g Rn. 9 mwN zur Gegenansicht).

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Nach diesen Maßstäben wies die im Fall 10 der Urteilsgründe von dem Angeklagten begonnene Stimulation des Penis von M. schon dem äußeren Erscheinungsbild nach sexuellen Charakter auf. Ob auch die übrigen, sämtlich medizinisch nicht indizierten Tätigkeiten des Angeklagten bereits objektiv ihre Sexualbezogenheit erkennen ließen (vgl. zum Legen eines Blasen- und Analkatheters BGH, Urteil vom 14. März 2012 - 2 StR 561/11, NStZ-RR 2013, 10), bedarf keiner Entscheidung. Deren Sexualbezug ergibt sich jedenfalls aus der den Angeklagten leitenden Motivation, seine sexuellen Bedürfnisse zu befriedigen.

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bb) Die Handlungen überschritten auch die Erheblichkeitsschwelle des § 184g Nr. 1 StGB aF (nunmehr: § 184h Nr. 1 StGB). Als erheblich in diesem Sinne sind solche sexualbezogenen Handlungen zu werten, die nach Art, Intensität und Dauer eine sozial nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung des im jeweiligen Tatbestand geschützten Rechtsguts besorgen lassen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 24. September 1980 - 3 StR 255/80, BGHSt 29, 336, 338; vom 24. September 1991 - 5 StR 364/91, NJW 1992, 324; vom 1. Dezember 2011 - 5 StR 417/11, NStZ 2012, 269, 270). Dazu bedarf es einer Gesamtbetrachtung aller Umstände im Hinblick auf die Gefährlichkeit der Handlung für das jeweils betroffene Rechtsgut; unter diesem Gesichtspunkt belanglose Handlungen scheiden aus (BGH, Urteile vom 3. April 1991 - 2 StR 582/90, BGHR StGB § 184c Nr. 1 Erheblichkeit 4; vom 24. September 1991 - 5 StR 364/91, NJW 1992, 324; vom 1. Dezember 2011 - 5 StR 417/11, NStZ 2012, 269, 270; Lackner/Kühl/Heger, StGB, 28. Aufl., § 184g Rn. 5; Matt/Renzikowski/Eschelbach, StGB, § 184g Rn. 7; differenzierend SSW- StGB/Wolters, 2. Aufl., § 184g Rn. 9 f.). Unerheblich ist hingegen, ob das Opfer den sexuellen Charakter der Handlung erkennt. Dies hat der Bundesgerichtshof bereits für die Fälle entschieden, in denen an Kindern vorgenommene sexualbezogene Tätigkeiten zu bewerten waren (BGH, Urteil vom 24. September 1980 - 3 StR 255/80, BGHSt 29, 336, 338 f.; Urteil vom 24. September 1991 - 5 StR 364/91, NJW 1992, 324, 325). Es besteht kein Grund, diese Rechtsprechung, der die herrschende Literatur im Anwendungsbereich des § 184g Nr. 1 StGB aF zugestimmt und bereits teilweise ohne weitere Differenzierung nach dem Alter des Opfers verallgemeinert hat (BeckOK StGB/Ziegler, § 184h Rn. 4; Lackner/Kühl/Heger, StGB, 28. Aufl., § 184g Rn. 4; Matt/Renzikowski/Eschelbach, StGB, § 184g Rn. 8; MüKoStGB/Hörnle, 2. Aufl., § 184g Rn. 28, 30, allerdings auch Rn. 4 zu ambivalenten Handlungen; NK-StGB-Frommel, 4. Aufl., § 184g Rn. 3; S/SEisele , StGB, 29. Aufl., § 184g Rn. 18), auf kindliche Opfer zu beschränken. Schon nach der Fassung des § 184g Nr. 1 StGB aF bzw. § 184h Nr. 1 StGB nF knüpft die Erheblichkeit lediglich objektiv an die sexuelle Handlung an, nicht aber auch an subjektive Vorstellungen des Opfers. Die rein objektive Bestimmung des Merkmals steht zudem im Einklang mit der Rechtsprechung zu den ambivalenten Tätigkeiten, bei deren Bewertung als sexuell es ebenfalls nicht auf die Opfersicht ankommt.

9

Gemessen an diesen Grundsätzen waren die von dem Angeklagten an den Jugendlichen vorgenommenen Handlungen erheblich im vorstehenden Sinne. Sie bestanden nicht nur in flüchtigen oder "zufälligen" Berührungen bekleideter Körperregionen. Vielmehr handelte es sich um intensive Manipulationen an den entblößten Geschlechtsorganen, die zudem in den Fällen 1 bis 4, 7 bis 9 und 11 der Urteilsgründe mit einem Eindringen in den Körper verbunden waren.

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b) Der Angeklagte nahm seine sexuellen Handlungen auch gegen Entgelt (§ 11 Abs. 1 Nr. 9 StGB) vor.

11

aa) Wesentlich dafür ist das Bestehen eines Gegenseitigkeitsverhältnisses zwischen der sexuellen Handlung und der in einem Vermögensvorteil bestehenden Gegenleistung. Ausreichend ist, dass sich Täter und Opfer vor oder spätestens während des sexuellen Kontakts hierüber einig sind und der Minderjährige durch die Entgeltvereinbarung zu seinem Sexualverhalten wenigstens mitmotiviert wird (BGH, Beschluss vom 1. Juli 2004 - 4 StR 5/04, NStZ 2004, 683; Urteil vom 12. Oktober 2005 - 5 StR 315/05, NStZ 2006, 444; LK/Hörnle, StGB, 12. Aufl., § 182 Rn. 32, 36; SSWStGB /Wolters, 2. Aufl., § 182 Rn. 14). Über diese konkrete Verknüpfung zwischen sexueller Handlung und Entgelt hinaus ist nicht erforderlich, dass der Minderjährige im Tatzeitpunkt den sexuellen Charakter der von oder an ihm vorgenommenen Handlungen erfasst (so - allerdings anknüpfend an das Merkmal der Erheblichkeit im Sinne von § 184g Nr. 1 StGB aF bzw. § 184f Nr. 1 StGB - LK/Laufhütte/Roggenbuck, StGB, 12. Aufl., § 184g Rn. 23; ähnlich S/S-Lenckner/Perron/Eisele, StGB, 27. Aufl., § 184f Rn. 18). Der Wortlaut der Norm verlangt eine derartige Einschränkung, die dem Erfordernis eines subjektiven Tatbestandes auf Opferseite gleichkommt, nicht. Auch Schutzzwecküberlegungen sprechen dagegen: Ratio legis der Einführung des heutigen § 182 Abs. 2 StGB war, dass der Gesetzgeber den Gefahren vorbeugen wollte, die das Erleben von Sexualität als "käufliche Ware" für die sexuelle Entwicklung des Minderjährigen birgt; darüber hinaus sollte dem Abgleiten in eine häufig mit Begleitkriminalität verbundene "Szene", nämlich der Prostitution (vgl. BT-Drucks. 16/3439, S. 8), begegnet und die Vorschrift des § 180 Abs. 2 StGB ergänzt werden (BT-Drucks. 12/4584, S. 8). Diese Gefahrenlagen bestehen unabhängig davon, ob das Opfer die sexuelle Natur der vorgenommenen Handlung im Einzelfall erkennt (so auch LK/Laufhütte/Roggenbuck [aaO] zur Vorschrift des § 180 Abs. 2 StGB, die ebenfalls dem Abgleiten des Minderjährigen in die Prostitution begegnen will); denn es lässt sich nicht vorhersehen, ob sowie gegebenenfalls wann der Erkenntnisprozess bei dem Minderjährigen stattfindet, wie er seine Erfahrung verarbeitet und sich zunächst nicht genau eingeordnete Vorfälle zu einem späteren Zeitpunkt auf seine sexuelle oder soziale Entwicklung auswirken (vgl. auch MüKoStGB/Hörnle, 2. Aufl., § 184g Rn. 28). Deshalb kommt es auch nicht darauf an, aus welchem Grunde er den wahren Gehalt der sexuellen Handlung verkennt. Ungeachtet dessen wird die im Angebot einer Gegenleistung liegende Manipulation des Selbstbestimmungsrechts (vgl. BT-Drucks. 12/4584, S. 8) auch nicht dadurch relativiert, dass der Täter noch weitergehend - etwa wie hier durch erfolgreiche Täuschung über seine wahren Absichten (vgl. insoweit auch BGH, Urteil vom 14. März 2012 - 2 StR 561/11, NStZ-RR 2013, 10) - auf das Vorstellungsbild des Opfers einwirkt. Eine solche Einschränkung des Anwendungsbereichs würde zum einen den listig agierenden Täter privilegieren; zum anderen wäre sie geeignet, den Anwendungsbereich der Norm hinsichtlich - insbesondere aufgrund ihres Alters - leichtgläubiger und damit gerade besonders schutzwürdiger Opfer in zweckwidriger Weise einzuschränken.

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bb) Das nach vorstehenden Maßstäben erforderliche Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen den (getarnten) sexuellen Handlungen des Angeklagten und dem Verhalten der zumindest auch von finanziellen Motiven geleiteten Jugendlichen lag vor; denn die Höhe der von dem Angeklagten in Aussicht gestellten Zahlungen hing unmittelbar von der Bereitschaft der Geschädigten ab, die gegenständlichen sexuell motivierten "Untersuchungshandlungen" an sich zu dulden.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung , Körperverletzung in zwei Fällen und versuchter Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sieben Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet.

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1. Der Schuldspruch wie auch der Einzelstrafausspruch im Fall II.2 der Urteilsgründe begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Hingegen hält der Strafausspruch im Übrigen rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

3

2. a) Im Rahmen der Strafzumessung im Fall II.4 der Urteilsgründe hat das Landgericht zu Lasten des Angeklagten eingestellt, dass die Geschädigte dem Angeklagten zuvor keine nachvollziehbare Veranlassung zur Tat geboten habe. Diese Erwägung erweist sich als rechtsfehlerhaft. Damit wirft die Strafkammer dem Angeklagten die Begehung der Straftat als solche vor, ohne dass Besonderheiten vorliegen, die es rechtfertigen könnten, das "Unrecht der Tat" straferhöhend zu werten; dies verstößt gegen § 46 Abs. 3 StGB (vgl. dazu Fischer, StGB, 62. Aufl., § 46 Rn. 76, 76 b). Hätte das Opfer Anlass zur Tat gegeben , wäre dies ein Umstand, der den körperlichen Übergriff in einem milderen Licht erscheinen lassen könnte. Mit der Erwägung des Tatgerichts wird damit zu Lasten des Angeklagten unzulässigerweise das Fehlen eines Milderungsgrundes in die Strafzumessung eingestellt (vgl. Senat, Beschluss vom 8. Januar 2015 - 2 StR 233/14). Der Senat kann schon mit Blick auf die hohe Einsatzstrafe nicht ausschließen, dass das Landgericht ohne diese fehlerhafte Erwägung zu einer für den Angeklagten günstigeren Strafbemessung gelangt wäre.

4

b) Bei der Strafbemessung im Fall II.1 der Urteilsgründe hat die Strafkammer zu Ungunsten des Angeklagten seine kriminelle Energie und seine Gewaltbereitschaft berücksichtigt. Auch diese Formulierung lässt besorgen, dass das Landgericht damit dem Angeklagten unter Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB die bloße Tatbegehung vorgeworfen hat. Umstände, die eine kriminelle Energie belegen, welche über typischerweise mit der Begehung einer Körperverletzung verbundenes Tatunrecht hinausgehen, hat die Strafkammer weder dargelegt noch ergeben sich diese aus den Urteilsgründen im Übrigen. Die Tat ist vielmehr geprägt von einem vorangegangenen Wortgefecht mit gegenseitigen Beleidigungen, an deren Ende der Angeklagte seiner Ehefrau mit der flachen Hand kräftig ins Gesicht schlug und diese durch die Wucht des Schlages zu Boden fiel. Das Verhalten des Angeklagten ist danach weder Ausdruck besonderer krimineller Energie noch lässt sich daran eine Gewaltbereitschaft ablesen , die strafschärfend zu Lasten des Angeklagten hätte berücksichtigt werden dürfen. Dies gilt im Übrigen trotz des von der Strafkammer an anderer Stelle erwähnten Umstands, dass die Ehe des Angeklagten "aufgrund von Handgreiflichkeiten des leicht aufbrausenden, aggressiven und eifersüchtigen Angeklagten gegenüber seiner Ehefrau" problematisch verlaufen ist. Auch dadurch wird die dem Angeklagten vorgeworfene "Gewalt"-Bereitschaft nicht hinreichend belegt.

5

Auch soweit die Strafkammer im Fall II.3 der Urteilsgründe die "kriminelle Energie" zu Lasten des Angeklagten im Rahmen der konkreten Strafzumessung berücksichtigt hat, begegnet diese floskelhafte, nicht näher erläuterte Erwägung rechtlichen Bedenken. Es erschließt sich auch aus dem abgeurteilten Geschehen nicht, welche gegenüber normalem Tatunrecht erhöhte kriminelle Energie dem Angeklagten zum Vorwurf gemacht wird.

6

Der Senat kann trotz niedriger Geldstrafen nicht ausschließen, dass die Strafkammer bei fehlerfreier Würdigung zu für den Angeklagten günstigeren Strafaussprüchen gelangt wäre.

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c) Die Aufhebung der Einzelstrafaussprüche in den Fällen II.1, 3 und 4 der Urteilsgründe bedingt den Wegfall des Gesamtstrafenausspruchs. Nach Wegfall der Zuständigkeit des Schwurgerichts verweist der Senat die Sache an eine allgemeine Strafkammer zurück. Fischer Krehl Eschelbach Ott Zeng

Gründe:

I.

1

Der 3. Strafsenat hat über die Revision eines Angeklagten zu entscheiden , der wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt worden ist. Das Landgericht hat dem Angeklagten eine Strafrahmenmilderung nach § 213 bzw. §§ 21, 49 Abs. 1 StGB versagt und dies damit begründet, dass die Verminderung der Schuldfähigkeit des Angeklagten auf einer von ihm selbst zu verantwortenden, verschuldeten Trunkenheit beruhe. Feststellungen zu einer vorhersehbar signifikanten Erhöhung des Risikos der Begehung vonStraftaten infolge der Alkoholisierung aufgrund persönlicher oder situativer Verhältnisse des Einzelfalls (vgl. BGH, Urteil vom 17. August 2004 – 5 StR 93/04, BGHSt 49, 239, 241) hat das Landgericht nicht getroffen.

2

Der 3. Strafsenat beabsichtigt, die Revision des Angeklagten zu verwerfen und zu entscheiden: „Der Tatrichter übt sein Ermessen beider Entscheidung über die Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB grundsätzlich nicht rechtsfehlerhaft aus, wenn er im Rahmen einer Gesamtwürdigung der schuldmindernden Umstände die Versagung der Strafmilderung allein auf den Umstand stützt, dass die erhebliche Verminderung der Schuldfä- higkeit des Täters auf von diesem verschuldeter Trunkenheit beruht.“

3

Er hat gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG bei den übrigen Strafsenaten angefragt, ob deren Rechtsprechung entgegensteht und ob – sollte dies der Fall sein – daran festgehalten wird.

II.

4

Der Senat versteht die Anfrage des 3. Strafsenats wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich. Soweit der so verstandenen beabsichtigten Entscheidung des 3. Strafsenats Rechtsprechung des 4. Strafsenats entgegensteht (Beschluss vom 7. September 1989 – 4 StR 433/89, BGHR StGB § 21 Vorverschulden 1; vgl. auch – wenngleich hinsichtlich der Vorlagefrage nicht tragend – Urteile vom 15. Dezember 2005 – 4 StR 314/05, NStZ 2006, 274 f. und vom 23. Februar 2006 – 4 StR 444/05, NStZ-RR 2006, 185, 186), hält der Senat an dieser Rechtsprechung nicht fest.

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Bei der Entscheidung, ob dem Angeklagten die Strafrahmenverschiebung gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB zugute kommen soll, handelt es sich um eine Ermessensentscheidung des Tatrichters (BGH, Beschluss vom 24. September 1990 – 4 StR 369/90, BGHR § 21 Strafrahmenverschiebung 21; Urteil vom 17. August 2004 – 5 StR 93/04, BGHSt 49, 239, 241), die revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist (BGH, Urteile vom 29. Oktober 2008 – 5 StR 456/08, NStZ 2009, 202, 203 und vom 7. Mai 2009 – 5 StR 64/09, NStZ 2009, 496, 497). Es ist Aufgabe des Tatrichters, auf Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen und gegeneinander abzuwägen (BGH, Urteile vom 24. März 2015 – 5 StR 6/15 Rn. 7 und vom 31. Juli 2014 – 4 StR 216/14 Rn. 4). Welchen Umständen er bestimmendes Gewicht beimisst, ist im Wesentlichen seiner Beurteilung überlassen (st. Rspr.; siehe etwa BGH, Urteil vom 2. August 2012 – 3 StR 132/12, NStZ-RR 2012, 336 f.; BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2007 – 5 StR 530/07, NStZ-RR 2008, 310 f.; Fischer, StGB, 63. Aufl., § 46 Rn. 146 mwN).

6

Im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung aller schuldrelevanten Umstände ist dabei die selbst zu verantwortende Trunkenheit ein zu berücksichtigender Umstand unter anderen (vgl. BGH, Urteile vom 15. Dezember 2005 – 4 StR 314/05, vom 23. Februar 2006 – 4 StR 444/05, jeweils aaO, und vom 17. August 2004 – 5 StR 93/04, BGHSt 49, 239, 241). Feste Regeln, die der Tatrichter bei dieser Abwägung zu beachten hätte, und insbesondere, welches Gewicht er einzelnen Umständen beizumessen hätte, befürwortet der Senat nicht. Im Rahmen der vom Tatrichter zu treffenden Ermessensentscheidung kann deshalb auch die selbst zu verantwortende Trunkenheit den Ausschlag dafür geben, im Einzelfall die Strafmilderung nach §§ 21, 49 StGB zu versagen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Körperverletzung und Beleidigung, sowie wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung der Einzelstrafen in den Fällen II. 1. und II. 2. der Urteilsgründe sowie zur Aufhebung der Gesamtstrafe. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StGB).

2

1. Das Landgericht hat angenommen, dass das Hemmungsvermögen des Angeklagten bei Begehung sämtlicher verfahrensgegenständlicher Taten infolge akuten Drogenkonsums nicht ausschließbar erheblich vermindert gewesen sei. Während es im Fall II. 3. der Urteilsgründe unter Berücksichtigung des vertypten Strafmilderungsgrunds des § 21 StGB einen minder schweren Fall im Sinne des § 30a Abs. 3 BtMG angenommen hat, hat es eine Strafmilderung in den Fällen II. 1. und II. 2. der Urteilsgründe abgelehnt, weil der Angeklagte bereits in der Vergangenheit straffällig geworden sei, sich von strafrechtlichen Sanktionen bislang unbeeindruckt gezeigt und im Fall II. 1. zugleich mehrere Straftatbestände verwirklicht habe.

3

2. Diese Erwägungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

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a) Ob bei Vorliegen verminderter Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB eine Strafmilderung vorzunehmen oder zu versagen ist, hat der Tatrichter unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden (Senat, Urteil vom 15. Februar 2006 – 2 StR 419/05, StV 2006, 465, 466). Im Rahmen dieser Ermessensentscheidung ist zu berücksichtigen , dass der Schuldgehalt der Tat bei einer erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit in aller Regel vermindert ist (BGH, Urteil vom 10. November 1954 – 5 StR 476/54, BGHSt 7, 28, 30). Eine Strafrahmenverschiebung ist daher in der Regel vorzunehmen, wenn nicht andere, die Schuld des Täters erhöhende Umstände dem entgegenstehen (Senat, aaO) oder der Täter die Begehung von Straftaten vorausgesehen hat oder hätte voraussehen können, etwa, weil er aus früheren Erfahrungen weiß, dass er unter Alkohol- oder Drogeneinfluss zur Begehung von Straftaten neigt (BGH, Beschluss vom 25. März 2014 – 1 StR 65/14, NStZ-RR 2014, 238, 239; Urteil vom 29. April 1997 – 1 StR 511/95, BGHSt 43, 66, 78).

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b) An der insoweit gebotenen Gesamtwürdigung aller wesentlichen Tatumstände und der Täterpersönlichkeit fehlt es hier.

6

aa) Das Landgericht hat hinsichtlich der als tateinheitliches Vergehen des (vorsätzlichen) Fahrens ohne Fahrerlaubnis, der (vorsätzlichen) Körperverletzung und der Beleidigung gewürdigten Tat II. 1. zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt, dass er "in der Vergangenheit mit einer Vielzahl von Delikten straffällig" geworden sei und sich von strafrechtlichen Sanktionen bislang unbeeindruckt gezeigt habe. Insoweit fehlt es jedoch an näheren Feststellungen zu Einzelheiten. Unerörtert bleibt auch, ob der Angeklagte frühere einschlägige Delikte ebenfalls – wie hier – unter Drogeneinfluss begangen hat. Schließlich hat das Landgericht nicht erkennbar in seine Erwägungen einbezogen, dass der Angeklagte letztmals im Jahr 2003 wegen einer einschlägigen Tat verurteilt worden ist und die im Jahr 2006 erfolgte letztmalige Verurteilung bereits geraume Zeit zurück liegt. Dies wäre bei der Gesamtwürdigung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände zu berücksichtigen gewesen.

7

bb) Auch hinsichtlich der Tat II. 2. fehlt es an erforderlichen Feststellungen. Zwar hat das Landgericht insoweit berücksichtigt, dass die letzte einschlägige Tat im Jahr 2005 begangen worden ist und damit nahezu ein Jahrzehnt zurück liegt. Die näheren Einzelheiten dieser einschlägigen Vorverurteilung sind jedoch nicht mitgeteilt. Damit bleibt insbesondere offen, ob der Angeklagte auch diese frühere Verurteilung unter dem Einfluss berauschender Mittel begangen hat.

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3. Der Senat vermag nicht sicher auszuschließen, dass der Tatrichter bei rechtsfehlerfreier Ermessensentscheidung zu milderen Einzelstrafen und insgesamt auch zu einer milderen Gesamtfreiheitsstrafe gelangt wäre.

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Die Sache bedarf daher insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. Der neue Tatrichter wird die beiden Einzelstrafen und die Gesamtfreiheitsstrafe neu zuzumessen haben. Dies kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen geschehen; ergänzende Feststellungen sind möglich. Fischer Eschelbach Ott Zeng Bartel

Gründe:

1

1. Der 3. Strafsenat hat über die Revision eines Angeklagten zu entscheiden , der wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt worden ist. Das Landgericht hat eine Strafrahmenverschiebung nach § 213 bzw. §§ 21, 49 Abs. 1 StGB mit der Begründung versagt, der Angeklagte habe die bei ihm festgestellte erheblich verminderte Schuldfähigkeit durch verschuldete Trunkenheit selbstverantwortlich herbeigeführt. Es ist sachverständig beraten davon ausgegangen, dass der Angeklagte aufgrund einer mittelgradigen Berauschung bei erhalten gebliebener Unrechtseinsicht nicht ausschließbar in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich vermindert war. Eine Alkoholkrankheit oder Alkoholüberempfindlichkeit, die ein Verschulden hinsichtlich der Trunkenheit ausgeschlossen hätte, hat das Landgericht verneint. Feststellungen zu einer vorhersehbar alkoholbedingten Erhöhung des Risikos der Begehung von Straftaten aufgrund persönlicher oder situativer Verhältnisse des Einzelfalls hat das Landgericht nicht getroffen.

2

Der 3. Strafsenat beabsichtigt, die Revision des Angeklagten zu verwerfen und zu entscheiden: „Der Tatrichter übt sein Ermessen bei der Entscheidung über die Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB grundsätzlich nicht rechtsfehlerhaft aus, wenn er im Rahmen einer Gesamtwürdigung der schuldmindernden Umstände die Versagung der Strafmilderung allein auf den Umstand stützt, dass die erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit des Täters auf von die- sem verschuldeter Trunkenheit beruht.“

3

Er fragt gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG bei den anderen Senaten an, ob deren Rechtsprechung dem entgegensteht und ob – sollte dies der Fall sein – daran festgehalten wird.

4

2. Der beabsichtigten Entscheidung des 3. Strafsenats steht Rechtsprechung des 1. Strafsenats entgegen.

5

Der Senat stimmt dem anfragenden Senat darin zu, dass es in der Regel gegen eine Verschiebung des Strafrahmens gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB spricht, wenn die erheblich verminderte Schuldfähigkeit auf zu verantwortender Trunkenheit beruht. Dies setzt allerdings voraus, dass sich dabei aufgrund der persönlichen oder situativen Verhältnisse des Einzelfalls das Risiko der Begehung von Straftaten vorhersehbar signifikant erhöht hat (Senat, Urteil vom 19. Oktober 2004 – 1 StR 254/04, BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 37 unter Verweisung auf BGH, Beschluss vom 17. August 2004 – 5 StR 93/04, BGHSt 49, 239; vgl. auch BGH, Beschluss vom 5. August 2003 – 1 StR 302/03). Denn Umstände, die die Schuld erhöhen, können dann zur Versagung einer Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB führen, wenn sie die infolge der Herabsetzung der Schuldfähigkeit verminderte Tatschuld aufwiegen (vgl. Senat, Beschluss vom 23. April 2013 – 1 StR 105/13). Über die fakultative Strafrahmenverschiebung entscheidet der Tatrichter aufgrund einer Gesamtabwägung aller schuldrelevanten Gesichtspunkte. Einer revisionsrechtlichen Überprüfung ist die Entscheidung über die fakultative Strafrahmenverschiebung nur eingeschränkt zugänglich; insoweit steht dem Tatrichter ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Senat, Urteil vom 19. Oktober 2004 – 1 StR 254/04, BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 37).

6

Somit rechtfertigt nach der Rechtsprechung des Senats der Umstand der selbst verschuldeten Trunkenheit des Täters eine Versagung der Strafrahmenverschiebung gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB nicht, wenn sich nicht zugleich aufgrund der persönlichen oder situativen Verhältnisse des Einzelfalls das Risiko der Begehung von Straftaten vorhersehbar signifikant infolge zu verantwortender Trunkenheit erhöht hat. Hierfür genügt etwa das Wissen des Täters, dass er unter Alkoholeinfluss zu strafbaren Verhaltensweisen neigt, aber trotzdem Alkohol trinkt (vgl. Senat, Beschlüsse vom 23. April 2013 – 1 StR 105/13 und vom 25. März 2014 – 1 StR 65/14, NStZ-RR 2014, 238; vgl. auch Senat, Urteile vom 16. September 2004 – 1 StR 233/04, BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 36, vom 29. April 1997 – 1 StR 511/95, BGHSt 43, 66, 78 und vom 6. Mai 1993 – 1 StR 136/93, BGHR StGB § 21 Vorverschulden 4; Beschluss vom 2. März 1993 – 1 StR 26/93, StV 1993, 421; Urteile vom 6. Oktober 1992 – 1 StR 574/92 und vom 15. Dezember 1987 – 1 StR 498/87, BGHSt 35, 143). Einschlägiger Vorverurteilungen bedarf es jedoch nicht (Senat, Urteil vom 19. Oktober 2004 – 1 StR 254/04, BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 37).

7

3. An dieser Rechtsprechung, die an den Beschluss des 5. Strafsenats vom 17. August 2004 – 5 StR 93/04, BGHSt 49, 239 anknüpft, hält der Senat fest. Den Ausführungen des 5. Strafsenats in der genannten Entscheidung schließt sich der Senat an.

Gründe:

1

1. Der 3. Strafsenat hat über die Revision eines Angeklagten zu entscheiden , der wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt worden ist. Das Landgericht hat dem Angeklagten eine Strafrahmenmilderung nach § 213 bzw. §§ 21, 49 Abs. 1 StGB versagt und dies auf den Umstand gestützt, der Angeklagte habe die bei ihm festgestellte erheblich verminderte Schuldfähigkeit durch verschuldete Trunkenheit selbstverantwortlich herbeigeführt. Feststellungen zu einer vorhersehbar signifikanten alkoholbedingten Erhöhung des Risikos der Begehung von Straftaten aufgrund persönlicher oder situativer Verhältnisse des Einzelfalls hat das Landgericht nicht getroffen und solche Umstände bei seiner Strafrahmenwahl nicht berücksichtigt.

2

Der 3. Strafsenat beabsichtigt, die Revision des Angeklagten zu verwerfen und zu entscheiden: „Der Tatrichter übt sein Ermessen bei der Entscheidungüber die Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB grundsätzlich nicht rechtsfehlerhaft aus, wenn er im Rahmen einer Gesamtwürdigung der schuldmindernden Umstände die Versagung der Strafmilderung allein auf den Umstand stützt, dass die erhebliche Verminderung der Schuld- fähigkeit des Täters auf von diesem verschuldeter Trunkenheit beruht.“

3

Er fragt gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG bei den anderen Senaten an, ob deren Rechtsprechung dem entgegensteht und ob – sollte dies der Fall sein – daran festgehalten wird.

4

2. Der beabsichtigten Entscheidung des 3. Strafsenats steht Rechtsprechung des 5. Strafsenats entgegen (Urteile vom 17. August 2004 – 5 StR 93/04, BGHSt 49, 239; vom 11. Juni 2008 – 5 StR 612/07, NStZ 2008, 619; vom 29. Oktober 2008 – 5 StR 456/08, NStZ 2009, 202; vom 7. Mai 2009 – 5 StR 64/09, NStZ 2009, 496; sowie Beschlüsse vom 13. Januar 2010 – 5StR 510/09, NStZ-RR 2010, 234; vom 10. März 2010 – 5 StR 62/10 und Urteil vom 1. Dezember 2011 – 5 StR 360/11).

5

Der Senat hält an dieser Rechtsprechung fest, wonach es im Falle selbst zu verantwortender Trunkenheit in der Regel gegen eine Strafrahmenverschiebung spricht, wenn sich aufgrund der persönlichen oder situativen Verhältnisse des Einzelfalls das Risiko der Begehung von Straftaten vorhersehbar signifikant infolge der Alkoholisierung erhöht hat.

6

Zur Begründung bezieht sich der Senat auf seine Ausführungen im Urteil vom 17. August 2004 – 5 StR 93/04, BGHSt 49, 239 (240 bis 253).

Gründe:

1

I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit sachlichrechtlichen Beanstandungen.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts tötete der bislang sowohl in Deutschland als auch in seiner litauischen Heimat strafrechtlich nicht in Erscheinung getretene Angeklagte seinen Mitbewohner nach gemeinsamem Alkoholkonsum durch massive Gewalteinwirkung gegen den Brust- und Bauchbereich sowie durch einen Schlag mit einem stumpfen Gegenstand gegen den Kopf. Den Anlass für die mit bedingtem Tötungsvorsatz vorgenommenen Verletzungen hat das Schwurgericht ebenso wenig feststellen können wie den genauen Grad der Alkoholisierung des Angeklagten. Es ist sachverständig beraten davon ausgegangen, dass der Angeklagte aufgrund einer mittelgradigen Berauschung bei erhalten gebliebener Unrechtseinsicht nicht ausschließbar in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich vermindert war.

3

Das Landgericht hat die Strafe aus dem Strafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB entnommen. Für einen benannten minder schweren Fall des Totschlags (§ 213 Alternative 1 StGB) hat es keinen Anhaltspunkt gefunden. Einen sonstigen minder schweren Fall (§ 213 Alternative 2 StGB) hat es sowohl unter Berücksichtigung allein der allgemeinen Strafzumessungsgesichtspunkte als auch unter Hinzuziehung des wegen der Alkoholisierung des Angeklagten zum Tatzeitpunkt nicht ausschließbaren vertypten Milderungsgrundes des § 21 StGB abgelehnt und auch von einer Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB abgesehen. Im Rahmen der konkreten Strafzumessung, die auf die Erwägungen zur Frage des Vorliegens eines unbenannten minder schweren Falles gemäß § 213 StGB Bezug nimmt, hat das Landgericht sodann zugunsten des Angeklagten dessen durch die Alkoholisierung als konstellativem Faktor beeinflusste affektive Aufladung in der Tatsituation mildernd berücksichtigt.

4

II. Der Senat beabsichtigt, die Revision des Angeklagten zu verwerfen. Die Überzeugung des Landgerichts von der Täterschaft des Angeklagten sowie vom Ausschluss einer über das Maß eines mittleren Rausches hinausgehenden Alkoholisierung beruht auf einer rechtlich nicht zu beanstandenden Beweiswürdigung. Der Senat hält auch die Strafzumessung für rechtsfehlerfrei. Anlass zu dem Anfrageverfahren gibt die Strafrahmenwahl des Tatrichters.

5

1. Das Landgericht ist davon ausgegangen, bei einer alkoholbedingten Verminderung der Schuldfähigkeit wohne dem Umstand, dass diese auf einer vom Täter selbst zu verantwortenden, verschuldeten Trunkenheit beruht, ein schulderhöhendes Moment inne, das die Versagung der Strafrahmenmilderung nach § 213 bzw. §§ 21, 49 Abs. 1 StGB rechtfertige. Eine Alkoholkrankheit oder Alkoholüberempfindlichkeit, die ein Verschulden hinsichtlich der Trunkenheit ausgeschlossen hätte, hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei verneint und deshalb wegen des vorwerfbaren übermäßigen Alkoholkonsums eine Strafrahmenverschiebung abgelehnt (UA S. 48 f.).

6

2. Bei dieser Wertung hat sich das Landgericht erkennbar auf die Entscheidung des Senats im Urteil vom 27. März 2003 (3 StR 435/02, NJW 2003, 2394) gestützt.

7

Dort hat der Senat - in die Entscheidung nicht tragenden Erwägungen - ausgeführt, dass eine Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB in der Regel nicht in Betracht komme, wenn die erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit des Täters auf verschuldeter Trunkenheit beruhe. Versetze sich der Täter schuldhaft in einen Rausch, so liege allein darin ein Umstand, der die durch die Herabsetzung der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit verminderte Tatschuld aufwiegen könne. Eine vorangegangene Straffälligkeit des Täters unter Alkoholeinfluss in einem Ausmaß, dass dieser damit rechnen kann, unter Alkoholeinfluss ein der Anlasstat vergleichbares Delikt zu begehen, sei nicht erforderlich.

8

Er hat dies im Wesentlichen wie folgt begründet: Für ein Absehen von der Strafmilderung sprächen zum einen die Überlegungen des historischen Gesetzgebers , der ursprünglich die Strafmilderung bei verschuldeter Trunkenheit ausdrücklich ausschließen und nach Aufgabe dieses Vorhabens die schuld- hafte Herbeiführung der verminderten Schuldfähigkeit jedenfalls als schulderschwerenden Umstand berücksichtigt wissen wollte. Zum anderen bestehe ein Widerspruch zu der gesetzlichen Regelung des Vollrausches in § 323a StGB, die das schuldhafte Sich-Berauschen zwar unter der Voraussetzung einer rechtswidrigen Rauschtat aber unabhängig davon unter Strafe stelle, ob sich der Täter aus früheren Ereignissen des Risikos der Begehung von Straftaten unter Alkoholeinfluss hätte bewusst sein können. Zuletzt habe der Gesetzgeber in § 7 WStG für militärische Straftaten, Straftaten, die gegen das Kriegsvölkerrecht verstoßen, und solche, die Soldaten in Ausübung des Dienstes begehen , die Strafmilderung wegen selbstverschuldeter Trunkenheit unterschiedslos ausgeschlossen (zu den Einzelheiten vgl. Senat aaO).

9

3. Diese Entscheidung des Senats hat in der Folgezeit Widerspruch erfahren : Die Berufung auf die Intentionen des historischen Gesetzgebers sei nicht zulässig, da diese gerade nicht zum Inhalt der Norm geworden seien (Neumann, StV 2003, 527, 528; Scheffler, Blutalkohol 2003, 449). Das Spannungsverhältnis zu § 323a StGB könne im Bereich der mittleren Kriminalität dadurch aufgelöst werden, dass die Strafe wegen Vollrausches durch den nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen nach oben begrenzt werde (Neumann aaO, 529). Die durch §§ 21, 49 Abs. 1 StGB im Bereich der schweren Kriminalität eröffnete erhebliche Absenkung der Strafdrohung und die darin zum Ausdruck kommende geringere Schuld könne durch das verschuldete Sich-Betrinken nicht ausgeglichen werden (Frister, JZ 2003, 1019). Dies gelte insbesondere für den Bereich der absoluten Strafdrohung. Auch wird vorgeschlagen , zur Angleichung auch bei § 323a StGB vorauszusetzen, dass der Täter seine Rauschtat vorhersehen können müsse (Scheffler aaO, 450). Zuletzt könne die Sondervorschrift des § 7 WStG als Argument für die Versagung einer Strafrahmenmilderung nicht dienen, denn sie sei allein den Besonderheiten des Wehrstrafrechts geschuldet (Rau, JR 2004, 401, 404 unter Verweis auf Neumann, StV 2003, 527, 530; Streng, NJW 2003, 2963, 2964).

10

4. Es kann hier dahinstehen, ob diese Kritik in Einzelpunkten gerechtfertigt ist. Es geht in vorliegendem Revisionsverfahren nicht um die Frage, ob eine Strafrahmenverschiebung nach den §§ 21, 49 Abs. 1 StGB regelmäßig nicht in Betracht kommt, wenn die alkoholbedingt erheblich verminderte Schuldfähigkeit des Täters auf selbstverschuldeter Trunkenheit beruht. Entscheidungserheblich ist vielmehr, ob der Tatrichter das ihm durch § 21 StGB eingeräumte Ermessen im konkreten Fall rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, weil er von der ihm durch die Vorschrift eröffneten Möglichkeit der Strafrahmenverschiebung keinen Gebrauch gemacht und dies entscheidend auf das Argument gestützt hat, der Angeklagte habe seine erheblich verminderte Steuerungsfähigkeit durch verschuldete Trunkenheit selbstverantwortlich herbeigeführt.

11

Einen derartigen Ermessensfehlgebrauch vermag der Senat nicht zu erkennen. Maßgeblich hierfür sind folgende Erwägungen, auf die bereits seine Überlegungen im Urteil vom 27. März 2003 (aaO) aufbauen:

12

Durch seine von ihm zu verantwortende Berauschung versetzt sich der Täter in einen Zustand der - was allgemein bekannt ist - durch Enthemmung, Verminderung von Einsichts- und Unterscheidungsvermögen und Verschlechterung von Reaktionsfähigkeit und Körperbeherrschung und die damit einhergehende gesteigerte Gefährlichkeit gekennzeichnet ist (vgl. BGH, Urteil vom 2. Mai 1961 - 1 StR 139/61, BGHSt 16, 124, 125). Auch § 7 WStG beruht auf dieser Erkenntnis (vgl. Schölz/Lingens, WStG, 4. Aufl., § 7 Rn. 1 unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien, wonach dadurch wirksam der Gefahr begegnet werden soll, die der militärischen Disziplin "erfahrungsgemäß" durch den Alkoholmissbrauch droht). In der verschuldeten Herbeiführung eines Rausches liegt somit keine wertneutrale, sozialübliche Erscheinung, sondern im Hinblick auf die allgemeine Gefährlichkeit und Unberechenbarkeit des Berauschten ein selbstständiges, rechtlich fassbares, strafwürdiges Unrecht (KK-Rengier, OWiG, 4. Aufl., § 122 Rn. 8 mwN). Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber das schuldhafte Sich-Berauschen in § 323a StGB und § 122 OWiG tatbestandlich normiert. Er hat lediglich den Bereich der Strafbarkeit des schuldhaften SichBerauschens durch die Einfügung einer objektiven Bedingung der Strafbarkeit bzw. der Bußgeldbewehrung dahin eingeschränkt, dass ein "folgenloses" SichBetrinken nicht geahndet werden soll, während derjenige, der im Rausch eine rechtswidrige Straftat oder Ordnungswidrigkeit begeht, für die er nicht bestraft oder mit Geldbuße belegt werden kann, weil er infolge des Rausches schuldunfähig war bzw. nicht vorwerfbar gehandelt hat oder dies zumindest nicht auszuschließen ist, wegen der Berauschung mit Strafe oder Geldbuße geahndet wird. Vor diesem Hintergrund erklärt sich auch zwanglos, warum das SichBerauschen in dem einen Fall als Straftat und in dem anderen lediglich als Ordnungswidrigkeit eingestuft wird (aA Fischer, StGB, 62. Aufl., § 323a Rn. 17). Dies beruht darauf, dass der Gesetzgeber das Sich-Berauschen im Grundsatz als strafwürdiges Unrecht bewertet, die Strafbarkeit indes je danach ausgeschlossen oder zur Ordnungswidrigkeit herabgestuft hat, ob bzw. in welchem Umfang sich die gesteigerte Gefahr für die Rechtsgüter Dritter oder die Allgemeinheit , die von einem Berauschten ausgeht, tatsächlich in einer konkreten rechtswidrigen Straftat oder Ordnungswidrigkeit niedergeschlagen hat.

13

Ebenso wenig lässt sich der Annahme, schon allein der schuldhafte Vollrausch begründe das Tatunrecht (BGH, Urteil vom 2. Mai 1961 - 1 StR 139/61, BGHSt 16, 124, 125 f.; s. auch BGH, Beschluss vom 15. Oktober 1956 - GSSt 2/56, BGHSt 9, 390, 396), entgegenhalten, damit wäre ein Umstand unrechtsbegründend , der nach dem Gesetzeswortlaut nur nicht ausschließbar sein müsse (so ebenfalls Fischer aaO). Denn dies verkennt, dass der Rausch feststehen muss; nicht ausschließbar darf lediglich sein, dass der Täter infolge des Rausches bei Begehung der Rauschtat schuldunfähig war bzw. nicht vorwerfbar gehandelt hat.

14

Weder für die Straftat nach § 323a StGB noch für die Ordnungswidrigkeit nach § 122 OWiG ist vorausgesetzt, dass sich der Täter im Zeitpunkt des SichBerauschens bewusst war oder hätte bewusst sein können, dass er im Rausch zur Begehung von Straftaten oder ordnungswidrigem Verhalten neige (BGH, Urteil vom 12. April 1951 - 4 StR 78/50, BGHSt 1, 124, 125; Urteil vom 23. November 1951 - 2 StR 491/51, BGHSt 2, 14, 18; Urteil vom 2. Mai1961 - 1 StR 139/61, BGHSt 16, 124 f.; s. aber auch BGH, Beschluss vom 7. Mai 1957 - 5 StR 127/57, BGHSt 10, 247, 249 f.; KK-Rengier aaO, Rn. 25; Göhler/Gürtler, OWiG, 16. Aufl., § 122 Rn. 7a; Bohnert, OWiG, 3. Aufl., § 122 Rn. 2, 14).

15

Nach alledem ist nach Ansicht des Senats nicht zweifelhaft, dass allein das verantwortliche Sich-Berauschen des Täters vor der Tat für sich ein schulderhöhender Umstand ist, der im Rahmen der Ermessensausübung nach § 21 StGB Berücksichtigung zu finden hat. Die sich daran anschließende Frage , ob dieser Umstand geeignet ist, im konkreten Fall die erhebliche alkoholbedingte Minderung der Schuldfähigkeit im Tatzeitpunkt so weit auszugleichen, dass das Absehen von der Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 1 StGB gerechtfertigt ist, betrifft indes Wertungen, die, wie die Strafzumessung generell , Sache des Tatrichters ist und vom Revisionsgericht nur auf Rechtsfehler überprüft werden kann. Danach gilt, dass der Tatrichter zwar eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen schuldrelevanten Gesichtspunkte vorzunehmen (BGH, Urteil vom 15. Februar 2006 - 2 StR 419/05, BGHR StGB § 21 Straf- rahmenverschiebung 40) und einer wertenden Betrachtung zu unterziehen hat, deren revisionsgerichtliche Überprüfung sich indes darauf beschränkt, ob die dafür wesentlichen tatsächlichen Grundlagen vom Tatrichter hinreichend ermittelt und bei der Wertung ausreichend berücksichtigt worden sind (BGH, Urteil vom 17. August 2004 - 5 StR 93/04, BGHSt 49, 239, 241). Ist dies indes geschehen , so kann das Revisionsgericht nur beanstanden, dass das Tatgericht gesetzlich vorgegebene Wertungsmaßstäbe missachtet oder eine gerechtem Schuldausgleich nicht mehr entsprechende Strafe verhängt hat.

16

Einen gesetzlichen Wertungsmaßstab dahin, dass eine Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB dem infolge schuldhaften SichBerauschens in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich eingeschränkten Täter nur dann versagt werden darf, wenn ihm zumindest bewusst sein konnte, dass sich infolge seiner Alkoholisierung das Risiko strafbaren oder ordnungswidrigen Verhaltens signifikant erhöhen werde, vermag der Senat - entsprechend obiger Darlegungen - nicht zu erkennen. Ob dem Gesetz nicht vielmehr - wie der Senat in seinem Urteil vom 27. März 2003 erwogen hat - ein gegenteiliger Bewertungsmaßstab zu entnehmen ist, bedarf - wie dargelegt - hier keiner Entscheidung.

17

Hat der Tatrichter - wie hier - bei der Strafrahmenwahl neben der alkoholbedingten erheblichen Verminderung der Steuerungsfähigkeit alle relevanten weiteren schuldmildernden Gesichtspunkte berücksichtigt, so liegt daher grundsätzlich kein Ermessensfehlgebrauch darin, dass er dem Angeklagten die fakultative Strafmilderung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB (oder die Annahme eines minder schweren Falles) allein deswegen versagt, weil dieser sich schuldhaft durch Alkoholgenuss in den Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit versetzt hat.

18

5. Der Senat kann nicht ausschließen, dass der beabsichtigten Entscheidung Rechtsprechung der anderen Strafsenate entgegensteht.

19

a) Das Urteil des Senats vom 27. März 2003 ist von den anderen Strafsenaten unterschiedlich aufgenommen worden.

20

aa) Der 1. Strafsenat ist der Ansicht des Senats zunächst gefolgt und hat die Versagung der Strafmilderung gebilligt, da die erheblich verminderte Schuldfähigkeit auf zu verantwortender Trunkenheit beruhte. Dies spreche auch ohne einschlägige Vorverurteilungen in der Regel gegen eine Verschiebung des Strafrahmens (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2004 - 1 StR 254/04, NStZ 2005, 151, 152; zuvor bereits Beschluss vom 5. August 2003 - 1 StR 302/03, bei Schäfer, JR 2004, 425). Er hat indes in einer jüngeren Entscheidung die Nichterörterung einer aufgrund von angenommener verminderter Schuldfähigkeit in Betracht kommenden Strafrahmenverschiebung beanstandet und dabei im Sinne der bisherigen Rechtsprechung ausgeführt, die Strafrahmenverschiebung könne "nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unter Umständen dann abgelehnt werden, wenn der Täter schon früher unter Alkoholeinfluss straffällig geworden ist und deshalb wusste, dass er in einem solchen Zustand zu Straftaten neigt" (BGH, Beschluss vom 25. März

2014

21

bb) Der 2. Strafsenat hat alsbald - nach Aufhebung des Strafausspruchs auf Revision der Staatsanwaltschaft - in einem Hinweis an den neuen Tatrichter ausgeführt, "dass er zu der in der Entscheidung des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 27. März 2003 - 3 StR 435/02 geäußerten Rechtsauffassung ebenfalls neigt, wonach bei einer auf verschuldeter Trunkenheit beruhenden erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit eine Strafrahmenverschie- bung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB in der Regel nicht in Betracht kommen sollte" (BGH, Urteil vom 9. Juli 2003 - 2 StR 106/03, BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 32; vgl. auch Beschluss vom 10. September 2003 - 2 StR 304/03, bei Schäfer aaO, 426). In einer späteren Entscheidung hat er dies indes relativiert und eine gegen die Zubilligung der Strafrahmenverschiebung gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft verworfen. Zunächst sei "von der Allgemeinkundigkeit des Umstands auszugehen, dass eine alkoholische Berauschung generell die Hemmschwelle gegenüber sozial auffälligem und aggressivem Verhalten zu senken pflegt. Deshalb meint der Senat, dass bei selbst zu verantwortender Trunkenheit in der Regel eine Strafrahmensenkung nicht geboten ist. Diese kommt jedoch bei besonderen Umständen in der Person des Täters oder in der Tat in Betracht. Wenn der Täter über keine Vorerfahrungen der Art verfügt, dass er persönlich unter Alkoholeinfluss zu rechtsgutsverletzendem Verhalten neigt, oder wenn sich für ihn zum Zeitpunkt der Berauschung auch aus sonstigen Umständen kein Anhaltspunkt dafür ergibt, dass es unter der Wirkung der konkreten Alkoholisierung zu Straftaten kommen könnte, so stellt dies einen Umstand dar, der eine Strafrahmenmilderung rechtfertigen kann" (BGH, Urteil vom 15. Februar 2006 - 2 StR 419/05, BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 40).

22

cc) Der 5. Strafsenat hat dem Anliegen des Senats, zu einer Änderung der Rechtsprechung zu kommen, grundsätzlich beigepflichtet, indes mit leichten Modifikationen an der alten Rechtsprechung festgehalten (vgl. Schäfer aaO: "bisheriger Rechtsprechung nicht widersprechend"). Zwar sei für die Versagung der Strafrahmenmilderung nicht mehr erforderlich, dass der Täter schon einmal unter Alkoholeinfluss vergleichbare Straftaten begangen hat. Auch müsse das Vorverhalten nicht zu Vorstrafen oder einem Strafverfahren geführt haben. Die generelle Erhöhung des Risikos der Begehung strafbarer Handlungen nach Alkoholgenuss sei aber für sich allein nicht ausreichend, um den Schuldgehalt des Täters zu erhöhen und schon deshalb die regelmäßige Ablehnung einer Strafrahmenverschiebung bei selbstverschuldeter Trunkenheit zu rechtfertigen. Diese komme vielmehr nur in Betracht, "wenn sich aufgrund der persönlichen oder situativen Verhältnisse des Einzelfalls das Risiko der Begehung von Straftaten vorhersehbar signifikant infolge der Alkoholisierung erhöht" habe (BGH, Urteil vom 17. August 2004 - 5 StR 93/04, BGHSt 49, 239). Die risikoerhöhenden persönlichen Verhältnisse könnten beispielsweise in der Neigung zu Aggressionen oder Gewalttätigkeiten unter Alkoholeinfluss bestehen , die der Tatsituation etwa in der Alkoholaufnahme in gewaltbereiten Gruppen oder gewaltgeneigten Situationen (BGH, Urteil vom 11. Juni 2008 - 5 StR 612/07, NStZ 2008, 619, 620). Bei bislang nicht bestraften und auch sonst unauffälligen Tätern sei das Straftatenrisiko nicht signifikant erhöht (BGH, Urteil vom 29. Oktober 2008 - 5 StR 456/08, NStZ 2009, 202, 203; Urteil vom 7. Mai 2009 - 5 StR 64/09, NStZ 2009, 496, 497). Gleiches gelte, wenn die neue Tat in eine gänzlich andere Richtung weise als die früheren unter Alkoholeinfluss begangenen Taten (BGH, Beschluss vom 13. Januar 2010 - 5 StR 510/09, NStZRR 2010, 234, 235) oder wenn gleichartige Kriminalität schon mehr als zehn Jahre zurückliege (BGH, Beschluss vom 10. März 2010 - 5 StR 62/10, juris Rn. 10).

23

dd) Der 4. Strafsenat hat sich der Rechtsprechung des 5. Strafsenats angeschlossen und in Fällen, in denen der Angeklagte bislang niemals unter Alkoholeinfluss aggressiv war (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 4 StR 314/05, NStZ 2006, 274) bzw. nicht wegen eines Gewaltdelikts verurteilt war (BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - 4 StR 444/05, NStZ-RR 2006, 185, 186) eine signifikante Risikoerhöhung verneint.

24

ee) Der Senat selbst war nach seiner Entscheidung vom 27. März 2003 nur mit Fallgestaltungen befasst, in denen die zur verminderten Schuldfähigkeit führende Trunkenheit vom Angeklagten jeweils nicht verschuldet war, weil dieser entweder alkoholkrank oder alkoholüberempfindlich war (BGH, Beschluss vom 16. Januar 2008 - 3 StR 479/07, NStZ 2008, 330) oder eine solche Konstellation vom Tatrichter hätte erörtert werden müssen (BGH, Urteil vom 12. Juni 2008 - 3 StR 84/08, NStZ 2009, 258; Beschluss vom 2. August 2012 - 3 StR 216/12, NStZ 2012, 687).

25

b) Danach könnte die Rechtsprechung der anderen Strafsenate dahin verstanden werden, dass sie es grundsätzlich für ermessensfehlerhaft halten, wenn der Tatrichter bei sonst rechtsfehlerfreier Würdigung eine Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB allein mit der Begründung ablehnt , die erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit beruhe auf dessen Trunkenheit, die er aber durch zu verantwortendes Sich-Berauschen schuldhaft selbst herbeigeführt habe, und nicht gleichzeitig festgestellt ist, dass dem Angeklagten zumindest bewusst sein konnte, dass sich infolge seiner Alkoholisierung das Risiko strafbaren Verhaltens erhöhen werde.

26

III. Der Senat fragt daher bei den anderen Strafsenaten an, ob ihre Rechtsprechung in diesem Sinne zu verstehen ist und - sollte dies der Fall sein - ob an dieser Rechtsprechung festgehalten wird (§ 132 Abs. 3 Satz 1 GVG).

Gründe:

I.

1

Der 3. Strafsenat hat über die Revision eines Angeklagten zu entscheiden , der wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt worden ist. Das Landgericht hat dem Angeklagten eine Strafrahmenmilderung nach § 213 bzw. §§ 21, 49 Abs. 1 StGB versagt und dies damit begründet, dass die Verminderung der Schuldfähigkeit des Angeklagten auf einer von ihm selbst zu verantwortenden, verschuldeten Trunkenheit beruhe. Feststellungen zu einer vorhersehbar signifikanten Erhöhung des Risikos der Begehung vonStraftaten infolge der Alkoholisierung aufgrund persönlicher oder situativer Verhältnisse des Einzelfalls (vgl. BGH, Urteil vom 17. August 2004 – 5 StR 93/04, BGHSt 49, 239, 241) hat das Landgericht nicht getroffen.

2

Der 3. Strafsenat beabsichtigt, die Revision des Angeklagten zu verwerfen und zu entscheiden: „Der Tatrichter übt sein Ermessen beider Entscheidung über die Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB grundsätzlich nicht rechtsfehlerhaft aus, wenn er im Rahmen einer Gesamtwürdigung der schuldmindernden Umstände die Versagung der Strafmilderung allein auf den Umstand stützt, dass die erhebliche Verminderung der Schuldfä- higkeit des Täters auf von diesem verschuldeter Trunkenheit beruht.“

3

Er hat gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG bei den übrigen Strafsenaten angefragt, ob deren Rechtsprechung entgegensteht und ob – sollte dies der Fall sein – daran festgehalten wird.

II.

4

Der Senat versteht die Anfrage des 3. Strafsenats wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich. Soweit der so verstandenen beabsichtigten Entscheidung des 3. Strafsenats Rechtsprechung des 4. Strafsenats entgegensteht (Beschluss vom 7. September 1989 – 4 StR 433/89, BGHR StGB § 21 Vorverschulden 1; vgl. auch – wenngleich hinsichtlich der Vorlagefrage nicht tragend – Urteile vom 15. Dezember 2005 – 4 StR 314/05, NStZ 2006, 274 f. und vom 23. Februar 2006 – 4 StR 444/05, NStZ-RR 2006, 185, 186), hält der Senat an dieser Rechtsprechung nicht fest.

5

Bei der Entscheidung, ob dem Angeklagten die Strafrahmenverschiebung gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB zugute kommen soll, handelt es sich um eine Ermessensentscheidung des Tatrichters (BGH, Beschluss vom 24. September 1990 – 4 StR 369/90, BGHR § 21 Strafrahmenverschiebung 21; Urteil vom 17. August 2004 – 5 StR 93/04, BGHSt 49, 239, 241), die revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist (BGH, Urteile vom 29. Oktober 2008 – 5 StR 456/08, NStZ 2009, 202, 203 und vom 7. Mai 2009 – 5 StR 64/09, NStZ 2009, 496, 497). Es ist Aufgabe des Tatrichters, auf Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen und gegeneinander abzuwägen (BGH, Urteile vom 24. März 2015 – 5 StR 6/15 Rn. 7 und vom 31. Juli 2014 – 4 StR 216/14 Rn. 4). Welchen Umständen er bestimmendes Gewicht beimisst, ist im Wesentlichen seiner Beurteilung überlassen (st. Rspr.; siehe etwa BGH, Urteil vom 2. August 2012 – 3 StR 132/12, NStZ-RR 2012, 336 f.; BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2007 – 5 StR 530/07, NStZ-RR 2008, 310 f.; Fischer, StGB, 63. Aufl., § 46 Rn. 146 mwN).

6

Im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung aller schuldrelevanten Umstände ist dabei die selbst zu verantwortende Trunkenheit ein zu berücksichtigender Umstand unter anderen (vgl. BGH, Urteile vom 15. Dezember 2005 – 4 StR 314/05, vom 23. Februar 2006 – 4 StR 444/05, jeweils aaO, und vom 17. August 2004 – 5 StR 93/04, BGHSt 49, 239, 241). Feste Regeln, die der Tatrichter bei dieser Abwägung zu beachten hätte, und insbesondere, welches Gewicht er einzelnen Umständen beizumessen hätte, befürwortet der Senat nicht. Im Rahmen der vom Tatrichter zu treffenden Ermessensentscheidung kann deshalb auch die selbst zu verantwortende Trunkenheit den Ausschlag dafür geben, im Einzelfall die Strafmilderung nach §§ 21, 49 StGB zu versagen.

Gründe:

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1. Der 3. Strafsenat hat über die Revision eines Angeklagten zu entscheiden , der wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt worden ist. Das Landgericht hat eine Strafrahmenverschiebung nach § 213 bzw. §§ 21, 49 Abs. 1 StGB mit der Begründung versagt, der Angeklagte habe die bei ihm festgestellte erheblich verminderte Schuldfähigkeit durch verschuldete Trunkenheit selbstverantwortlich herbeigeführt. Es ist sachverständig beraten davon ausgegangen, dass der Angeklagte aufgrund einer mittelgradigen Berauschung bei erhalten gebliebener Unrechtseinsicht nicht ausschließbar in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich vermindert war. Eine Alkoholkrankheit oder Alkoholüberempfindlichkeit, die ein Verschulden hinsichtlich der Trunkenheit ausgeschlossen hätte, hat das Landgericht verneint. Feststellungen zu einer vorhersehbar alkoholbedingten Erhöhung des Risikos der Begehung von Straftaten aufgrund persönlicher oder situativer Verhältnisse des Einzelfalls hat das Landgericht nicht getroffen.

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Der 3. Strafsenat beabsichtigt, die Revision des Angeklagten zu verwerfen und zu entscheiden: „Der Tatrichter übt sein Ermessen bei der Entscheidung über die Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB grundsätzlich nicht rechtsfehlerhaft aus, wenn er im Rahmen einer Gesamtwürdigung der schuldmindernden Umstände die Versagung der Strafmilderung allein auf den Umstand stützt, dass die erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit des Täters auf von die- sem verschuldeter Trunkenheit beruht.“

3

Er fragt gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG bei den anderen Senaten an, ob deren Rechtsprechung dem entgegensteht und ob – sollte dies der Fall sein – daran festgehalten wird.

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2. Der beabsichtigten Entscheidung des 3. Strafsenats steht Rechtsprechung des 1. Strafsenats entgegen.

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Der Senat stimmt dem anfragenden Senat darin zu, dass es in der Regel gegen eine Verschiebung des Strafrahmens gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB spricht, wenn die erheblich verminderte Schuldfähigkeit auf zu verantwortender Trunkenheit beruht. Dies setzt allerdings voraus, dass sich dabei aufgrund der persönlichen oder situativen Verhältnisse des Einzelfalls das Risiko der Begehung von Straftaten vorhersehbar signifikant erhöht hat (Senat, Urteil vom 19. Oktober 2004 – 1 StR 254/04, BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 37 unter Verweisung auf BGH, Beschluss vom 17. August 2004 – 5 StR 93/04, BGHSt 49, 239; vgl. auch BGH, Beschluss vom 5. August 2003 – 1 StR 302/03). Denn Umstände, die die Schuld erhöhen, können dann zur Versagung einer Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB führen, wenn sie die infolge der Herabsetzung der Schuldfähigkeit verminderte Tatschuld aufwiegen (vgl. Senat, Beschluss vom 23. April 2013 – 1 StR 105/13). Über die fakultative Strafrahmenverschiebung entscheidet der Tatrichter aufgrund einer Gesamtabwägung aller schuldrelevanten Gesichtspunkte. Einer revisionsrechtlichen Überprüfung ist die Entscheidung über die fakultative Strafrahmenverschiebung nur eingeschränkt zugänglich; insoweit steht dem Tatrichter ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Senat, Urteil vom 19. Oktober 2004 – 1 StR 254/04, BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 37).

6

Somit rechtfertigt nach der Rechtsprechung des Senats der Umstand der selbst verschuldeten Trunkenheit des Täters eine Versagung der Strafrahmenverschiebung gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB nicht, wenn sich nicht zugleich aufgrund der persönlichen oder situativen Verhältnisse des Einzelfalls das Risiko der Begehung von Straftaten vorhersehbar signifikant infolge zu verantwortender Trunkenheit erhöht hat. Hierfür genügt etwa das Wissen des Täters, dass er unter Alkoholeinfluss zu strafbaren Verhaltensweisen neigt, aber trotzdem Alkohol trinkt (vgl. Senat, Beschlüsse vom 23. April 2013 – 1 StR 105/13 und vom 25. März 2014 – 1 StR 65/14, NStZ-RR 2014, 238; vgl. auch Senat, Urteile vom 16. September 2004 – 1 StR 233/04, BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 36, vom 29. April 1997 – 1 StR 511/95, BGHSt 43, 66, 78 und vom 6. Mai 1993 – 1 StR 136/93, BGHR StGB § 21 Vorverschulden 4; Beschluss vom 2. März 1993 – 1 StR 26/93, StV 1993, 421; Urteile vom 6. Oktober 1992 – 1 StR 574/92 und vom 15. Dezember 1987 – 1 StR 498/87, BGHSt 35, 143). Einschlägiger Vorverurteilungen bedarf es jedoch nicht (Senat, Urteil vom 19. Oktober 2004 – 1 StR 254/04, BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 37).

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3. An dieser Rechtsprechung, die an den Beschluss des 5. Strafsenats vom 17. August 2004 – 5 StR 93/04, BGHSt 49, 239 anknüpft, hält der Senat fest. Den Ausführungen des 5. Strafsenats in der genannten Entscheidung schließt sich der Senat an.