Bundesgerichtshof Urteil, 10. Okt. 2017 - 1 StR 496/16

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Dezember 2015 beschlossen :
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 8. Dezember 2014 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in 31 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt.

2

Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat Erfolg.

I.

3

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

4

Der Angeklagte war Geschäftsführer und einzig persönlich haftender Gesellschafter der H. KG, die seit dem Jahr 2001 über die Erlaubnis zum Betrieb eines Schaumweinlagers verfügte.

5

Im Zeitraum Juni 2008 bis September 2012 bezog die H. KG unter Steueraussetzung Schaumwein aus Italien. Die Ware wurde in nahezu sämtlichen Fällen unmittelbar an die inländischen Kunden der Gesellschaft ausgeliefert, ohne dass es zu einer Zwischenlagerung im Schaumweinlager kam. Nur in wenigen Ausnahmefällen wurde der Schaumwein für die Dauer von höchstens einem Monat zwischengelagert, wenn ein monatliches von einem Großkunden bestimmtes enges Lieferfenster nicht eingehalten werden konnte. Die so zwischengelagerten Mengen überstiegen jedoch zu keinem Zeitpunkt fünf Prozent der Gesamtliefermenge eines Monats.

6

In den monatlichen Steueranmeldungen erklärte der Angeklagte als Geschäftsführer der H. KG nicht sämtliche an die Kunden ausgelieferten Schaumweine als Entnahme aus dem Schaumweinlager, sondern gab bewusst wahrheitswidrig deutlich geringere Mengen als ausgeliefert an, wobei er sich bei Bestimmung der anzumeldenden Schaumweinsteuer von der ihm zur Zahlung zur Verfügung stehenden Liquidität leiten ließ. Dadurch wurde Schaumweinsteuer in Höhe von insgesamt 1.123.388 Euro verkürzt.

7

Das Landgericht hat das Geschehen als Steuerhinterziehung in 31 Fällen gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO gewertet. Der Angeklagte habe als Geschäftsführer der H. KG im Zeitraum Juni 2008 bis September 2012 in 31 der monatlich abzugebenden Steueranmeldungen nicht den gesam- ten „aus dem Steuerlager bzw. aus dem Steueraussetzungsverfahren entnommenen und dadurch in den freien Verkehr überführten Schaumwein“ zur Schaumweinsteuer angemeldet.

II.

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1. Die Feststellungen tragen eine Verurteilung des Angeklagten wegen Steuerhinterziehung durch Abgabe unrichtiger Steueranmeldungen gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO nicht. Denn die Schaumweinsteuer für die von der H. KG aus Italien unter Steueraussetzung bezogenen Schaumweine war, soweit sie unmittelbar ohne Zwischenlagerung im Schaumweinlager an die inländischen Kunden ausgeliefert wurden, nicht in den monatlichen Steueranmeldungen zu erklären.

9

Das Landgericht geht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 SchaumwZwStG in der bis zum 31. März 2010 gültigen Fassung (aF) bzw. § 14 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 SchaumwZwStG in der Fassung ab 1. April 2010 (nF) die Schaumweinsteuer mit der Überführung in den steuerrechtlich freien Verkehr entsteht, wenn der Schaumwein aus dem Steuerlager entnommen wird, ohne dass sich ein weiteres Steueraussetzungsverfahren anschließt. Steuerschuldner ist der Lagerinhaber (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SchaumwZwStG aF bzw. § 14 Abs. 4 Nr. 1 SchaumwZwStG nF). Dieser hat gemäß § 8 Abs. 1 SchaumwZwStG aF bzw. § 15 Abs. 1 SchaumwZwStG nF über den Schaumwein, für den in einem Monat die Steuer entstanden ist, spätestens am zehnten Tag des folgenden Monats eine Steuererklärung nach amtlich vorgeschriebenem Vordruck (§ 22 SchaumwZwStV aF bzw. § 30 SchaumwZwStV nF) abzugeben und in ihr die Steuer selbst zu berechnen (Steueranmeldung).

10

Der aus Italien bezogene Schaumwein wurde jedoch bei nahezu allen Lieferungen nicht körperlich in das Steuerlager der H. KG aufgenommen , sondern unmittelbar an die inländischen Kunden der Gesellschaft ausgeliefert. Die Aufnahme in das Schaumweinlager wird auch nicht im Rah- men eines sog. Streckengeschäftes fingiert. Das Hauptzollamt kann als Ausnahme vom Erfordernis der körperlichen Aufnahme in das Steuerlager in Fällen , in denen bei der Beförderung von Schaumwein unter Steueraussetzung der Empfänger ein Steuerlagerinhaber im Steuergebiet ist, der den Schaumwein unter Steueraussetzung an ein anderes Steuerlager im Steuergebiet weiterbefördert , gemäß § 25 Abs. 6 i.V.m. § 23 Abs. 7 SchaumwZwStV aF bzw. § 21 Abs. 7 SchaumwZwStV nF auf Antrag zulassen, dass der Schaumwein als in sein Steuerlager aufgenommen und zugleich entnommen gilt, sobald der Empfänger im Steuergebiet an dem Schaumwein Besitz erhält. Abgesehen davon , dass sich die Urteilsgründe zu einer derartigen Zulassung nicht verhalten, erfüllen die Kunden der H. KG, bei denen es sich nicht um Inhaber von Schaumweinlagern handelte, die Anforderungen für die Annahme eines Streckengeschäftes nicht.

11

Zu einer Entnahme aus dem Steuerlager - sei es körperlich oder fingiert -, die eine Steuerentstehung gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 SchaumwZwStG aF bzw. § 14 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 SchaumwZwStG nF nach sich ziehen könnte, kam es damit in den Fällen nicht, in denen die Auslieferung unmittelbar an die inländischen Kunden erfolgte. Der Angeklagte hat damit in den monatlichen Steueranmeldungen zwar unrichtige Angaben gemacht, indem er eine solche Entnahme zumindest teilweise erklärte, diese führten jedoch nicht zu einer Steuerverkürzung i.S.v. § 370 Abs. 4 AO, sondern insoweit sogar zu einer zu hohen Steuerfestsetzung (vgl. § 168 Satz 1 AO).

12

2. Soweit das Landgericht festgestellt hat, dass es in wenigen Ausnahmefällen zu einer geringfügigen Zwischenlagerung für die Dauer höchstens eines Monats gekommen ist, die zwischengelagerten Mengen aber zu keinem Zeitpunkt fünf Prozent der Gesamtliefermenge an Schaumwein überstiegen, kann der Schuldspruch wegen Steuerhinterziehung durch aktives Tun gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO darauf nicht gestützt werden.

13

Konkrete Feststellungen zu Zeitpunkt und Menge des kurzfristig bevorrateten und anschließend aus dem Steuerlager wieder entnommenen Schaumweins hat das Landgericht nicht treffen können. Daher hat es - von seinem rechtlichen Ansatz ausgehend folgerichtig - zugunsten des Angeklagten einen Sicherheitsabschlag in Höhe von fünf Prozent für zwischengelagerte Schaumweine vorgenommen. Tragfähige Feststellungen zulasten des Angeklagten, auf die ein Schuldspruch gestützt werden könnte, ergeben sich daraus jedoch nicht.

14

3. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Hinterziehung von Schaumweinsteuer durch aktives Tun in 31 Fällen gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO ist daher aufzuheben.

15

4. Die Sache ist zurückzuverweisen, da nicht auszuschließen ist, dass Feststellungen getroffen werden können, die einen Schuldspruch wegen Hinterziehung von Schaumweinsteuer zu tragen geeignet sind.

16

a) Insbesondere kommt hinsichtlich der Schaumweine, die unmittelbar an die inländischen Kunden ausgeliefert wurden, eine Hinterziehung von Schaumweinsteuer durch Unterlassen gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO durch Nichtabgabe einer Steuererklärung nach Entstehung der Steuer aufgrund von Unregelmäßigkeiten bei der Beförderung in Betracht.

17

Zwar durfte der Schaumwein unter Steueraussetzung gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 SchaumwZwStG aF bzw. § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a SchaumwZwStG nF aus dem Steuerlager in Italien in das Steuerlager der H. KG im deutschen Steuergebiet verbracht werden; denn ausgehend von den Urteilsfeststellungen ist das Steueraussetzungsverfahren in Italien wirksam eröffnet worden. Dafür ist ausreichend, dass die H. KG als Empfängerin objektiv als Inhaberin eines Steuerlagers zum Bezug des Schaumweins unter Steueraussetzung berechtigt war, unabhängig davon, ob das Verfahren im Weiteren ordnungsgemäß durchgeführt wird (vgl. BFH, Beschluss vom 22. August 2013 - VII R 20/12, ZfZ 2013, 333 mwN).

18

Das Verfahren der Steueraussetzung ist jedoch nicht ordnungsgemäß beendet worden. Der Schaumwein wurde entgegen § 11 Abs. 4 Nr. 2 SchaumwZwStG aF bzw. § 11 Abs. 4 Nr. 4 SchaumwZwStG nF von der H. KG als Inhaberin des beziehenden Steuerlagers nicht unverzüglich in das Schaumweinlager aufgenommen. Derartige Unregelmäßigkeiten führen nach Maßgabe des § 13 SchaumwZwStG aF bzw. der §§ 13, 14 SchaumwZwStG nF zur Entstehung der Schaumweinsteuer durch Entziehung aus dem Steueraussetzungsverfahren und Überführung in den steuerrechtlich freien Verkehr.

19

Steht fest, dass die Unregelmäßigkeit im deutschen Steuergebiet begangen wurde, entsteht die Schaumweinsteuer in Deutschland (§ 13 Abs. 1 SchaumwZwStG aF, § 13 Abs. 1, § 14 Abs. 1 und 2 Nr. 4 SchaumwZwStG nF). Wird im deutschen Steuergebiet festgestellt, dass bei der Beförderung eine Unregelmäßigkeit eingetreten ist, und kann nicht ermittelt werden, wo die Unregelmäßigkeit eingetreten ist, so gilt sie im deutschen Steuergebiet als eingetreten mit der Folge, dass die Schaumweinsteuer in Deutschland entsteht (§ 13 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 SchaumwZwStG aF bzw. § 13 Abs. 3 i.V.m. § 14 Abs. 1 und 2 Nr. 4 SchaumwZwStG nF). Treffen in diesen Fällen dagegen die Schaumweine nicht an ihrem Bestimmungort ein, gilt nach alter Rechtslage die Unregelmäßigkeit mit der Folge der Steuerentstehung als im Abgangsmitgliedstaat eingetreten, wenn nicht innerhalb einer vorgegebenen Frist der Nachweis über die ordnungsgemäße Beendigung des Verfahrens oder den Ort, an dem die Unregelmäßigkeit tatsächlich eingetreten ist, erbracht wird (vgl. Art. 20 Abs. 3 der Richtlinie 92/12/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 über das allgemeine System, den Besitz, die Beförderung und die Kontrolle verbrauchssteuerpflichtiger Waren [ABl. Nr. L 76 S. 1, ber. ABl. 1995 Nr. L 17 S. 20]; vgl. zum BranntwMonG BFH, Urteil vom 30. November 2004 - VII R 25/01, BFHE 208, 334; Beschluss vom 12. Oktober 2006 - VII B 302/05). Gleiches gilt nach neuer Rechtslage, wenn der Schaumwein nicht an seinem Bestimmungsort eintrifft, ohne dass während der Beförderung eine Unregelmäßigkeit festgestellt worden ist (vgl. Art. 10 der Richtlinie 2008/118/EG des Rates vom 16. Dezember 2008 über das allgemeine Verbrauchsteuersystem und zur Aufhebung der Richtlinie 92/12/EWG [ABl. 2009 Nr. L 9 S. 12 ff.]).

20

Ist nach dieser Maßgabe deutsche Schaumweinsteuer entstanden, hat der Steuerschuldner über den Schaumwein, für den die Steuer entstanden ist, unverzüglich eine Steueranmeldung abzugeben (§ 13 Abs. 4 Satz 3 SchaumwZwStG aF bzw. § 15 Abs. 2 i.V.m. § 14 Abs. 1 und 2 Nr. 4 SchaumwZwStG nF). Steuerschuldner war nach alter Rechtslage der Versender , daneben der Empfänger im Steuergebiet, wenn er vor der Entstehung der Steuer Besitz an dem Schaumwein erlangt hat, der Beförderer oder Eigentümer des Schaumweins, wenn er neben dem Versender Sicherheit geleistet hat, sowie in den Fällen des § 13 Abs. 1 SchaumwZwStG auch derjenige, der den Schaumwein aus dem Steueraussetzungsverfahren entzogen hat (§ 13 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 SchaumwZwStG aF). Nach neuer Rechtslage hat sich der Kreis der Steuerschuldner erweitert. Danach ist neben dem Steuerlagerinhaber als Versender auch jede andere Person Steuerschuldner, die Sicherheit geleis- tet hat, die Person, die den Schaumwein aus der Beförderung entnommen hat oder in deren Namen der Schaumwein entnommen wurde, sowie jede Person, die an der unrechtmäßigen Entnahme beteiligt war und wusste oder hätte vernünftigerweise wissen müssen, dass die Entnahme unrechtmäßig war (§ 14 Abs. 4 Nr. 4 SchaumwZwStG nF).

21

Ob deutsche Schaumweinsteuer entstanden und es der Angeklagte als Geschäftsführer der Steuerschuldnerin H. KG pflichtwidrig unterlassen hat, unverzüglich Steueranmeldungen abzugeben, kann der Senat anhand der bisherigen Feststellungen nicht überprüfen. Aus den Urteilsgründen ergibt sich lediglich, dass die Schaumweine insoweit nicht in das Schaumweinlager der H. KG aufgenommen wurden. Feststellungen zum Ort der Begehung der Unregelmäßigkeit bzw. zum Ort der Feststellung der Unregelmäßigkeit enthält das Urteil nicht. Der neue Tatrichter wird entsprechende Feststellungen zu treffen haben.

22

b) Die Steuerhinterziehung durch Unterlassen gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO ist auch von der Anklage als Teil einer jeweils einheitlichen prozessualen Tat erfasst.

23

Tat im prozessualen Sinne gemäß § 264 StPO ist der vom Eröffnungsbeschluss betroffene geschichtliche Lebensvorgang einschließlich aller damit zusammenhängenden oder darauf bezogenen Vorkommnisse und tatsächlichen Umstände, die geeignet sind, das in diesen Bereich fallende Tun des Angeklagten unter irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt als strafbar erscheinen zu lassen. Zu dem von der Anklage und dem darauf bezogenen Eröffnungsbeschluss erfassten einheitlichen geschichtlichen Vorgang gehört dementsprechend alles, was mit diesem nach der Auffassung des Lebens einen einheitlichen Vorgang bildet. Maßgeblich sind insoweit die tatsächlichen Verhältnisse des Einzelfalls (st. Rspr.; etwa BGH, Urteil vom 18. Dezember 2012 - 1 StR 415/12 mwN).

24

aa) Auf der Grundlage dieses prozessualen Tatbegriffs ist auch eine Verkürzung von Schaumweinsteuer durch Unterlassen der unverzüglichen Steueranmeldung wegen Unregelmäßigkeiten während der Beförderung unter Steueraussetzung Gegenstand des von der Anklageschrift vom 31. Juli 2014 der Kognitionspflicht des Gerichts unterbreiteten einheitlichen geschichtlichen Sachverhalts. Die Anklage, die das Landgericht mit Beschluss vom 13. Oktober 2014 in unveränderter Form zur Hauptverhandlung zugelassen hat, schildert die Hinterziehung von Schaumweinsteuer durch den Angeklagten als Geschäftsführer der H. KG beim Bezug von Schaumwein unter Steueraussetzung (aus Italien) in einem konkret benannten Zeitraum. Ihm wird vorgeworfen, durch falsche bzw. unvollständige monatliche Anmeldungen gegenüber dem Hauptzollamt R. Schaumweinsteuer verkürzt zu haben. Die Höhe des hinterzogenen Betrags ist an der Menge Schaumwein festgemacht , die die H. KG als Steuerlagerinhaberin im Wege des Steueraussetzungsverfahrens bezogen, für die der Angeklagte als deren Geschäftsführer aber keine Schaumweinsteuer angemeldet hat. Anhaltspunkt für diese Berechnung ist nach der Anklage der Umstand, dass sich die im Steueraussetzungsverfahren gelieferten Mengen - die anhand der Lieferbelege der italienischen Lieferanten bestimmt worden sind - nicht im Steuerlager befunden haben, mithin in den freien Verkehr überführt worden sind, ohne dass für diese Mengen Schaumweinsteuer angemeldet worden wäre („Mindestfehlmengen“). Die von der Anklage einzeln angeführten monatlichen Steueranmeldungen dienten der Verschleierung der durch den Angeklagten erfolgten Entziehung aus dem Steueraussetzungsverfahren.

25

Dadurch wird die Überführung der für das Steuerlager der H. KG bestimmten, im Steueraussetzungsverfahren beförderten Schaumweinmengen in den steuerrechtlich freien Verkehr ohne Anmeldung von Schaumweinsteuer in den maßgeblichen Monaten insgesamt zum Gegenstand der Anklage gemacht. Denn die prozessuale Tat i.S.v. § 264 StPO erfasst das Verhalten des Angeklagten - jedenfalls soweit es dieselbe Steuerart, nämlich Schaumweinsteuer, sowie denselben Steuergegenstand, nämlich die vom Umfang bezifferte Lieferung von Schaumwein unter Steueraussetzung an die H. KG in den in der Anklage genannten Monaten, betrifft und ein auf die betreffende Steuer insgesamt gerichteter Hinterziehungsvorsatz vorliegt - unter allen steuerstrafrechtlichen Gesichtspunkten.

26

bb) Der Umstand, dass die Anklage - wie ihr folgend auch das Landgericht - auf eine Steuerentstehung durch Entnahme aus dem Steuerlager anstatt auf eine solche wegen Unregelmäßigkeiten während der Beförderung unter Steueraussetzung und damit auf eine Steuerhinterziehung durch aktives Tun statt durch Unterlassen abgestellt hat, beruht allein auf einem rechtlich unzutreffenden Verständnis von der Entstehung der Steuerschuld durch Entnahme aus dem Steuerlager gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 SchaumwZwStG aF bzw. § 14 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 SchaumwZwStG nF. Diese ist nämlich - wie oben unter 1. ausgeführt - von der körperlichen Aufnahme in das Steuerlager abhängig. Dies verkennt die Anklage, wenn sie zwar darlegt, wie die gelieferten Mengen und die Mindestfehlmengen berechnet worden sind, aber dem Aspekt der Aufnahme in das Steuerlager auch in der Darstellung des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen keine Beachtung schenkt. Die Anklage orientiert sich bei der Verwendung des Begriffs „Entnahme aus dem Steuerlager“ ersichtlich an dem - unzutreffend - in den Blick genommenen Steuerentstehungstatbestand, ohne dass damit jedoch eine Beschränkung in tatsächlicher Hinsicht allein auf eine körperliche Entnahme des Schaumweins aus dem Steuerlager verbunden sein sollte. Dies lässt hinreichend deutlich werden, dass die Überführung des Schaumweins in den steuerrechtlich freien Verkehr unabhängig von der tat- sächlichen „körperlichen“ Aufnahme in und anschließender Entnahme aus dem Steuerlager dem Gericht zur Entscheidung unterbreitet werden sollte. Dass dabei auf den Entstehungstatbestand gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 SchaumwZwStG aF bzw. § 14 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 SchaumwZwStG nF abgestellt worden ist, stellt lediglich eine unzutreffende rechtliche Würdigung des von der Anklage umfassten Lebenssachverhalts dar, die ohne Einfluss auf die prozessuale Tatidentität bleibt.

27

cc) Soweit im Steuerstrafrecht der Umfang und die Reichweite der prozessualen Tat neben der einschlägigen Blankettvorschrift maßgeblich durch die sie ausfüllenden Normen des Steuerrechts bestimmt wird (zum Tatbegriff im Steuerstrafrecht vgl. BGH, Beschlüsse vom 4. September 2013 - 1 StR 374/13, NStZ 2014, 102 mwN und vom 27. Mai 2009 - 1 StR 665/08, NStZ-RR 2009, 340, 341 mwN), führt dies im vorliegenden Fall zu keinem anderen Ergebnis. Denn die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat bei Vorliegen besonderer rechtlicher Verknüpfungen auch im Steuerstrafrecht trotz zeitlichen Auseinanderfallens der Verletzung unterschiedlicher steuerlicher Erklärungspflichten eine Tat im prozessualen Sinn angenommen (BGH, Beschluss vom 24. November 2004 - 5 StR 206/04, BGHSt 49, 359, 362 ff.; BGH, Urteil vom 11. September 2007 - 5 StR 213/07, wistra 2008, 22). Diese besondere rechtliche Verknüpfung liegt in diesem Fall darin, dass das Tatgericht die Steuerentstehung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SchaumwZwStG aF bzw. § 14 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 SchaumwZwStG nF) nur prüfen kann, wenn es geklärt hat, ob der unter Steueraussetzung beförderte Schaumwein unverzüglich in das Steuerlager aufgenommen worden ist oder ob sich Unregelmäßigkeiten bei der Beförderung unter Steueraussetzung zugetragen haben, die eine Steuerentstehung und daran anknüpfend eine Pflicht zur unverzüglichen Abgabe einer Steueranmeldung nach § 13 SchaumwZwStG aF bzw. der §§ 13, 14 SchaumwZwStG nF auslösen können.

28

5. Der Senat hebt die Feststellungen insgesamt auf, um dem Tatrichter widerspruchsfreie neue Feststellungen zu ermöglichen.

Raum Graf Cirener RinBGH Dr. Fischer ist erkrankt und deshalb an der Unterschriftsleistung gehindert. Mosbacher Raum

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. August 2017, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Sost-Scheible,
Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, Richter am Bundesgerichtshof Cierniak, Dr. Quentin, Dr. Feilcke als beisitzende Richter,
Richterin am Amtsgericht als Vertreterin des Generalbundesanwalts,
Rechtsanwalt als Verteidiger,
Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fahrlässiger Körperverletzung sowie wegen fahrlässiger Körperverletzung in zwei rechtlich zusammentreffenden Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat Erfolg.

I.

2

Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

3

1. Am 4. August 2015 kamen die Zwillinge J. und N. , gemeinsame Kinder des Angeklagten und seiner Lebensgefährtin T. N. , zur Welt. Da die Säuglinge zu früh geboren wurden, blieben sie bis zum 9. September 2015 im Krankenhaus und kamen dann in die gemeinsame Wohnung des Angeklagten und seiner Lebensgefährtin, die beide Drogenmissbrauch betrieben und bereits mit der Erziehung ihres gemeinsamen dreijährigen Sohns D. überfordert waren. Die Familie erhielt durch das Jugendamt Unterstützung in Form einer Familienhilfe. Die ohnehin belastete Familiensituation spitzte sich weiter zu, nachdem die Familienhelferin Kenntnis davon erlangt hatte, dass der Angeklagte Anfang Mai 2015 aus dem Strafvollzug geflohen war, und am 30. Oktober 2015 bei einem Besuch der Familie auf eine Rückkehr des Angeklagten in die Justizvollzugsanstalt drang.

4

An einem nicht näher feststellbaren Tag Anfang November 2015 hielt der Angeklagte den drei Monate alten Säugling N. auf dem Arm und ließ ihn versehentlich fallen, weil er nicht ausreichend darauf achtete, ihn sicher zu halten, obwohl er trotz seines zu dieser Zeit gesteigerten Drogenkonsums hierzu in der Lage gewesen wäre. Das Kind traf mit dem Gesicht auf dem Boden auf, was jedenfalls zu nicht unerheblichen Schmerzen führte, ohne dass sich ein sichtbares Verletzungsbild zeigte. Der Angeklagte legte N. sodann ins Bett, ohne ihn näher zu untersuchen oder das Geschehen einer anderen Person mitzuteilen. Nach der Wahrnehmung des Angeklagten verhielt sich das Kind unauffällig. Auch die Familienhelferin und die Hebamme der Lebensgefährtin des Angeklagten nahmen in der Folgezeit bei ihren Aufenthalten in der Wohnung der Familie – zuletzt am 11. November 2015 – weder bei N. noch bei J. Verletzungen oder sonstige Anzeichen von Misshandlungen wahr (Fall 1).

5

Am frühen Morgen des 14. November 2015 gegen 5 Uhr hörte der Angeklagte , der am Vortag im üblichen Umfang Amphetamine, LSD und Cannabis konsumiert hatte, im Kinderzimmer die Säuglinge weinen oder „knöttern“. Er stand auf, um ihnen Fläschchen zu geben, und stellte in der Küche zur Vorbereitung zwei leere Milchfläschchen bereit. Sodann begab er sich in das Kinderzimmer , ohne dort das Licht einzuschalten. Er hob nun die „Fuß an Fuß“ liegenden Säuglinge gleichzeitig aus deren Gitterbett und nahm sie auf den Arm, wobei ihm klar sein musste, dass bei dieser Art des Hochhebens der Kinder die Gefahr bestand, dass er sie nicht würde festhalten können. Als er sich aufgerichtet hatte, rutschten ihm versehentlich zunächst N. und kurz darauf J. aus dem Arm. Beide Kinder fielen auf den Boden, wodurch sie Schmerzen erlitten. Versehentlich stieß der Angeklagte sodann mit dem Fuß gegen den am Boden liegenden N. . Der Angeklagte legte nun beide Säuglinge zurück in das Kinderbett, um sie zu beruhigen. Erneut rutschten sie ihm hierbei versehentlich aus dem Arm, so dass sie mit ihren Köpfen schmerzhaft und deutlich hörbar gegeneinanderschlugen.

6

Ohne sich weiter um die Kinder zu kümmern und ohne nach möglichen Verletzungen zu schauen, begab sich der Angeklagte nunmehr in die Küche, um die Milchfläschchen zuzubereiten. Dort nahm er jedoch zwei Schmerztabletten gegen einsetzende Zahnschmerzen ein und wurde so müde, dass er sich im Wohnzimmer auf ein Sofa setzte und einschlief; die Fläschchen blieben ungefüllt in der Küche stehen. Als seine Lebensgefährtin gegen 8 Uhr wach wurde und nach den Zwillingen sah, entdeckte sie N. blau angelaufen und leblos im Kinderbett. Von ihr unternommene Wiederbelebungsversuche blieben erfolglos. Todesursächlich war eine nicht offensichtliche Lungenentzündung (Fall 2).

7

Bei N. s Obduktion am 16. November 2015 wurden folgende Verletzungen festgestellt: vier relativ frische – auf die Reanimationsmaßnahmen zurückführbare – Knochenbrüche auf der linken Brustkorbseite, vier nicht mehr ganz frische Knochenbrüche dreier Rippen links und einer Rippe rechts, drei etwas ältere Rippenfrakturen rechts, ein ebenfalls etwas älterer Bruch des rechten Speichenknochens sowie einmindestens drei Tage vor dem Tod erlittenes Schädel-Hirn-Trauma mit einem Bruch des linken Scheitelbeins und typischen Einblutungen.

8

J. wurde ebenfalls in ein Krankenhaus gebracht. Dort wurden bei ihr zwei zeitlich nicht näher eingrenzbare Schädelbrüche im Bereich der rechten und linken Schläfen- und Scheitelregion mit korrespondierenden Unterblutungen , eine etwa ein bis zwei Wochen alte Bruchbildung des linken Oberschenkelknochens mit massiver umliegender Weichteilschwellung sowie zwei nicht mehr frische, etwa zwei bis drei Wochen alte Bruchbildungen zweier Rippen festgestellt.

9

2. Der Angeklagte hat sich in der Hauptverhandlung nicht eingelassen. Das Landgericht hat seine Überzeugung von dem Tatgeschehen auf die Angaben der polizeilichen Vernehmungsbeamten KHK W. und KOK B. gestützt , denen gegenüber sich der Angeklagte im Ermittlungsverfahren im Sinne der Feststellungen geständig eingelassen habe. Der Angeklagte habe dort eingeräumt , jeweils aus Unachtsamkeit die Säuglinge fallengelassen und ihre Köpfe beim Zurücklegen in das Kinderbett zusammengestoßen zu haben; außerdem habe der Angeklagte bei dieser Vernehmung den Vorwurf von sich gewiesen , die zahlreichen Knochenbrüche der Kinder verursacht zu haben. Die Strafkammer hat diese Einlassung des Angeklagten als nicht widerlegbar angesehen. Es könne ihm nicht nachgewiesen werden, dass er den Säuglingen die Knochenbrüche beigebracht oder von solchen gewusst habe, und nach dem rechtsmedizinischen Gutachten könnten die Verletzungen der Kinder den beiden festgestellten Fahrlässigkeitstaten nicht zugeordnet werden. Daher scheide ein über die Verurteilung wegen fahrlässiger Körperverletzungen hinausgehender Schuldspruch, etwa wegen fahrlässiger Tötung durch aktives Tun oder durch Unterlassen, aus. Auch eine Verurteilung wegen versuchten Totschlags durch Unterlassen – wie angeklagt – komme nicht in Betracht; dem Angeklagten könne ein bedingter Tötungsvorsatz nicht nachgewiesen werden, da ihm am Morgen des 14. November 2015, als er es unterließ, Hilfsmaßnahmen zu veranlassen , die für N. bestehende Lebensgefahr nicht bewusst gewesen sei.

II.

10

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist begründet. Das Urteil weist in zweierlei Hinsicht Rechtsfehler auf, die sich zum Vorteil des Angeklagten ausgewirkt haben können.

11

1. Das angefochtene Urteil kann bereits deshalb keinen Bestand haben, weil das Landgericht der ihm obliegenden umfassenden Kognitionspflicht (§ 264 StPO) nicht nachgekommen ist. Dies ist ein auf die Sachrüge hin zu beachtender Rechtsfehler (vgl. BGH, Urteile vom 27. April 2017 – 4 StR 592/16 Rn. 5; vom 6. April 2017 – 3 StR 548/16 Rn. 5; vom 24. Oktober 2013 – 3 StR 258/13, NStZ-RR 2014, 57; vom 27. Juni 2013 – 3 StR 113/13 Rn. 3).

12

a) Gegenstand der Urteilsfindung ist nach § 264 Abs. 1 StPO die in der Anklage bezeichnete Tat, wie sie sich nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung darstellt. Dabei handelt es sich um den geschichtlichen Vorgang, auf den die Anklage und der Eröffnungsbeschluss hinweisen und innerhalb dessen der Angeklagte einen Straftatbestand verwirklicht haben soll. Das Tatgericht ist ver- pflichtet, den Unrechtsgehalt dieses Vorgangs unter allen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkten zu untersuchen, aufzuklären und ohne Bindung an die der Anklage und dem Eröffnungsbeschluss zugrunde gelegte rechtliche Bewertung abzuurteilen, soweit dem keine rechtlichen Gründe entgegenstehen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 27. April 2017 – 4 StR 592/16 Rn. 6; vom 26. Januar 2017 – 3 StR 479/16, NStZ 2017, 410; vom 8. November 2016 – 1 StR 492/15 Rn. 53; vom 29. Oktober 2009 – 4 StR 239/09, NStZ 2010, 222, 223; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 264 Rn. 10).

13

b) Dies hat das Landgericht unterlassen.

14

aa) Es hat seine Prüfung lediglich auf die beiden vermeintlichen „Vorfälle“ von „Anfang November 2015“ und vom „Morgen des 14. November 2015“ beschränkt und – entsprechend der Einlassung des Angeklagten, er habe die Säuglinge in beiden Fällen versehentlich fallen gelassen – insoweit lediglich fahrlässige Tathandlungen des Angeklagten festgestellt, die sich im Aufkommen von Schmerzen bei den Säuglingen erschöpft hätten und denen die in der Anklageschrift bezeichneten Schädelbrüche, sonstigen Schädelverletzungen und weiteren Knochenbrüche nicht zugeordnet werden könnten.

15

bb) Bei einer Prüfung dieser beiden vermeintlichen Geschehnisse durfte es indes nicht sein Bewenden haben, denn der Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft war ersichtlich darauf gerichtet, sämtliche Tathandlungen, die zu den in der Anklage bezeichneten schweren Verletzungen der beiden Säuglinge führten , der Kognition des Gerichts zu unterbreiten.

16

Zwar bildet den Rahmen der Untersuchung zunächst das tatsächliche Geschehen, wie es die Anklage umschreibt. Erfolgsdelikte, wie hier, sind aber regelmäßig bereits durch die Art des Erfolgs und das Tatopfer hinreichend kon- kretisiert, so dass die Tatidentität auch bei Abweichungen vom zugelassenen Anklagesatz hinsichtlich der Tatzeit, dem Tatort und der Art und Weise der Tatbegehung – etwa bei einem Austausch von Vorsatz und Fahrlässigkeit oder Tun und Unterlassen – gewahrt bleiben kann (vgl. BGH, Urteile vom 11. Januar 1994 – 5 StR 682/93, BGHSt 40, 44, 46; vom 17. April 1984 – 1 StR 116/84, NStZ 1984, 469 f.; vom 16. Dezember 1982 – 4 StR 644/82, NStZ 1983, 174 f.; LR-StPO/Stuckenberg, 26. Aufl., § 264 Rn. 97, 104), wobei entsprechende Änderungen in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht erforderlichenfalls im Wege eines Hinweises nach § 265 StPO deutlich zu machen sind.

17

Da das Landgericht die angeklagten Verletzungen den von ihm festgestellten Tatgeschehnissen nicht zuordnen konnte, war es im Rahmen der ihm obliegenden umfassenden Kognitionspflicht gehalten zu prüfen, ob andere Handlungen des Angeklagten oder ein Unterlassen ursächlich für die schweren Verletzungen der Kinder waren. Den Blick für diese weitergehende Prüfungspflicht hat es sich indes verstellt, indem es ersichtlich meinte, der Prozessstoff sei auf die in der Anklage angegebenen Tatzeiten und Tathandlungen beschränkt.

18

2. Auch die Beweiswürdigung des Landgerichts weist durchgreifende Rechtsfehler auf.

19

a) Die Beweiswürdigung ist dem Tatgericht vorbehalten (§ 261 StPO). Es obliegt allein ihm, sich unter dem umfassenden Eindruck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden. Die Schlussfolgerungen des Tatgerichts brauchen nicht zwingend zu sein; es genügt , dass sie möglich sind. Der Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegt nur, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Dies ist der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder das Gericht überspannte Anforderungen an die Überzeugungsbildung gestellt hat (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 13. Juli 2016 – 1 StR 94/16 Rn. 9). Die Überzeugung des Tatgerichts muss in den Feststellungen und der sie tragenden Beweiswürdigung allerdings eine ausreichende objektive Grundlage finden. Insbesondere in Fällen, in denen nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung ein erheblicher Tatverdacht gegen den Angeklagten besteht, ist es erforderlich, in die Beweiswürdigung und ihre Darlegung in den Urteilsgründen alle wesentlichen gegen den Angeklagten sprechenden Umstände einzubeziehen und sie einer umfassenden Gesamtwürdigung zu unterziehen (vgl. BGH, Urteile vom 5. April 2017 – 2 StR 593/16 Rn. 11; vom 11. November 2015 – 1 StR 235/15, NStZ-RR 2016, 47 f.).

20

b) An diesen Maßstäben gemessen hält die tatrichterliche Beweiswürdigung rechtlicher Überprüfung nicht stand. Sie ist insgesamt nicht tragfähig, insbesondere in weiten Teilen lückenhaft.

21

Die Feststellungen des Landgerichts „fußen auf der geständigen Einlas- sung des Angeklagten im Ermittlungsverfahren“ (UA S. 16). Ein Geständnis enthebt das Tatgericht jedoch nicht von seiner Pflicht, dieses – wie jedes andere Beweismittel – einer kritischen Prüfung auf seine Plausibilität und Tragfähigkeit zu unterziehen und zu den sonstigen Beweismitteln in Beziehung zu setzen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 – 4 StR 170/12, NStZ-RR 2013, 52 f.; Beschlüsse vom 29. Dezember 2015 – 2 StR 322/15, NStZ-RR 2016, 147 f.; vom 5. November 2013 – 2 StR 265/13, NStZ 2014, 170). Die Plausibilität des vor der Polizei abgelegten Geständnisses des Angeklagten begegnet in mehrfacher Hinsicht durchgreifenden Bedenken, mit denen sich das Landgericht, obwohl sich dies aufdrängte, rechtsfehlerhaft nicht auseinandergesetzt hat.

22

aa) Die Schilderungen des Angeklagten erscheinen bereits für sich betrachtet nicht nachvollziehbar. So will er die „Fuß an Fuß“ liegenden Säuglinge gleichzeitig und überdies zu einem Zeitpunkt aus dem Bett hochgenommen haben , als er die Fläschchen für ihre geplante Fütterung noch gar nicht zubereitet hatte, sondern diese noch leer in der Küche standen; was er mit den Säuglingen bis zur Zubereitung der Fläschchen vorhatte, erschließt sich nicht.

23

Anlass zu einer kritischen Prüfung der Einlassung gab zudem die auffallende Häufung von vorgeblich versehentlichem Fehlverhalten und Ungeschicklichkeiten des Angeklagten bei Betreuung der Kinder: das Fallenlassen des Säuglings N. Anfang November 2015, das Fallenlassen beider Kinder am 14. November 2015, der nachfolgende Fußtritt gegen N. und das anschließende nochmalige Wegrutschen beider Säuglinge aus dem Arm des Angeklagten , wobei ihre Köpfe heftig aneinandergestoßen sein sollen. Dies gilt umso mehr, als der Angeklagte – trotz seines behaupteten Erschreckens über das Fallenlassen der Kinder – beide Säuglinge wiederum gleichzeitig vom Boden hochgenommen und ins Kinderbett zurückgelegt haben will.

24

Mit seinem behaupteten Vorhaben, die bereits vorher weinenden oder „knötternden“ Säuglinge durch das Herausnehmen aus dem Bett zu beruhigen, ist schließlich seine Behauptung, sie unmittelbar nach ihren schmerzhaften Stürzen und dem Fußtritt gegen N. ohne weitere Versorgung einfach ins Bett zurückgelegt und das Kinderzimmer verlassen zu haben, nur schwer in Einklang zu bringen, zumal die Säuglinge im Bett nochmals deutlich hörbar mit den Köpfen aneinandergestoßen sein sollen.

25

bb) Des Weiteren hat das Schwurgericht davon abgesehen, die Entstehung der Einlassung des Angeklagten näher darzulegen und sein Einlassungsverhalten einer kritischen Würdigung zu unterziehen, obwohl hierzu mit Blick auf die Prüfung ihrer Glaubhaftigkeit im vorliegenden Fall Anlass bestand. Insbesondere hat es sich nicht mit der naheliegenden Möglichkeit auseinandergesetzt , dass der Angeklagte, der zu Beginn seiner polizeilichen Vernehmung eine Misshandlung der Kinder insgesamt in Abrede gestellt hatte und – allerdings nur fahrlässige – Tathandlungen erst sukzessive und auf entsprechende Vorhalte hin einräumte, mit dieser Anpassung seiner Einlassung an die jeweiligen Ermittlungserkenntnisse eine Art „Vorwärtsverteidigung“ betrieb, die allein dem Ziel diente, seine Verantwortung für die Verletzungen der Kinder in einem möglichst günstigen Licht erscheinen zu lassen.

26

cc) Überdies ist eine kritische Hinterfragung des Geständnisses vor dem Hintergrund der Ausführungen des rechtsmedizinischen Sachverständigen Dr. Wi. nicht erfolgt.

27

Nach dem rechtsmedizinischen Gutachten sind die unterschiedlich alten und unterschiedlich schweren Knochenbrüche und weiteren Verletzungen an verschiedenen Stellen (bei J. : Brüche beider Schädeldachseiten, des Oberschenkels und zweier Rippen; bei N. : schweres Schädel-Hirn-Trauma, Frakturen des Scheitelbeins und der Speiche, jüngere und ältere Rippenbrüche, Hautabschürfungen im Halsbereich und in der Umgebung des Afters) jeweils nicht mit „einem singulären Sturzgeschehen aus dem Arm des Angeklagten“ zu erklären; in der Zusammenschau sei vielmehr bei beiden Kindern von einer „mehrfachen und mehrzeitigen schweren Kindesmisshandlung auszugehen“ (UA 20 f.).

28

Auch vor diesem Hintergrund hätte das Landgericht erwägen und in seine Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Einlassung einstellen müssen, dass der Angeklagte in seiner Vernehmung die konkreten Abläufe und das Ausmaß der Geschehnisse sowie die Frage eines willentlichen Vorgehens wahrheitswidrig dargestellt haben könnte. Diese Möglichkeit hat das Landgericht jedoch rechtsfehlerhaft nicht in seine Beweiswürdigung einbezogen.

29

dd) Unerörtert ist schließlich die Frage geblieben, ob es einen Alternativtäter gibt, der den beiden Säuglingen die zahlreichen schweren Verletzungen, die mit der Einlassung des Angeklagten zum Geschehen am 14. November 2015 nicht zu vereinbaren sind, beigebracht haben könnte.

30

Die Tragfähigkeit des Geständnisses, auf dem die Verurteilung des Angeklagten (lediglich) wegen fahrlässiger Körperverletzung beruht, ist nach alledem nicht hinreichend belegt. Da damit auch die Verurteilung wegen fahrlässiger Körperverletzung in Frage steht, wirkt das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft auch zugunsten des Angeklagten (§ 301 StPO).

III.

31

Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung. Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an ein anderes Landgericht zu verweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO).

32

Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

33

Soweit sich im Rahmen der Prüfung Anhaltspunkte für eine Straftat der Misshandlung von Schutzbefohlenen nach § 225 StGB, insbesondere in der Tatbestandsvariante des Quälens, ergeben, wären – da es sich insoweit um eine tatbestandliche Handlungseinheit handeln kann (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2007 – 5 StR 92/07, NStZ-RR 2007, 304, 306; Beschluss vom 20. März 2012 – 4 StR 561/11, StV 2012, 534, 537) – gegebenenfalls auch weitere Verletzungen der Säuglinge, die im Anklagesatz keinen Niederschlag gefunden haben, vom Prozessstoff erfasst und unterlägen nach einem entsprechenden Hinweis gemäß § 265 StPO der gerichtlichen Kognition. Dies kann, etwa bei Feststellung oder fehlender Ausschließbarkeit eines Alternativtäters, auch für ein pflichtwidriges Unterlassen des Angeklagten gelten, sofern sich Anhaltspunkte dafür ergeben sollten, dass er es pflichtwidrig unterließ, gegen mehrere Verletzungshandlungen oder Unterlassungen des Alternativtäters einzuschreiten , die in ihrer Gesamtheit ursächlich für den Todeseintritt des Kindes N. waren.

Sost-Scheible Roggenbuck Cierniak
Quentin Feilcke

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. Oktober 2016, an der teilgenommen haben:
Richter Prof. Dr. Sander als Vorsitzender,
Richterin Dr. Schneider, Richter Dr. Berger, Richter Bellay, Richter Dr. Feilcke als beisitzende Richter,
Staatsanwältin als Gruppenleiterin als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt als Verteidiger,
Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum besonders schweren Raub, wegen Beihilfe zum schweren Raub und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und neun Monaten verurteilt. Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt die Verletzung materiellen Rechts. Die Staatsanwaltschaft erstrebt mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten und auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision, die vom Generalbundesanwalt weitgehend vertreten wird, in den Fällen II.A.2 und II.A.3 der Urteilsgründe eine Verurteilung des Angeklagten wegen mittäterschaftlicher Tatbegehung und im Fall II.B.2 der Urteilsgründe seine Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG. Die Revisionen erzielen jeweils den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen sind sie unbegründet.

I.

2

Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

3

1. Der Angeklagte war gut bekannt mit dem früheren Mitangeklagten und gesondert Verurteilten G. , dem er mehrfach Betäubungsmittel geliefert hatte. Er schlug G. , der Geld durch Raubtaten erlangen wollte, in zwei Fällen Tatobjekte vor, ohne selbst bei der Tatausführung in Erscheinung treten zu wollen.

a) Zunächst gab der Angeklagte ihm den Tipp für einen Raubüberfall auf

4

das Juweliergeschäft „D. “ in K. . Beide fuhren dorthin und be- obachteten das Geschäftslokal, das danach auch G. als Tatobjekt für geeignet hielt. Dieser gewann für die Tatbegehung drei Mittäter. Mit dem gesondert verfolgten Mittäter Sc. begab er sich erneut nach K. , um dort die Öffnungszeiten und die Arbeitsgewohnheiten des Geschäftsinhabers auszukundschaften. Er plante den Raubüberfall so akribisch, dass der Angeklagte aufgrund des Zeitablaufs mehrmals nachfragte, wann nun die Tat stattfinden solle. Nach der ursprünglichen Planung des von G. und seinen Komplizen am Vormittag des 9. März 2013 schließlich durchgeführten Überfalls sollte dabei eine Gaspistole des Mittäters Sc. verwendet werden. Da dieser seine Pistole jedoch nicht dabei hatte, erklärte sich der Angeklagte morgens auf telefonische Anfrage G. s bereit, ihm eine Waffe für den Überfall zur Verfügung zu stellen. G. holte bei ihm eine mit scharfer Munition geladene Pistole ab, die er anschließend an Sc. übergab, damit dieser sie zur Drohung einsetzen konnte.

Bei dem nachfolgenden Überfall auf das Juweliergeschäft, dessen Inha5 ber die Schusswaffe vorgehalten wurde, erbeuteten G. und seine Komplizen Gold, Schmuck und Bargeld im Gesamtwert von 33.000 Euro. Auf der Flucht vom Tatort gab Sc. einen Schuss in Richtung des ihn verfolgenden geschädigten Geschäftsinhabers ab und verfehlte ihn knapp. Das erbeutete Bargeld wurde zwischen G. und seinen drei Komplizen geteilt. Das Gold veräußerte G. und beteiligte an dem Erlös nur noch Sc. . Der Angeklagte , der als Tippgeber grundsätzlich an der Beute beteiligt werden sollte, erhielt kein Geld. G. übergab ihm einen Teil des erbeuteten Schmucks zur Veräußerung , ohne dass G. hierfür später einen Erlös erhielt (Fall II.A.2 der Urteilsgründe).

b) Weiterhin machte der Angeklagte dem früheren Mitangeklagten

6

G. den Vorschlag, ein Internetcafé in A. zu überfallen, in dem sich ein Filialgeschäft des Geldtransferunternehmens W. U. befand. Er wusste, wo dort Geld aufbewahrt wurde, und ihm war bekannt, dass insbesondere freitags größere Geldmengen vorhanden wären und dann eine Beute von etwa 10.000 Euro in Aussicht stehen würde. Er gab seine Informationen an G. weiter, und es wurde der Plan entwickelt, das Internetcafé an einem Freitag zu überfallen. G. , der die Tat gemeinsam mit den gesondert verfolgten Mittätern Sc. und M. begehen wollte, kundschaftete zunächst mit dem Angeklagten und M. die Örtlichkeit des geplanten Überfalls aus, bei dem eine Schreckschusswaffe benutzt werden sollte.

7

Nach einer weiteren Erkundung der Geschäftsräume durch G. und M. begaben sich beide gemeinsam mit Sc. zur Ausführung der Tat am 3. Mai 2013, einem Freitag, zum Internetcafé. Wegen der zu großen Anzahl von Besuchern verschoben sie die Tatbegehung jedoch um zwei Tage. Bei ihrem Raubüberfall am Abend des 5. März 2013 wurde der geschädigte Geschäftsinhaber mit einer Pistole bedroht, die – was dem Angeklagten nicht bekannt war – mit scharfer Munition geladen war. Die Beute betrug lediglich 300 Euro. Als G. und M. am nächsten Tag hiervon dem Angeklagten berichteten, verlangte dieser gleichwohl seinen zuvor verabredeten Anteil von 20 % an der Beute; sie wurde letztlich aber nur unter den Mittätern M. und Sc. aufgeteilt (Fall II.A.3 der Urteilsgründe).

c) Die Strafkammer hat den Angeklagten in beiden Fällen jeweils als Ge8 hilfen angesehen und ihn im Fall II.A.2 wegen Beihilfe zum besonders schweren Raub gemäß §§ 249 Abs. 1, 250 Abs. 2 Nr. 1, 27 StGB und im Fall II.A.3 wegen Beihilfe zum schweren Raub gemäß §§ 249 Abs. 1, 250 Abs. 1 Nr. 1b,
27 StGB verurteilt. Sie hat bei ihrer Bewertung der Beteiligungsform maßgeblich darauf abgestellt, dass der Angeklagte, der nicht mehr in die weitere Ablaufplanung oder die Auswahl von Mittätern eingebunden gewesen sei, abgesehen von der Übergabe der Waffe im Fall II.A.2 weder den genauen Zeitpunkt noch die Art der Tatausführung beeinflusst habe. Dies spreche gegen eine üblicherweise einem Mittäter zukommende Tatherrschaft.

9

2. a) In einer von ihm angemieteten und allein genutzten Dachgeschosswohnung , die ihm zur Lagerung und Portionierung sowie als „Drogenkü- che“ zur Streckung von Betäubungsmitteln diente und bis auf eine Küchenzeile und einen Werkstattwagen unmöbliert war, verwahrte der Angeklagte insgesamt 1.425 g Marihuana (THC-Wirkstoffanteil 80,5 g) und 1.248 g Amphetamin (114 g Amphetaminbase) nebst 3 kg Streckmittel und Verpackungsmaterial. Die Betäubungsmittel, die er gewinnbringend verkaufen wollte, wurden bei einer Durchsuchung am 8. Dezember 2014 sichergestellt. Dabei wurden in einem unverschlossenen Schrank im Hausflur vor der Wohnung auch Haschischplatten mit einem Gesamtgewicht von 997 g gefunden, bei denen sich eine mit elf Patronen geladene Pistole befand (Fall II.B.2 der Urteilsgründe).

10

b) Eine eindeutige Zuordnung der im Vorflur der Wohnung gefundenen Haschischplatten nebst Schusswaffe hielt die Strafkammer nicht für möglich, da dieses Rauschgift in einem unverschlossenen Schrank gelagert habe, der sich im Hausflur in einem über das Treppenhaus für mehrere Personen zugänglichen Bereich befunden habe. Sie hat daher zu Gunsten des Angeklagten angenommen , dass das Haschisch und die Waffe dort von einer dritten Person deponiert worden sein könnten.

II.

11

Die Revision des Angeklagten führt auf die Sachrüge zur Aufhebung der Schuldsprüche in den Fällen II.A.2 und II.A.3 Insoweit hält die revisionsgerichtlicher Kontrolle nur begrenzt zugängliche Beweiswürdigung des Landgerichts rechtlicher Überprüfung nicht stand. Im Übrigen ist das Rechtsmittel aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet.

12

1. Die Beweiswürdigung zu Fall II.A.2 erweist sich als lückenhaft.

13

In den Urteilsgründen wird die Aussage des als Zeugen vernommenen Mittäters Sc. nur am Rande mit der Feststellung erwähnt, er habe zu einer Beteiligung des Angeklagten an der Tat in K. nichts bekunden können (UA S. 20). Damit lässt sich dem Urteil nicht entnehmen, ob sich dieser Zeuge zu der Behauptung des einzigen Belastungszeugen G. geäußert hat, Sc. habe am Morgen der Tat seine beim Überfall als Waffe vorgesehene Gasdruckpistole vergessen, sodass er, G. , kurzfristig eine andere Waffe habe beschaffen müssen, die er Sc. danach ausgehändigt habe. Diese Dar- stellung hat das Landgericht seiner Feststellung zugrunde gelegt, dass der Angeklagte die Tatwaffe zur Verfügung gestellt habe. Eine Hinterfragung dieser eine Tatbeteiligung des Angeklagten betreffenden Schilderung G. s hat insbesondere deshalb nahe gelegen, weil ihr zufolge der Mittäter Sc. entgegen der ursprünglichen Planung nunmehr eine scharfe Waffe verwendet und mit ihr auch geschossen hatte. Auch versteht es sich nach den Urteilsgründen nicht von selbst, weshalb G. gemeinsam mit seinen Mittätern zur Beschaf- fung einer Tatwaffe einen Umweg zum Tatort in Kauf genommen haben will, statt Sc. veranlasst zu haben, seine „vergessene" Waffe noch zu holen. Eine nähere inhaltliche Auseinandersetzung mit der Aussage des ZeugenSc. , in dessen Wahrnehmungsbereich die gemeinsame Fahrt mit G. zum Tatort und die Umstände einer Beschaffung der Tatwaffe fielen, ist hier angesichts der auch vom Landgericht bei Würdigung der Beweislage angenommenen Aussage -gegen-Aussage-Konstellation geboten gewesen, zumal das Landgericht zu Recht davon ausgegangen ist, dass bei dem Zeugen G. , der mit seinen früheren Aussagen in den Genuss einer Strafmilderung nach § 46b StGB kommen wollte, die Gefahr einer Falschbelastung des Angeklagten bestanden habe.

14

Hinzu kommt, dass das Landgericht bei den Schilderungen des Zeugen G. , denen es „eine hohe Konstanz“ beigemessen hat, eine erhebliche Divergenz in seinen Angaben zur Fahrt zum Tatort und zur Reihenfolge von Beschaffung der Waffe und Fahrtantritt unzureichend gewürdigt hat: Während G. nach seiner Zeugenaussage in der Hauptverhandlung die Waffe auf der gemeinsamen Fahrt zum Tatort beim Angeklagten besorgt haben will (UA S. 17), schilderte er in seiner früheren Einlassung als Angeklagter in seinem eigenen Verfahren, erst die Waffe beim Angeklagten inA. besorgt und sich hernach mit den Mittätern in seiner Wohnung in Ka. getroffen zu haben , um sodann zum Tatort nach K. zu fahren (UA S. 18). Diese Abweichung hat das Landgericht verkürzend allein unter dem Gesichtspunkt der Fahrt zum Tatort als eine nur unterlassene Erwähnung eines „Zwischenstopps" gewürdigt (UA S. 19). Bei der Erörterung dieses Aspekts hat es zudem nicht erkennbar den Umstand aussagekritisch bedacht, dass bei der von G. als Zeugen behaupteten Komplikation einer erst „kurzfristig“ am Morgen des Tattages von ihm zu beschaffenden anderen Tatwaffe trotz eines erheblichen Umwegs mit zwei Zwischenhalten auf dem Weg vonKa. nach K. , bei denen auch eine längere Fahrtstrecke in einer zum Tatort entgegengesetzten Richtung zurückzulegen war, die ursprünglich geplante Tatzeit von 9:30 Uhr (UA S. 17) mit der tatsächlich festgestellten Tatzeit von 9:40 Uhr (UA S. 9) nahezu eingehalten wurde.

2. Auch hinsichtlich des Falls II.A.3 beruhen die Feststellungen auf keiner

15

tragfähigen Beweiswürdigung.

Zwar hat sich das Landgericht bei seiner Überzeugungsbildung nicht nur

16

auf die Aussage des Zeugen G. , sondern auch auf die des weiteren Mittäters M. stützen können. Zudem hatte der Angeklagte zu diesem von ihm ebenfalls bestrittenen Tatvorwurf eingeräumt, mit G. und M. den späteren Tatort in A. einmal aufgesucht und von G. erfahren zu haben, dass dieser dort Geld an sich bringen wolle. Im Rahmen seiner Gesamtwürdigung hat das Landgericht jedoch ausgeführt, dass sich bereits „ein Muster im straf- rechtlichen Verhalten“ des Angeklagten abzeichne, der sich als Tippgeber für Überfälle im Hintergrund halte und sich für seine Informationen entlohnen lasse (UA S. 26). Insoweit hat das Landgericht allerdings maßgeblich auf die indizielle Bedeutung der festgestellten ersten Tatbeteiligung beim Überfall inK. abgestellt und damit auf einen Umstand, der – nach den vorstehenden Ausführungen zu II.1 – nicht berücksichtigt werden durfte.

17

3. Die Aufhebung der Verurteilung in den Fällen II.A.2 und II.A.3 zieht die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich.

III.

Die Revision der Staatsanwaltschaft führt überdies zur Aufhebung der

18

Verurteilung im Fall II.B.2 der Urteilsgründe (dazu unter III.2). Darauf, dass das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft in den Fällen II.A.2 und II.A.3 der Urteilsgründe auch zu Gunsten des Angeklagten wirkt (§ 301 StPO), kommt es nach dem diesbezüglichen Erfolg der Revision des Angeklagten nicht mehr an(vgl. BGH, Urteile vom 23. Januar 2003 – 4 StR 412/02, NJW 2003, 2036, 2037; vom 11. März 2003 – 1 StR 507/02, NStZ-RR 2003, 186, 189; vom 15. Juli 2008 – 1 StR 144/08; vom 28. September 2011 – 2 StR 93/11; vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 55/12, BGHSt 58, 102, 110, und vom 14. August 2014 – 4 StR 163/14, NJW 2014, 3382, 3384 mwN). Im Übrigen ist das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft unbegründet, soweit sie sich zu Ungunsten des Angeklagten gegen die Schuldsprüche in den Fällen II.A.2 und II.A.3 wendet (dazu nachfolgend unter III.1).

19

1. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen in den Fällen II.A.2 und II.A.3 hält die Bewertung der Beteiligung des Angeklagten an den beiden Raubtaten lediglich als Beihilfe rechtlicher Prüfung stand.

20

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Mittäter , wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den von seiner Vorstellung umfassten gesamten Umständen in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein, sodass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich von seinem Willen abhängen (BGH, Urteil vom 15. Januar 1991 – 5 StR 492/90, BGHSt 37, 289, 291; Beschlüsse vom 29. September 2005 – 4 StR 420/05, NStZ 2006, 94; vom 26. März 2014 – 5 StR 91/14, und vom 14. Juli 2016 – 3 StR 129/16, StraFo 2016, 392, 393). In Grenzfällen hat der Bundesgerichtshof dem Tatgericht für die ihm obliegende Wertung einen Beurteilungsspielraum eröffnet. Lässt das angefochtene Urteil erkennen, dass das Tatgericht die genannten Maßstäbe erkannt und den Sachverhalt vollständig gewürdigt hat, so kann das gefundene Ergebnis vom Revisionsgericht auch dann nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden, wenn eine andere tatrichterliche Beurteilung möglich gewesen wäre (BGH, Urteile vom 17. Juli 1997 – 1 StR 781/96, NJW 1997, 3385, 3387; vom 20. Januar 1998 – 5 StR 501/97, NStZ-RR 1998, 136; vom 31. Oktober 2001 – 2 StR 315/01, NStZ-RR 2002, 74, 75; vom 17. Oktober 2002 – 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254; vom 10. November 2004 – 5 StR 403/04, NStZ-RR 2005, 71; vom 27. September 2012 – 4 StR 255/12, NStZ-RR 2013, 40, 41, und vom 10. Dezember 2013 – 5 StR 387/13).

21

b) Dem angefochtenen Urteil ist zu entnehmen, dass die Strafkammer diese Maßstäbe erkannt und ihrer Beurteilung der Tatbeiträge des Angeklagten zugrunde gelegt hat. Dies ergibt sich bereits daraus, dass sie unter ausdrücklicher Darstellung der vorgenannten Abgrenzungskriterien im Rahmen der rechtlichen Würdigung der Raubtaten eine differenzierende Betrachtung der jeweiligen Tatbeiträge des Angeklagten vorgenommen hat. Dabei hat die Strafkammer berücksichtigt, dass der Angeklagte an der konkreten Tatplanung und unmittelbaren Tatausführung durch G. und dessen Mittäter nicht beteiligt war. Umstände, die für mittäterschaftliches Handeln sprechen könnten, hat sie nicht außer Acht gelassen, deren Gewicht jedoch mit vertretbaren Erwägungen relativiert.

So hat das Landgericht im Hinblick auf eine Beteiligung an der Beute ge22 sehen, dass der Angeklagte im Fall II.A.2 keinen festen prozentualen Anteil erhalten sollte und von G. erst nach Teilung zwischen ihm und seinen Mittätern beteiligt wurde, die von dem Angeklagten als Tippgeber auch nichts wuss-
ten (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2001 – 2 StR 315/01, NStZ-RR 2002, 74, 75). Im Fall II.A.3 erhielt er letztlich nicht den vereinbarten prozentualen Anteil an der Beute, der für die mittäterschaftliche Beteiligung eines Tippgebers sprechen kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 1990 – 4 StR 143/90, BGHR StGB § 25 Abs. 2 Tatherrschaft 4). Soweit der Angeklagte im Rahmen der Tatvorbereitung vor beiden Raubtaten die Örtlichkeiten mit G. in Augenschein nahm, machte es dessen weiteres eingehendes Auskundschaften mit anderen Tatgenossen zur näheren Tatplanung nicht entbehrlich. Die Zurverfügungstellung der Tatwaffe durch den Angeklagten im Fall II.A.2 war zwar eine wesentliche Voraussetzung für eine erfolgreiche Durchführung des geplanten Überfalles , jedoch erfolgte dies nicht aufgrund eigener Initiative des Angeklagten. Im Rahmen seiner Gesamtwürdigung hat das Landgericht die Nähe der Tatbeiträge des Angeklagten zur Beteiligungsform der Mittäterschaft nicht verkannt, allerdings maßgeblich darauf abgestellt, dass vor allem die fehlende Tatherrschaft für Teilnahmehandlungen in Form der Beihilfe sprechen.

23

Das Landgericht hat das Beweisergebnis danach umfassend gewürdigt und sich bei der Einordnung der Beteiligung des Angeklagten noch im tatrichterlichen Beurteilungsspielraum gehalten. Dass eine andere Bewertung möglich gewesen wäre, macht das gefundene Ergebnis nicht rechtsfehlerhaft.

24

2. Die Verurteilung im Fall II.B.2 der Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprüfung hingegen nicht stand. Die Revision wendet sich mit Recht gegen die Beweiswürdigung, die der unterlassenen Zuordnung der Haschischplatten und der Schusswaffe zum Betäubungsmittelhandel des Angeklagten zugrunde liegt, und gegen den Schuldspruch nur wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.

a) Das Revisionsgericht hat es allerdings grundsätzlich hinzunehmen,

25

wenn das Tatgericht Zweifel an der Täterschaft des Angeklagten nicht zu überwinden vermag; dies gilt auch für die Verwirklichung der Voraussetzungen einer Qualifikation. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatgerichts. Die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob ihm Rechtsfehler unterlaufen sind. Dies ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht etwa der Fall, wenn die Beweiswürdigung lückenhaft ist oder wenn an die zur Verurteilung erforderliche Gewissheit übertriebene Anforderungen gestellt worden sind. Insbesondere ist es weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten, zu Gunsten des Angeklagten von Annahmen auszugehen, für deren Vorliegen das Beweisergebnis keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte erbracht hat (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 23. März 1995 – 4 StR 746/94, NJW 1995, 2300, 2301, und vom 3. Juni 2015 – 5 StR 55/15, NStZ-RR 2015, 255, 256 mwN).

26

b) Hier hat das Landgericht die Anforderungen an die für eine Verurteilung erforderliche richterliche Überzeugungsbildung überspannt. Schon angesichts der räumlichen Nähe des unverschlossenen Schranks zu der allein vom Angeklagten genutzten Dachgeschosswohnung war es wahrscheinlich, dass er das Haschisch und die Waffe dort abgelegt hatte, zumal sich in diesem Obergeschoss keine weitere Wohnung befand. In die gebotene Gesamtwürdigung aller Umstände wäre weiter einzustellen gewesen, dass der Angeklagte erhebliche Mengen Rauschgift auch in dieser Wohnung lagerte, ohne sämtliche in seinem Besitz befindlichen Betäubungsmittel dort zu konzentrieren, wie die in seiner Privatwohnung zeitgleich am 8. Dezember 2014 sichergestellten 78 g Marihuana belegen. Demgegenüber entbehrt die Annahme des Landgerichts, das Haschisch und die Waffe könnten ungesichert von einer anderen, unbekannten Person im Vorflur vor der Wohnung des Angeklagten aufbewahrt worden sein, einer realen Anknüpfungsgrundlage. Es handelt sich um eine rein theoretische Überlegung, auf die das Tatgericht vernünftige Zweifel an der Täterschaft des Angeklagten nicht stützen kann.

3. Die Aufhebung der Verurteilung im Fall II.B.2 der Urteilsgründe zieht

27

die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich.

4. Das neue Tatgericht wird, um seiner Kognitionspflicht (§ 264 Abs. 1

28

StPO) hinsichtlich des dem Angeklagten mit der Anklageschrift vom 14. Januar 2015 vorgeworfenen Betäubungsmitteldelikts zu genügen, den im Tatkomplex II.B der Urteilsgründe festgestellten Sachverhalt auch hinsichtlich der am 8. Dezember 2014 in der Privatwohnung des Angeklagten sichergestellten 78 g Marihuana zu würdigen haben, die das Landgericht der zum Handeltreiben bestimmten Menge nicht zugerechnet hat (UA S. 29). Insoweit kommt bei erneuter Feststellung, dieses Rauschgift habe seinem Eigenkonsum gedient, eine Verurteilung wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in Betracht.

Sander Schneider Berger
Bellay Feilcke

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 4. Februar 2016 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Misshandlung von Schutzbefohlenen durch Unterlassen zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

2

Nach den Feststellungen lebte der Angeklagte zusammen mit seiner Verlobten und dem gemeinsamen am 5. Dezember 2011 geborenen Sohn J. in einer Wohnung. Die Versorgung des Kindes übernahmen arbeitsteilig ausschließlich beide Elternteile. Das Kind wurde öfter misshandelt, so dass es ältere Verletzungen in Form von sichtbaren Prellungen aufwies. Welcher Elternteil dem Kind welche Verletzungen zugefügt hatte, hat nicht festgestellt werden können. Sicher ist jedoch, dass sowohl die Mutter als auch der Angeklagte wussten, dass das Kind Verletzungen durch elterliche Misshandlungen erlitten hatte.

3

Am Abend des 11. April 2012 erhielten der Angeklagte und seine Verlobte Besuch von einem Bekannten, mit dem sie gemeinsam im Wohnzimmer die Fernsehübertragung eines Fußballspiels anschauten. Gegen 22.30 Uhr wurde das Kind ins Bett gebracht. Nach 23.30 Uhr, als der Angeklagte von der Toilette kommend sich anschickte, das Wohnzimmer wieder zu betreten, machteJ. durch Geräusche auf sich aufmerksam, worauf beide Elternteile gemeinsam in das Kinderzimmer gingen, um nach dem Kind zu sehen. Kurz darauf ertönte aus dem Kinderzimmer ein krachendes Geräusch. Die Strafkammer geht zugunsten des Angeklagten davon aus, dass bei dem im Kinderzimmer befindlichen Kinderbett drei der vier Fixierungen des Lattenrostes aus dem Rahmen gebrochen waren, was zur Folge hatte, dass der sich auf die Bettumrandung stützende Angeklagte mit den Händen auf den Kopfbereich von J. stürzte und dies bei dem Kind zu Hämatomen am Kopf, einer Einblutung an der Zunge sowie einer Quetsch-Rissverletzung unter dem Auge führte. Wenige Minuten später, gegen 23.45 Uhr, als beide Elternteile sich noch gemeinsam im Kinderzimmer befanden, wurde das Kind von einem Elternteil für den anderen erkennbar über einen Zeitraum von mindestens fünf bis zehn Sekunden heftig geschüttelt. Die Strafkammer, die nicht hat feststellen können, wer aktiv handelte , geht zugunsten des Angeklagten davon aus, dass das Schütteln durch die Mutter erfolgte. Der Angeklagte erkannte aber zumindest die Verletzungshand- lung an dem Kind. Es war ihm bewusst, dass es durch das rohe Schütteln erheblich verletzt werden wird, und er hatte auch die Möglichkeit, durch ein schnelles Eingreifen die Tat zu verhindern. Es kam ihm darauf an, dass das Kind aufhört zu schreien und er selbst wieder seine Ruhe hat.

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J. hörte unmittelbar nach dem Schütteln auf zu schreien, er röchelte und es stellten sich Atemaussetzer ein. Die Mutter kam mit dem Kind auf dem Arm in Begleitung des Angeklagten aus dem Kinderzimmer zurück ins Wohnzimmer. Beide Eltern schwiegen und zeigten sich betroffen. Anschließend alarmierte der Bekannte auf Aufforderung des Angeklagten den Notarzt, der das Kind ins Krankenhaus verbrachte. Bei einer am Folgetag durchgeführten rechtsmedizinischen Untersuchung des Kindes wurden neben alten Hämatomen u.a. eine Knochenhautabhebung am rechten Oberarmknochen, ein Kortikalisdefekt an der linken Elle, massive ubiquitäre zirkumskripte Blutungen in der Netzhaut und chronische subdurale Hämatome mit frischen Anteilen festgestellt. Die Verletzungen sind zwischenzeitlich ohne dauerhafte Schädigung ausgeheilt.

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Das Landgericht sieht den Tatbestand des § 225 Abs. 1 StGB in der Alternative des rohen Misshandelns durch Unterlassen verwirklicht und stützt die rechtliche Bewertung darauf, dem Angeklagten als Beschützergarant sei aus den Vorverletzungen bekannt gewesen, dass das Kind entweder durch ihn selbst oder die Mutter misshandelt worden sei, wobei ihm aus beiden Varianten eine besondere Fürsorgepflicht erwachsen sei. Zumindest sei dem Angeklagten eine schadensabwendende Intervention gegenüber der Mutter möglich gewesen , weil er sich in unmittelbarer Nähe des Tatgeschehens befunden und es unmittelbar mitbekommen habe.

II.

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Die Verurteilung hat keinen Bestand.

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Der Tatbestand des § 225 Abs. 1 StGB kann in den Tatalternativen des Quälens und des rohen Misshandelns auch durch Unterlassen verwirklicht werden (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Januar 1991 - 4 StR 560/90, NStZ 1991, 234). Das Landgericht ist daher im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass in Fällen, in denen nicht festgestellt werden kann, wer von beiden Elternteilen die Misshandlung zum Nachteil des gemeinsamen Kindes vornahm, in Anwendung des Zweifelssatzes eine Strafbarkeit wegen Unterlassungstäterschaft in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2003 - 4 StR 190/03, NStZ 2004, 94; Beschluss vom 21. November 2002 - 4 StR 444/02, FamRZ 2003, 450). Die Erwägungen, mit denen die Strafkammer eine Handlungspflicht des Angeklagten angenommen und die für ihn bestehende Möglichkeit der Erfolgsabwendung bejaht hat, halten indes einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

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1. Soweit die Strafkammer die Pflicht des Angeklagten, zum Schutz seines Sohnes tätig zu werden, auf dessen Kenntnis von früheren elterlichen Misshandlungen gestützt hat, hat sie übersehen, dass eine solche Handlungspflicht des Angeklagten nur existierte, falls die früheren Misshandlungen durch die Mutter des Kindes begangen worden waren. In diesem Fall hätte der Angeklagte bereits im Vorfeld der neuerlichen Gewalttat durch die Mutter geeignete Maßnahmen ergreifen müssen, um weitere drohende Übergriffe von dem Kind abzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2003 - 4 StR 190/03 aaO; Beschluss vom 21. November 2002 - 4 StR 444/02 aaO; Urteil vom 30. März 1995 - 4 StR 768/94, BGHSt 41, 113, 117). Hatte dagegen der Angeklagte selbst die früheren Misshandlungen vorgenommen, bestand für ihn keine Verpflichtung, seinen Sohn vor der Mutter zu schützen, da nach seinem Kenntnisstand von ihr keine Gefahren für das Kind ausgingen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - 3 StR 64/02). Von welchem Elternteil die dem Tatgeschehen vorausgegangenen Übergriffe zum Nachteil des gemeinsamen Sohnes verübt worden waren, hat das Landgericht aber gerade nicht feststellen können.

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2. Auch den Erwägungen, mit denen die Strafkammer die Pflicht und die Möglichkeit der Erfolgsabwendung aus dem konkreten Tatgeschehen abgeleitet hat, begegnen durchgreifende rechtliche Bedenken. Denn für die Feststellung, wonach der Angeklagte die Verletzungshandlung an J. erkannte und die Möglichkeit hatte, die Tat durch schnelles Eingreifen zu verhindern, fehlt im Rahmen der Ausführungen zur Beweiswürdigung jede Begründung, so dass nicht nachvollzogen werden kann, auf welcher Tatsachengrundlage der Tatrichter zu seiner Überzeugung gelangt ist. Dass der Angeklagte das - zu seinen Gunsten angenommen nur fünf Sekunden dauernde - Verletzungsgeschehen unmittelbar mitbekam und noch rechtzeitig hätte eingreifen können, versteht sich auch angesichts des Umstands, dass sich beide Elternteile in dem übersichtlich möblierten Kinderzimmer aufhielten, nicht von selbst, zumal der Aufenthalt ca. 15 Minuten dauerte und es vor dem eigentlichen Tatgeschehen zu der Beschädigung des Kinderbettes kam.

Sost-Scheible RinBGH Roggenbuck ist urlaubs- Cierniak bedingt abwesend und deshalb gehindert zu unterschreiben. Sost-Scheible
Franke Bender