Bundesgerichtshof Beschluss, 16. März 2017 - IX ZB 45/15

Der Antrag des Treuhänders auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für die beabsichtigte Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ulm vom 13. Januar 2014 wird abgelehnt.

I.

Auf Eigenantrag des Schuldners wurde am 9. Juni 2008 über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet. Der bestellte Treuhänder gab eine vom Schuldner bewohnte, nach Ansicht des Treuhänders und des Grundpfandgläubigers wertausschöpfend belastete Eigentumswohnung frei. Am 10. Februar 2012 kündigte das Insolvenzgericht die Restschuldbefreiung an. Am 7. März 2012 erfolgte die Aufhebung des Insolvenzverfahrens. Im Juli 2013 teilte der Schuldner dem Treuhänder mit, dass der Grundpfandgläubiger die Eigentumswohnung mit einem Übererlös in Höhe von 8.318,59 € habe zwangsversteigern lassen. Der Übererlös sei an ihn ausbezahlt worden.

Der Treuhänder hat beantragt, nach § 203 InsO die Nachtragsverteilung anzuordnen. Diesem Antrag hat das Insolvenzgericht entsprochen. Auf die sofortige Beschwerde des Schuldners hat das Beschwerdegericht die Anordnung der Nachtragsverteilung aufgehoben und den Antrag des Treuhänders abgewiesen. Zugleich hat es die Rechtsbeschwerde zugelassen. Der Treuhänder möchte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses erreichen und hat innerhalb der laufenden Rechtsbeschwerdefrist beantragt, ihm Prozesskostenhilfe für die beabsichtigte Rechtsbeschwerde zu bewilligen.

II.

Die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe liegen nicht vor.

1. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 116 Abs. 1 Satz 2, § 114 Satz 1 ZPO).

a) Die Meinung des Beschwerdegerichts, der Nachtragsverteilung unterlägen keine Gegenstände, die der Insolvenzverwalter oder Treuhänder wirksam freigegeben habe, ist richtig. Sie entspricht der ganz einhelligen und zutreffenden Ansicht in Rechtsprechung und Literatur (OLG Koblenz, BeckRs 2012, 15870; LG Dortmund, ZInsO 2010, 1615, 1616; LG Kleve, Beschluss vom 17. Juli 2013 - 4 T 121/13, Rn. 4; Jaeger/Meller-Hannich, InsO, § 203 Rn. 9; MünchKomm-InsO/Hintzen, 3. Aufl., § 203 Rn. 12; Holzer in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2011, § 203 Rn. 8; Nerlich/Römermann/Westphal, InsO, 2013, §§ 203, 204 Rn. 8; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 203 Rn. 4, 11; Wagner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 203 Rn. 8a; Poertzgen/Riewe in Pape/Uhländer, InsO, § 203 Rn. 9; Schmidt/Jungmann, InsO, 18. Aufl., § 203 Rn. 8).

Gemäß § 203 Abs. 1 Nr. 3 InsO wird die Nachtragsverteilung auf Antrag des Insolvenzverwalters oder eines Insolvenzgläubigers oder von Amts wegen angeordnet, wenn nachträglich Gegenstände der Masse ermittelt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2005 - IX ZB 17/04, NZI 2006, 180 Rn. 6; vom 6. Dezember 2007 - IX ZB 229/06, NZI 2008, 177 Rn. 6). Sie ist auch im Verbraucherinsolvenzverfahren zulässig (BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2005 - IX ZB 17/04, NZI 2006, 180 Rn. 4; vom 2. Dezember 2010 - IX ZB 184/09, NJW 2011, 1448 Rn. 5). Ein vom Insolvenzverwalter oder Treuhänder freigegebener Gegenstand ist jedoch kein Gegenstand der Masse. Er ist durch die wirksame Freigabeerklärung aus der Insolvenzmasse ausgeschieden und in die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners überführt (BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 281/03, BGHZ 163, 32, 37; vom 7. Dezember 2006 - IX ZR 161/04, NZI 2007, 173 Rn. 20; vom 1. Februar 2007 - IX ZR 178/05, NZI 2007, 407 Rn. 18). Ebenso kann der Verwertungserlös für den freigegebenen Gegenstand aus einer Veräußerung nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens nicht als ein Gegenstand der Masse im Sinne von § 203 Abs. 1 Nr. 3 InsO angesehen werden. Da das Insolvenzverfahren aufgehoben ist, fällt Neuerwerb nicht mehr gemäß § 35 Abs. 1 InsO in die Masse.

Zwar hat der Bundesgerichtshof die hier maßgebliche Rechtsfrage noch nicht ausdrücklich entschieden. Dennoch ist dem Treuhänder Prozesskostenhilfe nicht zu bewilligen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs hat ein Rechtsschutzbegehren in aller Regel dann hinreichende Aussicht auf Erfolg, wenn die Entscheidung in der Hauptsache von der Beantwortung einer schwierigen, bislang ungeklärten Rechtsfrage abhängt. Prozesskostenhilfe muss hingegen nicht bewilligt werden, wenn die entscheidungserhebliche Rechtsfrage zwar noch nicht höchstrichterlich geklärt ist, ihre Beantwortung aber im Hinblick auf die einschlägige gesetzliche Regelung oder durch die in der Rechtsprechung gewährten Auslegungshilfen nicht in dem genannten Sinne als schwierig "erscheint" (vgl. BVerfG, NJW 1991, 413, 414; BGH, Beschluss vom 10. Dezember 1997 - IV ZR 238/97, NJW 1998, 1154; vom 11. September 2002 - VIII ZR 235/02, NJW-RR 2003, 130 f; vom 16. Dezember 2010 - IX ZA 30/10, NZI 2011, 104 Rn. 5). Vorliegend ergibt sich die Beantwortung der Rechtsfrage im Zusammenspiel mit der zitierten Rechtsprechung des Senats unmittelbar aus dem Gesetz. Die Frage ist auch, wie ausgeführt, in Rechtsprechung und Literatur nicht streitig.

b) Dass der Treuhänder die Eigentumswohnung wirksam freigegeben hat, ist nicht im Streit.

Der Treuhänder hat gegenüber dem Schuldner erklärt, die fragliche Eigentumswohnung werde mit sofortiger Wirkung aus dem Insolvenzbeschlag freigegeben. Sämtliche Lasten, die durch dieses Wohnungseigentum begründet würden, seien damit persönliche Verbindlichkeiten des Schuldners und könnten gegenüber der Insolvenzmasse nicht geltend gemacht werden. Dagegen könne die Insolvenzmasse keine Ansprüche an den Nutzen des freigegebenen Eigentums erheben. Damit hat der Treuhänder den Willen dauernden Verzichts auf die Massezugehörigkeit der Eigentumswohnung bekundet (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2006 - IX ZR 161/04, NZI 2007, 173 Rn. 20).

Die Freigabe der Eigentumswohnung war nicht insolvenzzweckwidrig. Zum Zeitpunkt der Freigabeerklärung gingen die Verfahrensbeteiligten davon aus, dass die Immobilie wertausschöpfend belastet war. Der Treuhänder wollte die Masse vor dem Wohngeld schonen. Mithin lief die Freigabe nicht offensichtlich dem Insolvenzzweck, eine gleichmäßige Befriedigung aller Insolvenzgläubiger herbeizuführen, zuwider (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2002 - IX ZR 313/99, BGHZ 150, 353, 360 f; vom 10. Januar 2013 - IX ZR 172/11, NZI 2013, 347 Rn. 9; vom 18. April 2013 - IX ZR 165/12, NZI 2013, 641 Rn. 14; vom 11. Juli 2013 - IX ZR 286/12, NZI 2013, 801 Rn. 19).

Der Treuhänder konnte seine Freigabeerklärung, nachdem er seinen Irrtum erkannt hatte, weder widerrufen (RGZ 60, 107, 109; BGH, Urteil vom 7. Dezember 2006, aaO) noch anfechten, weil er insoweit allenfalls einem unbeachtlichen Motivirrtum unterlegen ist, so dass die Frage, ob die Freigabeerklärung überhaupt anfechtbar ist, hier nicht beantwortet werden muss (vgl. MünchKomm-InsO/Peters, aaO, § 35 Rn. 100; Gottwald/Eickmann, Insolvenzrechtshandbuch, 4. Aufl., § 65 Rn. 53; Höpfner, ZIP 2000, 1517, 1520).

2. Der Treuhänder hat außerdem die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht dargetan. Es fehlt an jedem Vortrag, ob es Insolvenzgläubigern als wirtschaftlich Beteiligten zuzumuten ist, die Vorschüsse auf die zu erwartenden Prozesskosten aufzubringen.

Vill                     Gehrlein                        Fischer

          Grupp                        Möhring

Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 24. Mai 2013 und das Urteil des Amtsgerichts Lichtenberg vom 12. September 2012 aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin wurde mit Eröffnung im Insolvenzverfahren über das Vermögen des    K.          (künftig: Schuldner) am 11. August 2009 zur Treuhänderin bestellt. Der Schuldner bewohnte eine von der Beklagten angemietete Wohnung in Berlin. Mit Schreiben vom 26. August 2009 an die Beklagte gab die Klägerin die Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO ab.

Die Klägerin begehrt Auszahlung eines Betriebskostenguthabens für den Abrechnungszeitraum 2010 in Höhe von 754,11 €, welches die Beklagte mit Schreiben vom 12. September 2011 der Klägerin mitgeteilt, aber an den Schuldner ausgekehrt hat.

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Abweisungsbegehren weiter.

Die Revision ist begründet und führt zur Klageabweisung.

I.

Das Berufungsgericht hat gemeint, die Klägerin sei zur Geltendmachung des Guthabenanspruchs befugt, weil dieser in die Masse falle. Die Enthaftungserklärung ändere hieran nichts. Diese habe nur zur Folge, dass Ansprüche, die nach Ablauf der in § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO genannten Frist fällig werden, nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Durch die Erklärung werde der Mietvertrag jedoch nicht beendet, sondern vom Schuldner fortgesetzt. Die Regelung diene der Enthaftung der Masse für Ansprüche aus dem Mietverhältnis, denen sie sonst nach § 108 Abs. 1 InsO ausgesetzt wäre. Aus der Enthaftung folge aber keine Freigabe des Mietverhältnisses. Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Mietverhältnis falle nach Wirksamwerden der Enthaftungserklärung nicht an den Schuldner zurück. Wie ein Kautionsrückzahlungsanspruch falle auch ein Anspruch auf ein nach Eröffnung entstandenes Betriebskostenguthaben in die Masse.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Klage ist bereits unzulässig. Der Klägerin fehlt hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis und damit auch die Prozessführungsbefugnis.

Das Schreiben der Klägerin vom 26. August 2009, mit dem sie hinsichtlich der vom Schuldner bei der Beklagten angemieteten Wohnung die Enthaftungserklärung gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO abgab, hat zur Folge, dass nach Ablauf der Frist des § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Mietverhältnisses wieder auf den Schuldner überging.

1. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen gemäß § 80 Abs. 1 InsO auf den Verwalter über, im vereinfachten Insolvenzverfahren gemäß § 313 Abs. 1, § 80 Abs. 1 InsO auf den Treuhänder. Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume bestehen gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. § 108 Abs. 1 InsO verdrängt insoweit § 103 Abs. 1 InsO (BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 185/06, BGHZ 173, 116 Rn. 9), in der Insolvenz des Vermieters unter der Voraussetzung, dass die Mietsache im Zeitpunkt der Eröffnung bereits an den Mieter übergeben war (BGH, Urteil vom 5. Juli 2007, aaO Rn. 13 ff).

Der Verwalter hat das Sonderkündigungsrecht gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO. Handelt es sich jedoch um die Wohnung des Schuldners, steht dem Verwalter nur die Möglichkeit der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO zur Verfügung. Gibt der Verwalter die Enthaftungserklärung ab, verbleibt es bis zum Ablauf der Kündigungsfrist des § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO bei dem Fortbestehen des Mietverhältnisses mit Wirkung für und gegen die Insolvenzmasse (BGH, Urteil vom 23. Februar 2012 - IX ZR 29/11, ZIP 2012, 784 Rn. 10). Nach Ablauf der Frist können jedoch gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO Ansprüche, die nach diesem Zeitpunkt fällig werden, nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden.

2. Die Frage, welche Auswirkungen die Enthaftungserklärung des Insolvenzverwalters nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO nach Ablauf der in § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO genannten Frist für das betroffene Wohnraummietverhältnis hat, ist umstritten. Im Wesentlichen werden drei Meinungen vertreten.

a) Nach einer Auffassung beschränkt sich die Bedeutung der Enthaftungserklärung darauf, dass die Masse für die nach Ablauf der Kündigungsfrist fällig werdenden Verbindlichkeiten nicht mehr hafte. Das Mietverhältnis unterliege aber weiterhin dem Insolvenzbeschlag. Dem Insolvenzverwalter oder Treuhänder komme weiterhin die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Mietverhältnisses zu. § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO lasse die Rechtswirkungen des § 80 Abs. 1 InsO (gegebenenfalls iVm § 313 Abs. 1 InsO) unberührt (Uhlenbruck/Wegener, InsO, 13. Aufl., § 109 Rn. 21 ff; Jaeger/Jacoby, InsO, § 109 Rn. 57, 70 f; Flöther/Wehner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 109 Rn. 22; Eckert, NZM 2006, 803, 806; Flatow, NZM 2011, 607, 610; Cymutta, WuM 2008, 441, 443).

b) Nach anderer Auffassung geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nach Ablauf der Frist vollständig auf den Schuldner über (HK-InsO/Marotzke, 6. Aufl. § 109 Rn. 16; Pape, NZM 2004, 401, 410 f; FK-InsO/Wegener, 7. Aufl., § 109 Rn. 16; MünchKomm-InsO/Eckert, 3. Aufl., § 109 Rn. 54; BK-InsO/Goetsch, 2007, § 109 Rn. 10).

c) Nach einer dritten Ansicht fällt zwar die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Schuldner zurück. Einzelne Forderungen aus dem Mietvertrag, wie diejenige auf Rückzahlung der Kaution, seien aber als Neuerwerb des Schuldners der Masse zuzuordnen (Tintelnot in Kübler/Prütting/Bork, 2007, § 109 Rn. 20; HmbKomm-InsO/Ahrendt, 4. Aufl., § 109 Rn. 22; Graf-Schlicker/Breitenbücher, InsO, 3. Aufl., § 109 Rn. 12; Hain, ZInsO 2007, 192, 197; Heinze, ZInsO 2010, 1073).

3. Der Bundesgerichtshof hatte die Frage bisher offen gelassen (BGH, Urteil vom 9. Mai 2012 - VIII ZR 327/11, NJW 2012, 2270 Rn. 32). Sie ist dahin zu entscheiden, dass die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Mietverhältnisses mit Wirksamwerden der Enthaftungserklärung in vollem Umfang auf den Schuldner übergeht (vgl. jetzt schon BGH, Urteil vom 9. April 2014 - VIII ZR 107/13, zVb).

a) Der Wortlaut der Vorschrift, der auf die Geltendmachung im Insolvenzverfahren abstellt, könnte zwar dafür sprechen, dass die Enthaftungserklärung nur Folgen für Passivansprüche hat, die der Vermieter nicht mehr gegen die Masse, sondern nur noch gegen den Schuldner persönlich geltend machen kann. Die Enthaftungserklärung tritt jedoch an die Stelle der Kündigung nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO. Durch die Kündigung des Mietverhältnisses wird die Verbindung zur Masse für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist vollständig gelöst. Dies spricht dafür, Entsprechendes für die Enthaftungserklärung anzunehmen (BGH, Urteil vom 9. April 2014, aaO Rn. 14).

Durch die Enthaftungserklärung wird der Mietvertrag nicht beendet, er wird, sofern keine anderweitigen Beendigungsgründe eintreten, zwischen Schuldner und Vermieter fortgesetzt (BGH, Urteil vom 23. Februar 2012, aaO Rn. 10 mwN; Amtliche Begründung zu § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO, BT-Drucks. 14/5680 S. 27 zu Nr. 11). Der Mieter erhält dadurch die Möglichkeit, durch die Übernahme der Mietzahlung und der Nebenkostenvorauszahlung aus seinem freien Vermögen die Wohnung zu behalten (BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - IX ZR 84/07, ZIP 2008, 1736 Rn. 22).

b) Bliebe die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Verwalters im Übrigen für das Mietverhältnis bestehen, hätte dies für die Masse erhebliche Nachteile. Ansprüche des Mieters gegen den Vermieter, etwa auf Mängelbeseitigung, Schadensersatz oder Minderung des Mietzinses, müssten vom Verwalter oder Treuhänder auf Kosten der Masse geltend gemacht werden. Die Erklärungen des Vermieters könnten umgekehrt nur dem Verwalter oder Treuhänder gegenüber abgegeben werden, der sie an den Schuldner weiterleiten müsste (Abmahnungen, Kündigung, Mieterhöhungsverlangen, Betriebskostenabrechnung). Prozesse müssten für den Schuldner auf Kosten der Masse geführt werden, ohne dass dem für die Masse Vorteile gegenüberstünden. Zudem könnte sich infolge des besonderen Aufwands des Verwalters dessen Vergütung durch Zuschläge gemäß § 3 Abs. 1 InsVV zum Nachteil der Masse erhöhen.

c) Für den Schuldner wäre es äußerst unpraktikabel, wenn er Erklärungen gegenüber dem Vermieter nicht selbst, sondern nur durch den Verwalter mit dessen Einverständnis abgeben könnte. Eine eigene Kündigungserklärung durch den Mieter wäre bei fortbestehender Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Verwalters unwirksam. Der Verwalter selbst könnte aber nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO eine Kündigungserklärung überhaupt nicht abgeben. Eine derartige Bindung des Schuldners an den Mietvertrag kann nicht angenommen werden. Deswegen wird selbst von der Meinung, die das Verwaltungs- und Verfügungsrecht weiterhin beim Verwalter sieht, eine Kündigungsmöglichkeit bejaht. Hierfür wird etwa eine Einschränkung der Verwaltungsbefugnis des Verwalters hinsichtlich der Kündigung (Uhlenbruck/Wegener, aaO Rn. 21) angenommen oder ein Zusammenwirken zwischen Verwalter und Schuldner zu einer gemeinsamen Kündigung für notwendig erachtet (MünchKomm-InsO/Eckert, aaO Rn. 55).

d) Für den Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Schuldner mit Wirksamwerden der Enthaftungserklärung spricht auch der Schutz des Vermieters. Diesem dürfen bestehende Aufrechnungsmöglichkeiten nicht dadurch entzogen werden, dass die nach § 387 BGB erforderliche Gegenseitigkeit der Ansprüche durch die Enthaftungserklärung aufgelöst wird. Könnte der Vermieter danach entstehende Ansprüche nur gegen den Schuldner geltend machen, während gegen ihn gerichtete neue Ansprüche aus dem Miet-vertrag der Masse zuständen, hätte er wegen der Unzulässigkeit der Aufrechnung Nachteile hinzunehmen, die mit dem Wesen des an sich unverändert fortgesetzten Mietvertrages nicht vereinbar wären. Selbst wenn man § 404 BGB entsprechend anwenden würde, stände einer Aufrechnung § 96 Abs. 1 Nr. 4 InsO entgegen.

e) Im Ergebnis kann nichts anderes gelten als bei einer Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 InsO.

aa) Nach dieser Vorschrift muss der Insolvenzverwalter hinsichtlich einer selbständigen Tätigkeit des Schuldners in jedem Fall erklären, ob Ansprüche aus dieser Tätigkeit im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Bei der Schaffung dieser Regelung hat sich der Gesetzgeber an § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO orientiert (BT-Drucks. 16/3227 S. 17 zu Nr. 12; BAG, ZIP 2014, 339 Rn. 21).

Zu § 35 Abs. 2 InsO hat der Senat bereits entschieden, dass sich die Freigabe auf das Vermögen des Schuldner erstreckt, das seiner gewerblichen Tätigkeit gewidmet ist, einschließlich der dazu gehörenden Vertragsverhältnisse (BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322 Rn. 19). Die freigabeähnliche Erklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO betrifft im Unterschied zur echten Freigabe nicht nur einzelne Vermögensgegenstände, sondern eine Gesamtheit von Gegenständen und Werten. Die Freigabe verwirklicht sich mit dem Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner. Die Erklärung zerschneidet das rechtliche Band zwischen der Insolvenzmasse und der durch den Schuldner ausgeübten selbständigen Tätigkeit und leitet die der selbständigen Tätigkeit dienenden Vertragsverhältnisse von der Masse auf die Person des Schuldners um (BGH, aaO Rn. 19). Der in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers zur Freigabe auch von Vertragsverhältnissen hat in § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO hinreichend Ausdruck gefunden (BGH, aaO Rn. 21 f).

bb) Durch den Hinweis auf § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO bei Einführung des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO hat der Gesetzgeber zwar nicht die in § 109 Abs. 1 geregelten Fristen in Bezug genommen, weshalb solche bei der Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO nicht einzuhalten sind (BGH, Urteil vom 9. Februar 2012, aaO Rn. 23 ff; BAG, ZIP 2014, 339 Rn. 21). Die Bezugnahme macht aber deutlich, dass auch die freigabeähnliche Erklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO das Vertragsverhältnis als Ganzes betrifft. Auch § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO regelt, wie § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO, an sich nur, ob Ansprüche aus der selbständigen Tätigkeit "im Insolvenzverfahren" geltend gemacht werden können. Auch hier betrifft der Wortlaut also lediglich Ansprüche gegen die Masse. Ansprüche aus freigegebenen Vertragsverhältnissen können jedoch bei § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO nur vom Schuldner geltend gemacht werden. Mit der Freigabeerklärung ist die allgemeine Überleitung des Vertragsverhältnisses von der Masse auf den Schuldner verbunden. Nur dies ermöglicht eine klare Abgrenzung der die Masse und der den Schuldner treffenden, aus der selbständigen Tätigkeit herrührenden Verbindlichkeiten (BGH, aaO Rn. 27).

Auch die Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO muss wie die Regelung in § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO eine solche Überleitung des Mietverhältnisses von der Masse auf den Schuldner zur Folge haben, weil nur so den Belangen der Beteiligten angemessen Rechnung getragen und in der gebotenen Klarheit der rechtliche Rahmen für die Fortsetzung des Mietverhältnisses geschaffen werden kann. Nur so können, wie bei § 35 Abs. 2 InsO, die zahlreichen Zweifelsfragen geklärt werden, die sich andernfalls aus dem unklaren Wortlaut der Regelung ergeben würden.

cc) Die Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO ist allerdings, anders als die Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO, nicht gegenüber dem Schuldner abzugeben, sondern gegenüber dem Vermieter. Dies erklärt sich zum einen daraus, dass dessen Rechte gegen die Masse nach § 108 Abs. 1 InsO beschränkt werden, zum anderen aus dem Umstand, dass die Person des Vermieters bekannt ist. Ihm gegenüber kann die Erklärung abgegeben werden. Daneben ist der Schuldner zu informieren (MünchKomm-InsO/Eckert, aaO Rn. 50).

Eine derartige Erklärung gegenüber allen Vertragspartnern des Schuldners bei einer Freigabe gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO ist dagegen nicht möglich, weil regelmäßig nicht alle Vertragspartner feststellbar sein werden, zumal sich die Freigabe auch auf künftige Verträge bezieht. Deshalb genügt hier eine Erklärung gegenüber dem Schuldner, die allerdings gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 InsO dem Gericht gegenüber anzuzeigen und nach § 35 Abs. 3 Satz 2 InsO von diesem öffentlich bekannt zu machen ist. Die Wirksamkeit der Freigabe tritt zwar schon mit der Erklärung gegenüber dem Schuldner ein. Durch die anschließende Veröffentlichung der Freigabeerklärung werden die Gläubiger und der Geschäftsverkehr jedoch informiert, so dass bei Verfahrensbeteiligten und Dritten keine Unklarheiten im Zusammenhang mit den durch den Schuldner im Rahmen der selbständigen Tätigkeit und den freigegebenen Vertragsverhältnissen abgegebenen Erklärungen auftreten (BGH, Urteil vom 9. Februar 2012, aaO Rn. 24). Eines solchen besonderen Schutzes durch öffentliche Bekanntmachung bedarf es bei § 109 Abs. 2 Satz 1 InsO nicht.

dd) Der Umstand, dass den Schuldner nach der Freigabeerklärung gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO eine Abführungspflicht an die Masse nach dem Maßstab des § 295 Abs. 2 InsO trifft (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 13. Juni 2013 - IX ZB 38/10, WM 2013, 1612 Rn. 20; Urteil vom 13. März 2014 - IX ZR 43/12, WM 2014, 751 Rn. 17), steht einer Gleichbehandlung der Regelungen hinsichtlich ihrer freigabeähnlichen Wirkungen nicht entgegen. Die Abführungspflicht im laufenden Insolvenzverfahren besteht nur, soweit der Schuldner mit seiner Tätigkeit tatsächlich Gewinn erzielt. Sie ist der Höhe nach gemäß dem Maßstab des § 295 Abs. 2 InsO beschränkt (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2013, aaO Rn. 11 ff). Es soll damit verhindert werden, dass er besser gestellt ist als ein unselbständig tätiger Schuldner, dessen pfändbares Einkommen in die Masse fällt. Bei der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO bedarf es eines solchen Ausgleichsmechanismusses nicht, weil aus dem Mietvertrag für den Schuldner als Mieter kein Gewinn zu erzielen ist. Selbständige und Unselbständige sind zudem gleichermaßen betroffen.

ee) Durch die freigabeähnliche Wirkung der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO und den dadurch bewirkten Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Mietverhältnisses auf den Schuldner geht den Gläubigern keine Haftungsmasse verloren. Die Forderungen des Vermieters muss der Schuldner aus seinem insolvenzfreien Vermögen befriedigen, auf das die Gläubiger auch außerhalb des Insolvenzverfahrens keinen Zugriff hätten (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - IX ZR 84/07, ZIP 2008, 1736 Rn. 22).

ff) Ob die Entstehung oder Realisierung eines dem Schuldner aus dem Mietverhältnis zustehenden Anspruchs, etwa auf Auszahlung eines Nebenkostenguthabens, als Neuerwerb in die Masse fällt und vom Schuldner an den Verwalter abgeführt werden muss, ist im vorliegenden Prozess des Verwalters gegen den Vermieter nicht entscheidungserheblich und kann offen bleiben.

Der Senat weist aber auf folgendes hin:

(1) Bezieht der Schuldner Arbeitslosengeld II, ist ein Erstattungsanspruch aus einer Betriebs- und Heizkostenabrechnung des Vermieters unpfändbar, weil die entsprechende Rückzahlung gemäß § 19 Abs. 1, § 20 Abs. 1 SGB II nach § 22 Abs. 3 Satz 1 SGB II (früher § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB II) die Leistungen des Folgemonats an den Hilfeempfänger mindert. Wäre in diesem Fall die Pfändung zulässig, würde sie nach dem Gesetz zu Lasten öffentlicher Mittel erfolgen, die dem Leistungsbezieher das Existenzminimum sichern. Da hiernach der Anspruch unpfändbar ist, fällt er gemäß § 36 Abs. 1 InsO auch nicht in die Masse (BSGE 112, 85 Rn. 16 ff; BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - IX ZR 310/12, NJW 2013, 2819 Rn. 8).

(2) Im Übrigen ist allerdings anerkannt, dass zu dem nach Verfahrenseröffnung begründeten Neuerwerb nicht nur das pfändbare Arbeitseinkommen gehört, sondern auch Gegenstände, die mit insolvenzfreien Mitteln erworben wurden, ebenso der Erlös beim Verkauf einer unpfändbaren Sache. Gleiches gilt für das aus dem unpfändbaren Teil des Arbeitseinkommens angesparte Vermögen (BGH, Beschluss vom 26. September 2013 - IX ZB 247/11, ZIP 2013, 2112 Rn. 8 mwN). Hinsichtlich dieser als Neuerwerb zur Masse gehörenden Gegenstände besteht für Insolvenzgläubiger das Vollstreckungsverbot des § 89 Abs. 1 InsO. Der Verwalter oder Treuhänder kann aufgrund einer vollstreckbaren Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses gemäß § 148 Abs. 2 InsO die Herausgabe der Gegenstände oder die Abtretung derartiger Forderungen verlangen.

(3) Das gilt indessen nicht bei freigegebenen Gegenständen. Wird eine Forderung freigegeben, fällt ein mit deren Beitreibung erzieltes Vermögen nicht gemäß § 35 InsO in die Masse (BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 281/03, BGHZ 163, 32, 37 unter III).

(4) Ist nicht ein einzelner Gegenstand freigegeben, sondern die selbständige Tätigkeit des Schuldners, können die Neugläubiger, die nach der Freigabeerklärung Forderungen gegen den Schuldner erworben haben, auf die ab diesem Zeitpunkt durch die selbständige Tätigkeit erwirtschafteten Vermögenswerte des Schuldners als eigenständige Haftungsmasse zugreifen. Den Altgläubigern ist dagegen die Vollstreckung gemäß § 89 InsO in diese Vermögensgegenstände verwehrt (BT-Drucks. 16/3227 S. 17; BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322 Rn. 28). Eine Herausgabevollstreckung des Insolvenzverwalters oder Treuhänders aus § 148 Abs. 2 InsO ist hinsichtlich solcher Gegenstände nicht möglich (BGH, Urteil vom 13. März 2014 - IX ZR 43/12, WM 2014, 741 Rn. 12 f).

(5) Wegen der Parallelität der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO mit der Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO liegt es nahe, dass für das von der Enthaftungserklärung betroffene Mietverhältnis dieselben Grundsätze Anwendung finden, die bei der Freigabe nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO gelten.

gg) Der Gesetzgeber ist allerdings möglicherweise davon ausgegangen, dass der Anspruch auf Rückzahlung der Mietkaution in die Masse falle, weil er bereits vor Verfahrenseröffnung entstanden sei. Dieser Anspruch könne jedoch vom Insolvenzverwalter erst nach Beendigung des Mietverhältnisses geltend gemacht werden (BT-Drucks. 14/5680 S. 27 zu Nr. 11). Ob dabei die Auswirkungen der Enthaftungserklärung auf den Anspruch auf Rückzahlung der Mietkaution ausreichend bedacht worden sind, lässt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Offenbar ist aber davon ausgegangen worden, dass es bei diesem Anspruch der Masse trotz der Enthaftungserklärung des Verwalters verbleiben würde. Ein zwingender Umkehrschluss, dass die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis aus diesem Grund beim Insolvenzverwalter verbleiben sollte, ergibt sich aber aus diesen Annahmen der Gesetzesbegründung nicht.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Hamburg - Zivilkammer 7 - vom 28. März 2013 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist seit dem 1. April 2007 Mieter einer Wohnung der Beklagten in H.     . Vor Abschluss des Mietvertrages erhielt der Kläger von der Verwalterin der Beklagten ein Formular einer so genannten "Vorvermieterbescheinigung". Darin sollte der bisherige Vermieter des Klägers bestätigen, wie lange das Mietverhältnis gedauert habe und ob der Mieter die Kaution und die Miete pünktlich gezahlt habe und seinen sonstigen Verpflichtungen aus dem Mietvertrag nachgekommen sei. Der Kläger gab die Formulare vor Vertragsschluss ausgefüllt zurück. Danach hatte er seit 2003 von einem Herrn B.         eine Wohnung zu einer Miete von 695 € gemietet und seine Pflichten aus dem Mietvertrag stets pünktlich erfüllt.

Am 5. November 2009 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Klägers eröffnet. Der vom Gericht eingesetzte Treuhänder erklärte mit Schreiben vom 3. Dezember 2009 die „Freigabe“ des Mietverhältnisses gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO. Mit Schreiben vom 16. September 2010 erklärten die Beklagten gegenüber dem Kläger die fristlose Kündigung des Mietvertrags, weil die Vorvermieterbescheinigung gefälscht ("frei erfunden") gewesen sei. Weder habe der Kläger an der angegebenen Adresse gewohnt noch mit dem genannten Vermieter in dem genannten Zeitraum überhaupt einen Mietvertrag abgeschlossen. Vielmehr sei er in der Zeit vom 16. März 2005 bis 31. März 2007 Mieter einer in einem anderen Stadtteil gelegenen Wohnung der H.       Siedlungsgesellschaft gewesen.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur noch der von den Beklagten im Wege der Widerklage geltend gemachte Räumungsanspruch. Das Amtsgericht hat die Widerklage insoweit abgewiesen, das Landgericht hat auf die Berufung der Beklagten das amtsgerichtliche Urteil abgeändert und der Räumungsklage stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Die fristlose Kündigung der Beklagten vom 16. September 2010 habe das Mietverhältnis der Parteien beendet. Die Kündigung sei - wie geschehen - ungeachtet des noch nicht abgeschlossenen Insolvenzverfahrens gegenüber dem Kläger und nicht gegenüber dem Treuhänder zu erklären gewesen. Denn der Treuhänder habe mit Schreiben vom 3. Dezember 2009 die "Freigabe" des Mietverhältnisses gemäß § 109 InsO erklärt. Der Meinungsstreit, ob die Enthaftungserklärung des Treuhänders nur zur Folge habe, dass die Masse für die späteren Verbindlichkeiten aus dem Mietvertrag nicht mehr hafte, oder ob darüber hinaus das Mietverhältnis vollständig in die Verfügungs- und Verwaltungsmasse des Mieters zurückfalle, sei im Sinne der letztgenannten Auffassung zu entscheiden. Hierfür spreche insbesondere die Gesetzesbegründung, die von einer Fortsetzung des Mietverhältnisses mit dem Schuldner ausgehe.

Die Beklagten seien auch zur fristlosen Kündigung berechtigt gewesen. Aufgrund der Beweisaufnahme stehe fest, dass der Kläger eine gefälschte Vorvermieterbescheinigung vorgelegt habe. Der Kläger habe im Übrigen auch selbst eingeräumt, dass ihm der in der Bescheinigung genannte Vorvermieter nicht bekannt sei. Es handele sich dabei um eine erhebliche Pflichtverletzung, die die fristlose Kündigung rechtfertige.

II.

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Kündigung der Beklagten nach der Freigabeerklärung des Treuhänders und dem Ablauf der in § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO bestimmten Frist die Kündigung - wie geschehen - gegenüber dem Kläger zu erklären war.

Die Frage, welche Auswirkungen die Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO und der Ablauf der in § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO genannten Frist für das betreffende Wohnraummietverhältnis hat, wird unterschiedlich beurteilt.

a) Teilweise wird die Auffassung vertreten, die Bedeutung der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO beschränke sich darauf, dass die Masse für die nach Ablauf der Kündigungsfrist fällig werdenden Verbindlichkeiten nicht mehr hafte. Das Mietverhältnis bleibe aber weiterhin massebehaftet und der Treuhänder weiterhin Mietvertragspartei, denn § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO enthalte keinen Hinweis darauf, dass die Rechtswirkungen des § 80 Abs. 1 InsO mit dem Wirksamwerden der Enthaftungserklärung entfallen sollten (Uhlenbruck/Wegener, InsO, 13. Aufl., § 109 Rn. 22 ff; Eckert, NZM 2006, 803, 806; Cymutta, WuM 2008, 441, 443; Flatow, NZM 2011, 607, 610). Nach dieser Auffassung kann der Vermieter nur durch eine gegenüber dem Treuhänder abgegebene Erklärung wirksam kündigen.

b) Nach der Gegenauffassung kann der Vermieter nach dem Wirksamwerden der Erklärung gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO gegenüber dem Mieter selbst kündigen (Kübler/Prütting/Tintelnot, InsO, § 109 Rn. 21; Pape, NZM 2004, 401, 410 f.; Marotzke in Heidelberger Kommentar, InsO, 7. Aufl., § 109 Rn. 16). Die Enthaftungserklärung des Treuhänders bewirke, dass das Mietverhältnis "freigegeben" werde und vollständig der alleinigen Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Mieters unterliege (vgl. auch MünchKommInsO/Eckert, 3. Aufl., § 109 Rn. 56 unter Hinweis auf das zu den Auswirkungen des § 35 Abs. 2 InsO ergangene Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322).

c) Der Senat entscheidet die von ihm bisher offen gelassene Frage (vgl. Senatsurteil vom 9. Mai 2012 - VIII ZR 327/11, NJW 2012, 2270 Rn. 32) nunmehr im letztgenannten Sinn.

Zwar geht die Erklärung des Treuhänders nach dem Wortlaut des § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO lediglich dahin, dass die Masse für künftige Verbindlichkeiten aus dem Mietverhältnis nicht mehr hafte. Daraus, dass die Erklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO an die Stelle der Kündigung tritt, ergibt sich indes, dass die Zuständigkeit des Verwalters für die weitere Vertragsdurchführung ab diesem Zeitpunkt wieder dem Mieter zufällt, dieser also die Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis zurückerhält.

Für eine derartige Wirkung der Erklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO spricht außerdem, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, die Gesetzesbegründung. Danach dient die Regelung dem Schutz des Wohnraummieters, der seine Wohnung nicht verlieren soll, wenn der Treuhänder das Mietverhältnis nicht fortsetzen will; das Mietverhältnis soll vielmehr nach Ablauf der Kündigungsfrist mit dem Mieter fortgesetzt werden (vgl. BT-Drucks. 14/5680, S. 27). Eine Fortdauer der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Verwalters über den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Erklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO hinaus wäre im Übrigen für die Parteien des Mietvertrages umständlich und wenig praktikabel und für den Treuhänder mit einem Verwaltungsaufwand verbunden, der sich für die Masse nachteilig auswirken könnte. Denn sämtliche Erklärungen des Vermieters (Abmahnung, Kündigung, Mieterhöhung, Betriebskostenabrechnung) müssten zunächst dem Treuhänder gegenüber erklärt und von diesem an den Mieter weitergeleitet werden. Auch ein Rechtsstreit, etwa eine Klage des Vermieters auf Zustimmung zu einer Mieterhöhung, müsste gegen den Treuhänder geführt werden, obwohl dieser Prozess allein für die ursprünglichen Mietvertragsparteien von Interesse ist, nicht aber für den Treuhänder oder die Masse.

Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass die Mietkaution (beziehungsweise der bedingte Rückgewähranspruch) in die Masse fällt, keine andere Beurteilung. Ein tragfähiger Rückschluss, dass aus diesem Grund von einer fortbestehenden Verfügungsbefugnis des Treuhänders auszugehen sei, ergibt sich daraus nicht. Denn dem Gesetzgeber ging es nicht vorrangig darum, dass die Kaution der Masse zur Verfügung steht. Vielmehr sollte der Mieter davor bewahrt werden, dass der Treuhänder den Mietvertrag kündigt, um die Kaution verwerten zu können (vgl. BT-Drucks. 14/5680, S. 27). Die Frage, ob mit einem Übergang der Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis auch ein (bedingter) Kautionsrückzahlungsanspruch auf den Mieter zurückfällt (bejahend FK-InsO/Wegener, 7. Aufl., § 109 Rn. 16; Flatow, aaO; a.A. Hain, ZInsO 2007, 192, 197; Pape, aaO S. 411), bedarf hier deshalb keiner abschließenden Entscheidung.

2. Dem Berufungsgericht ist auch darin beizupflichten, dass die Vorlage einer gefälschten oder "frei erfundenen" Vorvermieterbescheinigung eine erhebliche Verletzung (vor)vertraglicher Pflichten darstellt, die eine Vertragsfortsetzung für den Vermieter unzumutbar machen und die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses rechtfertigen kann.

Entgegen der Auffassung der Revision entfällt eine Pflichtverletzung nicht deswegen, weil die in dem Formular über das vorangegangene Mietverhältnis gestellten Fragen unzulässig gewesen wären und es dem Beklagten deshalb freigestanden hätte, insoweit unwahre Angaben zu machen. Fragen nach der Person und Anschrift des Vorvermieters, der Dauer des vorangegangenen Mietverhältnisses und der Erfüllung der mietvertraglichen Pflichten sind - ebenso wie Fragen nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen - grundsätzlich geeignet, sich über die Bonität und Zuverlässigkeit des potentiellen Mieters ein gewisses Bild zu machen; es handelt sich auch nicht um Fragen, die den persönlichen oder intimen Lebensbereich des Mieters betreffen und aus diesem Grund unzulässig sein könnten.

Zwar hat der Mieter nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteil vom 30. September 2009 - VIII ZR 238/08, NJW 2010, 1135 Rn. 18 ff.) keinen Anspruch gegen seinen bisherigen Vermieter auf Ausstellung einer Mietschuldenfreiheitsbescheinigung. Dies führt entgegen der Auffassung der Revision aber nicht dazu, dass der neue Vermieter vor Abschluss eines Mietvertrages eine diesbezügliche Bescheinigung vom Mietinteressenten nicht erbitten und dieser eine solche Bescheinigung fälschen dürfte.

3. Mit Erfolg rügt die Revision indes, dass das Berufungsgericht das unter Beweis gestellte Vorbringen des Klägers, den Beklagten sei bereits im Jahr 2007 bekannt geworden, dass die vom Kläger vorgelegte Bescheinigung des Vorvermieters gefälscht war, nicht berücksichtigt hat. Dieses Vorbringen ist erheblich, weil in diesem Fall die am 16. September 2010 - also drei Jahre später- ausgesprochene Kündigung möglicherweise nicht mehr innerhalb einer angemessenen Frist erfolgt wäre und sie deshalb mit Rücksicht auf Treu und Glauben oder nach § 314 Abs. 3 BGB (vgl. Senatsbeschluss vom 13. April 2010 - VIII ZR 206/09, NZM 2011, 32 Rn. 5) unwirksam sein könnte.

III.

Das Urteil des Berufungsgerichts kann mithin keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die nicht entscheidungsreife Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

Dr. Frellesen                            Dr. Milger                       Dr. Achilles

                     Dr. Schneider                         Kosziol

Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 24. Mai 2013 und das Urteil des Amtsgerichts Lichtenberg vom 12. September 2012 aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin wurde mit Eröffnung im Insolvenzverfahren über das Vermögen des    K.          (künftig: Schuldner) am 11. August 2009 zur Treuhänderin bestellt. Der Schuldner bewohnte eine von der Beklagten angemietete Wohnung in Berlin. Mit Schreiben vom 26. August 2009 an die Beklagte gab die Klägerin die Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO ab.

Die Klägerin begehrt Auszahlung eines Betriebskostenguthabens für den Abrechnungszeitraum 2010 in Höhe von 754,11 €, welches die Beklagte mit Schreiben vom 12. September 2011 der Klägerin mitgeteilt, aber an den Schuldner ausgekehrt hat.

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Abweisungsbegehren weiter.

Die Revision ist begründet und führt zur Klageabweisung.

I.

Das Berufungsgericht hat gemeint, die Klägerin sei zur Geltendmachung des Guthabenanspruchs befugt, weil dieser in die Masse falle. Die Enthaftungserklärung ändere hieran nichts. Diese habe nur zur Folge, dass Ansprüche, die nach Ablauf der in § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO genannten Frist fällig werden, nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Durch die Erklärung werde der Mietvertrag jedoch nicht beendet, sondern vom Schuldner fortgesetzt. Die Regelung diene der Enthaftung der Masse für Ansprüche aus dem Mietverhältnis, denen sie sonst nach § 108 Abs. 1 InsO ausgesetzt wäre. Aus der Enthaftung folge aber keine Freigabe des Mietverhältnisses. Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Mietverhältnis falle nach Wirksamwerden der Enthaftungserklärung nicht an den Schuldner zurück. Wie ein Kautionsrückzahlungsanspruch falle auch ein Anspruch auf ein nach Eröffnung entstandenes Betriebskostenguthaben in die Masse.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Klage ist bereits unzulässig. Der Klägerin fehlt hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis und damit auch die Prozessführungsbefugnis.

Das Schreiben der Klägerin vom 26. August 2009, mit dem sie hinsichtlich der vom Schuldner bei der Beklagten angemieteten Wohnung die Enthaftungserklärung gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO abgab, hat zur Folge, dass nach Ablauf der Frist des § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Mietverhältnisses wieder auf den Schuldner überging.

1. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen gemäß § 80 Abs. 1 InsO auf den Verwalter über, im vereinfachten Insolvenzverfahren gemäß § 313 Abs. 1, § 80 Abs. 1 InsO auf den Treuhänder. Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume bestehen gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. § 108 Abs. 1 InsO verdrängt insoweit § 103 Abs. 1 InsO (BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 185/06, BGHZ 173, 116 Rn. 9), in der Insolvenz des Vermieters unter der Voraussetzung, dass die Mietsache im Zeitpunkt der Eröffnung bereits an den Mieter übergeben war (BGH, Urteil vom 5. Juli 2007, aaO Rn. 13 ff).

Der Verwalter hat das Sonderkündigungsrecht gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO. Handelt es sich jedoch um die Wohnung des Schuldners, steht dem Verwalter nur die Möglichkeit der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO zur Verfügung. Gibt der Verwalter die Enthaftungserklärung ab, verbleibt es bis zum Ablauf der Kündigungsfrist des § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO bei dem Fortbestehen des Mietverhältnisses mit Wirkung für und gegen die Insolvenzmasse (BGH, Urteil vom 23. Februar 2012 - IX ZR 29/11, ZIP 2012, 784 Rn. 10). Nach Ablauf der Frist können jedoch gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO Ansprüche, die nach diesem Zeitpunkt fällig werden, nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden.

2. Die Frage, welche Auswirkungen die Enthaftungserklärung des Insolvenzverwalters nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO nach Ablauf der in § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO genannten Frist für das betroffene Wohnraummietverhältnis hat, ist umstritten. Im Wesentlichen werden drei Meinungen vertreten.

a) Nach einer Auffassung beschränkt sich die Bedeutung der Enthaftungserklärung darauf, dass die Masse für die nach Ablauf der Kündigungsfrist fällig werdenden Verbindlichkeiten nicht mehr hafte. Das Mietverhältnis unterliege aber weiterhin dem Insolvenzbeschlag. Dem Insolvenzverwalter oder Treuhänder komme weiterhin die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Mietverhältnisses zu. § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO lasse die Rechtswirkungen des § 80 Abs. 1 InsO (gegebenenfalls iVm § 313 Abs. 1 InsO) unberührt (Uhlenbruck/Wegener, InsO, 13. Aufl., § 109 Rn. 21 ff; Jaeger/Jacoby, InsO, § 109 Rn. 57, 70 f; Flöther/Wehner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 109 Rn. 22; Eckert, NZM 2006, 803, 806; Flatow, NZM 2011, 607, 610; Cymutta, WuM 2008, 441, 443).

b) Nach anderer Auffassung geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nach Ablauf der Frist vollständig auf den Schuldner über (HK-InsO/Marotzke, 6. Aufl. § 109 Rn. 16; Pape, NZM 2004, 401, 410 f; FK-InsO/Wegener, 7. Aufl., § 109 Rn. 16; MünchKomm-InsO/Eckert, 3. Aufl., § 109 Rn. 54; BK-InsO/Goetsch, 2007, § 109 Rn. 10).

c) Nach einer dritten Ansicht fällt zwar die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Schuldner zurück. Einzelne Forderungen aus dem Mietvertrag, wie diejenige auf Rückzahlung der Kaution, seien aber als Neuerwerb des Schuldners der Masse zuzuordnen (Tintelnot in Kübler/Prütting/Bork, 2007, § 109 Rn. 20; HmbKomm-InsO/Ahrendt, 4. Aufl., § 109 Rn. 22; Graf-Schlicker/Breitenbücher, InsO, 3. Aufl., § 109 Rn. 12; Hain, ZInsO 2007, 192, 197; Heinze, ZInsO 2010, 1073).

3. Der Bundesgerichtshof hatte die Frage bisher offen gelassen (BGH, Urteil vom 9. Mai 2012 - VIII ZR 327/11, NJW 2012, 2270 Rn. 32). Sie ist dahin zu entscheiden, dass die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Mietverhältnisses mit Wirksamwerden der Enthaftungserklärung in vollem Umfang auf den Schuldner übergeht (vgl. jetzt schon BGH, Urteil vom 9. April 2014 - VIII ZR 107/13, zVb).

a) Der Wortlaut der Vorschrift, der auf die Geltendmachung im Insolvenzverfahren abstellt, könnte zwar dafür sprechen, dass die Enthaftungserklärung nur Folgen für Passivansprüche hat, die der Vermieter nicht mehr gegen die Masse, sondern nur noch gegen den Schuldner persönlich geltend machen kann. Die Enthaftungserklärung tritt jedoch an die Stelle der Kündigung nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO. Durch die Kündigung des Mietverhältnisses wird die Verbindung zur Masse für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist vollständig gelöst. Dies spricht dafür, Entsprechendes für die Enthaftungserklärung anzunehmen (BGH, Urteil vom 9. April 2014, aaO Rn. 14).

Durch die Enthaftungserklärung wird der Mietvertrag nicht beendet, er wird, sofern keine anderweitigen Beendigungsgründe eintreten, zwischen Schuldner und Vermieter fortgesetzt (BGH, Urteil vom 23. Februar 2012, aaO Rn. 10 mwN; Amtliche Begründung zu § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO, BT-Drucks. 14/5680 S. 27 zu Nr. 11). Der Mieter erhält dadurch die Möglichkeit, durch die Übernahme der Mietzahlung und der Nebenkostenvorauszahlung aus seinem freien Vermögen die Wohnung zu behalten (BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - IX ZR 84/07, ZIP 2008, 1736 Rn. 22).

b) Bliebe die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Verwalters im Übrigen für das Mietverhältnis bestehen, hätte dies für die Masse erhebliche Nachteile. Ansprüche des Mieters gegen den Vermieter, etwa auf Mängelbeseitigung, Schadensersatz oder Minderung des Mietzinses, müssten vom Verwalter oder Treuhänder auf Kosten der Masse geltend gemacht werden. Die Erklärungen des Vermieters könnten umgekehrt nur dem Verwalter oder Treuhänder gegenüber abgegeben werden, der sie an den Schuldner weiterleiten müsste (Abmahnungen, Kündigung, Mieterhöhungsverlangen, Betriebskostenabrechnung). Prozesse müssten für den Schuldner auf Kosten der Masse geführt werden, ohne dass dem für die Masse Vorteile gegenüberstünden. Zudem könnte sich infolge des besonderen Aufwands des Verwalters dessen Vergütung durch Zuschläge gemäß § 3 Abs. 1 InsVV zum Nachteil der Masse erhöhen.

c) Für den Schuldner wäre es äußerst unpraktikabel, wenn er Erklärungen gegenüber dem Vermieter nicht selbst, sondern nur durch den Verwalter mit dessen Einverständnis abgeben könnte. Eine eigene Kündigungserklärung durch den Mieter wäre bei fortbestehender Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Verwalters unwirksam. Der Verwalter selbst könnte aber nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO eine Kündigungserklärung überhaupt nicht abgeben. Eine derartige Bindung des Schuldners an den Mietvertrag kann nicht angenommen werden. Deswegen wird selbst von der Meinung, die das Verwaltungs- und Verfügungsrecht weiterhin beim Verwalter sieht, eine Kündigungsmöglichkeit bejaht. Hierfür wird etwa eine Einschränkung der Verwaltungsbefugnis des Verwalters hinsichtlich der Kündigung (Uhlenbruck/Wegener, aaO Rn. 21) angenommen oder ein Zusammenwirken zwischen Verwalter und Schuldner zu einer gemeinsamen Kündigung für notwendig erachtet (MünchKomm-InsO/Eckert, aaO Rn. 55).

d) Für den Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Schuldner mit Wirksamwerden der Enthaftungserklärung spricht auch der Schutz des Vermieters. Diesem dürfen bestehende Aufrechnungsmöglichkeiten nicht dadurch entzogen werden, dass die nach § 387 BGB erforderliche Gegenseitigkeit der Ansprüche durch die Enthaftungserklärung aufgelöst wird. Könnte der Vermieter danach entstehende Ansprüche nur gegen den Schuldner geltend machen, während gegen ihn gerichtete neue Ansprüche aus dem Miet-vertrag der Masse zuständen, hätte er wegen der Unzulässigkeit der Aufrechnung Nachteile hinzunehmen, die mit dem Wesen des an sich unverändert fortgesetzten Mietvertrages nicht vereinbar wären. Selbst wenn man § 404 BGB entsprechend anwenden würde, stände einer Aufrechnung § 96 Abs. 1 Nr. 4 InsO entgegen.

e) Im Ergebnis kann nichts anderes gelten als bei einer Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 InsO.

aa) Nach dieser Vorschrift muss der Insolvenzverwalter hinsichtlich einer selbständigen Tätigkeit des Schuldners in jedem Fall erklären, ob Ansprüche aus dieser Tätigkeit im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Bei der Schaffung dieser Regelung hat sich der Gesetzgeber an § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO orientiert (BT-Drucks. 16/3227 S. 17 zu Nr. 12; BAG, ZIP 2014, 339 Rn. 21).

Zu § 35 Abs. 2 InsO hat der Senat bereits entschieden, dass sich die Freigabe auf das Vermögen des Schuldner erstreckt, das seiner gewerblichen Tätigkeit gewidmet ist, einschließlich der dazu gehörenden Vertragsverhältnisse (BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322 Rn. 19). Die freigabeähnliche Erklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO betrifft im Unterschied zur echten Freigabe nicht nur einzelne Vermögensgegenstände, sondern eine Gesamtheit von Gegenständen und Werten. Die Freigabe verwirklicht sich mit dem Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner. Die Erklärung zerschneidet das rechtliche Band zwischen der Insolvenzmasse und der durch den Schuldner ausgeübten selbständigen Tätigkeit und leitet die der selbständigen Tätigkeit dienenden Vertragsverhältnisse von der Masse auf die Person des Schuldners um (BGH, aaO Rn. 19). Der in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers zur Freigabe auch von Vertragsverhältnissen hat in § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO hinreichend Ausdruck gefunden (BGH, aaO Rn. 21 f).

bb) Durch den Hinweis auf § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO bei Einführung des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO hat der Gesetzgeber zwar nicht die in § 109 Abs. 1 geregelten Fristen in Bezug genommen, weshalb solche bei der Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO nicht einzuhalten sind (BGH, Urteil vom 9. Februar 2012, aaO Rn. 23 ff; BAG, ZIP 2014, 339 Rn. 21). Die Bezugnahme macht aber deutlich, dass auch die freigabeähnliche Erklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO das Vertragsverhältnis als Ganzes betrifft. Auch § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO regelt, wie § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO, an sich nur, ob Ansprüche aus der selbständigen Tätigkeit "im Insolvenzverfahren" geltend gemacht werden können. Auch hier betrifft der Wortlaut also lediglich Ansprüche gegen die Masse. Ansprüche aus freigegebenen Vertragsverhältnissen können jedoch bei § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO nur vom Schuldner geltend gemacht werden. Mit der Freigabeerklärung ist die allgemeine Überleitung des Vertragsverhältnisses von der Masse auf den Schuldner verbunden. Nur dies ermöglicht eine klare Abgrenzung der die Masse und der den Schuldner treffenden, aus der selbständigen Tätigkeit herrührenden Verbindlichkeiten (BGH, aaO Rn. 27).

Auch die Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO muss wie die Regelung in § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO eine solche Überleitung des Mietverhältnisses von der Masse auf den Schuldner zur Folge haben, weil nur so den Belangen der Beteiligten angemessen Rechnung getragen und in der gebotenen Klarheit der rechtliche Rahmen für die Fortsetzung des Mietverhältnisses geschaffen werden kann. Nur so können, wie bei § 35 Abs. 2 InsO, die zahlreichen Zweifelsfragen geklärt werden, die sich andernfalls aus dem unklaren Wortlaut der Regelung ergeben würden.

cc) Die Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO ist allerdings, anders als die Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO, nicht gegenüber dem Schuldner abzugeben, sondern gegenüber dem Vermieter. Dies erklärt sich zum einen daraus, dass dessen Rechte gegen die Masse nach § 108 Abs. 1 InsO beschränkt werden, zum anderen aus dem Umstand, dass die Person des Vermieters bekannt ist. Ihm gegenüber kann die Erklärung abgegeben werden. Daneben ist der Schuldner zu informieren (MünchKomm-InsO/Eckert, aaO Rn. 50).

Eine derartige Erklärung gegenüber allen Vertragspartnern des Schuldners bei einer Freigabe gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO ist dagegen nicht möglich, weil regelmäßig nicht alle Vertragspartner feststellbar sein werden, zumal sich die Freigabe auch auf künftige Verträge bezieht. Deshalb genügt hier eine Erklärung gegenüber dem Schuldner, die allerdings gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 InsO dem Gericht gegenüber anzuzeigen und nach § 35 Abs. 3 Satz 2 InsO von diesem öffentlich bekannt zu machen ist. Die Wirksamkeit der Freigabe tritt zwar schon mit der Erklärung gegenüber dem Schuldner ein. Durch die anschließende Veröffentlichung der Freigabeerklärung werden die Gläubiger und der Geschäftsverkehr jedoch informiert, so dass bei Verfahrensbeteiligten und Dritten keine Unklarheiten im Zusammenhang mit den durch den Schuldner im Rahmen der selbständigen Tätigkeit und den freigegebenen Vertragsverhältnissen abgegebenen Erklärungen auftreten (BGH, Urteil vom 9. Februar 2012, aaO Rn. 24). Eines solchen besonderen Schutzes durch öffentliche Bekanntmachung bedarf es bei § 109 Abs. 2 Satz 1 InsO nicht.

dd) Der Umstand, dass den Schuldner nach der Freigabeerklärung gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO eine Abführungspflicht an die Masse nach dem Maßstab des § 295 Abs. 2 InsO trifft (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 13. Juni 2013 - IX ZB 38/10, WM 2013, 1612 Rn. 20; Urteil vom 13. März 2014 - IX ZR 43/12, WM 2014, 751 Rn. 17), steht einer Gleichbehandlung der Regelungen hinsichtlich ihrer freigabeähnlichen Wirkungen nicht entgegen. Die Abführungspflicht im laufenden Insolvenzverfahren besteht nur, soweit der Schuldner mit seiner Tätigkeit tatsächlich Gewinn erzielt. Sie ist der Höhe nach gemäß dem Maßstab des § 295 Abs. 2 InsO beschränkt (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2013, aaO Rn. 11 ff). Es soll damit verhindert werden, dass er besser gestellt ist als ein unselbständig tätiger Schuldner, dessen pfändbares Einkommen in die Masse fällt. Bei der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO bedarf es eines solchen Ausgleichsmechanismusses nicht, weil aus dem Mietvertrag für den Schuldner als Mieter kein Gewinn zu erzielen ist. Selbständige und Unselbständige sind zudem gleichermaßen betroffen.

ee) Durch die freigabeähnliche Wirkung der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO und den dadurch bewirkten Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Mietverhältnisses auf den Schuldner geht den Gläubigern keine Haftungsmasse verloren. Die Forderungen des Vermieters muss der Schuldner aus seinem insolvenzfreien Vermögen befriedigen, auf das die Gläubiger auch außerhalb des Insolvenzverfahrens keinen Zugriff hätten (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - IX ZR 84/07, ZIP 2008, 1736 Rn. 22).

ff) Ob die Entstehung oder Realisierung eines dem Schuldner aus dem Mietverhältnis zustehenden Anspruchs, etwa auf Auszahlung eines Nebenkostenguthabens, als Neuerwerb in die Masse fällt und vom Schuldner an den Verwalter abgeführt werden muss, ist im vorliegenden Prozess des Verwalters gegen den Vermieter nicht entscheidungserheblich und kann offen bleiben.

Der Senat weist aber auf folgendes hin:

(1) Bezieht der Schuldner Arbeitslosengeld II, ist ein Erstattungsanspruch aus einer Betriebs- und Heizkostenabrechnung des Vermieters unpfändbar, weil die entsprechende Rückzahlung gemäß § 19 Abs. 1, § 20 Abs. 1 SGB II nach § 22 Abs. 3 Satz 1 SGB II (früher § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB II) die Leistungen des Folgemonats an den Hilfeempfänger mindert. Wäre in diesem Fall die Pfändung zulässig, würde sie nach dem Gesetz zu Lasten öffentlicher Mittel erfolgen, die dem Leistungsbezieher das Existenzminimum sichern. Da hiernach der Anspruch unpfändbar ist, fällt er gemäß § 36 Abs. 1 InsO auch nicht in die Masse (BSGE 112, 85 Rn. 16 ff; BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - IX ZR 310/12, NJW 2013, 2819 Rn. 8).

(2) Im Übrigen ist allerdings anerkannt, dass zu dem nach Verfahrenseröffnung begründeten Neuerwerb nicht nur das pfändbare Arbeitseinkommen gehört, sondern auch Gegenstände, die mit insolvenzfreien Mitteln erworben wurden, ebenso der Erlös beim Verkauf einer unpfändbaren Sache. Gleiches gilt für das aus dem unpfändbaren Teil des Arbeitseinkommens angesparte Vermögen (BGH, Beschluss vom 26. September 2013 - IX ZB 247/11, ZIP 2013, 2112 Rn. 8 mwN). Hinsichtlich dieser als Neuerwerb zur Masse gehörenden Gegenstände besteht für Insolvenzgläubiger das Vollstreckungsverbot des § 89 Abs. 1 InsO. Der Verwalter oder Treuhänder kann aufgrund einer vollstreckbaren Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses gemäß § 148 Abs. 2 InsO die Herausgabe der Gegenstände oder die Abtretung derartiger Forderungen verlangen.

(3) Das gilt indessen nicht bei freigegebenen Gegenständen. Wird eine Forderung freigegeben, fällt ein mit deren Beitreibung erzieltes Vermögen nicht gemäß § 35 InsO in die Masse (BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 281/03, BGHZ 163, 32, 37 unter III).

(4) Ist nicht ein einzelner Gegenstand freigegeben, sondern die selbständige Tätigkeit des Schuldners, können die Neugläubiger, die nach der Freigabeerklärung Forderungen gegen den Schuldner erworben haben, auf die ab diesem Zeitpunkt durch die selbständige Tätigkeit erwirtschafteten Vermögenswerte des Schuldners als eigenständige Haftungsmasse zugreifen. Den Altgläubigern ist dagegen die Vollstreckung gemäß § 89 InsO in diese Vermögensgegenstände verwehrt (BT-Drucks. 16/3227 S. 17; BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322 Rn. 28). Eine Herausgabevollstreckung des Insolvenzverwalters oder Treuhänders aus § 148 Abs. 2 InsO ist hinsichtlich solcher Gegenstände nicht möglich (BGH, Urteil vom 13. März 2014 - IX ZR 43/12, WM 2014, 741 Rn. 12 f).

(5) Wegen der Parallelität der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO mit der Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO liegt es nahe, dass für das von der Enthaftungserklärung betroffene Mietverhältnis dieselben Grundsätze Anwendung finden, die bei der Freigabe nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO gelten.

gg) Der Gesetzgeber ist allerdings möglicherweise davon ausgegangen, dass der Anspruch auf Rückzahlung der Mietkaution in die Masse falle, weil er bereits vor Verfahrenseröffnung entstanden sei. Dieser Anspruch könne jedoch vom Insolvenzverwalter erst nach Beendigung des Mietverhältnisses geltend gemacht werden (BT-Drucks. 14/5680 S. 27 zu Nr. 11). Ob dabei die Auswirkungen der Enthaftungserklärung auf den Anspruch auf Rückzahlung der Mietkaution ausreichend bedacht worden sind, lässt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Offenbar ist aber davon ausgegangen worden, dass es bei diesem Anspruch der Masse trotz der Enthaftungserklärung des Verwalters verbleiben würde. Ein zwingender Umkehrschluss, dass die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis aus diesem Grund beim Insolvenzverwalter verbleiben sollte, ergibt sich aber aus diesen Annahmen der Gesetzesbegründung nicht.