Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Jan. 2020 - VIII ZR 57/19

28.01.2020 00:00
Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Jan. 2020 - VIII ZR 57/19
Landgericht Verden (Aller), 5 O 241/17, 05.07.2018
Oberlandesgericht Celle, 7 U 263/18, 07.02.2019

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZR 57/19
vom
28. Januar 2020
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Überspannung der Substantiierungsanforderungen an die Darlegung des Vorhandenseins
eines Sachmangels wegen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung
in einem Dieselmotor (hier: Motorentyp OM 651).
Eine Zulassung der Revision wegen eines dem Berufungsgericht unterlaufenen
Gehörsverstoßes kommt nicht in Betracht, wenn es der Beschwerdeführer versäumt
hat, im Rahmen der ihm eingeräumten Frist zur Stellungnahme auf einen
Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts der nunmehr gerügten Gehörsverletzung
entgegenzuwirken (im Anschluss an BGH, Beschluss vom 17. März 2016 - IX ZR
211/14, NJW-RR 2016, 699). Hierbei ist eine anwaltlich vertretene Partei auch
gehalten, das Berufungsgericht auf von ihm bislang nicht beachtete höchstrichterliche
Rechtsprechungsgrundsätze hinzuweisen (hier: Voraussetzungen einer Behauptung
"ins Blaue hinein" und eines "Ausforschungsbeweises").
BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 - OLG Celle
LG Verden
ECLI:DE:BGH:2020:280120BVIIIZR57.19.0

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Januar 2020 durchdie Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Fetzer, die Richter Dr. Bünger und Dr. Schmidt sowie die Richterin Wiegand
beschlossen:
Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers gegen den Beschluss des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 7. Februar 2019 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf 23.700 € festgesetzt.

Gründe:

1
Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg, weil der erstmals im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren geltend gemachten Gehörsverletzung (Art. 103 Abs. 1 GG) der Grundsatz der Subsidiarität entgegensteht.

I.


2
Die Nichtzulassungsbeschwerde macht allerdings zu Recht geltend, dass die angefochtene Entscheidung in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Denn das Berufungsgericht hat das Vorbringen des Klägers zum Vorhandensein einer oder mehrerer unzulässiger Abschalteinrichtungen zu Unrecht als unbeachtliche Behauptungen "ins Blaue hinein" gewertet und den hierfür angetretenen Sachverständigenbeweis nicht erhoben, obwohl ein solches Vorgehen im Prozessrecht keine Stütze findet.
3
1. Es hat gemeint, der Kläger habe nicht schlüssig dargetan, wie er zu der Einschätzung gelangt sei, dass sein Fahrzeug über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfüge. Es fehle an jeglichen Anhaltspunkten dahin, dass das Fahrzeug des Klägers eine Abgasmanipulation aufweise. Die im Internet abrufbare Liste der von einem Rückruf des Kraftfahrtbundesamts betroffenen Fahrzeuge führe keine Fahrzeuge der auf. Letztlich habe sich der Kläger, der die Plausibilität seiner Behauptungen nicht dargelegt habe, auf bloße Mutmaßungen und Spekulationen beschränkt. Ihm gehe es mit der von ihm beantragten Einholung eines Sachverständigengutachtens darum, Tatsachen in Erfahrung zu bringen, durch die er in die Lage versetzt werden wolle, sein Rücktrittsbegehren schlüssig darzutun. Derartige auf einen "Ausforschungsbeweis" gerichtete Beweisanträge seien jedoch unzulässig, so dass der angebotene Beweis nicht zu erheben sei.
4
2. Hiermit hat das Berufungsgericht - wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht rügt - die Anforderungen an die Substantiierungspflicht des Klägers rechtsfehlerhaft überspannt und infolgedessen verfahrensfehlerhaft den vom Kläger für die von ihm behauptete Programmierung der Motorsteuerung seines Fahrzeugs und für die von ihm weiter geltend gemachte temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung angetretenen Sachverständigenbeweis nicht erhoben. Damit hat es - wie die Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend geltend macht - zugleich den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots stellt einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG dar, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (st. Rspr.; vgl. hierzu etwa BVerfGE 65, 305, 307; 69, 141, 144; BVerfG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2016 - 2 BvR 1997/15, juris Rn. 15; vom 2. Juli 2018 - 1 BvR 612/12, NVwZ 2018, 1555 Rn. 31; vom 20. Dezember 2018 - 1 BvR 1155/18, juris Rn. 11; jeweils mwN; Senatsbeschluss vom 10. April 2018 - VIII ZR 223/17, NJW-RR 2018, 647 Rn. 10 mwN).
5
a) Dem Berufungsgericht ist zwar beizupflichten, dass der Vortrag des Klägers zu dem Einbau einer gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzungsfahrzeugen (Euro 5 und 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007; nachfolgend VO 715/2007/EG) unzulässigen Abschalteinrichtung , die zu einem Sachmangel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB führen würde (vgl. hierzu Hinweisbeschluss des Senats vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 4 ff.), recht allgemein gehalten ist.
6
b) Das Berufungsgericht hat jedoch die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an ein substantiiertes Vorbringen missachtet, indem es den Sachvortrag des Klägers als unzureichende Behauptungen "ins Blaue hinein" und die hierzu angebotenen Beweise als unzulässige "Ausforschungsbeweise" bewertet hat.
7
aa) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13, NJW 2015, 934 Rn. 43; Beschlüsse vom 28. Februar 2012 - VIII ZR 124/11, WuM 2012, 311 Rn. 6 mwN; vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, VersR 2019, 835 Rn. 11 mwN). Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat (BGH, Beschluss vom 12. September 2012 - IV ZR 52/14, NJW-RR 2017, 22 Rn. 27). Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 28. Februar 2012 - VIII ZR 124/11, aaO mwN; vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, aaO). Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (st. Rspr; vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13, aaO; Beschlüsse vom 28. Februar 2012 - VIII ZR 124/11, aaO; vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, aaO; jeweils mwN).
8
bb) Weiter ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 - IX ZR 283/99, NJW-RR 2004, 337 unter II 1 mwN; Beschluss vom 9. November 2010 - VIII ZR 209/08, juris Rn. 15). Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich - wie hier der Kläger - nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, aaO Rn. 13). Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich , wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 27. Mai 2003 - IX ZR 283/99, aaO; vom 26. Januar 2016 - II ZR 394/13, WM 2016, 974 Rn. 20; Beschlüsse vom 9. November 2010 - VIII ZR 209/08, aaO; vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, aaO Rn. 13; jeweils mwN). Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 - IX ZR 283/99, aaO mwN).
9
cc) Diese strengen Voraussetzungen für eine Behauptung "ins Blaue hinein" liegen im Streitfall nicht vor. Das Berufungsgericht hat unter Überspannung der Substantiierungsanforderungen die Darlegung von Einzelheiten verlangt , die für die rechtliche Schlüssigkeit des Klägervorbringens nicht erforderlich sind, sondern von ihm allein unter dem Gesichtspunkt der Nachvollziehbarkeit der klägerischen Behauptungen verlangt worden sind. Dabei hat es verkannt , dass der Kläger, der mangels eigener Sachkunde und hinreichenden Einblicks in die Konzeption und Funktionsweise des in seinem Fahrzeug eingebauten Motors einschließlich des Systems zur Verringerung des Stickoxidausstoßes keine genauen Kenntnisse von dem Vorhandensein und der konkreten Wirkung einer Abschalteinrichtung haben kann, ausreichend greifbare Anhaltspunkte vorgebracht hat, auf die er letztlich seinen Vorwurf stützt, sein Fahrzeug sei in zweifacher Hinsicht mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG ausgestattet.
10
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist das Vorbringen des Klägers nicht deswegen unbeachtlich, weil er die Plausibilität seiner Behauptungen nicht dargelegt habe. Es verkennt hierbei, dass der Kläger mangels eigener Sachkunde und weiterer Erkenntnismöglichkeiten - die andere mit dem Motor OM 651 ausgestattete Fahrzeugtypen betreffende Bescheide des Kraftfahrtbundesamts , gegen die die Beklagte Widerspruch eingelegt hat, sind (soweit ersichtlich) nicht veröffentlicht - letztlich auf Vermutungen angewiesen ist und diese naturgemäß nur auf einige greifbare Gesichtspunkte stützen kann. Von ihm kann - anders als das Berufungsgericht annimmt - nicht verlangt werden, dass er im Einzelnen darlegt, weshalb er von dem Vorhandensein einer oder mehrerer Abschalteinrichtungen ausgeht und wie diese konkret funktionieren. Vielmehr ist von ihm nur zu fordern, dass er greifbare Umstände anführt, auf die er den Verdacht gründet, sein Fahrzeug weise eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen auf. Dies hat er - wie nachfolgend darzustellen ist - getan. Dabei hat er - wenn auch nur in groben Zügen - die von ihm befürchteten Auswirkungen einer solchen Abschalteinrichtung auf den Stickoxidausstoß im realen Fahrbetrieb und auf dem Prüfstand beschrieben.
11
(1) Der Kläger hat unter Beweisantritt vorgetragen, dass der in das erworbene Fahrzeug eingebaute Motor zu dem Motorentyp OM 651 gehört. Weiter hat er zwar - anders als die Nichtzulassungsbeschwerde geltend macht - in den Tatsacheninstanzen nicht vorgebracht, dass "eine große Zahl an Fahrzeugen mit Motoren dieses Typs bundesweit von der Beklagten [habe] zurückgerufen werden" müssen, sondern hat diesen Vortrag - nach § 559 Abs. 1 ZPO unbeachtlich - erst im Rahmen der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde gehalten. Er hat aber auf der von der Nichtzulassungsbeschwerde insoweit ausdrücklich in Bezug genommenen Seite 5 seines Schriftsatzes vom 12. März 2018 dargelegt, Mitte Juli 2017 sei aufgrund von Durchsuchungen der Staats- anwaltschaft Stuttgart im Rahmen eines eingeleiteten Ermittlungsverfahrens bekannt geworden, dass in Motoren der Typen OM 651 und OM 642 eine unzulässige Thermosoftware verbaut worden sei.
12
(2) Zudem hat das Berufungsgericht bereits in seinem Hinweisbeschluss und später dann im angefochtenen Zurückweisungsbeschluss ausgeführt, es sei bekannt geworden, dass die Beklagte auf Anordnung des Kraftfahrbundesamts einen verpflichtenden Rückruf für M. -Motoren durchzuführen habe. Welche Fahrzeuge unter diese angeordnete Rückrufaktion im Einzelnen fielen, lasse sich der im Internet unter https://www.d. .com/innovation/diesel/rueckruf-faq.html abrufbaren Liste, Stand 14. September 2018, entnehmen. Aus der Liste selbst ergibt sich, dass bereits im Jahr 2018 mehrere Fahrzeugtypen der Beklagten, die mit dem Motor OM 651 ausgestattet sind, von einer Rückrufaktion betroffen waren. Diese Gesichtspunkte bieten zusammen mit dem Vortrag des Klägers, sein Fahrzeug weise ebenfalls einen Motor des Typs OM 651 auf und die Staatsanwaltschaft Stuttgart habe hinsichtlich dieses Motorentyps im März 2017 ein Ermittlungsverfahren wegen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung eingeleitet, sowie im Hinblick auf die - wenn auch allgemein beschriebene - Funktionsweise der in zweifacher Hinsicht vermuteten Abschalteinrichtung hinreichend greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein eines Sachmangels. Das Vorbringen des Klägers ist damit gemessen an den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Maßstäben nicht "ins Blaue hinein" erfolgt, sondern schlüssig und erheblich.
13
(3) Anders als das Berufungsgericht meint, sind greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erst dann gegeben , wenn das Kraftfahrtbundesamt auch bezüglich Fahrzeugen der oder gar des konkreten Fahrzeugtyps des Klägers eine Rückrufaktion angeordnet hat. Das Berufungsgericht überspannt die Anforderungen an eine substantiierte und schlüssige Darlegung eines in dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung liegenden Sachmangels, wenn es fordert, dass sich der Kläger auf ein Einschreiten des Kraftfahrtbundesamts stützen kann. Denn ein Sachmangel nach § 434 Abs. 1 BGB wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung liegt - wie der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 8. Januar 2019 (VIII ZR 225/17, aaO Rn. 20) ausgeführt hat - im Hinblick auf eine drohende Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV nicht erst dann vor, wenn der Hersteller durch einen Bescheid des Kraftfahrtbundesamts eine Umrüstungsanordnung getroffen hat, sondern auch schon dann, wenn diese Behörde eine entsprechende Maßnahme gegenüber dem Hersteller noch nicht getroffen hat. Denn auch dann ist im Ansatz bereits ein Sachverhalt ("Mangelanlage"/Grundmangel) gegeben, der - gegebenenfalls mit weiteren Umständen - dazu führen kann, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsuntersagung oder -beschränkung vornimmt, weil das Fahrzeug wegen einer gegen Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG verstoßenden Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ entspricht.

II.


14
Jedoch ist der Kläger in der Revisionsinstanz wegen des allgemeinen Grundsatzes der Subsidiarität daran gehindert, die dem Berufungsgericht unterlaufene Gehörsverletzung geltend zu machen. Denn er hat auf den Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts, in dem dieses ausführlich dargelegt hat, dass es seinen Vortrag als unbeachtliche Behauptungen "ins Blaue hinein" einstuft und den angetretenen Sachverständigenbeweis als unzulässigen "Ausfor- schungsbeweis" bewertet, nicht Stellung genommen und damit keine Schritte unternommen, um den drohenden Gehörsverstoß zu verhindern.
15
1. Der Subsidiaritätsgrundsatz fordert, dass ein Beteiligter über das Gebot der Erschöpfung des Rechtswegs im engeren Sinne hinaus alle nach Lage der Sache zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergreift, um eine Korrektur der geltend gemachten Grundrechtsverletzung zu erwirken oder eine solche zu verhindern (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 285/09, WuM 2011, 178 Rn. 10; vom 14. Juni 2018 - III ZR 54/17, BGHZ 219, 77 Rn. 37; Beschlüsse vom 17. März 2016 - IX ZR 211/14, NJW-RR 2016, 699 Rn. 4; vom 16. Oktober 2018 - VIII ZR 225/17, juris; vom 28. März 2019 - IX ZR 147/18, ZInsO 2019, 1026 Rn. 4; jeweils mwN). Diese Würdigung entspricht dem in § 295 ZPO zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken, nach dessen Inhalt eine Partei eine Gehörsverletzung nicht mehr rügen kann, wenn sie die ihr nach Erkennen des Verstoßes verbliebene Möglichkeit zu einer Äußerung nicht genutzt hat (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 285/09, aaO; vom 14. Juni 2018 - III ZR 54/17, aaO; Beschlüsse vom 17. März 2016 - IX ZR 211/14, aaO mwN; vom 28. März 2019 - IX ZR 147/18, aaO mwN). Entgegen der unter Verweis auf den Aufsatz des drittinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Klägerin (JZ 2017, 598, 604 f.) von der Nichtzulassungsbeschwerde vertretenen Ansicht ist der bei Grundrechtsverletzungen eingreifende Subsidiaritätsgrundsatz damit nicht auf das Verhältnis zwischen Verfassungs- und Fachgerichtsbarkeit beschränkt, sondern gilt auch dann, wenn im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde eine Grundrechtsverletzung , insbesondere eine Gehörsverletzung, gerügt wird.
16
2. Gemessen daran ist der Kläger mit der erstmaligen Geltendmachung einer Gehörsverletzung in der Revisionsinstanz ausgeschlossen. Die - von ihm nicht genutzte - Möglichkeit, auf den Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO Stellung zu nehmen, dient nach allgemeiner Auffassung dem Zweck, dem Berufungsführer das rechtliche Gehör zu gewähren (BGH, Beschluss vom 17. März 2016 - IX ZR 211/14, aaO Rn. 5 mwN). Diesem soll Gelegenheit gegeben werden, sich zu der vom Berufungsgericht beabsichtigten Zurückweisung seines Rechtsmittels zu äußern. Dieser Zweck der Vorschrift würde verfehlt, wenn man dem Berufungskläger die Wahl ließe, ob er eine Gehörsverletzung im Hinweisbeschluss innerhalb der ihm eingeräumten Frist zur Stellungnahme oder erst in einem sich anschließenden Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren rügt. Dies würde der mit der Einführung des § 522 ZPO bezweckten Beschleunigung des Verfahrens zuwiderlaufen und die rechtskräftige Entscheidung der Streitigkeit zulasten der in erster Instanz obsiegenden Partei verzögern (BGH, Beschluss vom 17. März 2016 - IX ZR 211/14, aaO).
17
Dem Kläger war durch das Vorgehen des Berufungsgerichts nach § 522 Abs. 2 ZPO die Möglichkeit eröffnet, dem Berufungsgericht auf dessen Hinweisbeschluss hin die oben eingehend dargestellte höchstrichterliche Rechtsprechung zu den strengen Anforderungen an eine unbeachtliche Behauptung "ins Blaue hinein" und zu einem unzulässigen "Ausforschungsbeweis" vor Augen zu führen und damit der nunmehr gerügten Gehörsverletzung entgegenzuwirken. Anders als die Nichtzulassungsbeschwerde meint, war vom anwaltlich vertretenen Kläger nicht nur zu verlangen, seinen Tatsachenvortrag erneut zu wiederholen. Vielmehr war er gehalten, der rechtsfehlerhaften Einschätzung des Berufungsgerichts mit rechtlichen Ausführungen entgegenzutreten.

III.


18
Die von der Nichtzulassungsbeschwerde weiter geltend gemachten Obersatzabweichungen liegen nicht vor. Das Berufungsgericht, das sich für ein Vorgehen nach § 522 Abs. 2 ZPO entschieden und der Sache nur Einzelfallbedeutung zugemessen hat, hat die von der Nichtzulassungsbeschwerde formulierten abstrakten Obersätze nicht aufgestellt. Von einer näheren Begründung wird insoweit gemäß § 544 Abs. 6 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.

IV.


19
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger Dr. Schmidt Wiegand
Vorinstanzen:
LG Verden, Entscheidung vom 05.07.2018 - 5 O 241/17 -
OLG Celle, Entscheidung vom 07.02.2019 - 7 U 263/18 -

26.05.2020 00:00

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(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

Tenor

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

Gründe

1

Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen einen Planergänzungsbeschluss zum Ausbau des Verkehrsflughafens Berlin-Schönefeld, der die Nachtflugregelungen des ursprünglichen Planfeststellungsbeschlusses ergänzt, und gegen die ihn bestätigenden Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts.

I.

2

1. Mit Verordnung vom 28. Oktober 2003 beschlossen die Länder Brandenburg und Berlin den Landesentwicklungsplan Flughafenstandortentwicklung (LEP FS 2003) (GVBl. Bgb. II S. 594; GVBl. BE S. 521). Nach einer der Planaussagen ist der Flughafen Berlin-Schönefeld zur Deckung des nationalen und internationalen Luftverkehrsbedarfs der Länder Brandenburg und Berlin weiter zu entwickeln. Der Planfeststellungsbeschluss vom 13. August 2004 sieht den Ausbau des Verkehrsflughafens Berlin-Schönefeld zum Großflughafen Berlin Brandenburg mit zwei parallelen Start- und Landebahnen vor. Der Planfeststellungsbeschluss enthält Auflagen zur Vermeidung und Minderung von Fluglärm und regelte den Flugbetrieb während der Nacht (22:00 Uhr bis 06:00 Uhr). Abgesehen von der grundsätzlichen Beschränkung auf lärmarme Flugzeuge und den völligen Ausschluss von Ausbildungs- und Übungsflügen sollten Starts und Landungen während der gesamten Nachtzeit zulässig sein.

3

Das Bundesverwaltungsgericht gab gegen den Planfeststellungsbeschluss gerichteten, ausgewählten Musterklagen mit Urteil vom 16. März 2006 - BVerwG 4 A 1075.04 -, BVerwGE 125, 116, teilweise statt. Es verpflichtete die Planfeststellungsbehörde, unter anderem über weitergehende Einschränkungen des Nachtflugbetriebs unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Soweit der Planfeststellungsbeschluss den ausgesprochenen Verpflichtungen widersprach, wurde er aufgehoben.

4

2. Im Planergänzungsverfahren legte die Vorhabenträgerin Flughafen Berlin- Schönefeld GmbH unter anderem ein Gutachten über den Bedarf von Flugbewegungen während der Nachtzeit (ARC-Gutachten) vor. Die Planfeststellungsbehörde holte zum nächtlichen Flugbetrieb bei der Intraplan Consult GmbH Gutachten ein, die die von der Vorhabenträgerin vorgelegten Gutachten beurteilten und einen Abschlussbericht zum Nachtflugbedarf enthielten (Intraplan-Nachtfluggutachten).

5

Die Planfeststellungsbehörde ermittelte zunächst auf der Grundlage von Gutachten und Prognosen, welcher Bedarf für Nachtflugverkehr besteht. Dabei differenzierte sie jeweils nach einzelnen Verkehrssegmenten und schichtete die Nachtzeit in sogenannte Zeitscheiben ab. In dem Planergänzungsbeschluss "Lärmschutz BBI zum Vorhaben Ausbau Verkehrsflughafen Berlin-Schönefeld" vom 20. Oktober 2009 ergänzte und änderte sie den Planfeststellungbeschluss, soweit dieser den Flugbetrieb während der Nacht (22:00 Uhr bis 06:00 Uhr) zum Gegenstand hatte. Auf diese Weise sollten die Verpflichtungen aus den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. März 2006 umgesetzt werden.

6

Die im Planergänzungsbeschluss getroffene Nachtflugregelung hält die Nachtkernzeit 00:00 Uhr bis 05:00 Uhr grundsätzlich von Flugaktivitäten frei und öffnet die Nachtrandstunden von 22:00 Uhr bis 23:30 Uhr sowie von 05:30 Uhr bis 06:00 Uhr weitgehend für den Flugbetrieb. In der Nachtkernzeit dürfen nur besonders geregelte Flüge stattfinden. In den halben Stunden unmittelbar vor (23:30 Uhr bis 24:00 Uhr) und nach (05:00 Uhr bis 05:30 Uhr) der Nachtkernzeit sind großzügigere Ausnahmen vom Nachtflugverbot zugelassen.

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3. Das Bundesverwaltungsgericht wies die Klage der Beschwerdeführenden gegen die Nachtflugregelung ab (BVerwGE 141, 1). Sie sei unbegründet, weil die Regelungen zum Nachtflugbetrieb nicht an Fehlern litten, die zu einem Anspruch der Kläger auf eine erneute Entscheidung führten.

8

a) Die Planfeststellungsbehörde habe im Planergänzungsbeschluss die im Urteil vom 16. März 2006 - BVerwG 4 A 1075.04 - dargelegte Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts beachtet, zu Recht einen Bedarf für den zugelassenen Nachtflugverkehr bejaht und die Bedeutung und das Gewicht dieses Belangs nicht verkannt.

9

Die in dem Intraplan-Nachtfluggutachten erstellte Nachtflugprognose sei - im Rahmen der eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle von Prognosen - nicht zu beanstanden. Intraplan habe in einem ersten Schritt die tatsächlichen Flugbewegungen im Jahr 2008 an den drei Berliner Flughäfen erhoben und nach Verkehrssegmenten geordnet. Im nächsten Schritt seien dann für die Verkehrssegmente Wachstumsraten aus der Masterplan-Prognose abgeleitet worden. Diese habe mit einer geeigneten Methode das zukünftige Luftverkehrsaufkommen an den einzelnen Flughäfen ermittelt. Die Einzelflugbewegungen aus der Masterplan-Prognose hätten sich mittels der dort ebenfalls hinterlegten Daten (Start- und Zielflughafen, Verkehrsart, Fluglinie, Anzahl der Passagiere, Anzahl der Fracht etc.) den im Intraplan-Nachtfluggutachten definierten Verkehrssegmenten zuordnen lassen. Die Hochrechnung mit den aus der Masterplan-Prognose für die einzelnen Verkehrssegmente abgeleiteten Wachstumsraten sei eine geeignete Methode zur Ermittlung des Nachtflugaufkommens im Jahr 2020. Das Ergebnis der Nachtverkehrsprognose sei plausibel.

10

Was die Planfeststellungsbehörde in der Nacht zugelassen habe, sei von den Planungszielen für den Ausbau des Flughafens umfasst. Im Planergänzungsbeschluss seien auch die sachlichen Gründe, weshalb Flüge nicht befriedigend innerhalb der Tagesstunden abgewickelt werden könnten, plausibel dargelegt.

11

Dem Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis der Tatsache, dass es ungeachtet der dargelegten Nachtfluggründe möglich sei, die von Intraplan im Rahmen der Bedarfsprognose für die Nachtzeit prognostizierten beziehungsweise hochgerechneten Flüge auf die nachgelagerte Zeitscheibe zu verlagern, habe nicht entsprochen werden müssen. Ob und inwieweit ein Verkehrsbedarf befriedigend innerhalb der Tag- und der angrenzenden Nachtrandstunden abgewickelt werden könne, sei keine dem Beweis zugängliche Tatsachenfrage, sondern eine Rechtsfrage. Maßgebend sei, welche Gründe die Inanspruchnahme der Nachtrandzeiten rechtfertigen könnten, und wie diese Gründe insbesondere im Hinblick auf die Verkehrsfunktion des Flughafens und seine Stellung im Luftverkehrsnetz zu gewichten seien. Die Planfeststellungsbehörde habe die regionalwirtschaftlichen Auswirkungen einer Beschränkung des nächtlichen Flugbetriebs ausreichend ermittelt und die Bedeutung der regionalwirtschaftlichen Aspekte nicht überschätzt.

12

b) Die Lärmschutzbelange der Beschwerdeführenden seien ausreichend ermittelt worden. Ihr Gewicht habe die Planfeststellungsbehörde nicht zu gering eingeschätzt.

13

Dies gelte zunächst für die zugrunde gelegte Flugroutenprognose. Soweit es um die Regelung des Nachtflugbetriebs gehe, sei die für den abhängigen Bahnbetrieb erstellte Grobplanung der An- und Abflugrouten ausreichend, um die Lärmbetroffenheit auch bei unabhängigem Bahnbetrieb abzuschätzen.

14

Die Planfeststellungsbehörde habe neuere Erkenntnisse der Lärmmedizin und Lärmwirkungsforschung nicht zu würdigen brauchen. Der maßgebende Bezugspunkt für die Gewichtung der Lärmschutzbelange sei die fachplanerische Zumutbarkeitsschwelle, bei deren Überschreitung passiver Schallschutz zu gewährleisten sei. Lärmbeeinträchtigungen unterhalb dieser Schwelle seien abwägungsrelevant. Habe die Planfeststellungsbehörde die fachplanerische Zumutbarkeitsschwelle fehlerfrei bestimmt, genüge es für die Abwägung grundsätzlich, die Lärmschutzbelange ausgehend von dieser Schwelle zu gewichten. Sie wögen umso schwerer, je näher die Lärmbelastungen an die fachplanungsrechtliche Zumutbarkeitsschwelle heranreichten; ihr Gewicht sei umso geringer, je weiter sie hinter dieser Schwelle zurückblieben. Eine Auseinandersetzung mit den Erkenntnissen der Lärmmedizin und der Lärmwirkungsforschung sei für diese Gewichtung nicht erforderlich.

15

Die Planfeststellungsbehörde habe diese Schwelle rechtsfehlerfrei bestimmt. Der Planfeststellungsbeschluss habe bereits im Jahr 2004 Werte festgelegt, bei deren Überschreitung passiver Schallschutz für Schlafräume gewährt werde, die für die Anwohner günstiger seien als die gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1a FluglärmG in der Neufassung vom 31. Oktober 2007 (BGBl I S. 2550) bis zum 31. Dezember 2010 maßgebenden Werte für neue Flughäfen. Allenfalls auf letztere, nicht etwa auf für spätere Zeiträume vorgesehene Werte wäre es angekommen, da der für den Zeitpunkt der Planfeststellung festgelegte Wert maßgeblich sei.

16

Die Beschwerdeführenden hätten Anhaltspunkte dafür, dass § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1a des Gesetzes zum Schutz gegen Fluglärm (FluglärmG) 2007 verfassungswidrig sein könnte, weil die festgelegten Werte der Schutzpflicht für die körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) nicht genügten, nicht substantiiert dargelegt. Erst recht sei nicht ersichtlich, dass das Fluglärmschutzgesetz einen durch Fluglärm hervorgerufenen Dauerschallpegel LAeq Nacht unter 50 dB(A) und/oder einen fluglärmbedingten Maximalpegel LAmax unter 6 x 55 dB(A) hätte festlegen müssen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden habe der Gesetzgeber seine Nachbesserungspflicht nicht verletzt, da die Regelung nicht aufgrund neuer Erkenntnisse oder einer veränderten Situation untragbar geworden sei.

17

c) Der von der Planfeststellungsbehörde vorgenommene Ausgleich zwischen den gegenläufigen Belangen, also dem Verkehrsinteresse und den Lärmschutzbelangen, halte sich im Rahmen des der Exekutive zustehenden Gestaltungsspielraums.

18

Für die Nachtkernzeit habe die Planfeststellungsbehörde die Vorgaben aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. März 2006 (- BVerwG 4 A 1075.04 -, BVerwGE 125, 116), im Planergänzungsbeschluss fehlerfrei umgesetzt. Die Ausnahmen, die zugelassen worden seien, seien durch einen standortspezifischen Nachtflugbedarf gerechtfertigt.

19

Dies gelte auch für das kernzeitnahe Segment: Die Planfeststellungsbehörde habe das grundsätzliche Verbot von Starts und Landungen in der Nachtkernzeit auf das kernzeitnahe Segment (23:30 Uhr bis 24:00 Uhr und 05:00 Uhr bis 05:30 Uhr) erstreckt. Die in diesem Zeitsegment zugelassenen Ausnahmen minderten die Wirkungen des Start- und Landeverbots jedenfalls nicht erheblich. Die Regelung führe dazu, dass der Flugverkehr in der letzten halben Stunde vor der Kernzeit deutlich abnehme und nach ihrem Ende nur langsam wieder ansteige. Ausgehend hiervon seien die Ausnahmen durch hinreichend gewichtige Gründe gerechtfertigt.

20

Dies gelte auch für die restliche Nachtzeit: Ausgangspunkt sei das Konzept des Beklagten, dass der Flugverkehr zwischen 22:00 Uhr und 24:00 Uhr insgesamt und ab 23:30 Uhr sogar deutlich abnehme, in der Nachtkernzeit eine weitgehende Lärmpause eintrete und der Verkehr nach 05:00 Uhr bis zum Beginn des Tages erst langsam wieder anschwelle. Mit diesem weitgehenden Schutz der Nachtruhe zwischen 23:30 Uhr und 05:30 Uhr sei es vertretbar, Flugverkehr bis 23:30 Uhr und ab 05:30 Uhr grundsätzlich zuzulassen, die Lärmschutzbelange der Anwohnerinnen und Anwohner insoweit also weitgehend hinter den Verkehrsinteressen dieses Flughafens zurücktreten zu lassen. Auch zwischen 22:00 Uhr und 23:30 Uhr und 05:30 Uhr und 06:00 Uhr dürfe die Nacht jedoch nicht zum Tage werden. Die Verhältnismäßigkeit bleibe nur gewahrt, wenn das Konzept eines Ab- und Anschwellens des Flugverkehrs auch in diesen Zeitsegmenten weiter durchgeführt werde. Der Beklagte habe sich im Planergänzungsbeschluss die nachträgliche Festsetzung, Änderung oder Ergänzung von Auflagen zum Schutz der Bevölkerung vor Fluglärm vorbehalten. Der Vorbehalt entfalte drittschützende Wirkung. Er könne, wie der Senat bereits im Urteil vom 16. März 2006 (- BVerwG 4 A 1075.04 -, BVerwGE 125, 116) dargelegt habe, auch für Maßnahmen des aktiven Schallschutzes bis hin zu einem (Teil-)Widerruf der Regelungen über den Flugbetrieb nutzbar gemacht werden. Vor diesem Hintergrund sei es vertretbar gewesen, im Planergänzungsbeschluss von einer weitergehenden Beschränkung des Nachtflugbetriebs in der ersten Nachtstunde abzusehen.

21

4. Die von den Beschwerdeführenden erhobene Anhörungsrüge wies das Bundesverwaltungsgericht mit angegriffenem Beschluss vom 16. Februar 2012 zurück.

22

5. Mit ihrer rechtzeitig erhobenen Verfassungsbeschwerde rügen die Beschwerdeführenden eine Verletzung ihrer Rechte aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und aus Art. 103 Abs. 1 GG.

23

a) Das Bundesverwaltungsgericht habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Es habe wesentlichen Vortrag zur fehlenden Differenzierung zwischen Tag- und Nachtflugverkehr in der Masterplan-Prognose und zu der daraus folgenden fehlerhaften Hochrechnung des Nachtflugaufkommens übergangen. Es habe sich auch kommentarlos über ihre Argumentation hinweggesetzt, dem Prognosegutachten seien Annahmen zugrunde gelegt worden, die erst das Ergebnis des Gutachtens sein könnten. Schließlich habe das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der Abwägung die Lärmschutzinteressen der Anwohner vollkommen übergangen.

24

b) Die angegriffenen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts verletzten die Beschwerdeführenden auch in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG.

25

Es entspräche nicht der Bedeutung des Schutzguts "Gesundheit", wenn neue medizinische Erkenntnisse Planungsentscheidungen nur dann zugrunde zu legen seien, wenn sie sich in der wissenschaftlichen Diskussion durchgesetzt hätten. Dies führe zu einer unzulässigen Risikoverlagerung auf die vom Fluglärm betroffenen Menschen.

26

Die Bedeutung des hohen Guts der Gesundheit sei im Rahmen der Abwägung der widerstreitenden Belange fehlgewichtet worden. Für die Nachtkernzeit sei weder im Planergänzungsbeschluss noch in dem angegriffenen Urteil die Summierung der Ausnahmen vom Nachtflugverbot in den Blick genommen worden. Hinsichtlich der Nachtrandzeit sei bis auf die halbe Stunde vor und nach der Nachtkernzeit der Schutz der Schlafzeiten weitgehend aufgegeben worden. Bei einer Gesamtbetrachtung der Nachtzeit bleibe angesichts der Vielzahl der zugelassenen Ausnahmen für Nachtflüge vom Gewicht der privaten Belange nichts mehr übrig.

27

Auch bei der Flugroutenprognose seien die maßgeblichen Belange evident fehlgewichtet worden. Der entscheidende Gewichtungsmangel liege im Abstraktionsgrad der Flugroutenprognose. Die Annahme, bei der Abwägung der Belange komme es lediglich darauf an, wie viele Anwohner ungefähr durch Fluglärm betroffen seien und wie schwer die jeweilige Betroffenheit eingestuft werden müsse, nicht aber, welche Anwohner konkret betroffen seien, verletze die subjektive Komponente des öffentlichen Belangs "Nachtruheschutz".

28

Das Bundesverwaltungsgericht habe bei der Abwägung der Lärmschutzbelange der Anwohner nicht mehr geprüft, ob die Nachtflugregelung im Sinne des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit verhältnismäßig im engeren Sinne, also zumutbar sei. Infolgedessen fehle eine konkrete Güterabwägung. Das Gericht untersuche vielmehr nur noch, ob plausible Gründe für den Nachtflugbedarf in den Nachtrandstunden vorlägen. Lägen solche Gründe vor, werde der Nachtflugbetrieb als gerechtfertigt angesehen. Es werde nicht mehr gefragt, ob die für den Nachtflugbetrieb sprechenden Gründe im Einzelfall so gewichtig seien, dass sie die Lärmschutzbelange der Anwohner überwinden könnten.

II.

29

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen. Sie erfüllt nicht die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG. Ihr kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der Grundrechte der Beschwerdeführenden geboten. Sie hat keine Aussicht auf Erfolg.

30

1. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts verletzt die Beschwerdeführenden nicht in Art. 103 Abs. 1 GG.

31

a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet die Gerichte, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Dabei soll das Gebot des rechtlichen Gehörs als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben. In diesem Sinne gebietet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grundsätzen des einschlägigen Prozessrechts die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge (vgl. BVerfGE 50, 32 <35>; 60, 247 <249>). Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebotes verstößt daher dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (vgl. BVerfGE 50, 32 <35 f.>; 60, 247 <249>; 69, 141 <143 f.>; BVerfGK 13, 303 <304>).

32

Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet die Gerichte nicht, der Rechtsansicht einer Partei zu folgen (vgl. BVerfGE 64, 1 <12>; 87, 1 <33>). Die Gerichte sind auch nicht verpflichtet, jedes Vorbringen der Beteiligten in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich zu bescheiden (vgl. BVerfGE 5, 22 <24>). Es müssen nur die wesentlichen, der Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung dienenden Tatsachenbehauptungen in den Entscheidungsgründen verarbeitet werden (vgl. BVerfGE 47, 182 <189>). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Gericht das von ihm entgegengenommene Vorbringen der Beteiligten auch zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Das Bundesverfassungsgericht kann nur dann feststellen, dass ein Gericht seine Pflicht, den Vortrag der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und zu erwägen, verletzt hat, wenn sich dies aus den besonderen Umständen des Falles ergibt (vgl. BVerfGE 22, 267 <273 f.>; 70, 288 <293 f.>; 96, 206 <216 f.>).

33

b) Gemessen hieran, verletzt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts die Beschwerdeführenden nicht in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG.

34

aa) Das Bundesverwaltungsgericht ging ausdrücklich auf die Kritik der Beschwerdeführenden ein, im Masterplan fehle eine Differenzierung zwischen Tag- und Nachtflugverkehr, was zu einer unzureichenden Prognose im Intraplangutachten geführt habe. Es hat aber entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden das auf der Grundlage des Masterplans erarbeitete Intraplangutachten und die darin enthaltene Nachtflugprognose, die dem Planergänzungsbeschluss zugrunde gelegt wurde, nicht beanstandet. Entgegen der Rüge der Beschwerdeführenden hat das Bundesverwaltungsgericht dabei nicht deren Vortrag übergangen, sondern sich ausdrücklich mit den angegriffenen Tatsachengrundlagen der Prognose auseinandergesetzt, diese aber anders gewertet und die Annahmen und Zuordnungen als plausibel erachtet. Dies stellt keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar.

35

bb) Auch mit dem Einwand, es komme zu einer überobligatorischen Steigerung des Nachtflugverkehrs, hat sich das Bundesverwaltungsgericht auseinandergesetzt (angegriffenes Urteil, Rn. 71 ff.). Das Vorbringen der Beschwerdeführenden wurde auch hier nicht übergangen, sondern lediglich anders gewürdigt.

36

cc) Das Bundesverwaltungsgericht hat das Intraplangutachten nur zum Nachweis der Nachfrage nach, nicht aber der Notwendigkeit von Nachtflügen herangezogen. Die Notwendigkeit von Nachtflügen hat es hingegen auf der Grundlage der Begründung des Planergänzungsbeschlusses nachgeprüft und mit den Lärmschutzbelangen der Anwohner abgewogen. Der Einwand der Beschwerdeführenden, es sei unzulässig, die Notwendigkeit eines Nachtflugbetriebs zur Prämisse der Begutachtung zu machen, zielte damit auf einen nicht entscheidungserheblichen Umstand. Daher ist es unschädlich, dass das Bundesverwaltungsgericht nicht ausdrücklich hierauf einging.

37

dd) Das Bundesverwaltungsgericht hat im Rahmen der Abwägung der Lärmschutzinteressen der Anwohner zentralen Vortrag nicht übergangen. Es hat sich in der angegriffenen Entscheidung mit den Argumenten der Beschwerdeführenden auseinandergesetzt, gelangte aber zu einer anderen Gewichtung der Belange, was keine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG darstellt.

38

2. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts verletzt die Beschwerdeführenden auch nicht in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG.

39

a) aa) Das Recht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG schützt nicht nur als subjektives Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe. Es enthält auch die staatliche Pflicht, sich schützend und fördernd vor die Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit zu stellen und sie vor rechtswidrigen Eingriffen von Seiten anderer zu bewahren. Auch der Schutz vor Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit und der Gesundheit ist von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG umfasst (vgl. BVerfGE 142, 313 <337 Rn. 69>). Eine auf Grundrechtsgefährdungen bezogene Risikovorsorge kann ebenfalls von der Schutzpflicht der staatlichen Organe umfasst sein (vgl. BVerfGE 49, 89 <140 ff.>; 53, 30 <57>; 56, 54 <78>).

40

Die sich aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ergebende Schutzpflicht erfordert auch Maßnahmen zum Schutz vor gesundheitsschädigenden und gesundheitsgefährdenden Auswirkungen von Fluglärm (vgl. BVerfGE 56, 54 <73 ff.>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 20. Februar 2008 - 1 BvR 2722/06 -, Rn. 78; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 29. Juli 2009 - 1 BvR 1606/08 -, Rn. 10; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 15. Oktober 2009 - 1 BvR 3474/08 -, Rn. 26; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 4. Mai 2011 - 1 BvR 1502/08 -, Rn. 37).

41

Die aus den Grundrechten folgenden subjektiven Abwehrrechte gegen staatliche Eingriffe einerseits und die sich aus der objektiven Bedeutung der Grundrechte ergebenden Schutzpflichten andererseits unterscheiden sich insofern grundlegend voneinander, als das Abwehrrecht in Zielsetzung und Inhalt ein bestimmtes staatliches Verhalten verbietet, während die Schutzpflicht grundsätzlich unbestimmt ist. Die Aufstellung und normative Umsetzung eines Schutzkonzepts ist Sache des Gesetzgebers, dem grundsätzlich auch dann ein Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zukommt, wenn er dem Grunde nach verpflichtet ist, Maßnahmen zum Schutz eines Rechtsguts zu ergreifen. Dieser lässt auch Raum, etwa konkurrierende öffentliche und private Interessen zu berücksichtigen (vgl. BVerfGE 96, 56 <64>; 121, 317 <356, 360>; 133, 59 <76 Rn. 45>; 142, 313 <337 Rn. 70>). Das Bundesverfassungsgericht kann die Verletzung einer solchen Schutzpflicht nur feststellen, wenn Schutzvorkehrungen entweder überhaupt nicht getroffen sind, wenn die getroffenen Regelungen und Maßnahmen offensichtlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das gebotene Schutzziel zu erreichen, oder wenn sie erheblich hinter dem Schutzziel zurückbleiben (vgl. BVerfGE 56, 54 <80>; 77, 170 <215>; 92, 26 <46>; 125, 39 <78 f.>; 142, 313 <337 f. Rn. 70>). Die Entscheidung, welche Maßnahmen geboten sind, um den Schutz zu gewähren, ist verfassungsgerichtlich damit nur begrenzt überprüfbar. Nur unter besonderen Umständen kann sich die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers in der Weise verengen, dass allein durch eine bestimmte Maßnahme der Schutzpflicht Genüge getan werden kann (vgl. BVerfGE 56, 54 <73 ff.>; 77, 170 <214 f.>; 79, 174 <202>; 142, 313 <338 Rn. 71>; BVerfGK 13, 303 <321>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 4. Mai 2011 - 1 BvR 1502/08 -, Rn. 38).

42

Aus der Schutzpflicht des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG folgt auch eine Überprüfungs- und Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers. Hat dieser eine Entscheidung getroffen, deren Grundlage durch neue, im Zeitpunkt des Gesetzeserlasses noch nicht abzusehende Entwicklungen entscheidend in Frage gestellt wird, kann er von Verfassungs wegen gehalten sein, zu überprüfen, ob die ursprüngliche Entscheidung auch unter den veränderten Umständen aufrechtzuerhalten ist (vgl. BVerfGE 49, 89 <130 f.>; 56, 54 <78 f.>; BVerfGK 10, 208 <211 f.>; 16, 68 <72>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 28. Februar 2002 - 1 BvR 1676/01 -, Rn. 10 ff.).

43

Die gefestigte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass neue wissenschaftliche Erkenntnisse einer Planungs- oder Zulassungsentscheidung in der Regel erst dann zugrunde zu legen sind, wenn sie sich in der wissenschaftlichen Diskussion durchgesetzt haben, hat das Bundesverfassungsgericht nicht beanstandet (vgl. BVerfGK 13, 303 <323>). Es ist in erster Linie Aufgabe des Normgebers, den Erkenntnisfortschritt der Wissenschaft mit geeigneten Mitteln nach allen Seiten zu beobachten und zu bewerten, um gegebenenfalls weitergehende Schutzmaßnahmen treffen zu können. Eine Verletzung seiner Nachbesserungspflicht kann gerichtlich erst festgestellt werden, wenn evident ist, dass eine ursprünglich rechtmäßige Regelung zum Schutz der Gesundheit aufgrund neuer Erkenntnisse oder einer veränderten Situation untragbar geworden ist (vgl. BVerfGE 56, 54 <81>; BVerfGK 10, 208 <211 f.> m.w.N.; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 4. Mai 2011 - 1 BvR 1502/08 -, Rn. 38).

44

bb) Behördliche Planungsentscheidungen und deren verwaltungsgerichtliche Bestätigung kann das Bundesverfassungsgericht im Ergebnis nur eingeschränkt daraufhin überprüfen, ob sie das Willkürverbot beachten und verhältnismäßig sind. Dem Plangeber ist gesetzlich eine Gestaltungsbefugnis und damit die Kompetenz eingeräumt, die erforderliche Abwägung selbst vorzunehmen. Das Bundesverfassungsgericht kann - wie jedes Gericht - seine eigene Abwägung nicht an die Stelle derjenigen des Plangebers setzen; es hat nur zu prüfen, ob sich diese und deren verwaltungsgerichtliche Bestätigung in den verfassungsrechtlich vorgezeichneten Grenzen halten. Hierfür ist maßgebend, ob der erhebliche Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt, also insbesondere die Betroffenen angehört wurden, und ob anhand dieses Sachverhalts der Entscheidung alle sachlich beteiligten Belange und Interessen zugrunde gelegt sowie umfassend und in nachvollziehbarer Weise abgewogen worden sind. Soweit hierbei über Ziele, Wertungen und Prognosen zu befinden ist, beschränkt das Bundesverfassungsgericht seine Nachprüfungen darauf, ob diese Einschätzungen und Entscheidungen offensichtlich fehlerhaft oder eindeutig widerlegbar sind oder der verfassungsrechtlichen Ordnung widersprechen (vgl. BVerfGE 76, 107 <121 f.>; 95, 1 <22 f.>; 134, 232 <353 Rn. 323>; BVerfGK 13, 294 <296 f.>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 19. Dezember 2002 - 1 BvR 1402/01 -, Rn. 14; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 16. Dezember 2015 - 1 BvR 685/12 -, Rn. 20).

45

Zudem ist, wenn wie hier ein fachgerichtliches Verfahren stattgefunden hat, zu beachten, dass die Feststellung und Würdigung des Tatbestands, auf dessen Grundlage die Abwägungsentscheidung verfassungsgerichtlich kontrolliert wird, Sache der dafür allgemein zuständigen Gerichte und der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich entzogen ist. Das Bundesverfassungsgericht greift hier nicht schon ein, wenn eine Entscheidung am einfachen Recht gemessen falsch ist, sondern nur, wenn die Feststellung und Würdigung des Tatbestandes selbst gegen Grundrechte verstößt (stRspr seit BVerfGE 1, 418 <420>).

46

b) An diesen Maßstäben gemessen verletzen weder der Planergänzungsbeschluss noch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts die Beschwerdeführenden in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG. Eine grundlegende Verkennung der sich aus diesem Grundrecht ergebenden Vorgaben bei der Gestaltung des Verfahrens, der Feststellung des Sachverhalts sowie der Auslegung und Anwendung der Gesetze durch die Planfeststellungsbehörde und das Bundesverwaltungsgericht liegt nicht vor.

47

aa) Die angegriffene Nachtflugregelung ist Teil des vom Bundesverwaltungsgericht den einschlägigen Bestimmungen vor allem des Luftverkehrsgesetzes und des Lärmschutzgesetzes entnommenen abgestuften Lärmschutzkonzepts. Danach bestehe ein Anspruch des Betroffenen auf Übernahme seines Anwesens, wenn die Fluglärmbeeinträchtigung eine solche Intensität habe, dass der Grad der Gesundheitsgefährdung erreicht werde. Diese Schwelle wird vom Bundesverwaltungsgericht als "verfassungsrechtliche Zumutbarkeitsgrenze" bezeichnet (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. März 2006 - 4 A 1075.04 -, BVerwGE 125, 116 <249 Rn. 376>). Das Bundesverwaltungsgericht hat weiter festgestellt, dass der Gesetzgeber darüber hinaus auch auf einer der Gefahrenabwehr vorgelagerten Stufe Handlungsbedarf gesehen habe. Daher hat es § 9 Abs. 2 LuftVG eine weitere, niedrigere Zumutbarkeitsschwelle entnommen (fachplanungsrechtliche Zumutbarkeitsschwelle - BVerwG, angegriffenes Urteil, Rn. 166 -) bei deren Überschreitung ein Anspruch auf passiven Schallschutz bestehe. Schließlich hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass auch den unterhalb dieser einfachrechtlichen fachplanerischen Zumutbarkeitsschwelle angesiedelten Lärmschutzinteressen der Anwohner im Rahmen der Abwägung nach § 8 Abs. 1 LuftVG Rechnung zu tragen sei (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. März 2006 - 4 A 1075.04 -, BVerwGE 125, 116 <199 Rn. 268>; BVerwG, angegriffenes Urteil, Rn. 166). Hier kämen auf der Grundlage von § 8 Abs. 4 Satz 1 LuftVG auch Betriebsbeschränkungen in Betracht, wie beispielsweise Nachtflugbeschränkungen (BVerwG, Urteil vom 16. März 2006 - 4 A 1075.04 -, BVerwGE 125, 116 <199 Rn. 268>). § 29b Abs. 1 Satz 2 LuftVG sei mit Blick auf den Nachtflug als Gewichtungsvorgabe zu betrachten, die für eine Zurückdrängung des Lärmschutzinteresses der Nachbarschaft eine gesteigerte Rechtfertigung verlange (BVerwG, Urteil vom 16. März 2006 - 4 A 1075.04 -, BVerwGE 125, 116 <199 Rn. 269>).

48

Das Bundesverfassungsgericht hat bereits in einem Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 29. Juli 2009 - 1 BvR 1606/08 -, BVerfGK 16, 68, dieses Verständnis des Bundesverwaltungsgerichts zu dem abgestuften Lärmschutzkonzept verfassungsrechtlich gebilligt. Von diesem Standpunkt abzugehen, besteht kein Anlass. Die normative Fluglärmschutzkonzeption für den auf der Planungsebene zu gewährleistenden Lärmschutz ist seit der Novellierung des Fluglärmschutzgesetzes im Jahre 2007 sogar stärker als bisher durch den Gesetzgeber abgesichert, da seither die neuen Lärmgrenzwerte des § 2 Abs. 2 FluglärmG nach § 8 Abs. 1 Satz 3 LuftVG bei luftverkehrsrechtlichen Planfeststellungs- und Plangenehmigungsverfahren zu beachten sind.

49

bb) Die Beschwerdeführenden werden auch nicht durch die im Planergänzungsbeschluss festgelegten und vom Bundesverwaltungsgericht gebilligten Nachtflugregelungen in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verletzt.

50

(1) Die Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG erfordert entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden nicht, die vom Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung angewandten Maßstäbe bezüglich neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse zu verändern. Diese sind in der Regel erst dann einer Planungs- oder Zulassungsentscheidung zugrunde zu legen, wenn sie sich in der wissenschaftlichen Diskussion durchgesetzt haben (vgl. BVerfGE 56, 54 <76 ff.>; BVerfGK 13, 303 <323>; 16, 68 <76>). Durch die sich ebenfalls aus der Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 GG ergebende Überprüfungs- und Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers (vgl. dazu BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 4. Mai 2011 - 1 BvR 1502/08 -, Rn. 38) wird zugleich gesichert, dass das Risiko von zunächst noch bestehenden Ungewissheiten in der Wissenschaft nicht einseitig dauerhaft Betroffenen auferlegt wird. Dem trägt die Rechtslage im Hinblick auf den Schutz vor Fluglärm mittlerweile deutlicher als bisher dadurch Rechnung, dass nach § 2 Abs. 3 FluglärmG in der Fassung des Jahres 2007 die Bundesregierung verpflichtet wird, dem Deutschen Bundestag spätestens im Jahre 2017 und spätestens nach Ablauf von jeweils weiteren zehn Jahren Bericht über die Überprüfung der in § 2 Abs. 2 FluglärmG genannten Lärmgrenzwerte unter Berücksichtigung des Standes der Lärmwirkungsforschung und der Luftfahrttechnik zu erstatten. Daraus hat das Bundesverwaltungsgericht in der angegriffenen Entscheidung die verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende Konsequenz gezogen, dass angesichts der in § 2 Abs. 2 FluglärmG normativ festgelegten fachplanerischen Zumutbarkeitsschwelle neuere Erkenntnisse der Lärmmedizin und der Lärmwirkungsforschung durch die Planfeststellungsbehörde zur Bestimmung dieser Grenze nicht mehr eingeholt zu werden brauchten (angegriffenes Urteil, Rn. 165 - 167). Darüber hinaus hat sich das Bundesverwaltungsgericht in der angegriffenen Entscheidung ausführlich und nachvollziehbar mit dem Stand der Lärmwirkungsforschung auseinandergesetzt (angegriffenes Urteil, Rn. 169).

51

(2) Soweit die Beschwerdeführenden rügen, die abzuwägenden Belange seien bereits fehlerhaft ermittelt worden, liegt ebenfalls keine Verletzung der Beschwerdeführenden in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG vor.

52

Bei der Feststellung des Bedarfs an Nachtflugverkehr wurde im Planergänzungsbeschluss nach verschiedenen Verkehrssegmenten zu unterschiedlichen Zeiten differenziert. Diese Feststellung beruht auf Prognosen, bei deren Nachprüfung das Bundesverfassungsgericht sich darauf zu beschränken hat, ob diese Einschätzungen und Entscheidungen offensichtlich fehlerhaft oder eindeutig widerlegbar sind oder der verfassungsrechtlichen Ordnung widersprechen (oben 2 a bb). Ausgehend hiervon hat das Bundesverwaltungsgericht in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise dargelegt, weshalb es die auf der Grundlage der Masterplan-Prognose erstellten Wachstumsprognosen für die einzelnen Verkehrssegmente und den darauf prognostizierten Nachtflugbedarf für plausibel hält. Der abzuwägende Belang "Bedarf an Nachtflugverkehr" ist daher ohne Verstoß gegen Verfassungsrecht ermittelt worden.

53

(3) Die Beschwerdeführenden sind auch nicht durch die Gewichtung der widerstreitenden Belange in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verletzt.

54

(a) Das Bundesverwaltungsgericht hat entgegen der Behauptung der Beschwerdeführenden das Gewicht der Nachtkernzeit erkannt und die besondere Bedeutung der Nachtruhe in der Nachtkernzeit betont sowie eine Gesamtbetrachtung der Lärmbelastung in der Summe vorgenommen, die durch die zugelassenen Ausnahmen entsteht.

55

(b) Auch für die Nachtrandzeiten betreffend erfolgte bei einer Gesamtbetrachtung der Nachtzeit entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden keine aus verfassungsrechtlicher Sicht zu beanstandende Fehlgewichtung des Belangs "Schutz der Nachtruhe" durch das Bundesverwaltungsgericht. Das Bundesverwaltungsgericht betonte, auf die Nachtruhe der Bevölkerung sei in besonderem Maß Rücksicht zu nehmen, was für die gesamte Nacht gelte, auch wenn diesem Gebot in den Nachtrandstunden nicht dasselbe hohe Gewicht wie in der Nachtkernzeit zukomme. Die Nachtrandstunden dürften jedoch nicht isoliert betrachtet werden. Entscheidend sei, ob das Lärmschutzkonzept bei einer Betrachtung der Gesamtnacht ausreichend Rücksicht auf die Nachtruhe der Bevölkerung nehme (angegriffenes Urteil, Rn. 189 ff.). Ferner wies das Gericht auf die Gewichtungsvorgabe des § 29b Abs. 1 Satz 2 LuftVG hin, die im Planergänzungsbeschluss beachtet worden sei (angegriffenes Urteil, Rn. 172 ff.). Damit beachtet das Bundesverwaltungsgericht die aus der Schutzpflicht abgeleiteten verfassungsrechtlichen Vorgaben. Mit Rücksicht auf die eingeschränkte verfassungsgerichtliche Überprüfung von Planungsentscheidungen sind die plausiblen Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden.

56

(c) Die Beschwerdeführenden sind auch nicht durch eine vermeintliche Fehlgewichtung infolge des Abstellens auf eine aus Sicht der Beschwerdeführenden fehlerhafte Flugroutenprognose in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verletzt.

57

Das Bundesverfassungsgericht hat verfassungsrechtlich nicht beanstandet, dass eine bei der Standortwahl eines Flughafens im Rahmen der Landesplanung und der Planfeststellung zugrunde gelegte Prognose von der Rechtsprechung gebilligt wurde, obwohl diese die konkreten und individuellen Betroffenheiten nicht abbildet, sondern nur nach Art und Ausmaß derart darstellt, dass sie als Abwägungsbelange in die Abwägung auf der jeweiligen Stufe eingestellt werden können (BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 24. Oktober 2017 - 1 BvR 1026/13 -).

58

Dies gilt auch für Ermittlung, Gewichtung und Abwägung der widerstreitenden Belange im Rahmen der Nachtflugregelung. Es ist nicht ersichtlich, weshalb eine allein abstrakte Betrachtung der Fluglärmbetroffenheiten, die nach Art und Ausmaß geeignet ist, auch die konkreten Betroffenheiten abzubilden, zu einer Fehlgewichtung führen soll. Die Beschwerdeführenden tragen in ihrer Verfassungsbeschwerde auch nicht vor, wie und warum sich das Gewicht der Belange bei einer konkreten Betrachtung der Flugrouten verändert hätte.

59

(4) Die Beschwerdeführenden werden weder durch die Abwägung im Planergänzungsbeschluss als solche noch durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, wonach die Abwägung der einzelnen widerstreitenden Belange im Planergänzungsbeschluss bei der Festlegung der Nachtflugregelung rechtsfehlerfrei sei, in ihren Rechten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verletzt.

60

(a) Die Rüge der Beschwerdeführenden, es läge ein grundsätzlicher Mangel des gesamten Abwägungsvorgangs vor, weil sich die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in luftverkehrsrechtlichen Planungsverfahren vereinfacht und verschärft habe, da nicht mehr die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne geprüft werde, also eine konkrete Güterabwägung ausfalle und nur noch geprüft werde, ob plausible Gründe für den Nachtflugbedarf in den Nachtrandstunden vorlägen und dieser dann als gerechtfertigt angesehen werde, trifft bereits im Ausgangspunkt nicht zu.

61

Das Bundesverwaltungsgericht hat in dem angegriffenen Urteil zu Beginn der materiellen Rechtmäßigkeitsprüfung (angegriffenes Urteil, Rn. 44 ff.) die Anforderungen an eine Regelung des Nachtflugbetriebs dargelegt. Die dort wiedergegebenen Grundsätze entsprechen seiner ständigen Rechtsprechung (BVerwG, Urteil vom 16. März 2006 - 4 A 1075.04 -, BVerwGE 125, 116 <198 ff. Rn. 267 ff.>; Urteil vom 9. November 2006 - 4 A 2001.06 -, BVerwGE 127, 95 <113 ff. Rn. 67 ff.>; Urteil vom 24. Juli 2008 - 4 A 3001.07 -, BVerwGE 131, 316 <326 f. Rn. 39, 343 Rn. 93>; Urteil vom 16. Oktober 2008 - 4 C 5.07 -, BVerwGE 132, 123 <140 Rn. 51>), die es auch im vorliegenden Fall beibehält. Diese Anforderungen begegnen keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Insbesondere zeigt sich, dass das Bundesverwaltungsgericht nach wie vor eine konkrete Güterabwägung fordert und kontrolliert (vgl. angegriffenes Urteil, Rn. 45, 47 f., 50, 186 - 200).

62

(b) Das Konzept der Nachtflugregelung und die diesem zugrunde liegende Abwägung der widerstreitenden öffentlichen und privaten Belange sowie dessen Prüfung und Bewertung durch das Bundesverwaltungsgericht verletzen die Beschwerdeführenden ebenfalls nicht in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG.

63

Hinsichtlich der Nachtkernzeit hat das Bundesverwaltungsgericht die Festsetzungen im Planergänzungsbeschluss nicht beanstandet, wonach in der Zeit zwischen 00:00 Uhr und 05:00 Uhr keine Luftfahrzeuge starten oder landen dürfen und nur Ausnahmen für Notlandungen, Flüge für den Katastrophenschutz, medizinische Hilfeleistungen, Vermessungen, Staatsbesuche, für Regierungsflüge, Militärflüge von Luftfahrzeugen der Flugbereitschaft des Bundesministeriums der Verteidigung und den Luftpostverkehr zugelassen wurden; sie seien durch einen standortspezifischen Nachtflugbedarf gerechtfertigt. Insoweit könne eine Zurückstellung der Lärmschutzbelange der Anwohner hingenommen werden, weil dies trotz der Ausnahmen wegen des grundsätzlichen Start- und Landeverbots in der Nachtkernzeit zu einer deutlich spürbaren Lärmpause führe. Für die Durchschnittsnacht 2020 seien zwischen 00:00 Uhr und 05:00 Uhr 2,7 Flugbewegungen prognostiziert. Um diese Lärmpause zu erreichen, seien öffentliche und private Verkehrsinteressen wie die nach Ermittlungen des Beklagten nicht unerhebliche Nachfrage im Interkontinentalverkehr und in den touristischen Zielen zurückgestellt worden.

64

Diese Regelung für die Nachtkernzeit hält dem eingeschränkten Prüfungsmaßstab des Bundesverfassungsgerichts bei Planungsentscheidungen stand, da die Einschätzungen und Entscheidungen weder offensichtlich fehlerhaft oder eindeutig widerlegt sind, noch der verfassungsrechtlichen Ordnung widersprechen und zudem der erhebliche Sachverhalt zutreffend ermittelt und die beteiligten Belange und Interessen umfassend und in nachvollziehbarer Weise abgewogen wurden. Eine Verletzung spezifischen Verfassungsrechts ist nicht erkennbar.

65

Im Ergebnis gilt dies auch für die Nachtrandzeit. Das Bundesverwaltungsgericht betont, das Gebot, auf die Nachtruhe der Bevölkerung in besonderem Maße Rücksicht zu nehmen (§ 29b Abs. 1 Satz 2 LuftVG), gelte für die gesamte Nachtzeit, habe aber in den Nachtrandstunden nicht dasselbe hohe Gewicht wie in der Nachtkernzeit. Die Nachtrandstunden dürften nicht isoliert betrachtet werden. Entscheidend sei die Betrachtung der Gesamtnacht. Auch dies begegnet keinen grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken.

66

Auch die konkrete Anwendung dieses Abwägungsprogramms durch das Bundesverwaltungsgericht verletzt die Beschwerdeführenden nicht in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG.

67

(aa) Das Bundesverwaltungsgericht hat die Nachtflugregelung des Planergänzungsbeschlusses im kernzeitnahen Segment (23:30 Uhr bis 24:00 Uhr und 05:00 Uhr bis 05:30 Uhr) nicht beanstandet. Es stellte zutreffend fest, im Planergänzungsbeschluss sei das grundsätzliche Verbot von Starts und Landungen in der Nachtkernzeit auch auf die angrenzenden, kernzeitnahen Zeitscheiben erstreckt worden, wodurch in Ansehung der standortspezifischen Situation mit einer ausgeprägten Lärmbelastung für Flughafenanwohner und sonstige Lärmbetroffene dem Schutz der Nachtruhe gegenüber den Verkehrsinteressen der Vorrang eingeräumt worden sei (vgl. Planergänzungsbeschluss, S. 168). Die in diesem Zeitsegment zugelassenen Ausnahmen minderten die Wirkungen des Start- und Landeverbots jedenfalls nicht erheblich, weil der Flugverkehr in der letzten halben Stunde vor der Kernzeit deutlich abnehme und nach ihrem Ende nur langsam wieder ansteige. Im Planergänzungsbeschluss seien für die Durchschnittsnacht im Jahr 2020 in der Zeit von 23:30 Uhr bis 24:00 Uhr nur noch 4,1 Flugbewegungen prognostiziert, während in der halben Stunde zuvor noch 13,6 Bewegungen zu erwarten seien; für die Zeit von 05:00 Uhr bis 05:30 Uhr sei von 0,6 Flugbewegungen auszugehen, während es in der halben Stunde danach 10 seien.

68

Weiter hat es die Ausnahmen vom Start- und Landeverbot für verspätete Starts im Interkontinentalverkehr bis 24:00 Uhr, verspätete Landungen bis 24:00 Uhr und verfrühte Landungen ab 05:00 Uhr, sowie für Bereitstellungs- und Überführungsflüge als durch hinreichend gewichtige Gründe gerechtfertigt angesehen und dies für die einzelnen Ausnahmen ausführlich begründet.

69

Diese fachgerichtliche Wertung ist vertretbar. Eine Verletzung spezifischen Verfassungsrechts ist nicht erkennbar.

70

(bb) Das gilt auch für die Entscheidung über den Nachtflug. Für die Zeit von 22:00 Uhr bis 23:30 Uhr und von 05:30 Uhr bis 06:00 Uhr ließ die Planfeststellungsbehörde Flugverkehr grundsätzlich zu und nahm eine Beschränkung lediglich für besonders laute Flugzeuge und durch die Nachtverkehrszahl vor, die allerdings nicht den Verkehr von 22:00 Uhr bis 23:00 Uhr erfasst.

71

Das Bundesverwaltungsgericht hat erkannt, dass dies die Anwohner des Flughafens erheblichen Belastungen aussetzt. In der Durchschnittsnacht 2020 sind zwischen 22:00 Uhr und 23:00 Uhr 40,2 Flugbewegungen zu erwarten, zwischen 23:00 Uhr und 23:30 Uhr 13,6 Flugbewegungen und zwischen 05:30 Uhr und 06:00 Uhr 10,0 Flugbewegungen. Zudem hat das Bundesverwaltungsgericht diese Werte auch vor dem Hintergrund von 71,2 Flugbewegungen in der Gesamtnacht gesehen und betont, dass in Spitzennächten die Zahl der Flugbewegungen deutlich darüber liegen werde.

72

Bei der Abwägung sah es diesen erheblichen Lärmbetroffenheiten gewichtige Verkehrsinteressen gegenüberstehen, so die nationale und internationale herausragende Bedeutung, die es erfordere, den internationalen Luftverkehrsbedarf der Länder Berlin und Brandenburg am einzigen Verkehrsflughafen der Region zu decken. In der Abwägung sei so dem Zweck, den Flughafen mit dieser Funktion auch am frühen Morgen und späten Abend in das weltweite Flugverkehrsnetz einzubinden, hohes Gewicht beigemessen worden.

73

Trotz der hohen Belastungen für die Anwohner beanstandete das Bundesverwaltungsgericht das Konzept der Planfeststellungsbehörde nicht, wonach ein verhältnismäßiger Ausgleich zwischen den Lärmschutz- und Verkehrsbelangen dadurch hergestellt werde, dass der Flugverkehr zwischen 22:00 Uhr und 24:00 Uhr abnehme - ab 23:30 Uhr sogar deutlich -, in der Nachtkernzeit eine weitgehende Lärmpause eintrete und der Verkehr nach 05:00 Uhr bis zum Beginn des Tages erst langsam wieder anschwelle.

74

Diese Erwägungen halten sich noch im Rahmen vertretbarer fachgerichtlicher Auslegung. Das Bundesverwaltungsgericht hielt es für den Flughafen Berlin-Schönefeld für vertretbar, im Hinblick auf den weitgehenden Schutz der Nachtruhe zwischen 23:30 Uhr und 05:30 Uhr, Flugverkehr bis 23:30 Uhr und ab 05:30 Uhr grundsätzlich unbegrenzt zuzulassen und die Lärmschutzbelange der Anwohner insoweit weitgehend hinter den dargelegten Verkehrsinteressen zurücktreten zu lassen, betonte aber, dass auch in der Zeit zwischen 22:00 Uhr und 23:30 Uhr und zwischen 05:00 Uhr und 05:30 Uhr "die Nacht nicht zum Tag" werden dürfe (angegriffenes Urteil, Rn. 200).

75

Die Verhältnismäßigkeit sieht das Bundesverwaltungsgericht allerdings nur gewahrt, wenn das Konzept des Ab- und Anschwellens auch in dieser Zeit auf Dauer eingehalten werde. Als einen Teil zur Umsetzung dieses Konzeptes anerkennt es, dass im Planergänzungsbeschluss für die Zeit zwischen 23:00 Uhr und 24:00 Uhr und von 05:00 Uhr bis 06:00 Uhr eine mengenmäßige Begrenzung durch die Nachtverkehrszahl erfolgt, auch wenn die damit verbundene Schutzwirkung sich erst entfalte, wenn die Flugbewegungen das für 2023 prognostizierte Aufkommen erreichen werde. Jedenfalls werde dadurch ein die Prognose überschreitendes Verkehrsaufkommen unterbunden.

76

Das Bundesverwaltungsgericht weist ferner darauf hin, dass im Planergänzungsbeschluss für die erste Stunde der Nacht (von 22:00 Uhr bis 23:00 Uhr) keine vergleichbare Regelung getroffen worden sei. Da aber die Nachtverkehrsprognose aufgrund der nachlassenden Nachfrage einen abnehmenden Trend der Flugbewegungen vom Ende des Tages zur Nachtkernzeit hin ergeben habe, hält es die Verhältnismäßigkeit für noch gewahrt. Es betont aber, es wäre mit dem Abwägungsgebot und § 29b Abs. 1 Satz 2 LuftVG nicht vereinbar, wenn sich die erste Nachtstunde entgegen der Prognose zu einer Stunde entwickeln würde, in der die Fluglärmbelastung der Anwohner in der Regel größer sei als in den Abendstunden zuvor. Da sich die Planfeststellungsbehörde im Planergänzungsbeschluss unter A II 5.1.9 die nachträgliche Festsetzung, Änderung oder Ergänzung von Auflagen zum Schutz der Bevölkerung vor Fluglärm vorbehalten habe und der Vorbehalt drittschützende Wirkung entfalte, und auch für Maßnahmen des Schallschutzes bis hin zu einem (Teil-)Widerruf der Regelung über den Flugbetrieb nutzbar gemacht werden könne, sei es nach der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts vertretbar, von einer weitergehenden Beschränkung des Nachtflugbetriebs in der ersten Nachtstunde abzusehen.

77

Auch diese Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts halten sich noch im Rahmen vertretbarer fachgerichtlicher Wertung. Sie verkennen nicht grundsätzlich das Gebot des Schutzes vor Fluglärm aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG. Der hohen Bedeutung des verfassungsrechtlich abgesicherten Belangs des Schutzes vor Verkehrslärm wird aber für die erste Stunde der Nacht (22:00 Uhr bis 23:00 Uhr) nur Rechnung getragen, sofern - wie vom Bundesverwaltungsgericht auch ausdrücklich gefordert - die Belastung in dieser Stunde im Zusammenhang mit dem Konzept des Ab- und Anschwellens für die ganze Nachtzeit gesehen wird, die Nachtverkehrszahl im Zeitabschnitt danach durch die mengenmäßige Begrenzung das Abschwellen sichert und in dieser Stunde keine stärkere Belastung mit Fluglärm als in den Abendstunden auftritt und dies gegebenenfalls durch nachträgliche Auflagen und Begrenzungen umgesetzt wird.

78

Die weitere Abwägung der Belange in der übrigen Nachtrandzeit begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

79

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

10
3. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots, die im Prozessrecht keine Stütze findet, verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. nur BVerfG JZ 2015, 1053; NJW 2003, 1655; NJW 2001, 1565; WM 2009, 671, 672; BGH, Beschlüsse vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16, WuM 2017, 194 Rn. 10 mwN; vom 18. Mai 2017 - I ZR 205/16, juris Rn. 7 mwN). Dies gilt auch dann, wenn die gebotene Beweisaufnahme unterbleibt, weil das Gericht die Grundsätze der Wahrunterstellung missachtet und die Behauptung der Partei nicht so übernimmt, wie sie von der Partei aufgestellt ist (vgl. nur Senatsbeschluss vom 11. Oktober 2016 - VIII ZR 300/15, NZM 2017, 23 Rn. 15; Senatsurteil vom 15. März 2017 - VIII ZR 270/15, NJW 2017, 1474 Rn. 26). So liegt es hier.

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

4
1. Es dürfte - was das Berufungsgericht offengelassen hat - vom Vorliegen eines Sachmangels auszugehen sein. Gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ist eine Sache (nur dann) frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Diese Anforderungen dürfte das Fahrzeug des Klägers im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrübergangs bei Auslieferung Ende Juli 2015 nicht erfüllt haben.
13
aa) Entgegen der Einschätzung des Berufungsgerichts ist der Vortrag des Klägers nicht schon wegen nicht hinreichender Substantiierung unschlüssig. Der Kläger hat vielmehr nach den oben angeführten Maßstäben eine im Fall ihrer Erweislichkeit die Tatbestandsmerkmale des § 823 Abs. 1 BGB erfüllende Indizienkette vorgetragen. Dabei durfte er sich auch auf nur vermutete Tatsachen stützen, denn er kann mangels Sachkunde und Einblick in die Produktionsabläufe der Beklagten keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben , weswegen er diese als Vermutungen in den Rechtsstreit einführen können muss (vgl. Senatsurteil vom 10. Januar 1995 - VI ZR 31/94, VersR 1995, 433, juris Rn. 15 ff.). Ein Vortrag "ins Blaue hinein" oder "aufs Geratewohl" auf der Basis von Vermutungen liegt angesichts der vom Kläger angeführten Anhalts- punkte, insbesondere der Erkrankung seiner Person sowie weiterer Kollegen und der Nähe deren Beschäftigungsortes zum Werk der Beklagten, nicht vor (vgl. Senatsurteile vom 17. Juni 1997 - VI ZR 372/95, NJW 1997, 2748, 2749 und vom 25. April 1995 - VI ZR 178/94, VersR 1995, 852, juris Rn. 13; BGH, Urteile vom 4. März 1991 - II ZR 90/90, MDR 1991, 688, juris Rn. 18; vom 19. September 1985 - IX ZR 138/84, VersR 1986, 160, juris Rn. 27 und vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 195/85, NJW-RR 1987, 335, juris Rn. 9 sowie Zöller/Greger, 32. Aufl. 2018, vor § 284 ZPO Rn. 8 d). Soweit das Berufungsgericht aufgrund des Klägervortrags eine Verpflichtung der Beklagten angenommen hat, im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast näher zu ihren Produktionsabläufen vorzutragen, geht es in einem ersten Schritt zu Recht von der Schlüssigkeit des Klägervortrags aus. Das Berufungsgericht durfte aber nach dem daraufhin erfolgten, bestreitenden Vortrag der Beklagten den Eintritt in die Beweisaufnahme nicht von einer weiteren Präzisierung des Klägervortrags abhängig machen. Ob der bestreitende Vortrag der Beklagten insoweit - wie das Berufungsgericht meint - den Anforderungen der sekundären Darlegungslast genügt, kann dabei offenbleiben, denn das Berufungsgericht hat mit seiner Forderung nach präziserem Vortrag die Anforderungen an die Substantiierung des klägerischen Vorbringens überspannt.
20
Ein unbeachtlicher Vortrag „ins Blaue hinein“, wie ihn das Berufungsge- richt hier in Betracht zieht, kann anzunehmen sein, wenn eine Partei, gestützt auf bloße Vermutungen, ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen aufstellt (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 1991 - II ZR 90/90, WM 1991, 942, 946 f.; Urteil vom 29. Juli 2014 - II ZR 353/12, BGHZ 202, 180 Rn. 60; Urteil vom 9. Dezember 2015 - IV ZR 272/15, VersR 2016, 177 Rn. 24; Urteil vom 22. Dezember 2015 - VI ZR 101/14, juris Rn. 41; Urteil vom 22. Januar 2016 - V ZR 27/14, juris Rn. 48). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Beklagte hat aufgrund eigener (behaupteter) Kenntnis konkreten Vortrag gehalten. In der auf entgegenstehende Indizien gestützten Bewertung dieses Vortrags als unerheb- lich ohne Erhebung der angebotenen Beweise läge eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung.
13
aa) Entgegen der Einschätzung des Berufungsgerichts ist der Vortrag des Klägers nicht schon wegen nicht hinreichender Substantiierung unschlüssig. Der Kläger hat vielmehr nach den oben angeführten Maßstäben eine im Fall ihrer Erweislichkeit die Tatbestandsmerkmale des § 823 Abs. 1 BGB erfüllende Indizienkette vorgetragen. Dabei durfte er sich auch auf nur vermutete Tatsachen stützen, denn er kann mangels Sachkunde und Einblick in die Produktionsabläufe der Beklagten keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben , weswegen er diese als Vermutungen in den Rechtsstreit einführen können muss (vgl. Senatsurteil vom 10. Januar 1995 - VI ZR 31/94, VersR 1995, 433, juris Rn. 15 ff.). Ein Vortrag "ins Blaue hinein" oder "aufs Geratewohl" auf der Basis von Vermutungen liegt angesichts der vom Kläger angeführten Anhalts- punkte, insbesondere der Erkrankung seiner Person sowie weiterer Kollegen und der Nähe deren Beschäftigungsortes zum Werk der Beklagten, nicht vor (vgl. Senatsurteile vom 17. Juni 1997 - VI ZR 372/95, NJW 1997, 2748, 2749 und vom 25. April 1995 - VI ZR 178/94, VersR 1995, 852, juris Rn. 13; BGH, Urteile vom 4. März 1991 - II ZR 90/90, MDR 1991, 688, juris Rn. 18; vom 19. September 1985 - IX ZR 138/84, VersR 1986, 160, juris Rn. 27 und vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 195/85, NJW-RR 1987, 335, juris Rn. 9 sowie Zöller/Greger, 32. Aufl. 2018, vor § 284 ZPO Rn. 8 d). Soweit das Berufungsgericht aufgrund des Klägervortrags eine Verpflichtung der Beklagten angenommen hat, im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast näher zu ihren Produktionsabläufen vorzutragen, geht es in einem ersten Schritt zu Recht von der Schlüssigkeit des Klägervortrags aus. Das Berufungsgericht durfte aber nach dem daraufhin erfolgten, bestreitenden Vortrag der Beklagten den Eintritt in die Beweisaufnahme nicht von einer weiteren Präzisierung des Klägervortrags abhängig machen. Ob der bestreitende Vortrag der Beklagten insoweit - wie das Berufungsgericht meint - den Anforderungen der sekundären Darlegungslast genügt, kann dabei offenbleiben, denn das Berufungsgericht hat mit seiner Forderung nach präziserem Vortrag die Anforderungen an die Substantiierung des klägerischen Vorbringens überspannt.

(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt werden.

(2) Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist.

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

4
1. Es dürfte - was das Berufungsgericht offengelassen hat - vom Vorliegen eines Sachmangels auszugehen sein. Gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ist eine Sache (nur dann) frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Diese Anforderungen dürfte das Fahrzeug des Klägers im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrübergangs bei Auslieferung Ende Juli 2015 nicht erfüllt haben.

(1) Erweist sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig nach dieser Verordnung, der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung oder der Elektrokleinstfahrzeuge-Verordnung, kann die die nach Landesrecht zuständige Behörde (Zulassungsbehörde) dem Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen.

(2) Ist der Betrieb eines Fahrzeugs, für das ein Kennzeichen zugeteilt ist, untersagt, hat der Eigentümer oder Halter das Fahrzeug unverzüglich nach Maßgabe des § 14 außer Betrieb setzen zu lassen oder der Zulassungsbehörde nachzuweisen, dass die Gründe für die Beschränkung oder Untersagung des Betriebs nicht oder nicht mehr vorliegen. Der Halter darf die Inbetriebnahme eines Fahrzeugs nicht anordnen oder zulassen, wenn der Betrieb des Fahrzeugs nach Absatz 1 untersagt ist oder die Beschränkung nicht eingehalten werden kann.

(3) Besteht Anlass zu der Annahme, dass ein Fahrzeug nicht vorschriftsmäßig nach dieser Verordnung, der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung oder der Elektrokleinstfahrzeuge-Verordnung ist, so kann die Zulassungsbehörde anordnen, dass

1.
ein von ihr bestimmter Nachweis über die Vorschriftsmäßigkeit oder ein Gutachten eines amtlich anerkannten Sachverständigen, Prüfers für den Kraftfahrzeugverkehr oder Prüfingenieurs einer amtlich anerkannten Überwachungsorganisation nach Anlage VIIIb der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung vorgelegt oder
2.
das Fahrzeug vorgeführt
wird. Wenn nötig, kann die Zulassungsbehörde mehrere solcher Anordnungen treffen.

37
(1) Danach muss ein Beteiligter über das Gebot der Erschöpfung des Rechtswegs im engeren Sinn hinaus alle nach Lage der Sache gegebenen prozessualen Möglichkeiten ausschöpfen, um eine Korrektur der behaupteten Gehörsverletzung zu erwirken und einen Verstoß gegen das Verfahrensgrundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG zu verhindern. Diese Würdigung entspricht dem in § 295 ZPO zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken, nach dessen Inhalt eine Partei eine Gehörsverletzung nicht mehr rügen kann, wenn sie die ihr nach Erkennen des Verstoßes verbliebene Möglichkeit zu einer Äußerung nicht genutzt hat (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 285/09, NZM 2011, 274 Rn. 10 und vom 8. November 1994 - XI ZR 35/94, NJW 1995, 403; Beschlüsse vom 26. September 2017 - VI ZR 81/17, juris Rn. 8; vom 17. März 2016 - IX ZR 211/14, NJW-RR 2016, 699 Rn. 4 und vom 6. Mai 2010 - IX ZB 225/09, NZI 2010, 692 Rn. 7). Zu solchen prozessualen Möglichkeiten gehören ordentliche und außerordentliche Rechtsbehelfe sowie die seitens des Gerichts ausdrücklich eingeräumte Gelegenheit zur Stellungnahme. Eine Partei darf aber auch andere, ersichtlich gegebene Möglichkeiten zur Äußerung nicht versäumen. Besteht im Berufungsverfahren eine solche Gelegenheit, darf die Partei sie nicht ungenutzt lassen und den Ausgang des Berufungsverfahrens abwarten, um dann erst das für sie ungünstige Berufungsurteil im Revisionsverfahren mit der Gehörsrüge anzugreifen (BGH, Urteil vom 8. November 1994 aaO).
4
b) Soweit der Kläger beanstandet, das Berufungsgericht habe in seinem Hinweisbeschluss sein Vorbringen übergangen, wonach es sich bei den Äußerungen der Steuerberater L. und M. zu der Wertentwicklung und der gewinnbringenden Wiederverkäuflichkeit des Anlageobjekts nicht um eine unverbindliche Prognose oder bloß werbende Anpreisung ohne verbindlichen Gehalt , sondern um eine verbindliche Zusicherung mit einem für die Anlageentscheidung verbindlichen Inhalt gehandelt habe, steht der Geltendmachung eines Gehörsverstoßes der allgemeine Grundsatz der Subsidiarität entgegen. Gleiches gilt hinsichtlich des Vorwurfs, das Berufungsgericht habe eine vorweggenommene Beweiswürdigung vorgenommen, indem es darauf verzichtet habe, die vom Kläger als Zeugin benannte Ehefrau zur Abgabe einer verbindlichen Zusicherung durch die Steuerberater zu hören. Der Subsidiaritätsgrundsatz fordert, dass ein Beteiligter über das Gebot der Erschöpfung des Rechtswegs im engeren Sinn hinaus alle nach Lage der Sache zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergreift, um eine Korrektur der geltend gemachten Grundrechtsverletzung zu erwirken oder eine Grundrechtsverletzung zu verhindern (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2010, aaO Rn. 7; BVerfGE 73, 322, 325; 77, 381, 401; 81, 22, 27; 86, 15, 22; 95, 163, 171; stRspr; vgl. Zöller/Greger , ZPO, 31. Aufl., Vor § 128 Rn. 8a). Diese Würdigung entspricht dem in § 295 ZPO zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken, nach dessen Inhalt eine Partei eine Gehörsverletzung nicht mehr rügen kann, wenn sie die ihr nach Erkennen des Verstoßes verbliebene Möglichkeit zu einer Äußerung nicht genutzt hat (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2010, aaO; BFH/NV 1993, 34; 1993, 422, 423; BVerwG, Beschluss vom 14. Mai 2008 - 4 B 45/07, WV Rn. 23 mwN; Zöller/Greger, § 295 Rn. 5; MünchKomm-ZPO/Prütting, 4. Aufl., § 295 Rn. 37; Prütting/Gehrlein/Deppenkemper, ZPO, 7. Aufl. § 295 Rn. 6; Wieczorek/ Schütze/Gerken, ZPO, 4. Aufl. § 522 Rn. 87).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZR 225/17
vom
16. Oktober 2018
in dem Rechtsstreit
ECLI:DE:BGH:2018:161018BVIIIZR225.17.0

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Oktober 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol

beschlossen:
Auf die Beschwerde des Klägers wird die Revision gegen den Zurückweisungsbeschluss des Oberlandesgerichts Bamberg - 6. Zivilsenat - vom 20. September 2017 zugelassen, soweit die Berufung des Klägers gegen die Beklagte zu 1 zurückgewiesen worden ist.
Im Hinblick auf die Beklagte zu 2 wird die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem vorbezeichneten Beschluss zurückgewiesen. Eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) macht die Beschwerde nicht geltend. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern ebenfalls keine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Zwar hat das Berufungsgericht den Antrag des Klägers übergangen, die Einstandspflicht der Beklagten zu 2 für weitere Schäden festzustellen, die "sich aus den fehlerhaften Angaben zu Abgas- und Verbrauchswerten sowie der Nichteinhaltung der EU-Grenzwerte, insbesondere der Euro-5-Norm ergeben". Jedoch hat das Berufungsgericht bereits in dem Hinweisbeschluss vom 2. August 2017 ausgeführt , dass der Kläger von der Beklagten zu 2 lediglich die Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltsgebühren verlangt habe. Dem ist der Kläger in der Berufungsinstanz nicht entgegengetreten. In Anbetracht dessen ist dem Kläger die erstmalige Geltendmachung einer Gehörsverletzung im Rahmen des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde versagt, denn er hat es im Berufungsverfahren versäumt, eine Korrektur des nunmehr beanstandeten Gehörsverstoßes zu erwirken (st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteil vom 14. Juni 2018 - III ZR 54/17, NJW 2018, 2723 Rn. 36 f. mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Von einer näheren Begründung im Übrigen wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.
Der Kläger hat die der Beklagten zu 2 im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Der Streitwert für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf 35.350 € festgesetzt; davon entfallen 31.350 € auf die Be- klagte zu 1 und 4.000 € auf die Beklagte zu 2. Der Streitwert für das Revisionsverfahren beträgt 31.350 €.
Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol
Vorinstanzen:
LG Bayreuth, Entscheidung vom 20.12.2016 - 21 O 34/16 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 20.09.2017 - 6 U 5/17 -
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a) Nach diesem Grundsatz muss ein Beteiligter die nach Lage der Sache gegebenen prozessualen Möglichkeiten ausschöpfen, um eine Korrektur der geltend gemachten Grundrechtsverletzung zu erwirken oder eine Grundrechtsverletzung zu verhindern (BVerfGE 73, 322, 325; 77, 381, 401; 81, 22, 27; 86, 15, 22; 95, 163, 171; BGH, Beschlüsse vom 8. November 1994 - XI ZR 35/94, NJW 1995, 403; vom 15. Juli 2015 - IV ZB 10/15, VersR 2016, 137; vom 17. März 2016 - IX ZR 211/14, NJW-RR 2016, 699 Rn. 4; vom 26. September 2017 - VI ZR 81/17, NJW-RR 2018, 404 Rn. 8). Diese Würdigung entspricht dem in § 295 ZPO zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken, nach dessen Inhalt eine Partei eine Gehörsverletzung nicht mehr rügen kann, wenn sie die ihr nach Erkennen des Verstoßes verbliebene Möglichkeit zu einer Äußerung nicht genutzt hat (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2010 - IX ZB 225/09, WM 2010, 1722 Rn. 7; Urteil vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 285/09, WuM 2011, 178 Rn. 10; Beschluss vom 26. September 2017, aaO).

(1) Die Verletzung einer das Verfahren und insbesondere die Form einer Prozesshandlung betreffenden Vorschrift kann nicht mehr gerügt werden, wenn die Partei auf die Befolgung der Vorschrift verzichtet, oder wenn sie bei der nächsten mündlichen Verhandlung, die auf Grund des betreffenden Verfahrens stattgefunden hat oder in der darauf Bezug genommen ist, den Mangel nicht gerügt hat, obgleich sie erschienen und ihr der Mangel bekannt war oder bekannt sein musste.

(2) Die vorstehende Bestimmung ist nicht anzuwenden, wenn Vorschriften verletzt sind, auf deren Befolgung eine Partei wirksam nicht verzichten kann.

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(1) Danach muss ein Beteiligter über das Gebot der Erschöpfung des Rechtswegs im engeren Sinn hinaus alle nach Lage der Sache gegebenen prozessualen Möglichkeiten ausschöpfen, um eine Korrektur der behaupteten Gehörsverletzung zu erwirken und einen Verstoß gegen das Verfahrensgrundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG zu verhindern. Diese Würdigung entspricht dem in § 295 ZPO zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken, nach dessen Inhalt eine Partei eine Gehörsverletzung nicht mehr rügen kann, wenn sie die ihr nach Erkennen des Verstoßes verbliebene Möglichkeit zu einer Äußerung nicht genutzt hat (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 285/09, NZM 2011, 274 Rn. 10 und vom 8. November 1994 - XI ZR 35/94, NJW 1995, 403; Beschlüsse vom 26. September 2017 - VI ZR 81/17, juris Rn. 8; vom 17. März 2016 - IX ZR 211/14, NJW-RR 2016, 699 Rn. 4 und vom 6. Mai 2010 - IX ZB 225/09, NZI 2010, 692 Rn. 7). Zu solchen prozessualen Möglichkeiten gehören ordentliche und außerordentliche Rechtsbehelfe sowie die seitens des Gerichts ausdrücklich eingeräumte Gelegenheit zur Stellungnahme. Eine Partei darf aber auch andere, ersichtlich gegebene Möglichkeiten zur Äußerung nicht versäumen. Besteht im Berufungsverfahren eine solche Gelegenheit, darf die Partei sie nicht ungenutzt lassen und den Ausgang des Berufungsverfahrens abwarten, um dann erst das für sie ungünstige Berufungsurteil im Revisionsverfahren mit der Gehörsrüge anzugreifen (BGH, Urteil vom 8. November 1994 aaO).
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b) Soweit der Kläger beanstandet, das Berufungsgericht habe in seinem Hinweisbeschluss sein Vorbringen übergangen, wonach es sich bei den Äußerungen der Steuerberater L. und M. zu der Wertentwicklung und der gewinnbringenden Wiederverkäuflichkeit des Anlageobjekts nicht um eine unverbindliche Prognose oder bloß werbende Anpreisung ohne verbindlichen Gehalt , sondern um eine verbindliche Zusicherung mit einem für die Anlageentscheidung verbindlichen Inhalt gehandelt habe, steht der Geltendmachung eines Gehörsverstoßes der allgemeine Grundsatz der Subsidiarität entgegen. Gleiches gilt hinsichtlich des Vorwurfs, das Berufungsgericht habe eine vorweggenommene Beweiswürdigung vorgenommen, indem es darauf verzichtet habe, die vom Kläger als Zeugin benannte Ehefrau zur Abgabe einer verbindlichen Zusicherung durch die Steuerberater zu hören. Der Subsidiaritätsgrundsatz fordert, dass ein Beteiligter über das Gebot der Erschöpfung des Rechtswegs im engeren Sinn hinaus alle nach Lage der Sache zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergreift, um eine Korrektur der geltend gemachten Grundrechtsverletzung zu erwirken oder eine Grundrechtsverletzung zu verhindern (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2010, aaO Rn. 7; BVerfGE 73, 322, 325; 77, 381, 401; 81, 22, 27; 86, 15, 22; 95, 163, 171; stRspr; vgl. Zöller/Greger , ZPO, 31. Aufl., Vor § 128 Rn. 8a). Diese Würdigung entspricht dem in § 295 ZPO zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken, nach dessen Inhalt eine Partei eine Gehörsverletzung nicht mehr rügen kann, wenn sie die ihr nach Erkennen des Verstoßes verbliebene Möglichkeit zu einer Äußerung nicht genutzt hat (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2010, aaO; BFH/NV 1993, 34; 1993, 422, 423; BVerwG, Beschluss vom 14. Mai 2008 - 4 B 45/07, WV Rn. 23 mwN; Zöller/Greger, § 295 Rn. 5; MünchKomm-ZPO/Prütting, 4. Aufl., § 295 Rn. 37; Prütting/Gehrlein/Deppenkemper, ZPO, 7. Aufl. § 295 Rn. 6; Wieczorek/ Schütze/Gerken, ZPO, 4. Aufl. § 522 Rn. 87).
4
a) Nach diesem Grundsatz muss ein Beteiligter die nach Lage der Sache gegebenen prozessualen Möglichkeiten ausschöpfen, um eine Korrektur der geltend gemachten Grundrechtsverletzung zu erwirken oder eine Grundrechtsverletzung zu verhindern (BVerfGE 73, 322, 325; 77, 381, 401; 81, 22, 27; 86, 15, 22; 95, 163, 171; BGH, Beschlüsse vom 8. November 1994 - XI ZR 35/94, NJW 1995, 403; vom 15. Juli 2015 - IV ZB 10/15, VersR 2016, 137; vom 17. März 2016 - IX ZR 211/14, NJW-RR 2016, 699 Rn. 4; vom 26. September 2017 - VI ZR 81/17, NJW-RR 2018, 404 Rn. 8). Diese Würdigung entspricht dem in § 295 ZPO zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken, nach dessen Inhalt eine Partei eine Gehörsverletzung nicht mehr rügen kann, wenn sie die ihr nach Erkennen des Verstoßes verbliebene Möglichkeit zu einer Äußerung nicht genutzt hat (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2010 - IX ZB 225/09, WM 2010, 1722 Rn. 7; Urteil vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 285/09, WuM 2011, 178 Rn. 10; Beschluss vom 26. September 2017, aaO).

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

4
b) Soweit der Kläger beanstandet, das Berufungsgericht habe in seinem Hinweisbeschluss sein Vorbringen übergangen, wonach es sich bei den Äußerungen der Steuerberater L. und M. zu der Wertentwicklung und der gewinnbringenden Wiederverkäuflichkeit des Anlageobjekts nicht um eine unverbindliche Prognose oder bloß werbende Anpreisung ohne verbindlichen Gehalt , sondern um eine verbindliche Zusicherung mit einem für die Anlageentscheidung verbindlichen Inhalt gehandelt habe, steht der Geltendmachung eines Gehörsverstoßes der allgemeine Grundsatz der Subsidiarität entgegen. Gleiches gilt hinsichtlich des Vorwurfs, das Berufungsgericht habe eine vorweggenommene Beweiswürdigung vorgenommen, indem es darauf verzichtet habe, die vom Kläger als Zeugin benannte Ehefrau zur Abgabe einer verbindlichen Zusicherung durch die Steuerberater zu hören. Der Subsidiaritätsgrundsatz fordert, dass ein Beteiligter über das Gebot der Erschöpfung des Rechtswegs im engeren Sinn hinaus alle nach Lage der Sache zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergreift, um eine Korrektur der geltend gemachten Grundrechtsverletzung zu erwirken oder eine Grundrechtsverletzung zu verhindern (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2010, aaO Rn. 7; BVerfGE 73, 322, 325; 77, 381, 401; 81, 22, 27; 86, 15, 22; 95, 163, 171; stRspr; vgl. Zöller/Greger , ZPO, 31. Aufl., Vor § 128 Rn. 8a). Diese Würdigung entspricht dem in § 295 ZPO zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken, nach dessen Inhalt eine Partei eine Gehörsverletzung nicht mehr rügen kann, wenn sie die ihr nach Erkennen des Verstoßes verbliebene Möglichkeit zu einer Äußerung nicht genutzt hat (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2010, aaO; BFH/NV 1993, 34; 1993, 422, 423; BVerwG, Beschluss vom 14. Mai 2008 - 4 B 45/07, WV Rn. 23 mwN; Zöller/Greger, § 295 Rn. 5; MünchKomm-ZPO/Prütting, 4. Aufl., § 295 Rn. 37; Prütting/Gehrlein/Deppenkemper, ZPO, 7. Aufl. § 295 Rn. 6; Wieczorek/ Schütze/Gerken, ZPO, 4. Aufl. § 522 Rn. 87).

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

4
b) Soweit der Kläger beanstandet, das Berufungsgericht habe in seinem Hinweisbeschluss sein Vorbringen übergangen, wonach es sich bei den Äußerungen der Steuerberater L. und M. zu der Wertentwicklung und der gewinnbringenden Wiederverkäuflichkeit des Anlageobjekts nicht um eine unverbindliche Prognose oder bloß werbende Anpreisung ohne verbindlichen Gehalt , sondern um eine verbindliche Zusicherung mit einem für die Anlageentscheidung verbindlichen Inhalt gehandelt habe, steht der Geltendmachung eines Gehörsverstoßes der allgemeine Grundsatz der Subsidiarität entgegen. Gleiches gilt hinsichtlich des Vorwurfs, das Berufungsgericht habe eine vorweggenommene Beweiswürdigung vorgenommen, indem es darauf verzichtet habe, die vom Kläger als Zeugin benannte Ehefrau zur Abgabe einer verbindlichen Zusicherung durch die Steuerberater zu hören. Der Subsidiaritätsgrundsatz fordert, dass ein Beteiligter über das Gebot der Erschöpfung des Rechtswegs im engeren Sinn hinaus alle nach Lage der Sache zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergreift, um eine Korrektur der geltend gemachten Grundrechtsverletzung zu erwirken oder eine Grundrechtsverletzung zu verhindern (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2010, aaO Rn. 7; BVerfGE 73, 322, 325; 77, 381, 401; 81, 22, 27; 86, 15, 22; 95, 163, 171; stRspr; vgl. Zöller/Greger , ZPO, 31. Aufl., Vor § 128 Rn. 8a). Diese Würdigung entspricht dem in § 295 ZPO zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken, nach dessen Inhalt eine Partei eine Gehörsverletzung nicht mehr rügen kann, wenn sie die ihr nach Erkennen des Verstoßes verbliebene Möglichkeit zu einer Äußerung nicht genutzt hat (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2010, aaO; BFH/NV 1993, 34; 1993, 422, 423; BVerwG, Beschluss vom 14. Mai 2008 - 4 B 45/07, WV Rn. 23 mwN; Zöller/Greger, § 295 Rn. 5; MünchKomm-ZPO/Prütting, 4. Aufl., § 295 Rn. 37; Prütting/Gehrlein/Deppenkemper, ZPO, 7. Aufl. § 295 Rn. 6; Wieczorek/ Schütze/Gerken, ZPO, 4. Aufl. § 522 Rn. 87).

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)