Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Nov. 2015 - I ZB 5/15
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gegenstandswert: 5.556.000 €.
Gründe:
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- I. Die Parteien haben am 22. Dezember 2010 einen notariell beurkunde- ten „Rahmenvertragüber den Verkauf und die Übertragung von Grundstücken und Gesellschaftsanteilen“ sowie als Anlage hierzu entsprechende Einzelverträge geschlossen. Der Rahmenvertrag enthält unter Nr. 16.1 folgende Schiedsklausel : Jede Streitigkeit, die aus oder im Zusammenhang mit diesem Vertrag oder seinen Anlagen entsteht, einschließlich jeder Streitigkeit über die Wirksamkeit oder das Bestehen dieses Vertrags, mit Ausnahme derjenigen Streitigkeiten, die von Gesetzes wegen einem Schiedsgericht nicht zur Entscheidung zugewiesen werden können, wird entsprechend der Schiedsgerichtsordnung des Deutschen Instituts für Schiedsgerichtsbarkeit e. V. (DIS) endgültig entschieden, ohne dass die Möglichkeit der Anrufung der ordentlichen Gerichtsbarkeit besteht. Das Schiedsgericht kann auch über die Gültigkeit dieser Schiedsvereinbarung bindend entscheiden.
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- Die Antragsgegnerinnen haben gegen die Antragstellerinnen ein Schiedsverfahren eingeleitet. In diesem Verfahren streiten die Parteien über die Wirksamkeit der Verträge und die Löschung eingetragener Auflassungsvormerkungen. Im Laufe des Verfahrens ist die Antragsgegnerin zu 2 auf die Antragsgegnerin zu 1 verschmolzen worden. Die Antragstellerinnen haben die Zuständigkeit des Schiedsgerichts ge3 rügt. Das Schiedsgericht hat mit Zwischenbescheid vom 5. März 2013 festgestellt , dass die Rüge unbegründet und das Schiedsgericht zur Entscheidung zuständig sei. Den Antrag der Antragstellerinnen auf gerichtliche Entscheidung hat das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 10. September 2013 zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Rechtsbeschwerde der Antragstellerinnen ist ohne Erfolg geblieben (BGH, Beschluss vom 24. Juli 2014 - III ZB 83/13, BGHZ 202, 168). Die Antragstellerinnen haben weitere Zuständigkeitsrügen erhoben. Das
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- Schiedsgericht hat über einen Teil dieser Rügen mit Zwischenentscheid vom 15. Januar 2014 entschieden. Es hat diese Rügen als unbegründet zurückgewiesen und seine Zuständigkeit bejaht. Den Antrag der Antragstellerinnen auf gerichtliche Entscheidung (§ 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO) hat das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 18. Dezember 2014 zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Antragstellerinnen. Ungeachtet des auf die Aufhebung des Zwischenentscheids vom 15. Ja5 nuar 2014 gerichteten laufenden gerichtlichen Verfahrens hat das Schiedsgericht das Schiedsverfahren fortgeführt (§ 1040 Abs. 3 Satz 3 ZPO) und die Antragstellerinnen mit Schiedsspruch vom 5. Februar 2015 im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Die Antragstellerinnen haben beim Oberlandesgericht die gerichtliche Aufhebung des Schiedsspruchs (§ 1059 Abs. 1 ZPO) beantragt.
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- II. Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts ist von Gesetzes wegen statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts nach § 1062 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO über einen Antrag betreffend die Entscheidung eines Schiedsgerichts, in der dieses seine Zuständigkeit in einem Zwischenentscheid bejaht hat (§ 1040 ZPO), findet gemäß § 1065 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Rechtsbeschwerde statt. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unzulässig, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Senatsentscheidung erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
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- Der Bundesgerichtshof hat in der Sache III ZB 37/12 mit Beschlüssen vom 19. September 2013 (SchiedsVZ 2013, 333) und 30. April 2014 (SchiedsVZ 2014, 200) entschieden, dass das Rechtsschutzinteresse für einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen einen seine Zuständigkeit bejahenden Zwischenentscheid des Schiedsgerichts mit dem Erlass des Schiedsspruchs entfällt, da die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts aufgrund unwirksamer Schiedsvereinbarung dann im Verfahren auf Aufhebung (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a ZPO) oder Vollstreckbarerklärung (§ 1060 Abs. 2 Satz 1 ZPO) des Schiedsspruchs zu prüfen ist.
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- Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, die beiden vorgenannten Beschlüsse des Bundesgerichtshofs enthielten keine Aussagen dazu, wie sich der Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses und eine infolgedessen ausgesprochene Zurückweisung der Rechtsbeschwerde als unzulässig auf den Zwischenentscheid des Schiedsgerichts und das Verfahren über die Aufhebung des Schiedsspruchs auswirkten. Zur Klärung dieser Frage sei unter dem Gesichtspunkt der Rechtsfortbildung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erforderlich. Nach den allgemeinen Regeln werde der Zwischenentscheid des Schiedsgerichts, mit dem dieses seine Zuständigkeit bejaht habe, mit der Rechtskraft der diesen Zwischenentscheid bestätigenden Entscheidung des Oberlandesgerichts rechtskräftig und damit für das Aufhebungsverfahren bindend. Im Aufhebungsverfahren könne dann - anders als der Bundesgerichtshof angenommen habe - nicht mehr gerügt werden, das Schiedsgericht habe zu Unrecht seine Zuständigkeit angenommen.
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- Die von der Rechtsbeschwerde als klärungsbedürftig angesehene Frage stellt sich nicht. Der Bundesgerichtshof hat im Hinblick darauf, dass das Rechtsschutzinteresse für einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung über die vom Schiedsgericht im Zwischenentscheid bejahte Zuständigkeit des Schiedsgerichts mit dem Erlass des Schiedsspruchs entfällt, nicht - wie die Rechtsbeschwerde meint - die Rechtsbeschwerde gegen den Zwischenentscheid, sondern vielmehr den Antrag auf gerichtliche Entscheidung als unzulässig erachtet und dementsprechend zurückgewiesen. Mit der Zurückweisung des Antrags als unzulässig ist einer Entscheidung über den Antrag in der Sache die Grundlage entzogen. Es gibt in einem solchen Fall keine der materiellen Rechtskraft fähige Entscheidung über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts, die für das Aufhebungsverfahren gegen den Schiedsspruch bindende Wirkung entfalten könnte.
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- III. Danach ist die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts auf Kosten der Antragstellerinnen (§ 97 Abs. 1 ZPO) mit der Maßgabe als unzulässig zu verwerfen, dass der Antrag auf gerichtliche Entscheidung als unzulässig zurückgewiesen wird. Das Rechtsschutzinteressefür den Antrag der Antragstellerinnen auf gerichtliche Entscheidung gegen den seine Zuständigkeit bejahenden Zwischenentscheid des Schiedsgerichts vom 15. Januar 2014 ist mit dem Erlass des Schiedsspruchs vom 5. Februar 2015 entfallen. Die von den Antragstellerinnen gerügte Unzuständigkeit des Schiedsgerichts ist im von den Antragstellerinnen eingeleiteten Verfahren auf gerichtliche Aufhebung des Schiedsspruchs zu prüfen.
Koch Feddersen
Vorinstanz:
OLG München, Entscheidung vom 18.12.2014 - 34 SchH 3/14 -
(1) Das Schiedsgericht kann über die eigene Zuständigkeit und im Zusammenhang hiermit über das Bestehen oder die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung entscheiden. Hierbei ist eine Schiedsklausel als eine von den übrigen Vertragsbestimmungen unabhängige Vereinbarung zu behandeln.
(2) Die Rüge der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts ist spätestens mit der Klagebeantwortung vorzubringen. Von der Erhebung einer solchen Rüge ist eine Partei nicht dadurch ausgeschlossen, dass sie einen Schiedsrichter bestellt oder an der Bestellung eines Schiedsrichters mitgewirkt hat. Die Rüge, das Schiedsgericht überschreite seine Befugnisse, ist zu erheben, sobald die Angelegenheit, von der dies behauptet wird, im schiedsrichterlichen Verfahren zur Erörterung kommt. Das Schiedsgericht kann in beiden Fällen eine spätere Rüge zulassen, wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.
(3) Hält das Schiedsgericht sich für zuständig, so entscheidet es über eine Rüge nach Absatz 2 in der Regel durch Zwischenentscheid. In diesem Fall kann jede Partei innerhalb eines Monats nach schriftlicher Mitteilung des Entscheids eine gerichtliche Entscheidung beantragen. Während ein solcher Antrag anhängig ist, kann das Schiedsgericht das schiedsrichterliche Verfahren fortsetzen und einen Schiedsspruch erlassen.
(1) Gegen einen Schiedsspruch kann nur der Antrag auf gerichtliche Aufhebung nach den Absätzen 2 und 3 gestellt werden.
(2) Ein Schiedsspruch kann nur aufgehoben werden,
- 1.
wenn der Antragsteller begründet geltend macht, dass - a)
eine der Parteien, die eine Schiedsvereinbarung nach den §§ 1029, 1031 geschlossen haben, nach dem Recht, das für sie persönlich maßgebend ist, hierzu nicht fähig war, oder dass die Schiedsvereinbarung nach dem Recht, dem die Parteien sie unterstellt haben oder, falls die Parteien hierüber nichts bestimmt haben, nach deutschem Recht ungültig ist oder - b)
er von der Bestellung eines Schiedsrichters oder von dem schiedsrichterlichen Verfahren nicht gehörig in Kenntnis gesetzt worden ist oder dass er aus einem anderen Grund seine Angriffs- oder Verteidigungsmittel nicht hat geltend machen können oder - c)
der Schiedsspruch eine Streitigkeit betrifft, die in der Schiedsabrede nicht erwähnt ist oder nicht unter die Bestimmungen der Schiedsklausel fällt, oder dass er Entscheidungen enthält, welche die Grenzen der Schiedsvereinbarung überschreiten; kann jedoch der Teil des Schiedsspruchs, der sich auf Streitpunkte bezieht, die dem schiedsrichterlichen Verfahren unterworfen waren, von dem Teil, der Streitpunkte betrifft, die ihm nicht unterworfen waren, getrennt werden, so kann nur der letztgenannte Teil des Schiedsspruchs aufgehoben werden; oder - d)
die Bildung des Schiedsgerichts oder das schiedsrichterliche Verfahren einer Bestimmung dieses Buches oder einer zulässigen Vereinbarung der Parteien nicht entsprochen hat und anzunehmen ist, dass sich dies auf den Schiedsspruch ausgewirkt hat; oder
- 2.
wenn das Gericht feststellt, dass - a)
der Gegenstand des Streites nach deutschem Recht nicht schiedsfähig ist oder - b)
die Anerkennung oder Vollstreckung des Schiedsspruchs zu einem Ergebnis führt, das der öffentlichen Ordnung (ordre public) widerspricht.
(3) Sofern die Parteien nichts anderes vereinbaren, muss der Aufhebungsantrag innerhalb einer Frist von drei Monaten bei Gericht eingereicht werden. Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem der Antragsteller den Schiedsspruch empfangen hat. Ist ein Antrag nach § 1058 gestellt worden, verlängert sich die Frist um höchstens einen Monat nach Empfang der Entscheidung über diesen Antrag. Der Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs kann nicht mehr gestellt werden, wenn der Schiedsspruch von einem deutschen Gericht für vollstreckbar erklärt worden ist.
(4) Ist die Aufhebung beantragt worden, so kann das Gericht in geeigneten Fällen auf Antrag einer Partei unter Aufhebung des Schiedsspruchs die Sache an das Schiedsgericht zurückverweisen.
(5) Die Aufhebung des Schiedsspruchs hat im Zweifel zur Folge, dass wegen des Streitgegenstandes die Schiedsvereinbarung wiederauflebt.
(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn
- 1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder - 2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder - 2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.
(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.
(1) Das Oberlandesgericht, das in der Schiedsvereinbarung bezeichnet ist oder, wenn eine solche Bezeichnung fehlt, in dessen Bezirk der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens liegt, ist zuständig für Entscheidungen über Anträge betreffend
- 1.
die Bestellung eines Schiedsrichters (§§ 1034, 1035), die Ablehnung eines Schiedsrichters (§ 1037) oder die Beendigung des Schiedsrichteramtes (§ 1038); - 2.
die Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens (§ 1032) oder die Entscheidung eines Schiedsgerichts, in der dieses seine Zuständigkeit in einem Zwischenentscheid bejaht hat (§ 1040); - 3.
die Vollziehung, Aufhebung oder Änderung der Anordnung vorläufiger oder sichernder Maßnahmen des Schiedsgerichts (§ 1041); - 4.
die Aufhebung (§ 1059) oder die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs (§§ 1060 ff.) oder die Aufhebung der Vollstreckbarerklärung (§ 1061).
(2) Besteht in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 erste Alternative, Nr. 3 oder Nr. 4 kein deutscher Schiedsort, so ist für die Entscheidungen das Oberlandesgericht zuständig, in dessen Bezirk der Antragsgegner seinen Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat oder sich Vermögen des Antragsgegners oder der mit der Schiedsklage in Anspruch genommene oder von der Maßnahme betroffene Gegenstand befindet, hilfsweise das Kammergericht.
(3) In den Fällen des § 1025 Abs. 3 ist für die Entscheidung das Oberlandesgericht zuständig, in dessen Bezirk der Kläger oder der Beklagte seinen Sitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.
(4) Für die Unterstützung bei der Beweisaufnahme und sonstige richterliche Handlungen (§ 1050) ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk die richterliche Handlung vorzunehmen ist.
(5) Sind in einem Land mehrere Oberlandesgerichte errichtet, so kann die Zuständigkeit von der Landesregierung durch Rechtsverordnung einem Oberlandesgericht oder dem obersten Landesgericht übertragen werden; die Landesregierung kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesjustizverwaltung übertragen. Mehrere Länder können die Zuständigkeit eines Oberlandesgerichts über die Ländergrenzen hinaus vereinbaren.
(1) Das Schiedsgericht kann über die eigene Zuständigkeit und im Zusammenhang hiermit über das Bestehen oder die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung entscheiden. Hierbei ist eine Schiedsklausel als eine von den übrigen Vertragsbestimmungen unabhängige Vereinbarung zu behandeln.
(2) Die Rüge der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts ist spätestens mit der Klagebeantwortung vorzubringen. Von der Erhebung einer solchen Rüge ist eine Partei nicht dadurch ausgeschlossen, dass sie einen Schiedsrichter bestellt oder an der Bestellung eines Schiedsrichters mitgewirkt hat. Die Rüge, das Schiedsgericht überschreite seine Befugnisse, ist zu erheben, sobald die Angelegenheit, von der dies behauptet wird, im schiedsrichterlichen Verfahren zur Erörterung kommt. Das Schiedsgericht kann in beiden Fällen eine spätere Rüge zulassen, wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.
(3) Hält das Schiedsgericht sich für zuständig, so entscheidet es über eine Rüge nach Absatz 2 in der Regel durch Zwischenentscheid. In diesem Fall kann jede Partei innerhalb eines Monats nach schriftlicher Mitteilung des Entscheids eine gerichtliche Entscheidung beantragen. Während ein solcher Antrag anhängig ist, kann das Schiedsgericht das schiedsrichterliche Verfahren fortsetzen und einen Schiedsspruch erlassen.
(1) Gegen die in § 1062 Abs. 1 Nr. 2 und 4 genannten Entscheidungen findet die Rechtsbeschwerde statt. Im Übrigen sind die Entscheidungen in den in § 1062 Abs. 1 bezeichneten Verfahren unanfechtbar.
(2) Die Rechtsbeschwerde kann auch darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung eines Staatsvertrages beruht. Die §§ 707, 717 sind entsprechend anzuwenden.
(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn
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dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder - 2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn
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die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder - 2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.
(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.
Tenor
-
Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main - 26. Zivilsenat - vom 10. Mai 2012 - 26 SchH 11/10 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Anträge als unzulässig zurückgewiesen werden.
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Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin der Antragsgegnerin, hat die Antragstellerin zu tragen.
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Gegenstandswert: 13.000.000 €
Gründe
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I.
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Zum Sach- und Streitstand nimmt der Senat Bezug auf seinen Beschluss vom 19. September 2013 (SchiedsVZ 2013, 333), mit dem er den Parteien den Hinweis erteilt hat, dass das Rechtsschutzbedürfnis für den gegen den Zwischenentscheid über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung entfallen sein dürfte, nachdem zwischenzeitlich ein Schiedsspruch über die Hauptsache ergangen ist.
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-
Die Antragstellerin ist der Auffassung des Senats entgegen getreten und hält ihren Antrag aufrecht. Hilfsweise beantragt sie festzustellen, dass ihr gegen den Zwischenentscheid gerichteter Antrag auf gerichtliche Entscheidung bis zum Erlass des Schiedsspruchs über die Hauptsache zulässig und begründet gewesen sei.
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II.
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Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg. Sie ist zurückzuweisen, weil der Haupt- und der Hilfsantrag unzulässig (geworden) sind.
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1. Der Senat hält auch unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin in ihrer Erwiderung auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 19. September 2013 geäußerten Bedenken an seiner Auffassung fest, dass das Rechtsschutzinteresse für einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen einen seine Zuständigkeit bejahenden Zwischenentscheid des Schiedsgerichts mit dem Erlass des Schiedsspruchs entfällt, da die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts aufgrund unwirksamer Schiedsvereinbarung dann im Verfahren auf Aufhebung (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a ZPO) oder Vollstreckbarerklärung (§ 1060 Abs. 2 Satz 1 ZPO) des Schiedsspruchs zu prüfen ist.
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Die Antragstellerin verweist in ihrer Entgegnung unter anderem darauf, dass nach dem Urteil des vormals für Rechtsstreitigkeiten über Schiedsvereinbarungen und Schiedssprüche zuständigen VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 12. Dezember 1963 (VII ZR 23/62, BGHZ 40, 342; dem folgend: OLG Frankfurt am Main, NJW-RR 2008, 801; Beschluss vom 12. Juli 2007 - 26 Sch 9/07, juris Rn. 13, insoweit nicht in OLGR 2008, 195 abgedruckt; OLG München, Beschluss vom 17. August 2010 - 34 SchH 8/10, juris Rn. 34; vgl. aus dem Schrifttum auch MüKoZPO/Münch, 4. Aufl., § 1037 Rn. 37; Musielak/Voit, ZPO, 11. Aufl., § 1037 Rn. 7; Nacimiento/Abt in Böckstiegel/Kröll/Nacimiento, Arbritation in Germany, § 1037 Rn. 23; Zöller/Geimer, ZPO, 30. Aufl., § 1037 Rn. 4) ein über die Ablehnung eines Schiedsrichters anhängiges gerichtliches Verfahren auch dann fortzusetzen sei, wenn zwischenzeitlich ein Schiedsspruch zur Hauptsache ergangen ist.
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Die insoweit von der Antragstellerin gezogene Parallelwertung zur Frage der Befangenheit des Schiedsgerichts überzeugt den Senat allerdings nicht. Nach Auffassung des VII. Zivilsenats (aaO S. 344) ist im Verfahren auf Aufhebung eines Schiedsspruchs nach § 1041 ZPO aF über die vor dem Schiedsgericht erklärte Ablehnung eines Schiedsrichters nicht zu entscheiden, auch wenn es vor dem Erlass des Schiedsspruchs nicht mehr zu einem Beschluss des staatlichen Gerichts nach § 1045 ZPO aF (jetzt § 1037 Abs. 3 ZPO) kommt. Der VII. Zivilsenat hat zur Begründung insoweit ausdrücklich Bezug genommen auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 145, 171; 148, 1). Danach ist die Entscheidung über die Ablehnung eines Schiedsrichters durch § 1045 ZPO aF ausschließlich dem dortigen Beschlussverfahren zugewiesen. Der Klageweg sei insoweit ausgeschlossen und es könne auch nicht als zulässig gelten, mittelbar den Klageweg wieder zu eröffnen, indem die Ablehnung eines Schiedsrichters als Aufhebungsgrund geltend gemacht werde. Von einem "unzulässigen Verfahren" des Schiedsgerichts (§ 1041 Abs. 1 Nr. 1 ZPO aF), das (anders als der staatliche Richter; § 47 Abs. 1 ZPO) im Rahmen des § 1037 ZPO aF trotz der Ablehnung das Verfahren fortsetzen und einen Schiedsspruch erlassen dürfe, könne nicht die Rede sein, solange nicht das staatliche Gericht im Verfahren nach § 1045 ZPO aF die Ablehnung als berechtigt erklärt habe. Nur der Richter des Verfahrens nach § 1045 ZPO aF sei zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch befugt, nicht der Richter des Aufhebungsverfahrens nach § 1041 ZPO aF. Deshalb müsse letzterer sein Verfahren aussetzen und ersterer sein Verfahren - auch nach Erlass des Schiedsspruchs - fortsetzen. Das Verfahren nach § 1045 ZPO aF sei insoweit die einzige Möglichkeit, die Ablehnung von Schiedsrichtern durchzuführen, und im Aufhebungsverfahren sei die Unzulässigkeit des Schiedsverfahrens wegen Befangenheit der Schiedsrichter nur zu berücksichtigen, wenn das nach § 1045 ZPO aF berufene Gericht die Ablehnung für berechtigt erklärt habe (RGZ 148, 1, 2 f).
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Eine Vergleichbarkeit mit der Situation bezüglich der Einrede der Unzulässigkeit des Schiedsverfahrens wegen Unwirksamkeit der Schiedsabrede scheidet aber schon deshalb aus, weil es sich hierbei um einen ausdrücklich im Gesetz (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a ZPO) geregelten Aufhebungsgrund handelt, der dementsprechend - anders als es der VII. Zivilsenat und das Reichsgericht für die Geltendmachung der Befangenheit eines Schiedsrichters angenommen haben - auch in diesem Verfahren geltend gemacht und geprüft werden kann.
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Auch die weiteren Einwände der Antragstellerin gegen die Rechtsauffassung des Senats greifen im Ergebnis nicht durch; auf eine Begründung wird insoweit nach § 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO verzichtet.
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2. Auch der Hilfsantrag, der auf die Feststellung der ursprünglichen Zulässigkeit und Begründetheit des Antrags auf Aufhebung des die Zuständigkeit des Schiedsgerichts aussprechenden Zwischenentscheids und der Unzuständigkeit dieses Gerichts gerichtet ist, ist unzulässig. Der Sache nach handelt es sich um eine einseitige Erledigungserklärung der Antragstellerin im Verfahren nach § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO.
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Zwar kann eine einseitige Erledigungserklärung grundsätzlich auch im Rechtsbeschwerdeverfahren abgegeben werden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das erledigende Ereignis unstreitig ist (BGH, Urteil vom 8. Februar 1989 - IVa ZR 98/87, BGHZ 106, 359, 368 zum Revisionsverfahren). Das ist hier der Fall, da der Erlass des Schiedsspruchs in der Hauptsache, der zum Fortfall des Rechtsschutzbedürfnisses für das vorliegende Verfahren nach § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO geführt hat, unstreitig ist.
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Eine hilfsweise Erledigungserklärung ist jedoch in der Regel unzulässig (z.B. BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 206/08, NJW-RR 2011, 618 Rn. 22; Beschluss vom 16. August 2010 - II ZR 105/09, juris Rn. 4; Urteile vom 27. Februar 2007 - XI ZR 55/06, juris Rn. 36; vom 16. März 2006 - I ZR 92/03, NJW-RR 2006, 1378 Rn. 20 und vom 8. Februar 1989 aaO S. 368 f). Für den Feststellungsantrag, der in einer einseitigen hilfsweisen Erledigungserklärung enthalten ist, fehlt grundsätzlich das erforderliche rechtliche Interesse (ZPO § 256 Abs. 1 ZPO), das regelmäßig in einer günstigen Kostenfolge liegt (BGH, Urteile vom 8. Februar 2011 und vom 16. März 2006 jew. aaO). Eine solche Kostenfolge analog § 91a ZPO ist mit einem entsprechenden Hilfsantrag regelmäßig nicht zu erreichen, weil im Rahmen der Kostenentscheidung stets zu berücksichtigen ist, dass die Klage mit dem Hauptantrag abgewiesen worden ist (BGH, Urteile vom 8. Februar 2011; vom 27. Februar 2007 und vom 16. März 2006 jew. aaO). Außerdem wäre es widersprüchlich, nach einer Abweisung des Hauptantrags als unbegründet auf den Hilfsantrag die Erledigung festzustellen (BGH, Urteile vom 8. Februar 2011 und 8. Februar 1989; Beschluss vom 16. August 2010 jew. aaO). Das Ziel des Hilfsantrags, statt der Abweisung des Hauptantrags die Erledigungsfeststellung zu erreichen, ist gerade nicht erreichbar (Zöller/Vollkommer aaO § 91a Rn. 35).
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Dem von der Antragstellerin angeführten Urteil des I. Zivilsenats vom 19. März 1998 (I ZR 264/95, NJW-RR 1998, 1571; siehe auch Urteil vom 8. Februar 2011, aaO Rn. 23), in dem die Zulässigkeit einer hilfsweisen Erledigungserklärung ausnahmsweise bejaht worden ist (aaO, S. 1572 f, liegt eine nicht vergleichbare Fallkonstellation zugrunde.
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Schlick Herrmann Wöstmann
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Seiters Reiter
(1) Die Zwangsvollstreckung findet statt, wenn der Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt ist.
(2) Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung ist unter Aufhebung des Schiedsspruchs abzulehnen, wenn einer der in § 1059 Abs. 2 bezeichneten Aufhebungsgründe vorliegt. Aufhebungsgründe sind nicht zu berücksichtigen, soweit im Zeitpunkt der Zustellung des Antrags auf Vollstreckbarerklärung ein auf sie gestützter Aufhebungsantrag rechtskräftig abgewiesen ist. Aufhebungsgründe nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 sind auch dann nicht zu berücksichtigen, wenn die in § 1059 Abs. 3 bestimmten Fristen abgelaufen sind, ohne dass der Antragsgegner einen Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs gestellt hat.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)