Bundesgerichtshof Urteil, 22. Nov. 2016 - 1 StR 329/16

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatmehrheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

I.

2

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

3

1. Am 24. Dezember 2014 verbrachte der Angeklagte gegen 16.50 Uhr mehr als 10,9 Kilogramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 1.483,22 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC) aus der Tschechischen Republik in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Er transportierte das Marihuana mit einem auf seinen Neffen D. zugelassenen Pkw auf der Bundesautobahn 6 über den ehemaligen Grenzübergang W. nach Deutschland. Die Betäubungsmittel waren geruchsdicht in Vakuumiertüten verpackt, die sich zum Teil in einer anderen Tüte im Kofferraum und zum Teil im Reserveradfach unter dem Kofferraum befanden. Der Angeklagte beabsichtigte, das Marihuana gewinnbringend im Raum München weiterzuverkaufen.

4

Im Rahmen einer polizeilichen Kontrolle wurden die Betäubungsmittel sichergestellt und der Angeklagte festgenommen. Bei der Kontrolle führte der Angeklagte weder ein Mobilfunkgerät noch andere Dokumente, welche Rückschlüsse auf seine Identität zuließen, mit sich. Er wies sich mit einem auf eine falsche Identität ausgestellten und vollständig gefälschten polnischen Führerschein aus.

5

2. Gleichzeitig bewahrte der Angeklagte in einer von ihm und seinem Neffen D. genutzten Wohnung in G. , welche von seiner Schwester angemietet worden war, knapp 1,7 Kilogramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 216,82 Gramm THC auf. Auch diese Betäubungsmittel, die nicht aus der Einfuhr vom selben Tag stammten, waren zum gewinnbringenden Weiterverkauf durch den Angeklagten bestimmt. Sie wurden am Folgetag unter dem Bett des Angeklagten neben Utensilien zum Drogenhandel (wie Vakuumiertüten , einem Laminiergerät, mehreren Mobiltelefonen, die zum Teil farbig markiert und von denen mehrere noch originalverpackt waren, sowie einer Packung Einmalhandschuhe und einer Digitalwaage) sichergestellt.

II.

6

Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg; das angefochtene Urteil ist rechtsfehlerfrei.

7

1. Der Schuldspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand.

8

a) Die Feststellungen werden von der Beweiswürdigung getragen.

9

aa) Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatgerichts (§ 261 StPO). Ihm allein obliegt es, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein, es genügt, dass sie möglich sind. Die revisionsgerichtliche Prüfung ist darauf beschränkt, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen die Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 11. Februar 2016 – 3 StR 436/15 und vom 14. Dezember 2011 – 1 StR 501/11, NStZ-RR 2012, 148; jeweils mwN).

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bb) Derartige Rechtsfehler werden durch die Revision nicht aufgedeckt.

11

(1) Das Landgericht hat sich rechtsfehlerfrei auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung aller für die Beweiswürdigung bedeutsamen Umstände von den Taten und der Täterschaft des Angeklagten überzeugt.

12

Der Angeklagte hatte die Taten – nach einer Verständigung im Sinne von § 257c StPO – auf der Grundlage einer Verteidigererklärung eingeräumt. Seine ergänzende Einlassung, nach der er jeweils für eine nicht näher bezeichnete andere Person gehandelt habe, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei als nicht glaubhafte Schutzbehauptung gewertet. Die Würdigung des Landgerichts, dies sei der bloße Versuch, die Tathandlungen als Beihilfehandlungen zu den Taten eines anderen erscheinen zu lassen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Dies gilt sowohl für die Einlassung des Angeklagten, er habe im Fall II.1 der Urteilsgründe von einer Person, die er nicht namentlich nennen wollte, für die Einfuhr der Drogen aus Tschechien 2.000 Euro in Aussicht gestellt bekommen, als auch für seine Einlassung, er habe im Fall II.2 der Urteilsgründe die unter seinem Bett aufgefundenen Drogen, Mobiltelefone und Utensilien von einer Person , die er ebenfalls nicht bezeichnen wollte, gegen ein nicht näher vereinbartes Entgelt zur Aufbewahrung erhalten.

13

Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Einlassung des Angeklagten, eine namentlich nicht bezeichnete Person habe ihm die in seiner Wohnung aufgefundenen und offensichtlich für einen Drogenverkauf genutzten Gegenstände mit Antragungen von THC, Kokain und Heroin gegen ein nicht näher vereinbartes Entgelt zur bloßen Verwahrung übergeben, als nicht glaubhaft gewertet hat. Das Landgericht durfte aus der Auffindesituation den Schluss ziehen, dass der Angeklagte selbst und auf eigene Rechnung mit Betäubungsmitteln handelte. Das Landgericht hat zudem seine Behauptung, der (konspirativ geführte) SMS-Verkehr über „2k“ bzw. „4k“ habe sich nicht auf Drogen, sondern auf Reifengeschäfte am Münchner Ostbahnhof bezogen, rechtsfehlerfrei als widerlegt angesehen. Es durfte im Rahmen der Gesamtwürdigung auch in den Blick nehmen, dass von den unter dem Bett des Angeklagten sichergestellten Mobiltelefonen jeweils lediglich mit einer Empfängernummer kommuniziert worden war und dass der Angeklagte bei der Haftbefehlseröffnung die aufgefundenen Drogen als ihm gehörend bezeichnet hatte. Dassel- be gilt für den Umstand, dass der Angeklagte bei der Einfuhr einen gefälschten und auf eine andere Identität lautenden polnischen Führerschein mit sich führte, während er auf das Mitführen eines Mobiltelefons verzichtete, und damit zur Verdeckung seiner wahren Identität einen erheblichen Aufwand betrieb.

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(2) Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist auch nicht lückenhaft.

15

(a) Auf die Sachrüge hin prüft das Revisionsgericht, ob die tatrichterliche Beweiswürdigung so, wie sie sich aus den Urteilsgründen ergibt, den Beweisstoff lückenlos ausgeschöpft hat (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 1986 – 3 StR 500/86; Ott in KK-StPO, 7. Aufl., § 261 Rn. 81). Lückenhaft ist eine Beweiswürdigung namentlich dann, wenn sie wesentliche Feststellungen nicht erörtert (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 2015 – 4 StR 387/15, Rn. 13, StraFo 2016, 110; Beschluss vom 12. November 2015 – 2 StR 197/15, Rn. 14; Urteile vom 22. Mai 2007 – 1 StR 582/06 und vom 5. Dezember 2013 – 4 StR 371/13, NStZ-RR 2014, 87).

16

Im Übrigen liegt ein Erörterungsmangel und damit eine Lücke nur dann vor, wenn sich das Tatgericht mit tatsächlich vorhandenen Anhaltspunkten für nahe liegende andere Möglichkeiten nicht auseinandergesetzt hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. November 2015 – 2 StR 197/15, Rn. 14 und vom 30. April 1987 – 4 StR 164/87, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung, unzureichende 6; Urteil vom 5. Dezember 1986 – 2 StR 566/86, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung , unzureichende 4). Es ist aber weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten, zu Gunsten des Angeklagten Tatvarianten zu unterstellen, für deren Vorliegen keine konkreten Anhaltspunkte erbracht sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2010 – 1 StR 454/09, wistra 2010, 310, 312mwN; Beschluss vom 23. August 2011 – 1 StR 153/11, Rn. 24, in BGHSt 57, 1 nicht abgedruckt; Urteil vom 23. März 1995 – 4 StR 746/94, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 4). Deshalb braucht das tatrichterliche Urteil bloß theoretische Möglichkeiten auch nicht zu erörtern (BGH, Beschlüsse vom 12. November 2015 – 2 StR 197/15, Rn. 14; vom 23. Mai 2012 – 1 StR 208/12, Rn. 7, wistra 2012, 355 und vom 23. August 2011 – 1 StR 153/11, Rn. 24; Urteil vom 26. Mai 2011 – 1 StR 20/11, NStZ 2011, 688), sondern muss sich nur mit nach der Sachlage naheliegenden Möglichkeiten auseinandersetzen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. November 2015 – 2 StR 197/15, Rn. 14; Urteil vom 11. Januar 2005 – 1 StR 478/04, NStZ-RR 2005, 147; Beschluss vom 29. August 1974 – 4 StR 171/74, BGHSt 25, 365, 367; Ott in KK-StPO, 7. Aufl., § 261 Rn. 49 mwN). Wenn sich in der Hauptverhandlung keine Anhaltspunkte dafür ergeben haben, dass an sich selbständige Betäubungsmittelgeschäfte dieselbe Betäubungsmittelmenge betreffen, stellt es daher auch keinen Rechtsfehler dar, wenn das Tatgericht im Urteil die Frage einer Tat im Rechtssinne nicht erörtert (vgl. BGH, Urteil vom 23. März 1995 – 4 StR 746/94, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit

4).

17

Grundlage der materiell-rechtlichen Überprüfung durch das Revisionsgericht ist allein das tatrichterliche Urteil. Sollen daher Erörterungsmängel geltend gemacht werden, die sich nicht aus den Urteilsgründen selbst ergeben, sondern ihre Grundlage in Umständen außerhalb des Urteils finden, sind diese mit einer ausgeführten Verfahrensrüge geltend zu machen (vgl. Ott in KK-StPO, 7. Aufl., § 261 Rn. 82). Dies gilt in gleicher Weise für die Revision eines Angeklagten gegen seine Verurteilung (vgl. BGH, Beschluss vom 23. August 2011 – 1 StR 153/11, Rn. 24) wie für die Revision der Staatsanwaltschaft oder eines Nebenklägers gegen einen Freispruch (vgl. dazu BGH, Urteile vom 3. Dezember 2015 – 4 StR 387/15, Rn. 13, StraFo 2016, 110 und vom 5. Dezember 2013 – 4 StR 371/13, NStZ-RR 2014, 87).

18

(b) Ausgehend von diesen Grundsätzen enthält die Beweiswürdigung auch keine Erörterungsmängel und sonstigen Lücken.

19

Insbesondere ergibt sich allein aus der theoretischen Möglichkeit, der Angeklagte könnte das in der von ihm genutzten Wohnung aufgefundene Rauschgift einerseits und die am 24. Dezember 2014 aus der Tschechischen Republik eingeführten Betäubungsmittel andererseits aufgrund einer zuvor getroffenen Absprache, eine konkret bestimmte Gesamtmenge sukzessiv abzunehmen , im Rahmen mehrerer Beschaffungsfahrten eingeführt haben, keine Lücke in der Beweiswürdigung des Landgerichts. Die Möglichkeit eines solchen Geschehens hat weder der Angeklagte behauptet, noch ergeben sich dafür aus den Urteilsfeststellungen Anhaltspunkte. Vielmehr hat sich das Landgericht rechtsfehlerfrei sogar davon überzeugt, dass die von dem Angeklagten am 23. Dezember 2014, dem Tag vor der Einfuhr, geführte SMS-Kommunikation (UA S. 10) der Absprache eines neuen Drogengeschäfts und nicht bloß der Übergabe bereits bestellter Betäubungsmittel diente (UA S. 17).

20

Auch sonst sind Anhaltspunkte dafür, dass zwischen den beiden Betäubungsmittelmengen ein Zusammenhang – etwa die Bezahlung einer ersten Lieferung anlässlich einer zweiten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. Januar 2016 – 4 StR 322/15 und vom 22. Januar 2010 – 2 StR 563/09, NStZ 2011, 97) – bestehen könnte, nicht erkennbar. Eine solche – hier ebenfalls rein theoretische und deshalb im Urteil nicht zu erörternde – Möglichkeit wird im Übrigen auch von der Revision nicht behauptet.

21

b) Die Urteilsfeststellungen tragen den Schuldspruch.

22

aa) Das Landgericht hat im Fall II.1 der Urteilsgründe den festgestellten Sachverhalt als unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) gewertet. Dies hält rechtlicher Nachprüfung stand.

23

(1) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 26. Oktober 2005 – GSSt 1/05, BGHSt 50, 252 und vom 3. September 2015 – 3 StR 236/15, StraFo 2016, 37; jeweils mwN). Dabei bilden verschiedene Betätigungen, die auf die Förderung ein und desselben Güterumsatzes abzielen, eine tatbestandliche Bewertungseinheit (vgl. BGH, Beschluss vom 3. September 2015 – 3 StR 236/15, StraFo 2016, 37).

24

(2) Die aus Tschechien eigenhändig eingeführte Wirkstoffmenge von 1.483,22 Gramm THC überschritt den Grenzwert für die nicht geringe Menge von 7,5 Gramm THC (vgl. BGH, Beschlüsse vom 20. Dezember 1995 – 3 StR 245/95 und vom 1. August 2006 – 4 StR 261/06) um mehr als das 197-fache.

25

(3) Die Urteilsfeststellungen belegen sowohl für die Einfuhr als auch für das Handeltreiben täterschaftliches Handeln des Angeklagten.

26

Er führte das Marihuana eigenhändig aus Tschechien nach Deutschland ein und war dabei auch nicht lediglich als Kurierfahrer tätig (UA S. 22). Somit war er Täter der Einfuhr. Die Wertung des Landgerichts, der Angeklagte habe mit den eingeführten und nicht für den Eigenverbrauch bestimmten Betäubungsmitteln selbst Handel getrieben und sei nicht nur für eine andere Person unterstützend tätig geworden, hält ebenfalls rechtlicher Nachprüfung stand.

27

bb) Auch im Fall II.2 der Urteilsgründe tragen die Feststellungen des Landgerichts den Schuldspruch wegen täterschaftlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Die Wirkstoffmenge des in der Wohnung des Angeklagten aufgefundenen und nach rechtsfehlerfreier Würdigung des Landgerichts zum Verkauf bestimmten Marihuanas von 216,82 Gramm THC überschritt den Grenzwert zur nicht geringen Menge um das 28-fache.

28

cc) Die Annahme von Tatmehrheit (§ 53 StGB) zwischen Fall II.1 und Fall II.2 der Urteilsgründe wird ebenfalls von den Feststellungen getragen. Die festgestellten Tathandlungen des Angeklagten bildeten keine einheitliche Tat.

29

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine einheitliche Tat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln dann anzunehmen , wenn ein und derselbe Güterumsatz Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 23. März 1995 – 4 StR 746/94, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 4). Dies ist nach den Urteilsfeststellungen hier jedoch nicht der Fall.

30

(1) Die Feststellungen des Landgerichts belegen, dass das in der vom Angeklagten benutzten Wohnung aufgefundene Marihuana nicht aus der am 24. Dezember 2014 eingeführten Rauschgiftmenge stammte. Der Angeklagte erlangte die Betäubungsmittel somit aufgrund unterschiedlicher Beschaffungsvorgänge.

31

(2) Beide Taten wurden auch nicht aufgrund einer Bewertungseinheit zu einer einheitlichen Tat verbunden.

32

(a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werden mehrere Verkaufsvorgänge durch den Erwerb und Besitz der hierzu bestimmten Gesamtmenge zu einer Bewertungseinheit verbunden, wenn sie denselben Güterumsatz betreffen. Dabei setzt die Annahme einer Bewertungseinheit konkrete Anhaltspunkte dafür voraus, dass bestimmte Einzelverkäufe aus einer einheitlich erworbenen Gesamtmenge herrühren (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. April 2012 – 3 StR 81/12 und vom 5. März 2002 – 3 StR 491/01, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 21). Eine willkürliche Zusammenfassung kommt dagegen nicht in Betracht (BGH aaO).

33

(b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründet der Besitz verschiedener und zu unterschiedlichem Handel bestimmter Betäubungsmittel , die zu keinem Zeitpunkt zu einem Depot verbunden waren, nicht bereits aufgrund einer zeitlichen Überschneidung eine Bewertungseinheit (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. Januar 2015 – 4 StR 440/14, Rn. 3, NStZ-RR 2015, 113 und vom 23. Oktober 1996 – 5 StR 505/96; BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 9). So verhält es sich auch hier.

34

Zwar verwirklicht der gleichzeitige Besitz unterschiedlicher Betäubungsmittelmengen den Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln nur einmal (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Dezember 2015 – 4 StR 430/15, NStZ-RR 2016, 82 und vom 25. Februar 2015 – 4 StR 516/14, Rn. 5, NStZ-RR 2015, 175; jeweils mwN). Dient aber der Besitz an den Betäubungsmitteln dem Zweck der gewinnbringenden Weiterveräußerung, tritt die Strafbarkeit wegen Besitzes hinter das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zurück (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Dezember 2015 – 4 StR 430/15, NStZRR 2016, 82; vom 25. Februar 2015 – 4 StR 516/14, Rn. 5, NStZ-RR 2015, 175 und vom 16. Juli 2013 – 4 StR 144/13, NStZ 2014, 162; jeweils mwN). Der Besitz hat deshalb mangels Wertgleichheit nicht die Kraft, selbständige, die Voraussetzungen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfüllende Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge untereinander zur Tateinheit zu verbinden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Dezember 2015 – 4 StR 430/15, NStZ-RR 2016, 82; vom 16. Juli 2013 – 4 StR 144/13, Rn. 9, NStZ 2014, 162 und vom 17. Mai 1996 – 3 StR 631/95, BGHSt 42, 162, 165 f.; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 1380; jeweils mwN).

35

(c) Allerdings ist bei (teilweiser) Identität der tatbestandlichen Ausführungshandlungen – etwa einheitlicher Verkaufsfahrten – Tateinheit anzunehmen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. Januar 2015 – 4 StR 440/14, Rn. 3, NStZRR 2015, 113 mwN und vom 27. Januar 2016 – 5 StR 497/15).

36

Lässt sich eine vorherige Absprache feststellen, so kommt eine Bewertungseinheit dann in Betracht, wenn sie sich auf die Lieferung einer Gesamtmenge bezieht; denn in solchen Fällen ist der Tatbestand des Handeltreibens mit der Gesamtmenge bereits mit der Absprache erfüllt (Weber, BtMG, 4. Aufl., Vor §§ 29 ff., Rn. 577; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 14. Januar 2015 – 4 StR 440/14, Rn. 3, NStZ-RR 2015, 113 und vom 16. September 2014 – 3 StR 413/14, StV 2015, 642; jeweils mwN). Bei der Absprache über eine sukzessive Lieferung von Teilmengen sind die aufeinanderfolgenden Teilakte jedoch nur dann zu einer Tat zusammenzufassen, wenn vereinbart wurde, eine konkret bestimmte Gesamtmenge in Teilmengen zu liefern (vgl. BGH, Urteil vom 23. März 1995 – 4 StR 746/94, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 4; Weber, BtMG, 4. Aufl., Vor §§ 29 ff., Rn. 578).

37

Allein der Umstand, dass mehrere Beschaffungsfahrten der gewinnbringenden Weiterveräußerung der Betäubungsmittel dienen, verklammert diese indes nicht zu einer einheitlichen Tat des Handeltreibens (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2015 – 4 StR 430/15, NStZ-RR 2016, 82). Dies gilt selbst dann, wenn das gesamte eingekaufte Rauschgift aus demselben Vorrat des Lieferanten stammt (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010 – 1 StR 587/09, NStZ-RR 2011, 25 mwN).

38

Ein einheitliches Handeltreiben könnte hier deshalb allenfalls dann vorliegen , wenn die vom Angeklagten am 24. Dezember 2014 eingeführte Menge an Marihuana und die bei ihm am Folgetag in der Wohnung sichergestellte Menge aufgrund einer vor der Beschaffung durch den Angeklagten getroffenen Vereinbarung über eine konkret bestimmte Gesamtmenge an denselben Abnehmer ausgeliefert werden sollten. Eine derartige Absprache hat das Landgericht jedoch nicht festgestellt. Vielmehr tätigte der Angeklagte noch am Abend des 23. Dezember 2014, dem Vorabend der Einfuhrfahrt, als er bereits im Besitz der in der von ihm genutzten Wohnung aufgefundenen Betäubungsmittel war, per SMS-Kommunikation Verhandlungen über ein Drogengeschäft (UA S. 10, 17). Daher lagen die Voraussetzungen für eine Zusammenfassung des Handeltreibens mit den beiden verfahrensgegenständlichen Betäubungsmittelmengen zu einer Bewertungseinheit nicht vor.

39

Auch der Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ gebietet es nicht, zugunsten des Angeklagten von der Verbindung mehrerer Betäubungsmittelgeschäfte zu einer Tat im Rechtssinne auszugehen. Grundsätzlich sind mehrere natürliche Handlungen auch mehrere Taten im Rechtssinne. Wenn sich – wie hier – in der Hauptverhandlung keine Anhaltspunkte dafür ergeben haben, dass an sich selbständige Rauschgiftgeschäfte dieselbe Rauschgiftmenge betreffen, stellt es keinen Rechtsfehler dar, wenn das Tatgericht die Frage einer Tat im Rechtssinne nicht erörtert (BGH, Urteil vom 23. März 1995 – 4 StR 746/94, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 4). Der Zweifelssatz bedeutet nämlich nicht, dass der Richter von der günstigsten Fallgestaltung auch dann ausgehen muss, wenn hierfür keine Anhaltspunkte bestehen. Nur wenn Umstände bekannt geworden sind, nach denen die mehreren natürlichen Handlungen zu einer Tat im Rechtssinne zusammengefasst werden könnten, gebietet der Zweifelssatz die Annahme von Tateinheit statt Tatmehrheit (BGH aaO mwN). Dies ist hier nicht der Fall.

40

(3) Selbst eine andere rechtliche Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses würde aber den materiellen Unrechts- und Schuldgehalt der Taten insgesamt nicht beeinflussen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. März 2004 – 2 BvR 2251/03, BVerfGK 3, 20; BGH, Beschlüsse vom 14. Januar 2015 – 4 StR 440/14, Rn. 5, NStZ-RR 2015, 113 und vom 21. Januar 2014 – 2 StR 507/13; jeweils mwN).

41

2. Der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand.

42

Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den es in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in diese Einzelakte der Strafzumessung ist in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 17. September 1980 – 2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, 320; vom 7. Februar 2012 – 1 StR 525/11, Rn. 17, BGHSt 57, 123, 127 und vom 12. Januar 2016 – 1 StR 414/15, Rn. 12, BFH/NV 2016, 719; jeweils mwN). Nur in diesem Rahmen kann eine „Verletzung des Gesetzes“ (§ 337 Abs. 1 StPO) vorliegen. Dagegen ist eine ins Einzelne ge- hende Richtigkeitskontrolle ausgeschlossen (st. Rspr.; vgl. nur BGH GS, Beschluss vom 10. April 1987 – GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349; BGH, Urteile vom 12. Januar 2005 – 5 StR 301/04, wistra 2005, 144; vom 7. Februar2012 – 1 StR 525/11, Rn. 17, BGHSt 57, 123, 127 und vom 12. Januar 2016 – 1 StR 414/15, Rn. 12, BFH/NV 2016, 719).

43

Solche Rechtsfehler liegen hier nicht vor. Das Landgericht hat das Vorliegen minder schwerer Fälle der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 2 BtMG) bzw. des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 2 BtMG) mit tragfähigen Erwägungen verneint. Die Strafzumessung ist auch im Übrigen rechtsfehlerfrei.

III.

44

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexueller Nötigung und versuchter Nötigung zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt und eine Kompensationsentscheidung getroffen. Im Übrigen hat es den Angeklagten vom Vorwurf der Vergewaltigung in vier Fällen und der vorsätzlichen Körperverletzung freigesprochen. Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte - vom Generalbundesanwalt nicht vertretene - Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich gegen den Teilfreispruch sowie gegen die Verurteilung im Fall II. 3 a) der Urteilsgründe (allein) wegen versuchter Nötigung und rügt insoweit die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.

I.

2

Das Landgericht hat zur Verurteilung des Angeklagten das Folgende festgestellt:

3

Der Angeklagte und die Nebenklägerin hatten ab Dezember 2010 eine Beziehung, die zunächst harmonisch verlief, in der es allerdings einige Wochen nach ihrem Beginn zu Spannungen und Streit kam.

4

1. Am Abend des 23. Mai 2011 kam es zwischen dem Angeklagten und der Nebenklägerin (wieder einmal) zu Streitigkeiten. Auf dem gemeinsamen Weg zu ihren Wohnungen fasste der Angeklagte auf der Straße vor dem Krankenhaus B. die Nebenklägerin fest am Arm und forderte sie auf, mit in seine Wohnung zu kommen, obwohl er wusste, dass sie damit nicht einverstanden war. Dabei äußerte er: "Du kommst mit zu mir!". Als der Angeklagte wegen eines Telefonanrufes abgelenkt war, flüchtete die Nebenklägerin. Der Angeklagte versuchte noch, sie mit einem Fußtritt zu Fall zu bringen, was indes nicht gelang. Die Nebenklägerin hielt ein sich näherndes Auto an und stieg in dieses ein, bevor der ihr folgende Angeklagte sie erreichen konnte. Den Versuch des Angeklagten, ebenfalls in dieses Auto einzusteigen, verhinderte der Fahrer des Fahrzeugs.

5

2. Nachdem die Nebenklägerin die Beziehung telefonisch beendet hatte, wartete der Angeklagte am 12. Februar 2012 gegen 19:30 Uhr vor ihrer Wohnung , als sie mit ihrem Auto von einem Wochenendbesuch zurückkam. Für die Nebenklägerin unerwartet stieg der Angeklagte auf der Beifahrerseite ein, verriegelte die Fahrertür und forderte sie auf, mit ihm über die Trennung zu sprechen. Nachdem beide sich darauf verständigt hatten, dies bei der Mutter des Angeklagten in A. zu tun, fuhr die Nebenklägerin los. Unterwegs öffnete der Angeklagte seine Hose und forderte die Nebenklägerin auf, ihn mit der Hand zu befriedigen. Nachdem sie dies zunächst abgelehnt hatte und der Angeklagte daraufhin immer aggressiver geworden war, kam die Nebenklägerin seinem Verlangen nach; sie unterbrach ihre Tätigkeit indes mehrfach, worauf der Angeklagte sie an den Haaren zog, um sie zum Weitermachen anzuhalten. Deshalb setzte sie die Manipulationen am Penis des Angeklagten fort.

II.

6

Darüber hinaus lag dem Angeklagten nach der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage im Wesentlichen das Folgende zur Last:

7

1. Zwischen Februar und April 2011 kamen der Angeklagte und die Nebenklägerin nach einem Abend in der Diskothek "M. " in H. zurück in die Wohnung der Nebenklägerin in B. . Beide legten sich zunächst ins Bett. Als der Angeschuldigte sie zu berühren begann und ihr mitteilte, dass er mit ihr schlafen wolle, lehnte die Nebenklägerin dies ab. Daraufhin begann der Angeschuldigte zu onanieren und forderte die Nebenklägerin auf, weiterzumachen und ihn oral zu befriedigen. Als die Nebenklägerin dies ablehnte, fuhr sie der Angeklagte an und sagte: "Das machst Du jetzt". Die Nebenklägerin gab aus Angst nach. Als der Angeklagte ihr mitteilte, dass die orale Stimulation aus seiner Sicht nicht ausreichend war, entgegnete diese, dass sie hierauf keine Lust habe und er sie in Ruhe lasse solle. Daraufhin packte sie der Angeklagte am Oberkörper und warf sie mit dem Rücken auf das Bett; sein Versuch in die Nebenklägerin einzudringen, misslang aufgrund heftiger Gegenwehr zunächst. Daraufhin setzte sich der Angeklagte auf den Oberkörper der Nebenklägerin, sodass er ihre Arme mit seinen Knien nach unten drückte, hielt ihren Kopf fest und drängte sein Glied in ihren Mund, sodass sie Angst hatte zu ersticken. Zwar konnte sich die Nebenklägerin danach kurzzeitig befreien, der Angeklagte zog sie jedoch zurück und vollzog dann den Geschlechtsverkehr an der Nebenklägerin , die sich nicht mehr wehren konnte.

8

2. Im Frühjahr 2011 gingen der Angeschuldigte und die Nebenklägerin aus der Diskothek "G. " in die Wohnung des Angeklagten in B. . Erneut war es zu einem Streit gekommen, weshalb die Nebenklägerin ihre dort befindlichen Schlafsachen aus der Wohnung nehmen und nach Hause gehen wollte. Hierzu kam es jedoch nicht, da der Angeklagte die Wohnungstür verschloss und die Nebenklägerin dazu aufforderte, mit ihm zu schlafen, was diese jedoch ablehnte. Sie sollte den Angeklagten sodann oral befriedigen, wollte dem aber nicht nachkommen, worauf der Angeklagte ihr Schläge androhte und ihr den Mund zuhielt. Die Nebenklägerin wehrte sich während des gesamten Geschehens, dem Angeklagten gelang es jedoch, sie auf das Sofa zu befördern und dort gegen ihren Willen den Geschlechtsverkehr an ihr auszuüben.

9

3. Nach dem Vollzug des Geschlechtsverkehrs ließ der Angeklagte von der Nebenklägerin ab und öffnete die Wohnungstür, worauf sich die Nebenklägerin auf den Heimweg machte. Nach einiger Zeit folgte ihr der Angeklagte. Er teilte ihr mit, dass die Beziehung nun ja beendet sei und er nur noch seine Sachen abholen wolle. Die Nebenklägerin glaubte ihm. Allerdings verschloss der Angeschuldigte die Wohnung der Nebenklägerin nach der Ankunft und es kam zu einer erneuten Auseinandersetzung, in deren Verlauf der Angeklagte sinngemäß mitteilte, nun könne er alles mit der Nebenklägerin machen, es sei ihm egal, ob er ins Gefängnis müsse. Der Angeklagte wollte erneut Geschlechtsverkehr. Es kam zu einem Kampf in der Wohnung der Nebenklägerin, in dessen Verlauf der Angeklagte ihr ganze Haarbüschel ausriss. Letztlich vollzog der Angeschuldigte auch hier an der sich wehrenden, aber körperlich unterlegenen Nebenklägerin den Geschlechtsverkehr.

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4. Anfang Dezember 2011 wollte die Nebenklägerin die Beziehung erneut beenden. Der Angeklagte packte sie daraufhin am Arm, worauf diese schrie. Sodann schubste er die Nebenklägerin in ein Gebüsch und trat sie.

11

5. Am 12. Dezember 2011 kam es zu einem Gespräch im Beisein der Zeugen Me. und Ma. R. , in dem sich der Angeklagte reuig zeigte. Die Nebenklägerin fuhr den Angeklagten zurück nach B. ; dort gab er vor, Bekleidung in ihre Wohnung tragen zu wollen. Dort bestand der Angeschuldigte allerdings auf Geschlechtsverkehr als "Abschlussgeschenk". Die Nebenklägerin lehnte dies ab, worauf der Angeklagte die sich wehrende Nebenklägerin zum Geschlechtsverkehr zwang.

12

Von diesen Tatvorwürfen hat das Landgericht den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Es hat sich allein aufgrund der Angaben der Nebenklägerin nicht davon überzeugen können, dass diese zutreffen.

III.

13

Die aufgrund der Revision der Staatsanwaltschaft vorzunehmende Überprüfung des Urteils ergibt im Ergebnis weder zum Vorteil noch - im Fall II. 3 a) der Urteilsgründe - zum Nachteil des Angeklagten (§ 301 StPO) einen durchgreifenden Rechtsfehler.

14

1. Soweit die Beschwerdeführerin beanstandet, das Landgericht habe den Angeklagten im Fall II. 3 a) der Urteilsgründe auf der Grundlage der Feststellung , dass er die Nebenklägerin durch einen Fußtritt zu Fall bringen wollte, nicht auch wegen - tateinheitlich zur versuchten Nötigung begangener - versuchter Körperverletzung verurteilt, zeigt sie einen durchgreifenden Rechtsfehler nicht auf.

15

Der Versuch einer Straftat ist die begonnene, aber nicht vollendeteTat, also die zwischen Vorbereitung und Vollendung einer vorsätzlichen Straftat liegende Handlung, die den subjektiven Tatbestand vollständig, den objektiven Tatbestand aber nur teilweise verwirklicht oder dazu unmittelbar ansetzt. Die Urteilsfeststellungen belegen dies nicht. Das Landgericht hat zwar festgestellt, dass der Angeklagte noch "versuchte, die Nebenklägerin mit einem Fußtritt zu Fall zu bringen", was ihm aber nicht gelang. Nicht festgestellt hat das Landgericht jedoch, ob der Angeklagte durch diese Handlung die Nebenklägerin im Sinne des § 223 Abs. 1 StGB verletzen wollte oder dies für möglich hielt und billigte.

16

2. Ein durchgreifender Verstoß gegen die sich aus § 267 Abs. 5 Satz 1 StPO ergebenden Anforderungen an die Begründung eines freisprechenden Urteils ist im Ergebnis nicht gegeben.

17

Bei einem Freispruch aus tatsächlichen Gründen müssen nach Mitteilung des Anklagevorwurfs im Urteil zunächst grundsätzlich diejenigen Tatsachen festgestellt werden, die das Tatgericht für erwiesen erachtet. Erst auf dieser Grundlage ist in der Beweiswürdigung darzulegen, aus welchen Gründen die zur Verurteilung notwendigen Feststellungen nicht getroffen werden konnten. Nur hierdurch wird das Revisionsgericht in die Lage versetzt, nachprüfen zu können, ob der Freispruch auf rechtlich bedenkenfreien Erwägungen beruht (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 - 1 StR 722/13, juris Rn. 6 mwN). Insoweit verbietet sich indes eine schematische Betrachtung; die Entscheidung , ob ein Verstoß gegen § 267 Abs. 5 Satz 1 StPO vorliegt, ist aufgrund der jeweiligen Umstände des Einzelfalles zu treffen (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2015 - 3 StR 514/14, NStZ-RR 2015, 180).

18

Danach liegt hier ein durchgreifender Rechtsfehler nicht vor; denn jedenfalls aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich hinreichend, von welchen Feststellungen das Landgericht im Rahmen des Teilfreispruchs ausgegangen ist. Jedenfalls wird der Senat in die Lage versetzt, nachprüfen zu können, ob der Freispruch auf rechtlich bedenkenfreien Erwägungen beruht.

19

3. Auch die Beanstandungen der dem Teilfreispruch zugrunde liegenden Beweiswürdigung bleiben ohne Erfolg.

20

a) Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatgerichts (§ 261 StPO). Diesem obliegt es, sich unter dem umfassenden Eindruck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein; es genügt, dass sie möglich sind. Die revisionsgerichtliche Prüfung hat sich darauf zu beschränken, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind, was in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall ist, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder an die Überzeugung von der Schuld des Angeklagten überhöhte Anforderungen gestellt werden (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2015 - 3 StR 199/15, juris Rn. 16 mwN). Daran gemessen unterliegt die Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils im Ergebnis keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

21

b) Ein durchgreifender Rechtsfehler ergibt sich nicht daraus, dass das Landgericht die Angaben der Nebenklägerin nur teilweise als überzeugend angesehen hat; denn der Tatrichter ist nicht gehindert, Aussagen eines Zeugen teilweise zu glauben und teilweise nicht. Eine derartige Beweiswürdigung bedarf aber einer besonders eingehenden Begründung (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 2003 - 3 StR 96/03, NStZ-RR 2003, 332). Diesen Anforderungen werden die umfangreichen Urteilsgründe zum Teilfreispruch noch gerecht. Es wird insbesondere deutlich, dass das Landgericht den Angaben der Nebenklägerin nicht gefolgt ist, soweit diese nicht durch andere Beweismittel bestätigt worden sind. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

22

c) Soweit die Revision im Einzelnen als rechtsfehlerhaft beanstandet, dass das Landgericht zur Begründung seiner Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Angaben der Nebenklägerin anführt, es seien im Rahmen ihrer Vernehmung in der Hauptverhandlung kaum Emotionen erkennbar gewesen und dies als ungewöhnlich einschätzt, zieht das Tatgericht mögliche Schlüsse, die das Revisionsgericht hinzunehmen hat. Gleiches gilt für den Umstand, dass das Landgericht das Zugeben von Erinnerungslücken durch die Nebenklägerin als (gewichtiges ) Glaubwürdigkeitskriterium ansieht. Die Revision zeigt in diesem Zusammenhang insbesondere keinen revisionsrechtlich erheblichen Widerspruch auf: Die Auffassung des Landgerichts, dass das offene Einräumen von Erinnerungslücken durch die Nebenklägerin ein Indiz für die Glaubhaftigkeit ihrer Aussage sei, widerspricht nicht der Feststellung im Rahmen der Konstanzanalyse, dass - bei im Übrigen wenigen Ansatzpunkten für eine zuverlässige Glaubhaftigkeitsbeurteilung - die Angabe einer konkreten Erinnerungslücke nicht mit früheren Angaben übereinstimmt. Schließlich ist auch nicht erkennbar, dass das Landgericht bei den freigesprochenen Fällen an die zu einer Verurteilung erforderliche Gewissheit überspannte Anforderungen gestellt hat. Schäfer Hubert Mayer Gericke Tiemann

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Abgabe von Betäubungsmitteln an einen Minderjährigen in vier Fällen und Überlassung von Betäubungsmitteln zum unmittelbaren Verbrauch an einen Minderjährigen unter Einbeziehung der Strafe aus einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Nach den Feststellungen ließ der Angeklagte an vier Tagen den im Tatzeitraum März/April 2013 15-jährigen Sohn seiner früheren Lebensgefährtin Marihuana mitrauchen, das er für den gemeinsamen Konsum in eine Pfeife bzw. einen Joint gefüllt hatte (Fälle 1 bis 4 der Urteilsgründe). Schließlich überließ er dem Jugendlichen, der an dem Betäubungsmittelkonsum inzwischen Gefallen gefunden hatte, eine Menge von 6,6 Gramm Marihuana. Davon konsumierte der Jugendliche gemeinsam mit Mitschülern am 26. April 2013, bevor das Rauschgift anschließend sichergestellt wurde (Fall 5 der Urteilsgründe).

3

2. Der Schuldspruch ist hinsichtlich der angewendeten Tatbestandsvarianten des § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG rechtsfehlerhaft und dem Antrag des Generalbundesanwalts entsprechend zu ändern. Danach hat der Angeklagte sich nur im Fall 5 der Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige nach § 29a Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 BtMG und in den ersten vier Fällen jeweils des Überlassens von Betäubungsmitteln zum unmittelbaren Gebrauch an Minderjährige nach § 29a Abs. 1 Nr. 1 Fall 3 BtMG schuldig gemacht. Eine Abgabe von Betäubungsmitteln im Sinne dieser Vorschrift bedeutet jede Gewahrsamsübertragung an eine andere Person zur freien Verfügung. An der Gewahrsamsübertragung zur freien Verfügung fehlt es aber, wenn das Betäubungsmittel, wie dies der Angeklagte getan hat, zum sofortigen Verbrauch an Ort und Stelle hingegeben wird; eine solche Fallgestaltung wird von der weiteren Tatbestandsvariante der Verbrauchsüberlassung erfasst (vgl. zur Abgrenzung BGH, Beschlüsse vom 8. Juli 1998 – 3 StR 241/98, NStZ-RR 1998, 347, und vom 5. Februar 2014 – 1 StR 693/13, NStZ 2014, 717; Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl., § 29a Rn. 13 f.).

4

Der Richtigstellung des Schuldspruchs steht § 265 StPO nicht entgegen.

5

3. Die Strafzumessungsentscheidungen weisen durchgreifende Rechtsfehler auf.

6

a) Das Landgericht hat bei den einzelnen Taten jeweils das Vorliegen eines minder schweren Falls im Sinne von § 29a Abs. 2 BtMG verneint und sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der konkreten Strafzumessung als strafschärfenden Umstand berücksichtigt, dass der Angeklagte als Lebensge- fährte der Mutter des Jugendlichen „zu diesem in einem betreuungsähnlichen Verhältnis stand und quasi in der Rolle eines Stiefvaters war“ (UA S. 13). Diese Bewertung steht jedoch im Widerspruch zu den Feststellungen und den weiteren Gründen des angefochtenen Urteils. Danach hat zwischen dem zur Tatzeit 25 Jahre alten Angeklagten und dem im großmütterlichen Haushalt lebenden Sohn seiner Lebensgefährtin ein „freundschaftliches Verhältnis“ (UA S. 4)be- standen. Nach Überzeugung des Landgerichts ist dem Angeklagten klar gewe- sen, dass der Jugendliche „ihn als den Älteren bewundert, auch und gerade wenn es sich eher um eine kumpelhafte Beziehung als um eine väterliche han- delt“ (UA S. 13).Hierfür hat sich das Landgericht in der Beweiswürdigung ersichtlich auch auf die Aussage der Großmutter und gesetzlichen Vertreterin des Jugendlichen gestützt. Nach deren Beschreibung des engen freundschaftlichen Verhältnisses, die in der Sache den Bekundungen des Jugendlichen selbst entspricht , seien „die beiden wie zwei Schulfreunde gewesen, wie zwei alberne Kinder“ (UA S. 11).

7

b) Bei Fall 5 hat das Landgericht zudem straferschwerend gewertet, dass es sich bei den vom Angeklagten überlassenen 6,6 Gramm Marihuana nicht mehr nur um eine geringe, sondern um eine „normale“ Menge gehandelt habe. Ungeachtet seiner bereits zweifelhaften Annahme, bezüglich des hier zu beurteilenden Cannabiskrauts gelte eine Bruttogewichtsmenge von 6 Gramm als Obergrenze einer geringen Menge, wie sie in der Rechtsprechung für Cannabisharz (Haschisch) bisweilen angenommen worden ist (vgl. BayObLG, NJW 2003, 1681; Patzak, aaO, § 29 Teil 28 Rn. 39 mwN; siehe aber auch BGH, Beschluss vom 20. Dezember 1995 – 3 StR 245/95, BGHSt 42, 1, 10 f.), hat das Landgericht damit einem – ohnehin nicht existenten (vgl. BGH, Beschluss vom 10. April 1987 – GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349 ff.) – „Normalfall“ der Tatbestandsverwirklichung strafschärfende Wirkung beigemessen. Hierdurch hat es gegen § 46 Abs. 3 StGB verstoßen.

8

c) Der Senat kann daher nicht ausschließen, dass das Landgericht bei rechtsfehlerfreier Vorgehensweise zur Anwendung des § 29a Abs. 2 BtMG und deshalb zu milderen Einzelstrafen gelangt wäre.

9

d) Schon die Aufhebung der Einzelstrafen entzieht der Gesamtfreiheitsstrafe die Grundlage. Überdies kann der Ausspruch über die Gesamtstrafe auch deshalb nicht bestehen bleiben, weil das Landgericht bezüglich der nach § 55 Abs. 1 StGB einbezogenen Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Schleswig vom 2. Juli 2014 zwar das Delikt und die Tatzeit benannt, jedoch die herangezogenen wesentlichen Zumessungserwägungen nicht nachvollziehbar dargestellt hat. Das vorliegende Urteil lässt deshalb eine vollständige Überprüfung der Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe nicht zu (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. Mai 2009 – 4 StR 130/09, NStZ-RR 2009, 277, und vom 8. Februar 2011 – 4 StR 658/10; Schäfer /Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl., Rn. 1475 mwN; Fischer, StGB, 62. Aufl., § 55 Rn. 17).

10

Schließlich hat das Landgericht bei der Gesamtstrafenbildung strafschär- fend berücksichtigt, dass der Angeklagte „im Zeitpunkt der Hauptverhandlung nunmehr zweifach (vorbestraft)“ gewesen sei (UA S. 14).Damit hat es rechtsfehlerhaft die einbezogene Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Schleswig vom 2. Juli 2014 als Vorstrafe gewertet und dabei verkannt, dass als solche nur eine Verurteilung, die vor der dem aktuellen Verfahren zugrunde liegenden Straftat erfolgt ist, in Betracht kommt.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten schuldig gesprochen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in sechs Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sechs tateinheitlich zusammentreffenden Fällen der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige, in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit sieben tateinheitlich zusammentreffenden Fällen der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige, sowie in einem Fall in Tateinheit mit neun tateinheitlich zusammentreffenden Fällen der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige. Weiterhin hat es den Angeklagten schuldig gesprochen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit neun tateinheitlich zusammentreffenden Fällen der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige , in einem Fall in Tateinheit mit zehn tateinheitlich zusammentreffenden Fällen der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige und in einem Fall in Tateinheit mit drei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige und einem Verstoß gegen die Weisung der Führungsaufsicht, keinen Kontakt zu Kindern und Jugendlichen (also Personen unter 18 Jahren) aufzunehmen. Das Landgericht hat den Angeklagten deshalb zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

2

Die Überprüfung des Urteils im Rahmen der erhobenen Sachrüge hat keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Allerdings war der Schuldspruch entsprechend der Beschlussformel zu korrigieren.

3

Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen liegt in den Fällen 3 bis 9 eine gewerbsmäßige Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige vor (§ 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Diese erfasst auch das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (siehe Senat, Beschluss vom 31. Januar 2007 - 2 StR 605/06). Insoweit bilden der jeweilige Erwerb der Rauschgiftmenge und deren nachfolgende sukzessive Veräußerung auch dann eine Bewertungseinheit, wenn - wie hier - aus der Erwerbsmenge Rauschgift an Minderjährige abgegeben wird; mehrere solcher Abgaben sind dann Teil einer Tat im Rechtssinne (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 1997- 4 StR 222/97, juris Rn. 10; BGH, Urteil vom 17. August 2000 - 4 StR 233/00, juris Rn. 12; Senat, Beschluss vom 17. Juni 2003 - 2 StR 94/03, juris Rn. 7; BGH, Beschluss vom 6. August 2013 - 5 StR 255/13, juris Rn. 4, 7).

4

Zum Verhältnis zwischen den einzelnen Taten der gewerbsmäßigen Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige zum Erwerb bzw. Besitz von sowie Handeltreiben mit Betäubungsmitteln hat der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift Folgendes ausgeführt: Dazu in Tateinheit steht das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge jedenfalls dann, wenn die zur Veräußerung bestimmte Erwerbsmenge nicht nur vorsätzlich an Minderjährige verkauft wird (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24. Juli 1997 - 4 StR 222/97, juris Rn. 16; Senat, Beschluss vom 17. Juni 2003 - 2 StR 94/03, juris Rn. 7; BGH, Beschluss vom 8. Mai 2003 - 3 StR 123/03, juris Rn. 5; BGH, Beschluss vom 27. Juli 2010 - 4 StR 165/10, juris Rn. 4; BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - 3 StR 353/10, juris Rn. 5 f.). Entsprechendes gilt für das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (in nicht geringer Menge), soweit dieses nicht durch den Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verdrängt wird. Beim Erwerb von Betäubungsmitteln sowohl zum Zweck der Veräußerung als auch zum Zweck des Eigenverbrauchs hängt die rechtliche Bewertung davon ab, welchen Wirkstoffgehalt die jeweiligen Teilmengen haben (vgl. dazu MK/Rahlf, 2. Aufl., § 29a Rn. 104 f. m.N.). Wenn nicht nur die Verkaufsmenge und die Eigenverbrauchsmenge jeweils gering sind, sondern auch die Gesamtmenge , liegt Handeltreiben in Tateinheit mit Erwerb vor. Sind die Verkaufsmenge und die Eigenverbrauchsmenge jeweils gering , die Gesamtmenge jedoch nicht gering, liegt Besitz in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben vor (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2002 - 3 StR 404/01, juris Rn. 3). Wenn die Verkaufsmenge nicht gering, die Eigenverbrauchsmenge jedoch gering ist, liegt Handeltreiben in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Erwerb vor. Sind sowohl die Verkaufsmenge als auch die Eigenverbrauchsmenge jeweils nicht gering, liegt Handeltreiben in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz einer nicht geringen Menge vor (vgl. BGH, Beschluss vom 21. April 2005 - 3 StR 112/05, juris Rn. 4).

5

Diesen Ausführungen schließt sich der Senat an und korrigiert den Schuldspruch entsprechend.

6

Es beschwert den Angeklagten nicht, dass das Landgericht in den Fällen 3 bis 9 nicht von der Anwendbarkeit des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG ausgegangen ist. Fischer Schmitt Krehl Eschelbach Zeng

Gründe:

I.

2

am 21. November 2014 eine Teilmenge von 200 g aus einem im Übrigen für den Eigenkonsum bestimmten Vorrat von 385,15 g Amphetamingemisch mit einem Gesamtwirkstoffgehalt von 49,1 g Amphetaminbase an einen unbekannten Abnehmer zu verkaufen. Dabei führte er zwei Dolche, ein Jagdmesser, ein Bajonett und eine Machete sowie einen nicht funktionstüchtigen Revolver mit sich, die er an eine andere Person verkaufen wollte. Bei der Strafzumessung ist das Landgericht vom Vorliegen eines min3 der schweren Falls im Sinne von § 30a Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 BtMG ausgegangen. Dabei und bei der Strafzumessung im engeren Sinne hat es zulasten des Angeklagten gewertet, dass sich das Handeltreiben auf Amphetamin be- zog, welches „rund das 2,5-fache der nicht geringen Menge“ umfasste. Ferner hat es ihm angelastet, dass „er während des laufenden Verfahrens weiter – wenn auch reduziert – Betäubungsmittel konsumiert hat.“

II.

4

den Schuldspruch richtet. Dieser ist zur Klarstellung neu zu fassen (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 – 3 StR 353/10). 2. Die Strafzumessungsentscheidung des Landgerichts begegnet

5

durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
a) Eine geringe Überschreitung der Untergrenze zur nicht geringen

6

Menge ist ein Strafmilderungsgrund (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2012 – 2 StR166/12, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 39). Das Zweieinhalbfache der nicht geringen Menge an Betäubungsmitteln ist auch noch derart gering, dass dies jedenfalls nicht als bestimmender Strafschärfungsgrund gewertet werden kann.
b) Die weitere Bemerkung des Landgerichts, dass auch die Fortsetzung

7

des Betäubungsmittelkonsums als Strafschärfungsgrund bewertet wurde, ist ebenfalls rechtsfehlerhaft. Nach den Feststellungen „raucht der Angeklagte gelegentlich Joints und konsumierte jedenfalls zweimal Amphetamin“, seit er aus der Untersuchungshaft wegen der vorliegenden Tat entlassen wurde. Um den Marihuanakonsum zu vermeiden, nimmt er zudem Beruhigungsmittel. Bei dieser Sachlage ist der für sich genommen straflose Eigenkonsum von (zuletzt nur noch weichen) Drogen als Nachtatverhalten kein bestimmender Strafschär- fungsgrund. Die Urteilsgründe lassen auch nicht erkennen, aus welchem strafzumessungsrechtlichen Gesichtspunkt – der Schuld (§ 46 Abs. 1 Satz 1), der Spezialprävention (§ 46 Abs. 1 Satz 2 StGB) oder der Generalprävention – das Landgericht diesen Aspekt hervorgehoben hat. Fischer Appl Eschelbach Ott Zeng