Bundesgerichtshof Urteil, 22. Juli 2015 - 1 StR 447/14

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Steuerhinterziehung in elf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt, von der zwei Monate als vollstreckt gelten. Gegen diese Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf mehrere Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützten Revision.

2

Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4, § 354 Abs. 1 StPO); im Übrigen ist es unbegründet i.S.v. § 349 Abs. 2 StPO.

I.

3

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts führte der Angeklagte als technischer Leiter den operativen Geschäftsbetrieb der A. GmbH (im Folgenden : A. ), die u.a. mit alten Kraftfahrzeugkatalysatoren handelte, die der stofflichen Wiederverwertung zugeführt wurden. Er war insbesondere für den Kontakt mit Lieferanten zuständig und traf die Entscheidungen, mit welchen Unternehmen Geschäftsbeziehungen aufgenommen bzw. fortgeführt werden sollten.

4

a) Im Zeitraum Februar 2005 bis März 2007 bezog die A. Altkatalysatoren von einer Gruppe um die bereits rechtskräftig verurteilten M. und Ma. , die mit Hilfe von "Scheinunternehmen" gewerbsmäßig Umsatzsteuer im Altmetallhandel hinterzog. Als Anlieferer traten die zeitlich nacheinander eingesetzten "Scheinunternehmen" P. GmbH B. H. (im Folgenden: P. I), P. I. B. GmbH (im Folgenden : P. II), C. GmbH (im Folgenden: C. ) und B. GmbH (im Folgenden: B. ) auf, als deren Geschäftsführer Mitglieder der Gruppe fungierten. Die angelieferten Altkatalysatoren stammten nicht von diesen "Scheinunternehmen", die keinen operativen Geschäftsbetrieb unterhielten und zu entsprechenden Lieferungen nicht in der Lage gewesen wären , sondern wurden von der Gruppe im Ausland beschafft. Über die Anlieferungen wurde im Gutschriftverfahren mit den "Scheinunternehmen" abgerechnet. Die "Scheinunternehmen", die plangemäß ihren umsatzsteuerlichen Ver- pflichtungen nicht nachkamen, indem sie entweder keine oder unrichtige Steueranmeldungen abgaben und geschuldete Umsatzsteuer nicht abführten, vereinnahmten die von der A. ausgezahlten Umsatzsteuerbeträge für die Gruppe.

5

Der Angeklagte erkannte spätestens Ende April 2006 nach einem Gespräch mit M. und Ma. die Möglichkeit als naheliegend, dass es sich bei der zu diesem Zeitpunkt als Anlieferer auftretenden P. II um ein "Scheinunternehmen" handelte, das nur zum Zweck der Umsatzsteuerhinterziehung vorgeschoben wurde. Da er die Umsätze und Gewinne aus künftigen Lieferungen nicht verlieren wollte, setzte er die Geschäftsbeziehung fort und nahm dabei billigend in Kauf, dass die A. Vorsteuer aus den angeblichen Lieferungen der P. II zu Unrecht geltend machen würde. Auch bei den zeitlich nachfolgend als Anlieferer auftretenden Gesellschaften C. und B. erkannte der Angeklagte aufgrund der personellen Kontinuität die Möglichkeit als naheliegend, dass es sich auch insoweit nur um zum Zwecke der Umsatzsteuerhinterziehung vorgeschobene "Scheinunternehmen" handelte und nahm dies ebenso billigend in Kauf wie die daraus resultierende fehlende Berechtigung der A. zum Vorsteuerabzug.

6

b) Im Zeitraum März 2006 bis Dezember 2007 trat zudem der vom Angeklagten angeworbene bereits rechtskräftig verurteilte R. als Anlieferer von Altmetall und Altkatalysatoren auf. Teilweise unterzeichnete R. Scheingutschriften über angebliche Lieferungen an die A. , die tatsächlich nicht erbracht wurden, teils brachte er "zum Schein" Anlieferungen Dritter zu A. , die im Gutschriftverfahren auf ihn abgerechnet wurden. R. führte - wie der Angeklagte von Anfang an wusste - die in den "Scheingutschriften" ausgewiesene Umsatzsteuer nicht ab.

7

c) In den vom gutgläubigen Buchhalter bzw. dem ebenfalls gutgläubigen Steuerberater der A. abgegebenen Umsatzsteuervoranmeldungen für die Monate März 2006 bis Dezember 2006 und in der Umsatzsteuerjahreserklärung 2007 wurden die in den Gutschriften über die Anlieferungen der P. II,C. und B. sowie des R. offen ausgewiesenen Umsatzsteuerbeträge als Vorsteuer geltend gemacht. Die Vorsteuerbeträge beliefen sich in Summe auf 1.825.489,31 Euro, davon 1.732.233,80 Euro aus Anlieferungen durch P. II, C. und B. sowie 93.255,51 Euro aus Anlieferungen durch R. .

8

2. Das Landgericht hat die Einreichung der Umsatzsteuervoranmeldungen bzw. der Umsatzsteuerjahreserklärung durch den gutgläubigen Buchhalter bzw. den ebenfalls gutgläubigen Steuerberater der A. als Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO, § 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB durch den Angeklagten als mittelbaren Täter gewertet.

9

Der Vorsteuerabzug aus den Gutschriften sei zu Unrecht erfolgt, da es sich bei den "Scheinunternehmen" nicht um Unternehmer i.S.v. § 15 UStG handele und diese die Leistungen tatsächlich nicht erbracht hätten. Dies habe der Angeklagte hinsichtlich der Anlieferungen durch R. von Anfang an gewusst , so dass der Vorsteuerabzug insgesamt zu versagen sei. Hinsichtlich der Anlieferungen durch P. II, C. und B. habe er dies ab Ende April 2006 billigend in Kauf genommen, so dass die Geltendmachung des Vorsteuerabzugs ab der am 7. Juni 2006 abgegebenen Umsatzsteuervoranmeldung für den Monat April 2006, in der Vorsteuer in Höhe von 144.269,60 Euro aus angeblichen Lieferungen der P. II geltend gemacht wurde, zu Unrecht erfolgt sei. Für den Zeitraum vor April 2006 sei dem Angeklagten ein vorsätzliches Handeln nicht nachzuweisen, so dass dieser insoweit freizusprechen sei.

II.

10

Die Verfahrensrügen bleiben aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 23. Juli 2014 zutreffend dargelegten Gründen ohne Erfolg.

III.

11

Der Schuldspruch wegen Steuerhinterziehung in elf Fällen hält materiellrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis Stand.

12

Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen belegen, dass für dieA. durch den Angeklagten als mittelbaren Täter in den durch den gutgläubigen Buchhalter bzw. den ebenfalls gutgläubigen Steuerberater abgegebenen Umsatzsteuervoranmeldungen für die Monate März 2006 bis Dezember 2006 sowie in der Umsatzsteuerjahreserklärung 2007 aus Gutschriften für die Lieferung von Altkatalysatoren und Altmetall zu Unrecht ein Vorsteuerabzug vorgenommen wurde. Damit hat der Angeklagte täterschaftlich gegenüber den Finanzbehörden unrichtige Angaben über steuerlich erhebliche Tatsachen gemacht, die zu einer Steuerverkürzung geführt haben (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO, § 168 StPO).

13

Der Erörterung bedarf lediglich Folgendes:

14

1. Die Verurteilung im Fall 2 der Urteilsgründe wegen Hinterziehung von Umsatzsteuer für den Voranmeldungszeitraum April 2006 hat Bestand, auch wenn das Landgericht hinsichtlich der Vorsteuerabzugsberechtigung der A. in Höhe von 144.269,60 Euro aus den Lieferungen der P. II im April 2006 auf einen unzutreffenden Zeitpunkt abgestellt hat.

15

a) Für die Frage, ob die Voraussetzungen für einen Vorsteuerabzug vorliegen , kommt es nicht auf den Zeitpunkt der Abgabe der Steueranmeldung, in welcher der Vorsteuerabzug vorgenommen wird, sondern auf den Zeitpunkt der Ausführung der Lieferung oder sonstigen Leistung an. Eine einmal bestehende Berechtigung zum Vorsteuerabzug fällt nicht deshalb nachträglich weg, weil der Unternehmer später von Umständen Kenntnis erlangt, die dem Vorsteuerabzug entgegen gestanden hätten, wenn er sie bereits bei Bezug der Waren gekannt hätte. Demnach ist es für die Berechtigung zum Vorsteuerabzug ohne Bedeutung , ob der Leistungsempfänger, der eine Lieferung noch "in gutem Glauben" erhalten hat, nachträglich erkennt, dass er sich mit seinem Erwerb an einem Umsatz beteiligt hat, der in eine anderweitig begangene "Mehrwertsteuerhinterziehung" einbezogen war (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2013 - 1 StR 312/13, NStZ 2014, 331, 333 mwN).

16

b) Im Zeitpunkt der Lieferung der Altkatalysatoren durch die P. II im April 2006 lagen die Voraussetzungen für einen Vorsteuerabzug vor.

17

Die Auffassung des Landgerichts, ein Vorsteuerabzug scheide deswegen aus, weil die P. II als "Scheinunternehmen" nicht als Unternehmer i.S.v. § 15 UStG anzusehen sei und die Leistungen nicht erbracht habe, begegnet durchgreifenden Bedenken.

18

(1) Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG kann ein Unternehmer die gesetzlich geschuldete Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuer abziehen, wenn er eine nach §§ 14, 14a UStG ausgestellte Rechnung besitzt. Die Rechnung kann nach § 14 Abs. 2 Satz 2 UStG auch von einem Leistungsempfänger, der Unternehmer oder eine nichtunternehmerische juristische Person ist, im sog. Gutschriftverfahren ausgestellt werden. Ein Vorsteuerabzug kommt demnach nur in Betracht, wenn der Rechnungsaussteller bzw. der Empfänger der Gutschrift und der leistende Unternehmer, der die in der Rechnung bzw. Gutschrift bezeichnete Leistung ausgeführt hat, identisch sind.

19

(2) Wer bei einem Umsatz als Leistender anzusehen ist, ergibt sich regelmäßig aus den abgeschlossenen zivilrechtlichen Vereinbarungen. Leistender ist in der Regel derjenige, der die Lieferungen oder sonstigen Leistungen im eigenen Namen gegenüber einem anderen selbst oder durch einen Beauftragten ausführt. Auch ein Strohmann, der nach außen im eigenen Namen auftritt, im Verhältnis zum Hintermann jedoch auf dessen Rechnung handelt, kann daher leistender Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuergesetzes sein. Vorgeschobene Strohmanngeschäfte zwischen einem Strohmann und dem Leistungsempfänger sind hingegen dann umsatzsteuerrechtlich - wie auch zivilrechtlich - unbeachtlich, wenn sie nur zum Schein (vgl. § 41 Abs. 2 AO) abgeschlossen sind, mithin die Vertragsparteien - der Strohmann und der Leistungsempfänger - einverständlich oder stillschweigend davon ausgehen, dass die Rechtswirkungen des Geschäfts gerade nicht zwischen ihnen, sondern zwischen dem Leistungsempfänger und dem "Hintermann" eintreten sollen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Juli 2014 - 1 StR 29/14, NStZ-RR 2014, 310, 312; vom 5. Februar 2014 - 1 StR 422/13, wistra 2014, 191 und vom 1. Oktober 2013 - 1 StR 312/13, NStZ 2014, 331, 333 jeweils mwN).

20

(3) Gemessen daran war die P. II für die im Voranmeldungszeitraum April 2006 erfolgten Lieferungen von Altkatalysatoren als leistende Unternehmerin anzusehen. Nach den Feststellungen des Landgerichts gingen zum Zeitpunkt der Lieferungen auf Seiten der Leistungsempfängerin A. alle Beteiligten einschließlich des Angeklagten davon aus, dass vertragliche Beziehungen zur P. II bestanden. Bis Ende April 2006 wusste bei A. weder jemand davon noch hätte jemand davon wissen müssen, dass die P. II nur zum Zwecke der Umsatzsteuerhinterziehung vorgeschoben wurde. Der Um- stand, dass der Angeklagte im Zeitpunkt der Abgabe der Umsatzsteuervoranmeldung am 7. Juni 2006 diese Möglichkeit als naheliegend erkannt hatte und dies billigend in Kauf nahm, führt nicht nachträglich zu einer Versagung des Vorsteuerabzugs (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2013 - 1 StR 312/13, NStZ 2014, 331, 333 mwN).

21

c) Der Schuldspruch hat aber im Hinblick darauf Bestand, dass im Voranmeldungszeitraum April 2006 aus den Gutschriften über die Anlieferungen durch R. Vorsteuer i.H.v. 3.085,12 Euro zu Unrecht geltend gemacht wurde.

22

(1) Dies ergibt sich, soweit es sich um reine Scheingutschriften gehandelt hat, bereits daraus, dass die in den Gutschriften bezeichneten Leistungen - wie der Angeklagte wusste - tatsächlich nicht ausgeführt wurden.

23

(2) Auch soweit R. "zum Schein" Anlieferungen Dritter zu A. brachte, die im Gutschriftverfahren auf ihn abgerechnet wurden, besteht kein Vorsteuerabzugsrecht der A. .

24

Der Angeklagte, der R. selbst angeworben hatte, wusste von Beginn der Geschäftsbeziehung an, dass sich A. mit den den Gutschriften zugrunde liegenden Erwerbsvorgängen an Umsätzen beteiligt hat, die in eine "Mehrwertsteuerhinterziehung" einbezogen waren. Dies führt zu einer Versagung des Vorsteuerabzugs der A. (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2013 - 1 StR 312/13, NStZ 2014, 331, 333 mwN).

25

Die A. muss sich das Wissen des Angeklagten zurechnen lassen. Einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist nicht nur das etwaige Wissen ihres Geschäftsführers als ihres gesetzlichen Vertreters nach § 35 GmbHG, sondern auch das Wissen ihrer sonstigen Angestellten in analoger Anwendung des § 166 BGB zuzurechnen, wenn die Mitarbeiter die Kenntnisse infolge der vorgesehenen Arbeitsteilung und Organisation des Betriebs im Rahmen ihrer Zuständigkeit erlangt haben oder hätten erlangt haben müssen. Dies beruht auf der Erwägung, dass derjenige, der sich zur Erfüllung seiner Verpflichtungen eines anderen bedient, nicht besser stehen darf als derjenige, der diese Verpflichtungen selbst erfüllt (vgl. BFH, Urteil vom 19. Mai 2010 - XI R 78/07, BFH/NV 2010, 2132 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 19. März 2013 - 1 StR 318/12, wistra 2013, 463). Die Zuständigkeit des Angeklagten für das operative Geschäft und insbesondere für die Entscheidungen über Aufnahme und Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehungen mit den Lieferanten rechtfertigt eine Zurechnung seiner in diesem Zusammenhang erlangten Kenntnisse.

26

2. Die Verurteilung wegen Steuerhinterziehung in den übrigen Fällen ist nicht zu beanstanden. In den betreffenden Steueranmeldungen wurde zu Unrecht ein Vorsteuerabzug hinsichtlich der in den Gutschriften ausgewiesenen Umsatzsteuer in Anspruch genommen.

27

Insbesondere hätte der Angeklagte, der ab dem Voranmeldungszeitraum Mai 2006 auch hinsichtlich der Lieferungen der P. II sowie der zeitlich nachfolgend als Anlieferer auftretenden Firmen C. und B. die naheliegende Möglichkeit erkannte, dass diese nur zum Zwecke der Umsatzsteuerhinterziehung vorgeschoben wurden, und dies billigend in Kauf nahm, jedenfalls wissen müssen, das sich die A. auch insoweit mit den Erwerbsgeschäften an einem Umsatz beteiligte, der in eine "Mehrwertsteuerhinterziehung" einbezogen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2013 - 1 StR 312/13, wistra 2014, 141 mwN). Auch dieses "Wissenmüssen" des Angeklagten muss sich die A. zurechnen lassen (vgl. BFH, Urteil vom 19. Mai 2010 - XI R 78/07, BFH/NV 2010, 2132 mwN).

28

3. Die Annahme, der Angeklagte habe die Steuerhinterziehung als mittelbarer Täter (vgl. § 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB) begangen, wird von den Feststellungen getragen. Der Angeklagte hat durch seine Tatbeiträge - nämlich die Entscheidung , die Geschäftsbeziehung mit P. II fortzuführen bzw. Geschäftsbeziehungen zu C. , B. und R. aufzunehmen - bewirkt, dass durch den ohne Vorsatz handelnden Buchhalter bzw. Steuerberater in den von diesen abgegebenen Umsatzsteuervoranmeldungen für die Monate März 2006 bis Dezember 2006 bzw. in der Umsatzsteuerjahreserklärung 2007 die in den Gutschriften der P. II, C. , B. und R. ausgewiesenen Umsatzsteuerbeträge zu Unrecht als Vorsteuer geltend gemacht wurde.

29

4. Auch die Annahme von Tatmehrheit (§ 53 StGB) ist nicht zu beanstanden. Der Tatbeitrag des Angeklagten erschöpfte sich nicht in der Einrichtung eines auf Steuerhinterziehung ausgerichteten Systems (sog. uneigentliches Organisationsdelikt; vgl. BGH, Beschluss vom 1. April 2008 - 5 StR 90/08, wistra 2008, 261). Der Angeklagte hat durch die Abwicklung der Anlieferungen und Abrechnungen einen Beitrag zur Abgabe jeder unrichtigen Steueranmeldung geleistet.

IV.

30

Im Rahmen der Strafzumessung hält allein der Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall 2 (Hinterziehung von Umsatzsteuer für den Voranmeldungszeitraum April 2006) revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat bei der Festsetzung der Einzelstrafe eine zu hohe Steuerverkürzung zugrunde gelegt, indem es zu Unrecht (vgl. zu 1.b.) von einer fehlenden Berechtigung zum Vorsteuerabzug über die Anlieferungen von R. in Höhe von 3.085,12 Euro hinaus auch für die Lieferungen der P. II im April 2006 in Höhe von 144.269,60 Euro ausgegangen ist.

31

Der Senat setzt auf den Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 354 Abs. 1 StPO im Fall 2 eine Einzelfreiheitsstrafe von einem Monat (vgl. § 370 Abs. 1 AO) fest.

32

Der Ausspruch über die Gesamtstrafe hat trotz der Herabsetzung der im Fall 2 der Urteilsgründe verhängten Einzelfreiheitsstrafe Bestand. Der Senat schließt angesichts der in den übrigen Fällen verhängten Einzelfreiheitsstrafen aus, dass das Landgericht auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.

V.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1, Abs. 4 StPO. Der nur geringe Teilerfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten teilweise von den durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen. Raum Graf Jäger Cirener Mosbacher

Gründe:

I.

1

Das Landgericht hatte die Angeklagte Z. mit Urteil vom 3. Dezember 2012 wegen versuchten Betrugs in zwei Fällen und Herbeiführens einer Sprengstoffexplosion zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt, wobei das Landgericht davon ausging, dass die Gefahr bei der Sprengstoffexplosion bedingt vorsätzlich verursacht worden war. Der Mitangeklagte T. war in diesem Urteil wegen zweier tateinheitlicher Fälle der Beihilfe zum versuchten Betrug in Tateinheit mit Herbeiführen einer Sprengstoffexplosion, bei der die Gefahr ebenfalls bedingt vorsätzlich hervorge- rufen worden war, zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten verurteilt worden.

2

Auf die Revision der Angeklagten hob der Senat das Urteil mit Beschluss vom 16. September 2013 - 1 StR 264/13 - bezüglich der Angeklagten Z. mit den Feststellungen im Schuldspruch, soweit sie wegen vorsätzlichen Herbeiführens einer Sprengstoffexplosion verurteilt worden war, jedoch mit Ausnahme der Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen und im gesamten Strafausspruch auf. Hinsichtlich des Angeklagten T. hob der Senat das Urteil mit den Feststellungen - ebenfalls mit Ausnahme der Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen - auf. Im Umfang der Aufhebungen wurde die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II.

3

Das Landgericht hat die Angeklagte Z. sodann mit dem angefochtenen Urteil wegen Herbeiführens einer Sprengstoffexplosion und - bereits aufgrund des Urteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 3. Dezember 2012 - wegen versuchten Betrugs in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt.

4

Den Angeklagten T. hat es wegen Herbeiführens einer Sprengstoffexplosion in Tateinheit mit zwei tateinheitlichen Fällen der Beihilfe zum versuchten Betrug zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Die Vollstreckung der Freiheitsstrafe wurde zur Bewährung ausgesetzt.

5

Gegen dieses Urteil wenden sich sowohl die Angeklagten als auch die Staatsanwaltschaft mit ihren Rechtsmitteln. Die Staatsanwaltschaft hat Revisionen zu Lasten beider Angeklagter eingelegt und diese mit der Sachrüge begründet. Die Angeklagten beanstanden ebenfalls die Verletzung materiellen Rechts.

III.

6

Nach den rechtskräftigen und den im neuen Urteil getroffenen ergänzenden Feststellungen des Landgerichts betrieb die Angeklagte Z. die in ihrem Eigentum stehende, hochverschuldete Gaststätte „ K. “,in der der Angeklagte T. als Hilfskoch beschäftigt war. Es bestanden für diese Gaststätte eine Gebäudeversicherung sowie eine Geschäftsinhaltsversicherung bei der E. und eine Hausratversicherung bei der V. . Die beiden Angeklagten vereinbarten, eine Sprengstoffexplosion zur Aufhebung der Gebrauchsfähigkeit der Gaststätte herbeizuführen , damit die Angeklagte Z. unter Vortäuschen eines Versicherungsfalls an die entsprechenden Versicherungsleistungen gelangen konnte. Die Angeklagte Z. versprach dem Angeklagten T. , der zunächst nur 1.000 Euro für sein Tätigwerden forderte, ein Drittel der Versicherungssumme, wenn er die entsprechenden Manipulationen vornehmen würde.

7

Zur Ausführung dieses Plans trafen sich die Angeklagten während der Betriebsferien der Gaststätte am 3. Januar 2012 gegen 18.00 Uhr im Gastraum des Lokals. Die Angeklagte Z. übergab dem Angeklagten T. als Anzahlung 700 Euro. Der Angeklagte T. schraubte daraufhin zwei der drei Gasleitungen in der Küche der Gaststätte auf, so dass pro Stunde 10 kg Propangas entwichen, und eine unmittelbare Explosionsgefahr bestand. Die Angeklagte Z. begab sich anschließend in ihre über der Gaststätte im ersten Obergeschoss gelegene Wohnung, um diverse Gegenstände zu holen. Nach Vorstellung der beiden Angeklagten bestand zwar die Möglichkeit, dass es ohne weiteres Tätigwerden zu einer Explosion kommen könnte. Für wahrscheinlicher hielten die Angeklagten jedoch, dass der Angeklagte T. am Folgetag die Explosion mittels eines Feuerzeuges herbeiführen müsse. Zu diesem Zweck ließ der Angeklagte T. auch Werkzeug vor Ort zurück. Die Angeklagten rechneten damit, dass es bei der Explosion die Fensterfront nach außen drücken würde und die Gaststätte anschließend nicht mehr nutzbar wäre, der AngeklagteT. jedoch beim Auslösen der Explosion hinter der Tür zur Küche sicher wäre. Von einer Gefährdung für andere Menschen oder bedeutende fremde Sachwerte gingen die beiden Angeklagten nicht aus, obwohl sie diese bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätten erkennen können und müssen.

8

Durch die am 4. Januar 2012 um 4.15 Uhr eingetretene Explosion wurde die gesamte Wand an der Ostseite des Gebäudes bis unterhalb des Daches weggesprengt. Es entstanden keine Personenschäden, jedoch Sachschäden an den Nachbargebäuden im Gesamtwert von mindestens 394.281,44 Euro. Zum Teil zersprangen die Fensterscheiben der Nachbargebäude, so dass Scherben auf die in ihren Betten schlafenden Menschen fielen. Die Angeklagte Z. meldete den Schaden der Versicherung am 4. Januar 2012 und reichte am 16. Februar 2012 eine Schadensaufstellung über 167.587,00 Euro bei der E. und über 48.314,50 Euro bei der V. ein.

9

Die Polizei stellte bereits am 5. Januar 2012 fest, dass die Sprengstoffexplosion durch eine Manipulation verursacht worden war. Zu einer Auszahlung von Versicherungsleistungen kam es daher nicht. Der Angeklagte T.

IV.

10

Revision der Angeklagten Z.

11

Die Revision der Angeklagten Z. , mit der sie insbesondere die Strafzumessung rügt, bleibt ohne Erfolg. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.

12

Die fehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch. Auch die Strafzumessung des Landgerichts weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf. Es liegt kein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB vor, soweit das Landgericht zulasten der Angeklagten das „hohe Maß der Pflichtwidrigkeit“ sowie den entstandenen hohen Sachscha- den berücksichtigte (UA S. 22). Dass tatsächlich ein hoher, die Mindestgrenze für einen bedeutenden Sachwert (vgl. dazu Fischer, StGB, 62. Aufl., § 315 Rn. 16a) weit überschreitender Sachschaden eintrat, ist dem Gefährdungsdelikt des § 308 StGB nicht immanent und mithin ein zulässiges Strafzumessungskriterium. Ebenso verhält es sich mit dem besonders hohen Maß an Pflichtwidrigkeit , das darin zu sehen ist, dass eine unkontrollierte Explosion in einem dichtbesiedelten Bereich herbeigeführt wurde. Das sich daraus ergebende hohe Maß der persönlichen Schuld der Angeklagten darf strafschärfend berücksichtigt werden (vgl. auch Fischer, StGB, 62. Aufl., § 46 Rn. 31).

13

Soweit die Revision beanstandet hat, dass das Landgericht die besonders erschwerte Haftsituation der Angeklagten Z. aufgrund von deren Schwerhörigkeit unzureichend berücksichtigt habe, zeigt sie keinen Rechtsfehler auf. Zwar ist die Angeklagte Z. bereits fortgeschrittenen Alters und schwerhörig, jedoch hat sich das Landgericht mit diesem Umstand in seinem Urteil ausdrücklich auseinandergesetzt und dargelegt, dass die Schwerhörigkeit der Angeklagten Z. zur Überzeugung des Landgerichts aufgrund des in der Hauptverhandlung gewonnenen Eindrucks weder eine besondere Beschwer in der Untersuchungshaft war, noch für die künftige Haftverbüßung sein wird.

14

Auch die Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat unter nochmaliger Abwägung aller für und gegen die Angeklagte Z. sprechenden Umstände und unter besonderer Würdigung des engen Zusammenhangs zwischen der Sprengstoffexplosion und dem geplanten Versicherungsbetrug unter Erhöhung der Einsatzstrafe von drei Jahren und sechs Monaten und Berücksichtigung der rechtskräftigen Einzelfreiheitsstrafen von zwei Jahren bzw. neun Monaten für die beiden Betrugstaten eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten gebildet. Entgegen dem Revisionsvorbringen hat das Landgericht hierbei den für die Gesamtstrafe gemäß § 54 Abs. 2 Satz 1 StGB vorgegebenen Strafrahmen (Freiheitsstrafe bis zu sechs Jahren und zwei Monaten) nicht nahezu ausgeschöpft.

V.

15

Revision des Angeklagten T.

16

Der Angeklagte T. beanstandet mit seiner Revision, dass hinsichtlich seiner Person nur ein Fall der Beihilfe zum Betrug vorläge, da er keine Kenntnis von mehreren betroffenen Versicherungen gehabt habe; ferner sei er von diesem Versuch zurückgetreten, indem er frühzeitig ein - auch die Angeklagte Z. belastendes - Geständnis abgelegt habe und dadurch die Auszahlung der Versicherungsleistungen verhindert habe. Auch die Revision des Angeklagten T. , deren Beschränkung auf die Verurteilung wegen Beihilfe zum versuchten Betrug in zwei Fällen wegen der tateinheitlichen Begehungsweise mit der nicht angegriffenen Herbeiführung einer Sprengstoffexplosion nicht wirksam ist, bleibt ohne Erfolg.

17

Insbesondere hat das Landgericht den Angeklagten T. rechtsfehlerfrei wegen Beihilfe zum versuchten Betrug in zwei Fällen verurteilt. Aus den Feststellungen ergibt sich, dass der Angeklagte T. gewusst hatte, dass die Angeklagte Z. „aufgrund der von ihm durchgeführten Tat gegenüber Versicherungsunternehmen einen Versicherungsfall vortäuschen würde, um dadurch zu Unrecht die Auszahlung von Versicherungssummen zu erreichen …“ (UA S. 10). Bereits dem Wortlaut nach ist also nicht nur eine Versicherung erfasst, sondern es ist vielmehr von einem Versicherungsfall die Rede. Darüber hinaus ist für den Gehilfenvorsatz nicht erforderlich, dass der Gehilfe alle Einzelheiten der Haupttat kennt. Vielmehr ist entscheidend, dass der Gehilfe die Dimension des Unrechts der ins Auge gefassten Tat erfassen kann. Der Gehilfenvorsatz unterscheidet sich insofern vom Anstiftervorsatz, da der Anstifter eine konkrete Tat vor Augen haben muss, während der Gehilfe einen von der Haupttat losgelösten Beitrag erbringt (BGH, Urteil vom 18. April 1996 - 1 StR 14/96, NStZ 1997, 272, 273; Beschluss vom 20. Januar 2011 - 3 StR 420/10, NStZ-RR 2011, 177; Urteil vom 18. Juni 1991 - 1 StR 164/91, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Vorsatz 7). Der Angeklagte T. wusste vorliegend, dass die Angeklagte Z. den durch die Explosion entstandenen Schaden versicherungsrechtlich geltend machen wollte. Damit hat er den Umfang des Unrechts erkannt. Auf die Anzahl der geschädigten Versicherungen kommt es dabei nicht an.

18

Ferner hat das Landgericht hier zu Recht keinen Rücktritt vom Versuch durch das Geständnis des Angeklagten T. angenommen. Ein Fall des § 24 Abs. 2 StGB liegt nicht vor, da der Versuch bereits fehlgeschlagen war, als der Angeklagte T. sein Geständnis ablegte. Fehlgeschlagen ist ein Versuch, wenn der Taterfolg aus Sicht des Täters mit den bereits eingesetzten oder zur Hand liegenden Mitteln nicht mehr erreicht werden kann, ohne dass eine ganz neue Handlungs- und Kausalkette in Gang gesetzt wird (BGH, Beschluss vom 19. Mai 1993 - GSSt 1/93, BGHSt 39, 221, 228; Urteil vom 30. November 1995 - 5 StR 465/95, BGHSt 41, 368, 369; Beschluss vom 29. Januar 2002 - 4 StR 520/01, NStZ-RR 2002, 168, 169; Urteil vom 15. September 2005 - 4 StR 216/05, NStZ-RR 2006, 168, 169; Urteil vom 19. Mai 2010 - 2 StR 278/09, NStZ 2010, 690, 691; Beschluss vom 22. März 2012 - 4 StR 541/11, NStZ-RR 2012, 239; Urteil vom 25. Oktober 2012 - 4 StR 346/12, NStZ 2013, 156, 157 f.). Die Manipulation der Gasleitungen war zu diesem Zeitpunkt bereits von der Polizei entdeckt und die Angeklagte Z. der Tat verdächtigt worden, was der Angeklagte T. auch wusste. Daher war ihm bei Ablegen seines Geständnisses bewusst, dass eine Tatvollendung in Form der Auszahlung der Versicherungssumme durch die Versicherungsunternehmen nicht mehr erreicht werden könnte.

VI.

19

Revisionen der Staatsanwaltschaft

20

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft bleiben sowohl im Hinblick auf die Angeklagte Z. (nachfolgend 1.) als auch bezüglich des Angeklagten T. (nachfolgend 2.) erfolglos.

21

1. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachrüge in erster Linie gegen die Annahme einer nur fahrlässigen Verursachung der Gefahr für fremde Sachen von bedeutendem Wert. Diese Annahme beruhe nicht auf einer tragfähigen Beweiswürdigung, da es widersprüchlich sei, wenn die Kammer einerseits annehme, dass die Angeklagten mit der Explosion die Fortführung der Gaststätte unmöglich machen wollten, andererseits aber den Angeklagten glaubte, dass sie von keiner konkreten Gefährdung für fremde Sachen von bedeutendem Wert ausgingen. Die Nachprüfung hat hier aber keinen Rechtsfehler zu Gunsten der Angeklagten ergeben.

22

Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei in der Beweiswürdigung den Angaben des Angeklagten T. Glauben geschenkt, dass die Angeklagten zwar die Möglichkeit gesehen hätten, dass eine Explosion ohne weiteres Zutun eintritt, sie es jedoch für wahrscheinlicher hielten, dass der Angeklagte T. am nächsten Tag mittels eines Feuerzeugs nachhelfen müsste und er davon ausging, dass er dabei hinter einer Tür in Sicherheit sei. Von einer Gefahr für Leib oder Leben anderer Menschen oder fremder Sachen von bedeutendem Wert sei man nicht ausgegangen. Diese Einlassung des Angeklagten T. sah das Landgericht als dadurch untermauert an, dass man am Tatort tatsächlich noch Werkzeug vorfand, das der Angeklagte für die geplante Manipulation am nächs- ten Tag zurückgelassen hatte. Ferner wurde diese Aussage nach Meinung des Landgerichts dadurch gestützt, dass die Angeklagte Z. sich nach Öffnen der Gasleitungen noch in ihre über der Gaststätte gelegene Wohnung begab. Dass es bei Gasexplosionen tatsächlich zu unterschiedlichen Geschehensabläufen kommen kann, bestätigte dem Landgericht der Sachverständige M. (UA S. 12). Das Landgericht setzte sich hierbei auch mit der Tatsache, dass der Angeklagte T. das Gas roch und sich der Funktionsweise von Gas grundsätzlich bewusst war, sowie mit dem von der Staatsanwaltschaft aufgezeigten Widerspruch auseinander, dass die Angeklagten einerseits die Nutzbarkeit der Gaststätte mittels der Explosion aufheben wollten, andererseits aber von keiner Gefahr für Leib oder Leben anderer Menschen oder fremder Sachen von bedeutendem Wert ausgingen. Das Landgericht gelangt jedoch im Rahmen der ihm originär zustehenden Beweiswürdigung rechtsfehlerfrei zu der Überzeugung , dass die Angaben des Angeklagten T. , die dieser konstant bei der Polizei und in der Hauptverhandlung machte und hierbei auch für ihn negative Fakten wie die Tatsache, dass er den Gasgeruch wahrnahm, angab, glaubhaft sind und dieser von keiner entsprechenden konkreten Gefährdung ausging. Nichts anderes kann für die Angeklagte Z. gelten, die ihre Einschätzung der Gefährdungslage ja gerade aus den ihr von dem Angeklagten T. übermittelten Informationen zu der Manipulation bilden musste. Ohne Rechtsfehler sieht das Landgericht es als untermauerndes Indiz gegen die Annahme einer konkreten Gefährdung durch die Angeklagte Z. an, dass diese sich nach der Manipulation noch einige Zeit in ihrer über der Gaststätte befindlichen Wohnung aufhielt. Denn dies unterstreicht, dass die Angeklagten die sofortige erhebliche Gefahr, die durch das austretende Gas entstanden war, nicht erkannten.

23

2. Das Landgericht hat auch rechtsfehlerfrei die Freiheitsstrafe in Höhe von zwei Jahren gegen den Angeklagten T. zur Bewährung ausgesetzt. Erforderlich für die Aussetzung zur Bewährung sind neben einer günstigen Sozialprognose auch noch besondere Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB; außerdem darf die Verteidigung der Rechtsordnung den Vollzug der Freiheitsstrafe nicht gebieten (§ 56 Abs. 3 StGB). Dem genügt das angefochtene Urteil.

24

Das Landgericht nahm vorliegend ohne Rechtsfehler an, dass sich der Angeklagte T. bereits die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig auch aufgrund des Eindrucks der Untersuchungshaft ein Leben ohne Straftaten führen wird (§ 56 Abs. 1 StGB). Dies begründet das Landgericht vor allem damit, dass der Angeklagte T. aus Mitleid mit der Angeklagten Z. und nicht aus eigenem Gewinnstreben agierte, sich frühzeitig geständig zeigte und Aufklärungshilfe leistete. Ferner lebe der Angeklagte T. in einer festen Beziehung und gehe einer Arbeit nach. Auch die Tatsache, dass das Landgericht an dieser Stelle nicht explizit auf den Strafbefehl vom 4. Februar 2013 eingeht, begründet keinen Rechtsfehler. Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe - insbesondere den Ausführungen unter II.2. - ergibt sich, dass das Landgericht die Verurteilung durch den Strafbefehl des Amtsgerichts Mannheim durchaus gesehen hat. Es ist daher nicht zu besorgen, dass im Rahmen der Frage nach der positiven Sozialprognose dieser Aspekt keine Berücksichtigung fand.

25

Auch bei der Annahme der besonderen Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB unterliefen dem Landgericht keine ersichtlichen Rechtsfehler. Zwar weist die Staatsanwaltschaft zu Recht darauf hin, dass die besonderen Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB umso gewichtiger sein müssen, je näher die Freiheitsstrafe an der Zweijahresgrenze liegt (BGH, Urteil vom 21. März 1985 - 4 StR 53/85, wistra 1985, 147, 148; Urteil vom 27. August 1986 - 3 StR 265/86, NStZ 1987, 21; Urteil vom 18. September 1986 - 4 StR 455/86, BGHR StGB § 56 Abs. 2 Aussetzung, fehlerhafte 2; Urteil vom 12. November 1987 - 4 StR 550/87, wistra 1988, 106, 107; Urteil vom 15. Februar 1994 - 5 StR 692/93, wistra 1994, 193; Urteil vom 12. Juni 2001 - 5 StR 95/01, StV 2001, 676). Jedoch hat das Landgericht hier eine umfassende Abwägung vorgenommen , die diesen Anforderungen genügt. Es bezieht insbesondere in seine Betrachtung mit ein, dass der nicht vorbestrafte Angeklagte sich nach der Untersuchungshaft erfolgreich um Arbeit bemüht hat, geständig war und Aufklärungshilfe leistete, durch die die Angeklagte Z. überführt werden konnte.

26

Ebenso wenig rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Landgerichts, dass die Verteidigung der Rechtsordnung den Vollzug der Freiheitsstrafe nicht gebietet (§ 56 Abs. 3 StGB). Die Rüge der Staatsanwaltschaft, dass hier eine substantiellere Auseinandersetzung mit der Frage der Verteidigung der Rechtsordnung geboten gewesen wäre, greift nicht durch. Eine solche ist zwar, wie die Revision zu Recht vorträgt, geboten, wenn im Hinblick auf schwerwiegende Besonderheiten des Einzelfalls eine Strafaussetzung für das allgemeine Rechtsempfinden schlechthin unverständlich oder gar unerträglich wäre, und die Strafaussetzung das Vertrauen der Bevölkerung in die Unverbrüchlichkeit des Rechts und den Schutz der Rechtsordnung vor kriminellen Angriffen erschüttern könnte (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1970 - 1 StR 353/70, BGHSt 24, 40, 46; Beschluss vom 21. Januar 1970 - 4 StR 238/70, BGHSt 24, 64, 66). Solch ein Fall liegt hier jedoch gerade nicht vor. Das Landgericht führt an, dass der Angeklagte T. den erheblichen Fremdschaden an den umliegenden Häusern nicht gewollt habe. Soweit die Staatsanwaltschaft in ihrer Revision auf die allgemeine Gefährlichkeit von Sprengstoffexplosionen abstellt, übersieht sie, dass generalpräventive Erwägungen - wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat (UA S. 25) - nicht dazu führen dürfen, bestimmte Tatbestände gänzlich von der Möglichkeit einer Strafaussetzung zur Bewährung auszuschließen (st. Rspr.; z.B. BGH, Beschluss vom 21. Januar 1970 - 4 StR 238/70, BGHSt 24, 64, 67; Urteil vom 27. September 2012 - 4 StR 255/12, NStZ-RR 2013, 40, 41). Auch wurde nicht festgestellt, dass zu dieser Zeit eine den Rechtsfrieden bedrohende Häufung derartiger Straftaten in der Gegend vorlag, die entsprechende Reaktionen erfordern würden (vgl. dazu Fischer, StGB, 62. Aufl., § 56 Rn. 14).

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen 69 Fällen der Beihilfe zur Steuerhinterziehung schuldig gesprochen. Es hat den Angeklagten K. deswegen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, den Angeklagten D. zu einer solchen von drei Jahren und den Angeklagten S. zu einer solchen von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Die Vollstreckung der gegen die Angeklagten K. und S. verhängten Gesamtfreiheitsstrafen hat das Landgericht zur Bewährung ausgesetzt. Zudem hat es gegen die Angeklagten den Verfall von Wertersatz angeordnet, gegen den Angeklagten K. in Höhe von 60.000 Euro, gegen den Angeklagten D. in Höhe von 30.000 Euro und gegen den Angeklagten S. in Höhe von 7.500 Euro.

2

Die Angeklagten wenden sich gegen ihre Verurteilung mit auf die Beanstandung der Verletzung materiellen und (ohne dies näher auszuführen) formellen Rechts gestützten Revisionen. Die Rechtsmittel haben lediglich zum Strafausspruch und zum Ausspruch über den Verfall von Wertersatz mit der Sachrüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO).

I.

3

Zu den Schuldsprüchen sind die Revisionen der Angeklagten aus den in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts genannten Gründen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Nachprüfung des Urteils auf die Revisionsrechtfertigungen der Angeklagten hat insoweit keinen sie beschwerenden Rechtsfehler ergeben.

II.

4

Die Strafaussprüche haben insgesamt keinen Bestand.

5

1. In den Fällen 1 bis 24 der Urteilsgründe hat das Landgericht bei allen drei Angeklagten besonders schwere Fälle der Beihilfe zur Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 3 Satz 1 AO, § 27 Abs. 1 StGB) angenommen, weil die Angeklagten jeweils das Regelbeispiel eines besonders schweren Falls der Tatbegehung als Mitglied einer Bande (§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 AO) erfüllt haben und zum Teil auch noch das Regelbeispiel einer Steuerverkürzung in großem Ausmaß (§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO) verwirklicht ist.

6

Bereits die Strafrahmenwahl in diesen Fällen hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Ausführungen des Landgerichts lassen nicht erkennen, dass dem Landgericht die Notwendigkeit einer eigenen Gesamtwürdigung der jeweiligen Beihilfehandlung als solcher bewusst war. Entscheidend ist nicht, dass sich die Tat des Haupttäters, zu der Beihilfe geleistet wird, als besonders schwerer Fall erweist; zu prüfen ist vielmehr, ob das Gewicht der Beihilfehandlung selbst die Annahme eines besonders schweren Falles rechtfertigt (vgl. BGH, Beschluss vom 23. November 2000 - 3 StR 225/00, wistra 2001, 105). Dies gilt nicht nur in Fällen unbenannter besonders schwerer Fälle, sondern auch dann, wenn im Wege einer Gesamtwürdigung zu klären ist, ob die Indizwirkung eines oder mehrerer Regelbeispiele für besonders schwere Fälle widerlegt ist. Das Landgericht hat rechtsfehlerhaft auch nicht bedacht, dass das Vorliegen des vertypten Milderungsgrundes Beihilfe Anlass sein kann, einen besonders schweren Fall zu verneinen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Einzelstrafen auf diesen Rechtsfehlern beruhen.

7

2. Der Senat hebt die Einzelstrafen insgesamt auf, weil nicht auszuschließen ist, dass die in den Fällen 1 bis 24 der Urteilsgründe verhängten Strafen (darunter die Einsatzstrafen) die übrigen Einzelstrafen beeinflusst haben. Die Aufhebung der Einzelstrafen zieht die Aufhebung der Gesamtstrafen nach sich.

III.

8

Auch die Aussprüche über den Verfall von Wertersatz haben keinen Bestand. Das Landgericht hat nach der Feststellung des von den Angeklag- ten aus den Taten Erlangten den Verfallsbetrag gemäß § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB bei dem Angeklagten K. auf 60.000 Euro, bei dem Angeklagten D. auf 30.000 Euro und bei dem Angeklagten S. auf 7.500 Euro beschränkt, weil eine Verfallsanordnung in voller Höhe der erlangten Beträge eine unbillige Härte darstellen würde (UA S. 47). Dabei hat es die Härtefallregelung des § 73c StGB nicht ausschließbar zum Nachteil der Angeklagten rechtsfehlerhaft angewendet.

9

a) Die Annahme einer „unbilligen Härte“ im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB setzt nach ständiger Rechtsprechung eine Situation voraus, nach der die Anordnung des Verfalls das Übermaßverbot verletzen würde, also schlechthin „ungerecht“ wäre. Die Auswirkungen müssen im konkreten Einzel- fall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maßnahme angestrebten Zweck stehen; es müssen besondere Umstände vorliegen, auf Grund derer mit der Vollstreckung des Verfalls eine außerhalb des Verfallszwecks liegende zusätzliche Härte verbunden wäre, die dem Betroffenen auch unter Berücksichtigung des Zwecks des Verfalls nicht zugemutet werden kann (BGH, Urteil vom 2. Oktober 2008 - 4 StR 153/08, wistra 2009, 23).

10

b) Die Aussprüche über den Verfall von Wertersatz können hier schon deshalb keinen Bestand haben, weil das Landgericht die gebotene Prüfungsreihenfolge nicht beachtet hat. Dies kann die Angeklagten beschweren.

11

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergibt sich aus dem systematischen Verhältnis zwischen der bei „unbilliger Härte“ zwingend zum Ausschluss der Verfallsanordnung führenden Regelung in § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB einerseits und der Ermessensvorschrift in § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB andererseits , dass regelmäßig zunächst auf der Grundlage letztgenannter Vorschrift zu prüfen ist, ob von einer Anordnung des Verfalls oder Verfalls von Wertersatz abgesehen werden kann. Denn gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB kann eine Verfallsanordnung unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen Wert zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung im Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden sind. Es ist deshalb zunächst festzustellen, was der jeweilige Angeklagte für die Tat oder aus ihr erlangt hat, sodann ist diesem Betrag der Wert seines noch vorhandenen Vermögens gegenüberzustellen. Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht.

12

Das Landgericht hat zunächst die Beträge festgestellt, welche die Angeklagten im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB für die von ihnen begangenen Taten erhalten haben. Es hat sodann den Verfall von Wertersatz (§ 73a StGB) jeweils auf einen niedrigeren Betrag beschränkt. Als Begründung hierfür hat es lediglich angeführt, dass in Anbetracht der wirtschaftlichen Verhältnisse der Angeklagten und des Umstands, dass sie mit einer Inanspruchnahme für die Steuerschulden der Firma Sy. aus § 71 AO zu rechnen haben, eine Verfallsanordnung in voller Höhe der erlangten Beträge eine unbillige Härte darstellen würde.

13

Ohne nähere Ausführungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen kann der Senat jedoch nicht prüfen, ob das Erlangte jeweils noch im Vermögen der Angeklagten vorhanden war und ob sogar ein gänzliches Absehen von einer Verfallsanordnung gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB in Betracht kam.

14

c) Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, da sie von den Rechtsfehlern, die zur Teilaufhebung des Urteils geführt haben, nicht betroffen sind. Das neue Tatgericht wird jedenfalls zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der Angeklagten ergänzende, mit den bisherigen nicht im Widerspruch stehende weitere Feststellungen zu treffen haben.

IV.

15

Für die neue Hauptverhandlung bemerkt der Senat zur Möglichkeit der Verhängung kurzer (Einzel-)Freiheitsstrafen:

16

Im Rahmen der Anwendung des § 47 Abs. 1 StGB dürfen auch generalpräventive Erwägungen vorgenommen werden. Nach dieser Vorschrift ist es ausreichend, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe entweder zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich machen. Damit genügt es, dass die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe aus generalpräventiven Gründen unerlässlich ist (vgl. Fischer, StGB, 62. Aufl., § 47 Rn. 7, 10).