Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Feb. 2018 - XII ZB 112/17

Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des 4. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 31. Januar 2013 aufgehoben.

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss der 24. Zivilkammer des Landgerichts Hamburg vom 8. August 2012 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Antragsgegnerin.

Beschwerdewert: 582,72 €

I.

Die Antragstellerin nahm die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung der Verbreitung einzelner, in einem Artikel über sie und ihren Lebensgefährten Bastian S. in der Zeitschrift "Closer" vom 13. Juni 2012 enthaltener Behauptungen sowie eines Fotos in Anspruch. Das Landgericht gab dem Antrag vom 22. Juni 2012 mit Beschluss vom 9. Juli 2012 statt und erlegte der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens auf. Vorprozessual hatten die Antragstellerin und Herr S. die Antragsgegnerin mit Schreiben ihrer gemeinsamen Prozessbevollmächtigten vom 15. Juni 2012 abgemahnt; die Antragsgegnerin hatte die geltend gemachten Unterlassungsansprüche zurückgewiesen. Mit Schreiben vom 10. Juli 2012 stellten die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin und des Herrn S. der Antragsgegnerin die einstweilige Verfügung vom 9. Juli 2012 zu und forderten sie auf, Herrn S. gegenüber eine Unterlassungsverpflichtungserklärung abzugeben. Dies lehnte die Antragsgegnerin ab. Herr S. beantragte daraufhin am 17. Juli 2012 wegen derselben Wort- und Bildberichterstattung vor dem Landgericht Hamburg ebenfalls den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Diesem Antrag entsprach das Landgericht mit Beschluss vom 23. Juli 2012. Die Antragsgegnerin legte gegen keine der beiden einstweiligen Verfügungen Widerspruch ein.

In ihrem Kostenfestsetzungsantrag hat die Antragstellerin eine Vergütung in Höhe einer 1,3-fachen Verfahrensgebühr aus einem Streitwert von 65.000 € nebst Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer in Höhe von insgesamt 1.761,08 € zur Festsetzung angemeldet. Die Rechtspflegerin beim Landgericht hat dem Antrag entsprochen. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat das Oberlandesgericht den Kostenfestsetzungsbeschluss geändert und die von der Antragsgegnerin an die Antragstellerin zu erstattenden Kosten auf 1.178,34 € festgesetzt. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt die Antragstellerin die Wiederherstellung des Kostenfestsetzungsbeschlusses des Landgerichts.

II.

Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, dass die gerichtliche Verfolgung der Unterlassungsansprüche durch die Antragstellerin und Herrn S. in getrennten Verfügungsverfahren rechtsmissbräuchlich sei. Die Unterlassungsansprüche stützten sich auf die Verbreitung derselben Wort- und Bildberichterstattung in demselben Artikel. Ein sachlicher Grund für die Aufspaltung der Verfahren sei nicht gegeben. Dass die gemeinsamen Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin und des Herrn S. mit der isolierten Geltendmachung zunächst nur der Ansprüche der Antragstellerin das Kostenrisiko insgesamt hätten reduzieren wollen und die Antragsgegnerin im Anschluss an die erlassene einstweilige Verfügung die Möglichkeit gehabt habe, durch Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung das zweite Verfahren zu vermeiden, rechtfertige die getrennte Verfolgung der Ansprüche nicht. Denn bei der vorzunehmenden ex ante-Betrachtung sei völlig offen gewesen, wie die Antragsgegnerin auf die Zustellung der einstweiligen Verfügung reagieren werde. Sie hätte auch Widerspruch einlegen und gegen ein etwaiges, die einstweilige Verfügung bestätigendes Urteil Berufung einlegen können. Herr S. wäre dann gezwungen gewesen, vor einer rechtskräftigen Entscheidung über den Verfügungsantrag der Antragstellerin ebenfalls einen Verfügungsantrag beim Landgericht einzureichen, was zwangsläufig zu mehr Kosten geführt hätte. Die beabsichtigte Kostenschonung habe deshalb auf reiner Spekulation beruht. Abgesehen davon dürfe im Kostenfestsetzungsverfahren nicht in dem Maße differenziert werden. Es sei nicht Aufgabe des Rechtspflegers, die Motivation der Parteien für ein bestimmtes prozessuales Verhalten zu erforschen. Vielmehr sei eine typisierende Betrachtungsweise geboten. Danach sei darauf abzustellen, ob vor der Einreichung des ersten Verfügungsantrags mit hinreichender Sicherheit davon habe ausgegangen werden können, dass die Gesamtkosten reduziert würden. Dies sei vorliegend zu verneinen. Die Antragstellerin müsse sich kostenrechtlich deshalb so behandeln lassen, als hätten sie und ihr Lebensgefährte ein einziges Verfahren als Streitgenossen geführt. Dann wäre lediglich eine Verfahrensgebühr aus den addierten Gegenstandswerten der beiden Einzelverfahren (130.000 €) nebst Auslagenpauschale und Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt 2.356,68 € angefallen, wovon die Hälfte, d.h. ein Betrag von 1.178,34 € auf die Antragstellerin entfalle.

III.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist das Begehren der Antragstellerin nicht als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren, soweit es auf die Festsetzung der Mehrkosten gerichtet ist, die dadurch entstanden sind, dass die Antragstellerin und ihr Lebensgefährte in getrennten Prozessen gegen die Antragsgegnerin vorgegangen sind.

a) Zutreffend ist das Beschwerdegericht allerdings davon ausgegangen, dass die Rechtsausübung im Zivilverfahren dem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleiteten Missbrauchsverbot unterliegt. Als Ausfluss dieses auch das gesamte Kostenrecht beherrschenden Grundsatzes trifft jede Prozesspartei die Verpflichtung, die Kosten ihrer Prozessführung, die sie im Falle ihres Sieges vom Gegner erstattet verlangen will, so niedrig zu halten, wie sich dies mit der Wahrung ihrer berechtigten Belange vereinbaren lässt. Ein Verstoß gegen diese Verpflichtung kann dazu führen, dass das Festsetzungsverlangen als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren ist und die unter Verstoß gegen Treu und Glauben zur Festsetzung angemeldeten Mehrkosten vom Rechtspfleger im Kostenfestsetzungsverfahren abzusetzen sind (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. September 2012 - VI ZB 59/11, VersR 2013, 207 Rn. 9 und - VI ZB 61/11, juris Rn. 9; vom 20. November 2012 - VI ZB 73/11, juris Rn. 9; BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2012 - V ZB 58/12, NJW-RR 2013, 337 Rn. 5, jeweils mwN).

b) In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Beschwerdegericht ferner angenommen, dass es als rechtsmissbräuchlich anzusehen sein kann, wenn der Antragsteller die Festsetzung von Mehrkosten beantragt, die darauf beruhen, dass mehrere von demselben Prozessbevollmächtigten vertretene Antragsteller in engem zeitlichem Zusammenhang mit weitgehend gleichlautenden Antragsbegründungen aus einem weitgehend identischen Lebenssachverhalt ohne sachlichen Grund in getrennten Prozessen gegen denselben Antragsgegner vorgegangen sind (vgl. Senatsbeschluss vom 11. September 2012 - VI ZB 59/11, aaO Rn. 10; BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2012 - V ZB 58/12, aaO Rn. 7, jeweils mwN).

c) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts sind die Voraussetzungen für die Annahme eines missbräuchlichen Festsetzungsverlangens vorliegend aber nicht gegeben. Die Antragstellerin und ihr Lebensgefährte S. haben einen einheitlichen Lebenssachverhalt nicht willkürlich in mehrere Prozessmandate aufgespalten. Sie haben die Antragsgegnerin insbesondere nicht in engem zeitlichem Zusammenhang und ohne sachlichen Grund in getrennten Prozessen auf Unterlassung in Anspruch genommen. Ihr zeitlich gestaffeltes Vorgehen war vielmehr sachlich veranlasst und diente der Wahrung ihrer berechtigten Belange. Es war dazu bestimmt und geeignet, das Prozessrisiko insgesamt zu reduzieren, und trug die Möglichkeit in sich, die Ansprüche der Antragstellerin und ihres Lebensgefährten insgesamt möglichst kostenschonend durchzusetzen. Durch die isolierte Geltendmachung nur der Ansprüche der Antragstellerin, für die Kosten aus einem Streitwert von lediglich 65.000 € entstanden, wurde eine Frage der (ersten) gerichtlichen Klärung zugeführt, die sich in ähnlicher Weise in dem später eingeleiteten Verfahren ihres Lebensgefährten gegen die Antragsgegnerin stellte, nämlich diejenige, wie die Veröffentlichung der sowohl die Antragstellerin als auch Herrn S. betreffenden Wort- und Bildberichterstattung rechtlich zu beurteilen war. Hätte das Landgericht den Erlass der einstweiligen Verfügung abgelehnt, hätte Herr S. nicht damit rechnen können, dass das Landgericht seinen aus dem identischen Lebenssachverhalt abgeleiteten, gleichgerichteten Antrag positiv bescheiden würde. Er hätte deshalb von einem eigenen Antrag Abstand nehmen können. Dagegen bestand nach Erlass der von der Antragstellerin erwirkten einstweiligen Verfügung die Möglichkeit, dass die Antragsgegnerin den Ansprüchen des Herrn S. nicht weiter entgegentreten und diesem gegenüber außergerichtlich eine Unterlassungsverpflichtungserklärung abgeben würde. In beiden Fällen hätten die Einleitung eines zweiten Verfügungsverfahrens und die Entstehung der damit verbundenen Kosten vermieden werden können. Dies genügt, um das Vorgehen der Antragstellerin und ihres Lebensgefährten als sachlich veranlasst anzusehen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts und der Beschwerdeerwiderung ist es dagegen nicht erforderlich, dass vor Einleitung des ersten Verfahrens aufgrund begründeter Anhaltspunkte mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass die Gesamtkosten durch die isolierte Geltendmachung der Ansprüche nur einer Person reduziert werden.

2. Die Erstattungsfähigkeit der den Betrag von 1.178,34 € übersteigenden Rechtsanwaltsgebühren kann auch nicht mit der Begründung verneint werden, dass diese Kosten nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewesen seien. Denn die Ersatzfähigkeit von Rechtsanwaltsgebühren richtet sich nicht nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, sondern nach § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 ZPO. Nach dieser Bestimmung sind die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei in allen Prozessen zu erstatten. Die Norm bildet insofern eine Ausnahme, als sie für ihren Anwendungsbereich von der grundsätzlich gebotenen Prüfung der Notwendigkeit entstandener Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung entbindet. Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts gelten unabhängig von den konkreten Umständen stets als zweckentsprechend verursachte Kosten (vgl. Senatsbeschluss vom 11. September 2012 - VI ZB 59/11, VersR 2013, 207 Rn. 7; BGH, Beschlüsse vom 2. November 2011 - XII ZB 458/10, NJW 2012, 459 Rn. 35; vom 26. April 2005 - X ZB 17/04, NJW 2005, 2317; vom 27. März 2003 - V ZB 50/02, juris Rn. 6; vom 4. Februar 2003 - XI ZB 21/02, NJW 2003, 1532, jeweils mwN; BAG, NJW 2005, 1301, 1302; MünchKommZPO/Schulz, 4. Aufl., § 91 Rn. 59; BeckOK ZPO/Jaspersen, § 104 Rn. 22 [Stand: 15. März 2014], jeweils mwN). Dieser Beurteilung steht der Beschluss des V. Zivilsenats vom 8. Juli 2010 (V ZB 153/09, NJW-RR 2011, 230 Rn. 14) nicht entgegen. Er betraf die klageweise Anfechtung desselben Beschlusses der Wohnungseigentümer durch eine Mehrheit von Anfechtungsklägern, die in Hinblick auf die Notwendigkeit der Prozessverbindung gemäß § 47 WEG und die umfassende Rechtskraftwirkung des § 48 Abs. 3 WEG Sonderregelungen unterworfen und deshalb mit der vorliegenden Fallgestaltung nicht vergleichbar ist (vgl. auch BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2012 - V ZB 58/12, NJW-RR 2013, 337).

3. Der Senat hatte in der Sache selbst zu entscheiden, da weitere Feststellungen nicht zu treffen waren und die Sache deshalb zur Endentscheidung reif war (§ 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Galke                              Wellner                              Diederichsen

                  Stöhr                              von Pentz

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 2. August 2011 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Beschwerdewert: 1.036 €

I.

Die Parteien streiten im Kostenfestsetzungsverfahren darüber, ob die Klägerin die Kosten ihres Unterbevollmächtigten erstattet verlangen kann.

Die Parteien führten einen Rechtsstreit im Zusammenhang mit der Anmietung eines Flugzeugs. Die Klägerin und ihr Hauptbevollmächtigter sind in Berlin geschäftsansässig. Bei der Wahrnehmung des Termins vor dem Oberlandesgericht in Frankfurt am Main ließ sich der Hauptbevollmächtigte durch einen Unterbevollmächtigten vertreten. Der Prozess wurde durch einen widerruflich abgeschlossenen Vergleich im Verhandlungstermin endgültig beendet, nachdem der Hauptbevollmächtigte der Klägerin ebenfalls geraten hatte, den Vergleich nicht zu widerrufen.

Im anschließenden Kostenfestsetzungsverfahren hat das Landgericht auch die von der Klägerin geltend gemachten Kosten des Unterbevollmächtigten festgesetzt. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Beklagten blieb erfolglos. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde wendet sie sich weiterhin gegen die Berücksichtigung der Kosten des Terminsvertreters.

II.

Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Das Oberlandesgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die Kosten des Unterbevollmächtigten stellten sich als Aufwand zweckentsprechender Rechtsverfolgung der Klägerin im Sinne von § 91 Abs. 1 ZPO dar. Einer Partei sei es grundsätzlich gestattet, einen Prozessbevollmächtigten an ihrem Wohn- oder Geschäftssitz zu beauftragen, wobei dessen Reisekosten an den Gerichtsort auch erstattungsfähig seien. Die Kosten für einen Unterbevollmächtigten seien dann erstattungsfähig, wenn sie die fiktiven Reisekosten des Prozessbevollmächtigten nicht wesentlich, nämlich um nicht mehr als 10 %, überstiegen. Bei einer Anreise des Hauptbevollmächtigten zum Verhandlungstermin wären Reisekosten in Höhe von netto 470,20 € (bei Anreise mit der Bahn) bzw. 384 € (bei Anreise mit dem Pkw) entstanden. Die Kosten für den Unterbevollmächtigten seien mit zunächst 378,54 € günstiger gewesen. Aufgrund des Abschlusses des Widerrufsvergleichs im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht sei indes sowohl für den Haupt- als auch für den Unterbevollmächtigten eine Einigungsgebühr in Höhe von jeweils weiteren 535,60 € angefallen. Die Einigungsgebühr, die eine Überschreitung der 10 %-Grenze nach sich ziehe, wäre bei einer Wahrnehmung des Termins durch den Hauptbevollmächtigten nur ein Mal entstanden. Dennoch seien die Kosten des Unterbevollmächtigten in voller Höhe erstattungsfähig. Es komme nicht auf den Vergleich der tatsächlichen Kosten des Unterbevollmächtigten mit den fiktiven Reisekosten des Hauptbevollmächtigten an, sondern darauf, ob die Partei bei Veranlassung der Maßnahme ihrer Obliegenheit, die Kosten gering zu halten, nachgekommen sei. Diese Obliegenheit könne sich nur auf Kosten beziehen, die sich dem Grunde nach vorhersehen ließen. Hinsichtlich einer doppelten Einigungsgebühr sei dies anzunehmen, wenn die Klägerin bei verständiger Würdigung die Möglichkeit eines Widerrufsvergleichs in ihre Betrachtungen habe einbeziehen müssen. Das sei hier nicht der Fall gewesen, da die Klägerin es vor dem Termin ausdrücklich abgelehnt habe, einen Vergleich abzuschließen, den der zuständige Richter ihrem Hauptbevollmächtigten telefonisch vorgeschlagen habe.

Die Einigungsgebühr sei nicht nur bei dem Terminsvertreter angefallen, der den Vergleich abgeschlossen habe, sondern auch bei dem Hauptbevollmächtigten, der dazu geraten habe, den Vergleich nicht zu widerrufen. Der Hauptbevollmächtigte habe ohne Verletzung kostenrechtlicher Obliegenheiten in die Prüfung des Vergleichs einbezogen werden dürfen, da er derjenige gewesen sei, der die Angelegenheit maßgeblich bearbeitet habe und das Vertrauen der Partei genieße.

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Zutreffend ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass sich die Erstattungsfähigkeit von Kosten für einen Unterbevollmächtigten nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO richtet. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellen die Kosten eines Unterbevollmächtigten dann notwendige Kosten der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO dar, wenn durch die Tätigkeit des Unterbevollmächtigten erstattungsfähige Reisekosten des Hauptbevollmächtigten in vergleichbarer Höhe erspart werden, die ansonsten bei der Wahrnehmung des Termins durch den Hauptbevollmächtigten entstanden wären (BGH Beschluss vom 10. Juli 2012 - VIII ZB 106/11 - NJW 2012, 2888 Rn. 7 mwN).

Für die Vergleichsberechnung zwischen den fiktiven Reisekosten des Hauptbevollmächtigten und den durch die Beauftragung des Unterbevollmächtigten zur Terminsvertretung entstandenen Kosten ist - anders als die Rechtsbeschwerde meint - nicht auf eine ex post-Betrachtung abzustellen. Maßgeblich ist vielmehr, ob eine verständige und wirtschaftlich denkende Partei die kostenauslösende Maßnahme ex ante als sachdienlich ansehen durfte. Dabei darf die Partei ihr berechtigtes Interesse verfolgen und die zur vollen Wahrnehmung ihrer Belange erforderlichen Maßnahmen ergreifen. Sie trifft lediglich die Obliegenheit, unter mehreren gleichgearteten Maßnahmen die kostengünstigere auszuwählen (BGH Beschlüsse vom 10. Juli 2012 - VIII ZB 106/11 - NJW 2012, 2888 Rn. 8 mwN und vom 11. November 2003 - VI ZB 41/03 - NJW-RR 2004, 430).

b) Danach durfte die Klägerin im Zeitpunkt der Beauftragung des Unterbevollmächtigten davon ausgehen, dass die Kosten für dessen Einschaltung sogar günstiger sein würden als die Reisekosten ihres Hauptbevollmächtigten. Einen Vergleichsabschluss, den der zuständige Richter zuvor ihrem Hauptbevollmächtigten telefonisch vorgeschlagen hatte, hatte sie abgelehnt, so dass sie mit den dadurch entstehenden Gebühren nicht rechnen musste. Aus ihrer Sicht war es daher voraussichtlich sogar günstiger, den Termin durch einen Unterbevollmächtigten wahrnehmen zu lassen als durch ihren Hauptbevollmächtigten. Die Prüfung der Klägerin, ob sie einen Unterbevollmächtigten zur Terminswahrnehmung hinzuzieht, lag damit auch im Interesse der erstattungspflichtigen Gegenpartei (vgl. BGH Beschluss vom 16. Oktober 2002 - VIII ZB 30/02 - FamRZ 2003, 441, 442). Kostenrechtlich wäre sie auch berechtigt gewesen, ihren Hauptbevollmächtigten insofern tätig werden zu lassen, selbst wenn dadurch höhere Reisekosten angefallen wären als durch die Beauftragung eines Unterbevollmächtigten (vgl. hierzu BGH Beschlüsse vom 11. Dezember 2007 - X ZB 21/07 - NJW-RR 2008, 1378 Rn. 9 und vom 13. September 2005 - X ZB 30/04 - NJW-RR 2005, 1662; MünchKommZPO/Schulz 4. Aufl. § 91 Rn. 77).

c) Die Annahme des Beschwerdegerichts, dass sowohl der Unterbevollmächtigte als auch der Hauptbevollmächtigte jeweils die Einigungsgebühr verdient haben und diese auch erstattungsfähig ist, hält ebenfalls der rechtlichen Nachprüfung stand.

aa) Nach teilweise vertretener Ansicht soll zwar in Fällen, in denen die Vergleichsgebühr in der Person zweier Rechtsanwälte entstanden ist, diese in der Regel nicht doppelt erstattungspflichtig sein. Anders verhalte es sich allenfalls dann, wenn die Hinzuziehung zweier Rechtsanwälte für den Vergleichsabschluss zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich gewesen sei. An diese Erforderlichkeit sei aber ein besonders strenger Maßstab anzulegen (OLG Zweibrücken AGS 2004, 497; vgl. auch OLG Brandenburg MDR 1999, 1349; OLG Hamburg MDR 1984, 949; OLG Bamberg JurBüro 1983, 772, 773; Musielak/Lackmann ZPO 10. Aufl. § 91 Rn. 27; Bischof/Jungbauer RVG 5. Aufl. Nr. 3401 VV/Teil 3 Rn. 52).

bb) Diese Rechtsprechung ist jedoch auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, da sie im Wesentlichen zur Frage der Erstattungsfähigkeit einer zweiten Einigungsgebühr für einen Verkehrsanwalt ergangen ist (vgl. OLG München JurBüro 2007, 595). Die Einschaltung eines Verkehrsanwalts ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig schon nicht erforderlich (Senatsbeschluss vom 7. Juni 2006 - XII ZB 245/04 - NJW-RR 2006, 1563 Rn. 6 und BGH Beschluss vom 21. September 2005 - IV ZB 11/04 - NJW 2006, 301, 302 mwN). Die eingeschränkte Erstattungsfähigkeit der Kosten des Verkehrsanwalts beruht auf der gesetzlichen Beschränkung seines Pflichtenkreises; er führt lediglich den Verkehr der Partei mit dem Prozessbevollmächtigten (Nr. 3400 VV RVG). Die Prozessführung und die damit verbundene Beratung ist demgegenüber die vom Prozessbevollmächtigten in eigener Verantwortung wahrzunehmende Aufgabe.

Die Aufgabe des Unterbevollmächtigten beschränkt sich zwar auf die Vertretung im Termin (Nr. 3401 VV RVG); bei Abschluss eines Widerrufsvergleichs ist jedoch die Mitwirkung sowohl des Haupt- als auch des Unterbevollmächtigten notwendig (vgl. auch OLG München JurBüro 2007, 595). Die Einigungsgebühr entsteht nach Nr. 1000 VV RVG für jede Mitwirkung beim Abschluss eines Vertrags, durch den der Streit oder die Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis beseitigt wird, es sei denn, der Vertrag beschränkt sich ausschließlich auf ein Anerkenntnis oder einen Verzicht. Regelmäßig wird der Terminsvertreter bei Einigungsgesprächen vor Gericht mitwirken. Jedenfalls im Anwaltsprozess ist seine Mitwirkung bei der Protokollierung und Genehmigung erforderlich. Insofern gleicht der Terminsvertreter nicht dem Verkehrsanwalt (Gerold/Schmidt/Müller-Rabe RVG 20. Aufl. VV 3401 Rn. 96). Andererseits ist auch eine Mitwirkung des Hauptbevollmächtigten notwendig, wenn über den vorbehaltenen Widerruf zu entscheiden ist. Es ist dessen Aufgabe als Verfahrensbevollmächtigter, der am umfassendsten informiert und der Vertrauensanwalt ist, zu entscheiden, ob eine Einigung zustande kommen soll (so auch OLG München JurBüro 2007, 595).

Dose                              Weber-Monecke                        Schilling

          Nedden-Boeger                                   Guhling

Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 12. Juni 2013 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Festsetzung weiterer 187,42 € abgelehnt worden ist.

Auf die sofortige Beschwerde des Klägers werden unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der 2. Kostenfestsetzungsbeschluss des Amtsgerichts Chemnitz vom 4. Oktober 2011 abgeändert und die den Beklagten von dem Kläger zu erstattenden Kosten auf 312, 37 € festgesetzt.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren tragen die Beklagten zu 75% und der Kläger zu 25%.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 1.141,92 €.

I.

Der Kläger focht mehrere Beschlüsse der Wohnungseigentümergemeinschaft an, der die Parteien angehören. Die Beklagten ließen sich durch die Verwalterin der Anlage vertreten, die dafür eine Sondervergütung von 75 € je Stunde erhalten sollte. Die Klage war nur teilweise erfolgreich. In dem rechtskräftigen Urteil wurden dem Kläger 70 % der Kosten des Rechtsstreits auferlegt.

Die Beklagten haben beantragt, als zu erstattende Kosten des Rechtsstreits 19,35 Arbeitsstunden der Verwaltung zu dem vereinbarten Stundensatz (= 1.451,25 € netto) und Aufwendungen für vier Schreiben der Verwaltung an die Beklagten (= 69,90 € netto) nebst Mehrwertsteuer entsprechend der Kostenquote des Urteils festzusetzen. Das Amtsgericht hat dem Antrag entsprochen. Auf die sofortige Beschwerde des Klägers hat das Landgericht die zu erstattenden Kosten auf 124,95 € festgesetzt. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde möchten die Beklagten die Wiederherstellung der Kostenfestsetzung durch das Amtsgericht erreichen.

II.

Das Beschwerdegericht hält den Festsetzungsantrag für weitgehend unbegründet. Die geltend gemachten Auslagen für Briefe der Verwaltung an die Beklagten beträfen deren interne Kommunikation. Kosten hierfür seien nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht erstattungsfähig. Die Sondervergütung sei ebenfalls nicht zu erstatten. Es handele sich um allgemeinen Prozessaufwand, der nicht ersatzfähig sei. Ersatzfähig seien nur die Kosten für die Wahrnehmung des Gerichtstermins durch die Verwalterin. Ob den Beklagten ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch gegen den Kläger zustehe, sei im Kostenfestsetzungsverfahren nicht zu prüfen.

III.

Diese Erwägungen treffen im Wesentlichen zu. Das Beschwerdegericht hat lediglich übersehen, dass die Beklagten sich nicht nur bei einem, sondern bei zwei Gerichtsterminen durch die Verwalterin der Wohnungseigentümergemeinschaft haben vertreten lassen und Erstattung auch für die Wahrnehmung des zweiten Termins verlangen können.

1. Ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch, dessen vereinfachter Geltendmachung das Kostenfestsetzungsverfahren nach § 104 ZPO dient, steht den Beklagten nur hinsichtlich der Kosten der Vertretung bei den Gerichtsterminen in dem vorausgegangenen Klageverfahren zu. Nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann die (teilweise) obsiegende Partei von der (teilweise) unterlegenen Partei im Umfang der in der Kostengrundentscheidung festgelegten Erstattungspflicht Ersatz der zur Rechtsverfolgung oder - wie hier - Rechtsverteidigung notwendigen Kosten verlangen.

a) aa) Zu diesen Kosten gehört der allgemeine Aufwand für die Prozessführung nicht. Das ergibt sich mittelbar aus § 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO, wonach der erstattungsberechtigten Partei nicht jeder Zeitaufwand für die Prozessführung, sondern nur derjenige ersetzt wird, der für die Wahrnehmung von Gerichtsterminen und die Anreise zu diesen Terminen entsteht (Musielak/Lackmann, ZPO, 11. Aufl., § 91 Rn. 39). Der Aufwand für die Durchsicht der Schriftsätze des Gegners und die Reaktion hierauf ist dagegen nicht erstattungsfähig (BGH, Urteil vom 9. März 1976 - VI ZR 98/75, BGHZ 66, 112, 114; KG, MDR 1985, 414 f.; OLG Stuttgart, Justiz 2000, 87; OLG Naumburg, NJW-RR 2012, 430, 432; ähnlich BSG, Urteil vom 24. April 1996, 5 RJ 44/95, juris Rn. 16 f.; weitere Einzelheiten bei Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl., § 91 Rn. 13 Stichwort ‚allgemeiner Prozessaufwand‘). Das gilt auch dann, wenn die Partei einen Dritten mit dieser Aufgabe betraut (OLG Köln, MDR 2012, 1491, 1492; OLG Koblenz, NJW-RR 2012, 916, 917 aE für nicht gesondert erstattungsfähige Sachaufklärung durch einen Rechtsanwalt). Etwas anderes gilt nach § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO, wenn die Partei mit der Prozessführung einen Rechtsanwalt beauftragt, und nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO für die Beauftragung Dritter mit Aufgaben, die die Partei nicht selbst wahrnehmen kann, für die Prozessführung aber durchführen lassen muss, wie z.B. die Einholung eines Sachverständigengutachtens (OLG Köln, MDR 2012, 1491, 1492).

bb) Danach ist hier nur der Zeitaufwand erstattungsfähig, den die Verwalterin auf die Wahrnehmung der Gerichtstermine verwandt hat. Der im Übrigen geltend gemachte Zeitaufwand betrifft die allgemeine Prozessführung der Beklagten und ist unabhängig davon nicht erstattungsfähig, ob sie ihn selbst betrieben oder damit die Verwaltung beauftragt haben.

Für den ersten Gerichtstermin hat das Beschwerdegericht den Beklagten einen Aufwand von zwei Stunden zu jeweils 75 € zuzüglich Mehrwertsteuer zu der in der Kostengrundentscheidung festgelegten Quote von 70 % zuerkannt. Das ist nicht zu beanstanden. Die Beklagten haben zwar dargelegt, dass die Verwalterin für diesen Termin 4,5 Stunden angesetzt hat. Dieser Zeitaufwand umfasst aber nicht nur den eigentlichen Gerichtstermin, sondern auch die Vorbereitung auf den Termin und die Abfassung des Berichts an die Beklagten über den Termin. Beides ist nicht erstattungsfähig. Den erstattungsfähigen Aufwand hat das Beschwerdegericht nach § 287 ZPO mit zwei Stunden geschätzt. Diese Schätzung ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nur eingeschränkt überprüfbar und in diesem Rahmen nicht zu beanstanden.

Zu beanstanden ist aber, dass das Berufungsgericht den Beklagten nicht auch die Kosten für die Wahrnehmung des zweiten - umfangreicheren - Gerichtstermins in dem Verfahren zuerkannt hat. Diese Kosten sind nach § 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO ebenso zu ersetzen wie die Kosten für die Wahrnehmung des ersten Termins. Der Senat schätzt sie nach § 287 ZPO auf drei Stunden. Die Verwalterin hat hierfür 3,5 Stunden angesetzt. Darin ist aber auch die Vorbereitung auf den Termin enthalten. Der Aufwand hierfür ist nicht erstattungsfähig. Ihn schätzt der Senat auf eine halbe Stunde, da die Verwalterin nach der Vorbereitung auf den ersten Termin schon weitgehend vorbereitet war und der zweite Termin nach dem Protokoll umfangreicher war als der erste. Damit sind den Beklagten weitere drei Stunden zu je 75 € zuzüglich Mehrwertsteuer im Umfang der Kostenquote von 70 % zu erstatten.

b) Nicht erstattungsfähig sind die Kosten der Unterrichtung der einzelnen beklagten Wohnungseigentümer durch die Verwalterin. Sie stellen Kosten der internen Kommunikation dar, die nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich nicht erstattungsfähig sind (Senat, Beschluss vom 14. Mai 2009 - V ZB 172/08, NJW 2009, 2135 Rn. 11). Eine Ausnahme hat der Senat für die Kosten der Erstunterrichtung in dem Fall anerkannt, dass die Verwaltung der Wohnungseigentümergemeinschaft von der erhobenen Klage selbst betroffen ist oder zu befürchten ist, sie werde die Wohnungseigentümer nicht ordnungsgemäß unterrichten (Senat, Beschluss vom 14. Mai 2009 - V ZB 172/08, NJW 2009, 2135 Rn. 12). Diese Ausnahmefälle liegen hier nicht vor.

2. An diesem Ergebnis änderte es nichts, wenn den Beklagten gegen den Kläger ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch zustünde. Dieser ist, wie das Beschwerdegericht zutreffend angenommen hat, im Kostenfestsetzungsverfahren nicht zu berücksichtigen und deshalb auch nicht zu prüfen. Ihn müssten die Beklagten gesondert einklagen.

a) Die Frage ist allerdings umstritten. Teilweise wird angenommen, ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch sei im Kostenfestsetzungsverfahren zu berücksichtigen (KG, NJW-RR 1989, 329, 330; OLG Frankfurt/Main, WuM 1990, 457, 458; LG Nürnberg-Fürth, ZWE 2010, 282 f.; Riecke/Schmid/Abramenko, WEG, 3. Aufl., § 50 Rn. 7; wohl auch Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, WEG, 10. Aufl., § 28 Rn. 221). Nach anderer Ansicht, der das Beschwerdegericht folgt, ist das nicht der Fall (OLG Koblenz, NJW-RR 2002, 719; OLG Brandenburg, JurBüro 2009, 143, 144; LG Köln, ZWE 2012, 59; Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl., § 104 Rn. 21 Stichwort ‚materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch‘).

b) Der Senat entscheidet die Frage im zweiten Sinne.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind materiell-rechtliche Einwände gegen den prozessualen Kostenerstattungsanspruch im Kostenfestsetzungsverfahren grundsätzlich nicht zu berücksichtigen; vielmehr sind diese vorrangig mit der Vollstreckungsgegenklage geltend zu machen (BGH, Beschlüsse vom 22. November 2006 - IV ZB 18/06, NJW-RR 2007, 422 Rn. 8 und vom 9. Dezember 2009 - XII ZB 79/06, NJW-RR 2010, 718 Rn. 9). Die Feststellung zwischen den Parteien streitiger Tatsachen und die Entscheidung komplizierter Rechtsfragen ist in diesem Verfahren nicht vorgesehen und mangels der dafür notwendigen verfahrensrechtlichen Instrumente auch nicht sinnvoll möglich (Senat, Beschluss vom 23. März 2006 - V ZB 189/05, NJW 2006, 1962 Rn. 4). Nur Einwände, die keine Tatsachenaufklärung erfordern und sich mit den im Kostenfestsetzungsverfahren zur Verfügung stehenden Mitteln ohne weiteres klären lassen, können ausnahmsweise auch im Kostenfestsetzungsverfahren erhoben und beschieden werden (Senat, Beschluss vom 23. März 2006 - V ZB 189/05, aaO; BGH, Beschlüsse vom 22. November 2006 - IV ZB 18/06, NJW-RR 2007, 422 Rn. 9 und vom 9. Dezember 2009 - XII ZB 79/06, NJW-RR 2010, 718 Rn. 10). Dementsprechend ist auch die Aufrechnung im Kostenfestsetzungsverfahren nur zu berücksichtigen, wenn über den Bestand und die Höhe der Gegenforderung und die Aufrechnungslage kein Streit besteht (Musielak/Lackmann, ZPO, 11. Aufl., § 104 Rn. 9). Für die Berücksichtigung eines materiellen Kostenerstattungsanspruchs im Kostenfestsetzungsverfahren gilt nichts anderes.

bb) Der von den Beklagten geltend gemachte materielle Kostenerstattungsanspruch ist danach nicht berücksichtigungsfähig. Ohne Tatsachenaufklärung lässt sich hier nur feststellen, dass der Kläger eine teilweise unbegründete Klage erhoben hat. Die Erhebung einer nicht oder nur teilweise begründeten Klage allein löst indessen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keinen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch aus; es hat vielmehr mit der Kostenfolge der §§ 91, 92 und 97 ZPO sein Bewenden (Senat, Urteil vom 16. Januar 2009 - V ZR 133/08, BGHZ 179, 238 Rn. 12 mwN). Dass er unabhängig hiervon Pflichten verletzt und dadurch einen Schadensersatzanspruch ausgelöst hat (dazu Senat, Urteil vom 16. Januar 2009 - V ZR 133/08, BGHZ 179, 238 Rn. 17 und Beschluss vom 17. Oktober 2013 - V ZB 28/13, juris Rn. 10) oder dass er wohnungseigentumsrechtlich zur Tragung von Kosten verpflichtet ist (dazu Senat, Beschluss vom 17. November 2011 - V ZB 134/11, NJW 2012, 1152 Rn. 9), hat der Kläger nicht eingeräumt. Diese Frage lässt sich deshalb nur in einem ordentlichen Klageverfahren klären. Sie ist darum im Kostenfestsetzungsverfahren nicht zu prüfen.

3. Den Beklagten sind deshalb über den bereits zuerkannten Betrag hinaus nur 70 % weiterer drei Stunden für die Vertretung im zweiten Gerichtstermin zu je 75 € zuzüglich Mehrwertsteuer zu erstatten. Das sind 70 % von (225 € zuzüglich 42,75 € Mehrwertsteuer =) 267,75 €, mithin 187,42 €. Zusammen mit den bereits zuerkannten 124,95 € ergibt sich ein festzusetzender Erstattungsbetrag von 312,37 €.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.

Stresemann                     Lemke                        Schmidt-Räntsch

                   Brückner                  Weinland