Bundesgerichtshof Beschluss, 29. Okt. 2020 - V ZR 300/19

Tatbestand:

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Mit notariellem Vertrag vom 17. Februar 2012 verkauften die Beklagten an den Kläger zum Preis von 63.000 € eine vermietete Eigentumswohnung mit Garagenstellplatz unter Ausschluss der Haftung für Sachmängel. Am 30. Januar 2013 informierten die Mieter den Kläger darüber, dass sich an den Außenwänden in der Küche, im Schlafzimmer und im Bad großflächig Schimmel bilde und dass dies bereits vor Abschluss des Kaufvertrages mehrfach aufgetreten sei. Es sei damals ein Kostenvoranschlag für die Schimmelbeseitigung bei einer Fachfirma eingeholt worden. Der Kläger wandte sich mit E-Mail vom 13. Februar 2013 an die Beklagten mit folgendem Inhalt: „Hallo Frau B., hallo Herr B., ich habe gestern den Kostenvoranschlag zur Schimmelbeseitigung von der Fa. Werner B. von den Eheleuten G. erhalten, welchen Sie ihnen freundlicherweise diese Woche per Post zugesendet haben. Ich habe schon mit dem Malermeister gesprochen. Er wird zeitnah die erforderlichen Arbeiten ausführen und damit sollten zukünftig die in der Winterzeit immer wiederkehrenden Schimmelprobleme in der Wohnung der Vergangenheit angehören. Mit dem Erwerb der Wohnung letztes Jahr bin ich vollumfänglich zufrieden und bin froh, dass ich letztes Jahr den Kaufvertrag unterschrieben habe. Viele Grüße aus Sachsen Sebastian S.“

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Mit Schreiben vom 21. Februar 2013 hielt der Kläger den Beklagten vor, sie hätten ihn arglistig getäuscht. Sie hätten von dem massiven Schimmelbefall in der Vergangenheit gewusst, ihn hierüber aber nicht aufgeklärt. Nachdem die Beklagten die Vorwürfe des Klägers zurückgewiesen hatten, focht er den Kaufvertrag an und erklärte den Rücktritt.

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Mit der Klage hat der Kläger die Beklagten auf Zahlung von 72.817,25 € (Kaufpreis zuzüglich weiterer Kosten der Vertragsabwicklung) nebst Zinsen und außergerichtlicher Anwaltskosten Zug um Zug gegen Rückübereignung der Wohnung in Anspruch genommen sowie die Feststellung des Annahmeverzugs und der weiteren Schadensersatzverpflichtung der Beklagten beantragt. Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision , deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt der Kläger im Wesentlichen seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

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Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübertragung der Wohnung nach § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB oder aus einer anderen gesetzlichen Bestimmung. Der Kläger könne die Rückabwicklung des Vertrages auch dann nicht verlangen, wenn dieser wegen arglistiger Täuschung anfechtbar gewesen sein sollte. Er habe den Kaufvertrag jedenfalls mit seiner E-Mail vom 13. Februar 2013 rechtswirksam gemäß § 144 Abs. 1 BGB bestätigt. Wie sich hieraus, aus dem Schreiben vom 21. Februar 2013 und auch aus der persönlichen Anhörung des Klägers ergebe , habe er schon zum Zeitpunkt seiner E-Mail Kenntnis von einem Anfechtungsrecht und den diesem zugrundeliegenden Tatsachen gehabt. Er habe nicht nur mit der Möglichkeit gerechnet, dass ihn die Beklagten bewusst getäuscht hätten, sondern er sei davon sicher ausgegangen. Soweit der Kläger vorgetragen habe, am 13. Februar 2013 noch davon ausgegangen zu sein, die Schimmelbildung lasse sich allein durch eine malermäßige Instandsetzung beseitigen , während sie tatsächlich bauphysikalische Ursachen habe, habe dies bei seiner Anhörung keinen Niederschlag gefunden. Hier habe er von einem ihm schon am 13. Februar 2013 als massiv bekannten Schimmel gesprochen.

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Habe der Kaufvertrag hiernach Bestand, könne der Kläger auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach § 311 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB Ausgleich der von ihm angesetzten Positionen verlangen. Denn diese knüpften durchweg an eine Lage an, in der der Kläger sich befände, wenn das Rechtsgeschäft nicht geschlossen worden wäre.

II.

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Diese Beurteilung hält im Ergebnis auf der Grundlage der bisherigen Schadensberechnung des Klägers einer rechtlichen Prüfung stand. Da die Begründung hierfür jedoch auf einem neuen, in dem Rechtsstreit bislang nicht erörterten Gesichtspunkt beruht, ist das Berufungsurteil in dem angegriffenen Umfang zur Wahrung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

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1. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht einen bereicherungsrechtlichen Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübertragung der Wohnung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB verneint. Die Zahlung ist mit Rechtsgrund erfolgt. Die Anfechtungserklärung des Klägers hat nicht zur Nichtigkeit des Kaufvertrages gemäß § 142 Abs. 1 BGB geführt, weil die Anfechtung wegen der Erklärung vom 13. Februar 2013 gemäß § 144 Abs. 1 BGB ausgeschlossen ist.

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a) Die Bestätigung eines anfechtbaren Rechtsgeschäfts nach § 144 BGB setzt keine ausdrückliche Erklärung voraus, sondern kann auch durch schlüssige Handlungen erfolgen. Es genügt ein Verhalten, das den Willen offenbart, trotz Kenntnis der Anfechtbarkeit an dem Rechtsgeschäft festzuhalten, d.h. das Rechtsgeschäft ungeachtet des Anfechtungsgrundes gelten zu lassen. Hierbei darf das Verhalten des Anfechtungsberechtigten nur dann als stillschweigende Kundgabe eines Bestätigungswillens gewertet werden, wenn jede andere den Umständen nach einigermaßen verständliche Deutung dieses Verhaltens ausscheidet. Weil Teilnehmer am Rechtsverkehr nicht ohne weiteres auf bestehende Befugnisse oder Gestaltungsmöglichkeiten zu verzichten pflegen, sind an die Annahme einer Bestätigung durch schlüssiges Verhalten strenge Anforderungen zu stellen (Senat, Urteil vom 2. Februar 1990 - V ZR 266/88, BGHZ 110, 220, 222; BGH, Urteil vom 28. April 1971 - VIII ZR 258/69, NJW 1971, 1785, 1800; vgl. auch BGH, Urteil vom 21. September 2011 - IV ZR 38/09, NJW 2012, 296 Rn. 48).

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b) Die Auslegung einer individuellen Willenserklärung kann von dem Revisionsgericht nur eingeschränkt überprüft werden, nämlich darauf, ob der Tatrichter die gesetzlichen und allgemein anerkannten Auslegungsregeln, die Denkgesetze und Erfahrungsgesetze beachtet und die der Auslegung zugrunde gelegten Tatsachen ohne Verfahrensfehler ermittelt hat (Senat, Urteil vom 27. Juni 2014 - V ZR 51/13, NJW-RR 2014, 1423 Rn. 14; Urteil vom 8. November 2013 - V ZR 95/12, NJW 2014, 100 Rn. 9).

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c) Gemessen daran ist die Auslegung der E-Mail vom 13. Februar 2013 durch das Berufungsgericht als Bestätigung des Kaufvertrages nicht zu beanstanden.

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aa) Das Berufungsgericht geht zutreffend von dem Wortlaut der E-Mail aus, wonach der Kläger mit dem Erwerb „vollumfänglich zufrieden“ und „froh“ sei, „den Kaufvertrag unterschrieben zu haben“. Dass es sich hierbei nicht nur um eine Höflichkeitsfloskel handelte, wie der Kläger mit der Revision geltend macht, sondern um eine Erklärung, der im Rechtsverkehr eine Rechtswirkung zukommen sollte, ergibt sich aus dem übrigen Inhalt der E-Mail, den das Berufungsgericht in seine Überlegungen mit einbezieht. Der Kläger thematisiert „in der Winterzeit immer wiederkehrende Schimmelprobleme“ und nimmt in diesem Zusammenhang Bezug auf einen ihm vorliegenden Kostenvoranschlag zur Schimmelbeseitigung und ein Gespräch mit dem Malermeister. Des Weiteren geht der Kläger von der Behebung der Schimmelprobleme durch den Maler aus. Wenn er im Anschluss hieran seine Zufriedenheit mit dem Kauf der Wohnung zum Ausdruck bringt, weist es keinen Rechtsfehler auf, wenn das Berufungsgericht dies dahin versteht, dass die Wirksamkeit des Vertrages von dem Kläger trotz der bestehenden und ihm bekannten Schimmelprobleme nicht in Frage gestellt, sondern bestätigt werden sollte.

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bb) Dass die E-Mail um 23.00 Uhr und damit zur nächtlichen Stunde versendet worden ist, schließt die Annahme einer Bestätigung entgegen der Auffassung der Revision nicht aus. Abgesehen davon, dass der Zeitpunkt der Versendung nicht identisch sein muss mit dem Zeitpunkt des Verfassens der E-Mail, lässt alleine die Uhrzeit keinen Rückschluss auf einen fehlenden Rechtsbindungswillen des Erklärenden zu. Auch Inhalt und Form der E-Mail geben keinen Anlass für die Annahme, es handele sich um eine eilig verfasste Nachricht, mit der der Kläger den Beklagten lediglich für die Übersendung des Kostenvoranschlags an die Mieter danken wollte. Schließlich wird die Richtigkeit der Auslegung des Berufungsgerichts nicht durch den Hinweis der Revision in Frage gestellt, das Landgericht habe der E-Mail einen Bestätigungscharakter abgesprochen; bereits deshalb fehle es an der gebotenen Eindeutigkeit. Entscheidend ist, wie die Erklärung im Rechtsverkehr verstanden werden muss. Liegt nach der rechtsfehlerfreien Auslegung des Berufungsgerichts eine Bestätigung vor, kommt es auf die hiervon abweichende Auslegung des Landgerichts nicht an.

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cc) Entgegen der weiteren Revisionsrüge fehlt es auch nicht an den erforderlichen Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, dass der Kläger von dem Bestehen seines Anfechtungsrechts wusste. Geht es um die Anfechtungsmöglichkeit wegen arglistiger Täuschung, kann hiervon nämlich bereits dann ausgegangen werden, wenn der Anfechtungsberechtigte von den die Anfechtbarkeit begründenden Tatsachen Kenntnis hatte (vgl. RGZ 68, 398, 401 f.; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 144 Rn. 4; MüKoBGB/Busche, 6. Aufl., § 144 Rn. 9; Staudinger/Roth, BGB [2015], § 144 Rn. 17). So liegt der Fall hier. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts waren dem Kläger bereits im Zeitpunkt der Abfassung der E-Mail die Umstände bekannt, auf die er den Vorwurf stützt, die Beklagten hätten ihn im Zusammenhang mit dem Schimmelbefall bewusst getäuscht.

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d) Der Kläger hat diese Bestätigungserklärung nicht wirksam wegen arglistiger Täuschung angefochten. Die von der Revision erhobene Verfahrensrüge , das Berufungsgericht habe unter Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG dessen Vortrag zur Anfechtung der Bestätigungserklärung nicht gewürdigt, ist unbegründet.

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aa) Zutreffend ist allerdings, dass der Kläger die Bestätigungserklärung durch erstinstanzlichen Schriftsatz vom 18. November 2013 angefochten und hierauf in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht eingereichten Schriftsatz vom 28. Mai 2014 hingewiesen hat. Zur Begründung der Anfechtung hat der Kläger vorgetragen, die Beklagten und der Streithelfer hätten ihm durch die Übersendung des zuvor eingeholten Kostenvoranschlags des Malermeisters glauben machen wollen, dass durch eine einfache malermäßige Instandsetzung die Schimmelproblematik endgültig und nachhaltig beseitigt werden könne. Richtig ist auch, dass sich in dem Beru- fungsurteil zu der Frage der Anfechtung der Bestätigungserklärung keine Ausführungen finden.

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bb) Dies verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör jedoch deshalb nicht, weil der Vortrag rechtlich unerheblich ist. Die Voraussetzungen für eine arglistige Täuschung gemäß § 123 Abs. 1 BGB liegen nicht vor. Nach den u.a. auf die persönliche Anhörung des Klägers gestützten Feststellungen des Berufungsgerichts, die es im Zusammenhang mit der Prüfung eines Bestätigungswillens des Klägers i.S.d. § 144 Abs. 1 BGB getroffen hat und an die der Senat gemäß § 559 Abs. 1 ZPO gebunden ist, wusste der Kläger von dem massiven Schimmelbefall und ebenfalls davon, dass dieser sich nicht allein durch eine malermäßige Instandsetzung beseitigen ließ. Hierfür spricht auch, dass dem Kläger ausweislich seines von dem Berufungsgericht herangezogenen Schreibens vom 21. Februar 2013 der in dem Kostenvoranschlag des Malermeisters enthaltene mehrfache Hinweis bekannt war, dass die Arbeiten „auf- grund ungeklärter Ursache für die Schimmelbildung nur ohne Gewährleistung“ ausgeführt werden könnten. Wenn der Kläger aber bereits über eine entsprechende Kenntnis verfügte, ist er nicht arglistig getäuscht worden.

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2. Im Ergebnis zutreffend ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts , dass sich die mit der Klage ersetzt verlangten Positionen nicht auf einen Schadensersatzanspruch gemäß § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB stützen lassen.

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a) Zwar kann ein Geschädigter bei einem Anspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen grundsätzlich Rückgängigmachung des Vertrages und Ersatz seiner nutzlosen Aufwendungen verlangen, wenn infolge des pflichtwidrigen Verhaltens des anderen Teils ein Vertrag zustande gekommen ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1993 - IX ZR 206/91, NJW 1993, 1323, 1324 f.; siehe auch Senat, Urteil vom 20. Mai 2011 - V ZR 221/10, NJW 2011, 2785 Rn. 8 f.). Dies macht der Kläger im Hinblick auf die von ihm behauptete unterbliebene Aufklärung über die Schimmelbildung geltend.

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b) Eine solche Schadensberechnung ist dem Kläger jedoch verwehrt.

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aa) Die Bestätigung eines anfechtbaren Rechtsgeschäfts gemäß § 144 Abs. 1 BGB schließt zwar als solche etwaige Schadensersatzansprüche des Anfechtungsberechtigten von vornherein nicht aus (allgemeine Meinung, vgl. Staudinger/Roth, BGB [2015], § 144 Rn. 16; MüKoBGB/Busche, 6. Aufl., § 144 Rn. 8; Bamberger/Roth/Wendtland, BGB, 3. Aufl., § 144 Rn. 9; jurisPKBGB /Illmer, 7. Aufl., § 144 Rn. 11; NK-BGB/Feuerborn, 2. Aufl., § 144 Rn. 13; BeckOGK/Beurskens, Stand: 1.9.2015, § 144 Rn. 53; Erman/Arnold, BGB, 14. Aufl., § 144 Rn. 5, Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 144 Rn. 3). Hinreichend geklärt ist die Frage, welche Auswirkungen eine Bestätigung auf mögliche Schadensersatzansprüche des Anfechtungsberechtigten hat, aber nicht.

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(1) Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts soll eine Bestätigung i.S.d. § 144 Abs. 1 BGB entweder die Bedeutung eines Verzichts auf die schuldrechtliche Rückgängigmachung des Vertrages haben oder mindestens dazu führen, dass dem Anspruch hierauf der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegensteht. Wer durch arglistige Täuschung zum Abschluss eines Vertrages verleitet worden sei, könne nach der Bestätigung des Vertrages nicht mehr verlangen so gestellt zu werden, als wenn er diesen überhaupt nicht geschlossen hätte. Er könne vielmehr nur noch, indem er sich auf den Boden des Vertrages stelle, Ersatz des Vermögensschadens verlangen, der ihm bei dessen Ausführung entstanden sei (vgl. RG, JW 1911, 398, 399; RG, HRR 40, 535).

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(2) Nach einhelliger Auffassung in der Literatur soll sich aus einer Auslegung im Einzelfall ergeben können, dass die Bestätigung einen Verzicht auf einen bestehenden Schadensersatzanspruch enthalte (vgl. MüKoBGB/Busche, 6. Aufl., § 144 Rn. 8; Staudinger/Roth, BGB [2015], § 144 Rn. 16; Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 144 Rn. 38; RGRK/Krüger-Nieland, BGB, 12. Aufl., § 144 Rn. 13) bzw. der Anfechtungsberechtigte den Abschluss eines Erlassvertrages anbiete, der alle Ansprüche aus dem Anfechtungstatbestand erlöschen lasse (vgl. BeckOGK/Beurskens, Stand: 01.09.2015, § 144 Rn. 53; jurisPK-BGB/Illmer, 7. Aufl., § 144 Rn. 11; NK-BGB/Feuerborn, 2. Aufl., § 144 Rn. 13; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 144 Rn. 6; BeckOK BGB/Wendtland, § 144 Rn. 9). Vereinzelt wird - weitergehend - die Meinung vertreten, der Wille des Bestätigenden gehe in der Regel auf Beseitigung aller aus dem Anfechtungstatbestand folgenden Ansprüche (Erman/Arnold, BGB, 14. Aufl., § 144 Rn. 5; so auch bereits Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 1, 2. Halbband, 15. Aufl., S. 1229).

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bb) Der Senat hält im Ausgangspunkt die Auffassung der Literatur für zutreffend , wonach es einer Auslegung im Einzelfall bedarf, ob in der Bestätigungserklärung zugleich ein Angebot auf Abschluss eines - von dem Vertragspartner anzunehmenden - Erlassvertrages enthalten ist. Allerdings lassen sich je nach Inhalt des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs Auslegungsregeln für bestimmte Fallkonstellationen aufstellen. In diesem Zusammenhang können auch die von dem Reichsgericht angestellten Überlegungen fruchtbar gemacht werden.

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(1) Da es im Recht der Schuldverhältnisse keinen einseitigen Verzicht auf einen Anspruch gibt, setzt das Erlöschen eines Schadensersatzanspruchs das Zustandekommen eines Erlassvertrages i.S.d. § 397 Abs. 1 BGB voraus (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 1986 - III ZR 51/85, NJW 1987, 3203; siehe auch Senat, Urteil vom 8. Mai 2015 - V ZR 56/14, NJW 2015, 2872, Rn. 10). Hierzu muss zunächst festgestellt werden können, dass der Anfechtungsberechtigte aus der objektivierten Sicht des Anfechtungsgegners über die Bestätigung hinaus ein Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrags abgeben wollte. Dies ist Auslegungsfrage und hängt vom Einzelfall ab. Bei der Auslegung ist ein strenger Maßstab anzulegen, weil der Gläubiger grundsätzlich keinen Anlass hat, auf eine bestehende Forderung zu verzichten (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 353/07, NJW 2008, 2842 Rn. 20) und daher ein Rechtsverzicht niemals zu vermuten ist (Senat, Urteil vom 30. September 2005 - V ZR 197/04, BGH-Report 2006, 4, 5).

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(a) Eine Regel des Inhalts, wonach mit einer Bestätigung regelmäßig auf alle aus dem Anfechtungstatbestand folgenden Ansprüche verzichtet werden soll (vgl. Erman/Arnold, BGB, 14. Aufl., § 144 Rn. 5, Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 1, 2. Halbband, 15. Aufl., S. 1229), gibt es nicht (ablehnend auch Staudinger/Roth, BGB [2015], § 144 Rn. 16; BeckOGK/Beurskens, Stand: 01.09.2015, § 144 Rn. 53). Ein solch weit reichender Wille kann nur ausnahmsweise angenommen werden, wenn der Anfechtungsberechtigte für den Vertragspartner eindeutig zum Ausdruck gebracht hat, aus dem zur Anfechtung berechtigenden Umstand unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt mehr Rechte herleiten zu wollen.

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(b) Allerdings liegt in der Bestätigungserklärung in aller Regel ein konkludentes - von dem Anfechtungsgegner anzunehmendes - Angebot des Bestätigenden auf Abschluss eines Erlassvertrages (§ 397 BGB) bezogen auf solche Schadensersatzansprüche, die darauf zielen, ihn wegen des die Anfechtung begründenden Umstandes so zu stellen, wie er stünde, wenn der Vertrag nicht zustande gekommen wäre. Wird ein anfechtbares Rechtsgeschäft bestätigt, hat dies nämlich zur Folge, dass dessen Wirksamkeit nicht mehr mit den die An- fechtung begründenden Umständen in Frage gestellt werden kann. Der Geschäftsgegner darf deshalb grundsätzlich auch darauf vertrauen, dass es bei dem Leistungsaustausch verbleibt und dieselben Umstände von dem Vertragspartner nicht zum Anlass genommen werden, unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt eine Rückabwicklung des Vertrages zu verlangen. Dies ist der zutreffende Grundgedanke der oben zitierten Rechtsprechung des Reichsgerichts. Der Anfechtungsgegner muss deshalb nach einer Bestätigung des Vertrages in der Regel nicht mehr mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen des Anfechtungsberechtigten rechnen, die darauf zielen, ihn wegen des die Anfechtung begründenden Umstandes so zu stellen, wie er stünde, wenn der Vertrag nicht zustande gekommen wäre. Ansonsten würde im wirtschaftlichen Ergebnis die gleiche Situation wie bei der Wirksamkeit der Anfechtung und der hieraus folgenden bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung bestehen , die durch die Bestätigung gerade ausgeschlossen werden soll. Zur Vermeidung dieses nicht den Interessen der Parteien entsprechenden Ergebnisses ist es deshalb in aller Regel gerechtfertigt, die Bestätigungserklärung dahingehend auszulegen, dass mit ihr ein entsprechendes Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrages verbunden ist. Vorauszusetzen ist hierbei, dass der Anfechtungsberechtigte - für den Anfechtungsgegner erkennbar - im Zeitpunkt der Abgabe der Bestätigungserklärung in tatsächlicher Hinsicht sämtliche Umstände kennt, die ihn zur schadensrechtlichen Rückabwicklung des Vertrages berechtigen würden.

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(c) Demgegenüber kann der Anfechtungsgegner in aller Regel aus einer Bestätigung nicht darauf schließen, solchen Schadensersatzansprüchen nicht ausgesetzt zu werden, die den vollzogenen Leistungsaustausch unberührt lassen und auch im wirtschaftlichen Ergebnis nicht auf eine Rückabwicklung hinauslaufen. Hierdurch wird die Wirksamkeit des Vertrages und damit auch der Sinn der Bestätigung des Vertrages trotz gegebener Anfechtungsmöglichkeit nicht in Frage gestellt. Auf solche Schadensersatzansprüche, bei denen sich der Anfechtungsberechtigte „auf den Boden des Vertrages stellt“ (vgl. RG, HRR 40, 535), erstreckt sich das Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrages deshalb im Regelfall nicht.

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(2) Liegt ein entsprechendes Erlassangebot des Bestätigenden vor, bedarf es zur Wirksamkeit des Erlassvertrages zusätzlich der Annahme der Erklärung durch den anderen Teil (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 1986 - III ZR 51/85, NJW 1987, 3203; Bamberger/Roth/Wendtland, BGB, 3. Aufl., § 144 Rn. 9; Staudinger/Roth, BGB [2010], § 144 Rn. 16, Soergel/ Hefermehl, BGB, 13. Aufl. § 144 Rn. 32; NK-BGB/Feuerborn, 2. Aufl. § 144 Rn. 13; BeckOGK/Beurskens, Stand: 01.09.2015, § 144 Rn. 53). Insoweit bestehen aber keine hohen Anforderungen. Zwar genügt für einen Annahmewillen ein bloßes Schweigen grundsätzlich nicht, die Untätigkeit des Erklärungsgegners kann aber regelmäßig als Bestätigung des Annahmewillens gewertet werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2013 - IX ZR 306/12, NJW-RR 2013, 3102 Rn. 18; siehe auch Bamberger/Roth/Demhardt, BGB, 3. Aufl., § 397 Rn. 16: „sprechende Untätigkeit“ sowie Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 397 Rn. 4, wonach die Annahme eines Angebots auf unentgeltlichen Erlass in der Regel durch bloßes Schweigen möglich sei). Der Zugang der Annahmeerklärung bei dem Anfechtungsberechtigten ist gemäß § 151 Satz 1 BGB entbehrlich.

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cc) Nach diesen Grundsätzen ist ein Erlassvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen. Das Berufungsgericht hat allerdings nicht geprüft, ob der Kläger den Beklagten mit der E-Mail vom 13. Februar 2013 angeboten hat, auf einen möglichen Schadensersatzanspruchs wegen Verschulden bei Vertragsverhandlungen zu verzichten und insoweit einen Erlassvertrag i.S.d. § 397 Abs. 1 BGB zu schließen und ob die Beklagten ein solches Angebot angenommen haben. Es stellt lediglich apodiktisch fest, die von dem Kläger angesetzten Positionen könne er deshalb nicht verlangen, weil sie an eine Lage anknüpften, in der er sich befände, wenn das Rechtsgeschäft nicht geschlossen worden wäre. Weil aber weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat die gebotene Auslegung der E-Mail selbst vornehmen (Senat, Urteil vom 14. Dezember 1990 - V ZR 223/89, NJW 1991, 1180).

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(1) Dies führt unter Anwendung der oben dargelegten Auslegungsregeln zu dem Ergebnis, dass der Kläger aufgrund eines Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen Rückabwicklung des Vertrages nicht verlangen kann, weil ein solcher Anspruch gemäß § 397 Abs. 1 BGB erloschen ist. Dass er - das Vorliegen der weiteren Anspruchsvoraussetzungen unterstellt - unter Festhaltung an dem Vertrag als Schaden den Betrag verlangen könnte, um den er die Wohnung zu teuer erworben hat (vgl. zur Schadensberechnung bei einem Schadensersatzanspruch wegen Pflichtverletzung bei Vertragsverhandlungen Senat, Urteil vom 19. Mai 2006 - V ZR 264/05, BGHZ 168, 35 Rn. 21 ff.), ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand rechtlich unerheblich , da er seinen Schaden nicht auf diese Weise berechnet.

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(2) Gründe, die eine Abweichung von den Auslegungsregeln rechtfertigen , liegen nicht vor. Insbesondere hat der Kläger die Umstände, die ihn - auf der Grundlage seines Vortrags - zur Anfechtung des Kaufvertrages berechtigten , im Zeitpunkt seiner E-Mail vom 13. Februar 2013 nicht falsch eingeschätzt. Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts wusste der Kläger von dem massiven Schimmelbefall sowie davon, dass dieser sich nicht allein durch eine malermäßige Instandsetzung beseitigen ließ. Ihm lag der Kostenvoranschlag des Malermeisters vor, in dem ein Hinweis auf die ungeklärte Ursache der Schimmelbildung enthalten war. Auf diesen Kostenvoranschlag hat er in der E-Mail vom 13. Februar 2013 ausdrücklich Bezug genommen, die Schimmelproblematik angesprochen und gleichzeitig seine Zufriedenheit mit dem Abschluss des Kaufvertrages zum Ausdruck gebracht. Ohne Änderung der ihm bekannten Umstände hat er den Beklagten rund eine Woche später in dem Schreiben vom 21. Februar 2013 vorgeworfen, ihn arglistig getäuscht zu haben.

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Die Beklagten kannten den Kostenvoranschlag ebenfalls. Sie konnten deshalb die E-Mail des Klägers vom 13. Februar 2013 nur dahingehend verstehen , dass er trotz des ihm bekannten massiven Schimmelbefalls an dem Vertrag festhalten wollte. Das von dem Kläger hiernach abgegebene Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrages bezogen auf solche Schadensersatzansprüche , die im wirtschaftlichen Ergebnis auf eine Rückabwicklung des Vertrages hinauslaufen, haben die Beklagten konkludent angenommen. Insoweit genügte es, dass sie der E-Mail nicht widersprochen haben.

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3. Der Kläger kann die Schadenspositionen, die Gegenstand der Klage sind, auch nicht auf einen Schadensersatzanspruch gemäß § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, Abs. 3 und § 281 Abs. 1 BGB stützen. Da aufgrund des zwischen den Parteien zustande gekommenen Erlassvertrages Ansprüche ausgeschlossen sind, die auf eine Rückabwicklung des Vertrages zielen, scheidet eine Abrechnung auf der Grundlage des sog. großen Schadensersatzes (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 162/12, NJW 2013, 1431 Rn. 50; Palandt/ Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 281 Rn. 46) aus.

III.

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Auch wenn hiernach das Berufungsgericht auf der Grundlage der von dem Kläger bislang vorgenommenen Schadensberechnung die Klage im Ergebnis zu Recht als unbegründet abgewiesen hat, ist die Sache nicht entscheidungsreif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Vielmehr ist das Urteil zur Wahrung des An- spruchs des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO).

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Bei den von dem Senat entwickelten Auslegungsregeln für das Zustandekommen eines Erlassvertrages und dessen Inhalt handelt es sich um einen neuen Gesichtspunkt, der bislang weder von dem Berufungsgericht noch von den Parteien erörtert worden ist. Hätte bereits das Berufungsgericht die Ansicht des Senats vertreten und in der gebotenen Weise zwischen den unterschiedlichen Berechnungsarten des Schadens differenziert, hätte es dem Kläger einen Hinweis gemäß § 139 ZPO erteilen und ihm Gelegenheit geben müssen, seine Schadensberechnung umzustellen. In dem Übergang von der einen zu der anderen Schadensberechnung liegt keine Klageänderung (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 88/90, BGHZ 115, 286, 291 f. zu dem Übergang von großem zu dem kleinen Schadensersatz). Da hiermit allerdings neuer Tatsachenvortrag verbunden ist, der im Revisionsverfahren grundsätzlich nicht möglich ist (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO), hat die Zurückverweisung an das Berufungsgericht zu erfolgen, damit der Kläger dort auf den Hinweis reagieren kann (vgl.