Bundesgerichtshof Beschluss, 06. Apr. 2017 - I ZB 39/16
BUNDESGERICHTSHOF
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündlichen Verhandlung vom 6. April 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen
beschlossen:
Gründe:
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- I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 7. September 2005 die dreidimensionale IR-Marke-Nr. 869 586 für die Waren der Klasse 30 Cacao, chocolat, produits de chocolaterie eingetragen. In der Beschreibung der Marke heißt es: La marque est constituée par la forme du produit évoquant un sarment de vigne. Seit dem 15. Dezember 2005 ist der Schutz auf Deutschland erstreckt.
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- Der Eintragung liegt die im französischen Markenregister enthaltene Ausgangseintragung Nr. 02 3188047 zugrunde, die im französischen Markenregister wie folgt dargestellt ist:
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- Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Schutzentziehung für Deutschland beantragt. Die Marke sei freihaltebedürftig und nicht unterscheidungskräftig. Außerdem genüge sie nicht dem Bestimmtheitsgebot. Die Markeninhaberin hat dem Schutzentziehungsantrag widersprochen.
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- Das Deutsche Patent- und Markenamt hat den Antrag auf Schutzentziehung zurückgewiesen. Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das Bundespatentgericht den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts aufgehoben und der IR-Marke mangels Bestimmtheit den Schutz für Deutschland entzogen (BPatG, GRUR 2012, 283). Auf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin hat der Bundesgerichtshof diesen Beschluss aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen (BGH, Beschluss vom 28. Februar 2013 - I ZB 56/11, GRUR 2013, 929 = WRP 2013, 1194 - Schokoladenstäbchen II). Im wiedereröffneten Beschwerdeverfahren hat das Bundespatentgericht den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts erneut aufgehoben, soweit der Schutzentziehungsantrag in Bezug auf die Waren der Klasse 30 "chocolat" und "produits de chocolaterie" zurückgewiesen worden ist, der IR-Marke insoweit den Schutz für Deutschland entzogen und die Beschwerde im Übrigen zurückgewiesen (BPatG, GRUR-RR 2017, 52 = MarkenR 2017, 42). Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der vom Bundespatentgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. Die Antragstellerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
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- II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, die angegriffene Marke sei zwar bezogen auf die Ware "cacao" hinreichend unterscheidungskräftig und nicht freihaltebedürftig. Jedoch fehle der Marke für die Waren "chocolat" und "produits de chocolaterie" die notwendige Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Dazu hat es ausgeführt:
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- Die angesprochenen Verkehrskreise - die Allgemeinheit der Verbraucher - nähmen die angegriffene dreidimensionale Gestaltung nicht als betrieblichen Herkunftshinweis für die Waren "chocolat" und "produits dechocolaterie" wahr. Auf dem Warengebiet der Schokolade und Schokoladenwaren gebe es eine große und nahezu unüberschaubare Vielfalt von Warengestaltungen, die nicht auf geometrische Grundformen oder gegenständliche Darstellungen beschränkt sei. Für die herkunftshinweisende Wahrnehmung einer Warenform bedürfe es einer besonderen, sich vom vielgestaltigen Formenschatz unterscheidenden Ausgestaltung, die die angegriffene Marke nicht aufweise. Ihre einzelnen Merkmale seien dem bekannten Formenschatz entnommen und wichen weder einzeln noch in ihrer Kombination erheblich vom Branchenüblichen ab.
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- III. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Die Annahme des Bundespatentgerichts , der angegriffenen Marke sei mit Blick auf die Waren "chocolat" und "produits de chocolaterie" mangels hinreichender Unterscheidungskraft der Schutz für Deutschland zu entziehen, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
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- 1. Die ohne Beschränkung auf einen abgrenzbaren Teil zugelassene Rechtsbeschwerde eröffnet dem Rechtsbeschwerdegericht die volle rechtliche Nachprüfung des angefochtenen Beschlusses, ohne dass es auf die Entscheidung der als Zulassungsgrund angeführten Rechtsfrage beschränkt ist (vgl.
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- 2. Das Bundespatentgericht ist zunächst zu Recht davon ausgegangen, dass einer nach dem Madrider Markenabkommen (MMA) international registrierten Marke der Schutz für Deutschland zu entziehen ist, wenn die Marke nicht hinreichend unterscheidungskräftig ist.
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- Die Schutzentziehung gemäß § 107 Abs. 1, § 115 Abs. 1, § 50 Abs. 1 und 2 MarkenG einer im Ursprungsland vorschriftsmäßig eingetragenen IR-Marke setzt nach Art. 5 Abs. 1 MMA voraus, dass ein in Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 1 bis 3 PVÜ genannter Grund vorliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 5. April 1990 - I ZB 7/89, BGHZ 111, 134, 135 - IR-Marke FE; Beschluss vom 17. November 2005 - I ZB 12/04, GRUR 2006, 589 Rn. 12 = WRP 2006, 900 - Rasierer mit drei Scherköpfen; BGH, GRUR 2013, 929 Rn. 10 - Schokoladenstäbchen II). Nach Art. 6quinquies Abschn. B Satz 1 Nr. 2 PVÜ darf einer Marke der Schutz entzogen werden, wenn sie jeder Unterscheidungskraft entbehrt.
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- Der für diese Prüfung anzulegende Maßstab stimmt mit demjenigen der §§ 3, 8 Abs. 2 MarkenG überein. Dies folgt daraus, dass einerseits durch diese Vorschriften die Art. 2 und 3 der Markenrechtsrichtlinie 2008/95/EG umgesetzt worden und sie daher richtlinienkonform auszulegen sind, es aber andererseits nach dem 13. Erwägungsgrund zur Markenrechtsrichtlinie erforderlich ist, dass sich deren Vorschriften in vollständiger Übereinstimmung mit der Pariser Verbandsübereinkunft befinden (vgl. BGH, Beschluss vom 25. März 1999 - I ZB 22/96, GRUR 1999, 728, 729 = WRP 1999, 858 - PREMIERE II; Beschluss vom 14. Dezember 2000 - I ZB 27/98, GRUR 2001, 413, 414 = WRP 2001, 405 - SWATCH; Beschluss vom 4. Dezember 2003 - I ZB 38/00, GRUR 2004, 329 = WRP 2004, 492 - Käse in Blütenform I; vgl. auch - zum Bestimmtheitserfordernis - BGH, GRUR 2013, 929 Rn. 14 - Schokoladenstäbchen
II).
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- 3. Das Bundespatentgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass der Antrag auf Schutzentziehung wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß § 115 Abs. 1 MarkenG erfolgreich ist, wenn im Zeitpunkt der internationalen Registrierung der Marke am 7. September 2005 keine Unterscheidungskraft bestand und dieses Schutzhindernis im Entscheidungszeitpunkt noch fortbesteht.
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- Im Falle eines gegen eine deutsche Marke gerichteten Nichtigkeitsverfahrens (§ 50 Abs. 1 MarkenG) ist für die Prüfung, ob einem Zeichen für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt oder gefehlt hat und es daher von der Eintragung nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ausgeschlossen oder entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG eingetragen worden ist, auf das Verkehrsverständnis im Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens abzustellen (BGH, Beschluss vom 18. April 2013 - I ZB 71/12, GRUR 2013, 1143 Rn. 15 = WRP 2013, 1478 - Aus Akten werden Fakten). Eine Löschung darf gemäß § 50 Abs. 2 MarkenG aber nur erfolgen, wenn die Marke auch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag keine hinreichende Unterscheidungskraft aufweist.
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- Nach § 115 Abs. 1 MarkenG tritt an die Stelle des Löschungsantrags wegen absoluter Schutzhindernisse gemäß § 50 MarkenG der Antrag auf Schutzentziehung. Nach § 112 Abs. 1 MarkenG hat die internationale Registrierung einer Marke, deren Schutz nach Artikel 3ter MMA auf das Gebiet Deutschlands erstreckt worden ist, dieselbe Wirkung, wie wenn die Marke am Tag der internationalen Registrierung nach Art. 3 Abs. 4 MMA zur Eintragung in das vom Patentamt geführte Register angemeldet und eingetragen worden wäre. Für die Prüfung des absoluten Schutzhindernisses fehlender Unterscheidungs- kraft ist danach im Streitfall auf den Tag der Eintragung am 7. September 2005 abzustellen.
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- 4. Das Bundespatentgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass die französische Ausgangseintragung der Beurteilung zugrunde zulegen ist. Grundlage für die Beurteilung der Schutzfähigkeit einer international registrierten Marke ist ihre Eintragung im Ursprungsland. Das folgt aus Art. 3 Abs. 1 Halbs. 2 MMA. Danach bescheinigt die Behörde des Ursprungslandes, dass die Angaben in dem Gesuch um internationale Registrierung denen des nationalen Registers entsprechen (vgl. BGH GRUR 2013, 929 Rn. 16 - Schokoladenstäbchen II).
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- 5. Auf der Grundlage der vom Bundespatentgericht getroffenen Feststellungen kann das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft nicht bejaht werden.
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- a) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und die Waren oder Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen , so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden. Dabei ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen (BGH, GRUR 2014, 376 Rn. 11 - grill meister; BGH, Beschluss vom 19. Februar 2014 - I ZB 3/13, GRUR 2014, 569 Rn. 10 = WRP 2014, 573 - HOT; Beschluss vom 10. Juli 2014 - I ZB 81/13, GRUR 2015, 173 Rn. 15 = WRP 2015, 195 - for you; BGH, GRUR 2017, 186 Rn. 29 - Stadtwerke Bremen, jeweils mwN). Dieser großzügige Maßstab steht entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union im Einklang, wonach sich die Prüfung nicht auf ein Mindestmaß beschränken darf, sondern streng und umfassend sein muss (EuGH, Urteil vom 6. Mai 2003 - C-104/01, Slg. 2003, I-3793 = GRUR 2003, 604 Rn. 59 - Libertel; Urteil vom 12. Februar 2004 - C-363/99, Slg. 2004, I-1619 = GRUR 2004, 674 Rn. 123 - Postkantoor; Urteil vom 21. Oktober 2004 - C-64/02, Slg. 2004, I-10031 = GRUR 2004, 1027 Rn. 45 - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT). Dieses Erfordernis besagt nur, dass alle Gesichtspunkte umfassend zu würdigen sind und nicht nur eine summarische Prüfung erfolgen darf; es bezieht sich auf den Prüfungsumfang und nicht auf den Prüfungsmaßstab (BGH, Beschluss vom 22. Januar 2009 - I ZB 34/08, GRUR 2009, 949 Rn. 11 = WRP 2009, 963 - My World; Beschluss vom 9. Juli 2009 - I ZB 88/07, GRUR 2010, 138 Rn. 23 = WRP 2010, 260 - ROCHER-Kugel). Deshalb reicht auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ein Minimum an Unterscheidungskraft aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (EuGH, Urteil vom 29. April 2004 - C-456/01 und C-457/01, Slg. 2004, I-5089 = GRUR Int. 2004, 631 Rn. 37 - Henkel/HABM [Dreidimensionale Tablettenform I]; Urteil vom 21. Januar 2010 - C-398/08, Slg., 2010, I-535 = GRUR 2010, 228 Rn. 39 - Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]; ebenso EuG, Urteil vom 19. September 2001 - T-335/99, Slg. 2001, II-2581 Rn. 44; Urteil vom 13. Juni 2007 - T-441/05, Slg. 2007, II-1937 = GRUR Int. 2007, 856 Rn. 55 - IVG/HABM).
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- Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken Anwendung, die aus der Form der Ware bestehen. Bei ihnen sind die Kriterien für die Unterscheidungskraft keine anderen als diejenigen, die für die übrigen Markenkategorien gelten (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Juni 2006 - C-24/05, Slg. 2006, I-5677 = GRUR Int. 2006, 842 Rn. 24 - Storck/HABM; BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - I ZB 37/04, GRUR 2008, 71 Rn. 23 = WRP 2008, 107 - Fronthaube). Wie bei jeder anderen Markenform ist auch bei der dreidimensionalen, die Ware selbst darstellenden Markenform allein zu prüfen, ob der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen für die in Rede stehenden Waren einen Herkunftshinweis sieht. Eine dreidimensionale Marke, die allein aus der Form der Ware besteht, wird allerdings vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wie eine herkömmliche Wort- oder Bildmarke, die ein gesondertes Zeichen darstellt und vom Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware unabhängig ist. Gewöhnlich schließen Verbraucher daher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung nicht auf die betriebliche Herkunft (vgl. EuGH, Urteil vom 7. Oktober 2004 - C-136/02, Slg. 2004, I-9165 = GRUR Int. 2005, 135 Rn. 30 - Maglite; EuGH, GRUR Int. 2006, 842 Rn. 25 - Storck/HABM; BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2005 - I ZB 33/04, BGHZ 166, 65 Rn. 17 - Porsche Boxster; BGH, GRUR 2008, 71 Rn. 24 - Fronthaube; BGH, GRUR 2010, 138 Rn. 24 f. - ROCHER-Kugel).
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- Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kommt einer Marke, die in der Form einer Ware besteht, nur Unterscheidungskraft zu, wenn sie erheblich von der Norm oder Branchenüblichkeit abweicht (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Januar 2006 - C-173/04, Slg. 2006, I-551 = GRUR 2006, 233 Rn. 31 - Standbeutel; EuGH, GRUR Int. 2006, 842 Tz. 26 - Storck/ HABM). Mit dem Merkmal der erheblichen Abweichung ist jedoch nur gemeint, dass die Besonderheiten, die die beanspruchte Form gegenüber üblichen Gestaltungen aufweist, geeignet sein müssen, vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden zu werden (vgl. BGHZ 166, 65 Rn. 17 - Porsche Boxster; BGH, GRUR 2008, 71 Rn. 24 - Fronthaube; Bergmann, GRUR 2006, 793, 794).
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- Die der Prüfung der Unterscheidungskraft zugrundeliegende Feststellung des Verkehrsverständnisses liegt im Wesentlichen auf tatrichterlichemGebiet. Sie kann daher im Rechtsbeschwerdeverfahren nur darauf überprüft werden, ob der Tatrichter einen zutreffenden Rechtsbegriff zu Grunde gelegt und entsprechend den Denkgesetzen und der allgemeinen Lebenserfahrung geurteilt hat und das gewonnene Ergebnis von den getroffenen Feststellungen getragen wird (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Juli 2016 - I ZB 52/15, GRUR 2016, 1167 Rn. 19 = WRP 2016, 1364 - Sparkassen-Rot).
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- b) Das Bundespatentgericht hat angenommen, das angegriffene Zeichen habe für die Waren "chocolat" und "produits de chocolaterie" keine hinreichende Unterscheidungskraft. Zwar gebe es auf dem Markt kein mit diesem Zeichen identisches Produkt. Auf dem Warengebiet der Schokolade und Schokoladenwaren gebe es jedoch eine große und nahezu unüberschaubare Vielfalt von Warengestaltungen, die nicht auf geometrische Grundformen oder gegenständliche Darstellungen beschränkt sei. Es bedürfe daher einer besonderen Ausgestaltung von Schokoladenprodukten, um sie aus dem Formenschatz in einer die Herkunft kennzeichnenden Weise herauszuheben. Die Merkmale des angegriffenen Zeichens seien dem bekannten Formenschatz entnommen und wichen weder einzeln noch in ihrer Kombination erheblich von der Branchenüblichkeit ab. Die wesentlichen Merkmale des Zeichens - insbesondere die dünne, längliche Grundform und der runde Durchmesser - lägen auch bei den Produkten "Amicelli", "Chocolat d'Or" und "Mikado" vor, auf die die Parteien in einem Hinweisbeschluss hingewiesen worden seien. Diese Produkte seien zu berücksichtigen , auch wenn sie nicht vollständig aus Schokolade gefertigt seien. Oberflächengestaltung und Wellenform des angegriffenen Zeichens seien ebenfalls bekannt. Wellenförmig seien etwa die seit Jahrzehnten verkauften "Katzenzungen". Das angegriffene Zeichen hebe sich nur unerheblich darin vom vorbekannten Formenschatz ab, dass das im Verhältnis von Querschnitt und Länge sehr dünne Stäbchen stärker gewellt sei als andere Produkte. Die Antragstellerin habe im Zeitpunkt vor der Schutzrechtserstreckung Schokoladenwaren vertrieben , die mit dem angegriffenen Zeichen mit Ausnahme des runden Querschnitts nahezu identisch gewesen seien, und hierdurch das Verkehrsverständnis dahingehend beeinflusst, dass solche Gestaltungen als branchenüblich angesehen würden.
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- Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
- 23
- c) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde allerdings gegen die Einbeziehung der Produkte "Amicelli", "Chocolat d'Or" und "Mikado" in den Produktvergleich.
- 24
- aa) Für die Beurteilung der Frage, ob der Verkehr eine Produktgestaltung als branchenüblich ansieht, ist in erster Linie auf den betroffenen Warenbereich abzustellen (vgl. BGH, GRUR 2010, 138 Rn. 24 - ROCHER-Kugel). Hierbei können allerdings auch Gestaltungsformen aus benachbarten Warengebieten berücksichtigt werden, wenn aufgrund der konkreten Umstände mit einer Übertragung der Verkehrsanschauung auf den betroffenen Warenbereich zu rechnen ist (vgl. BGH, GRUR 2010, 138 Rn. 26 f. - ROCHER-Kugel; BGH, Urteil vom 10. November 2016 - I ZR 191/15, GRUR 2017, 730 Rn. 25 = WRP 2017, 811 - Sierpinski-Dreieck). Die tatrichterliche Feststellung des Bundespatentgerichts , dass die Gestaltungsformen von nicht vollständig aus Schokolade hergestellten Keksprodukten auf das Verkehrsverständnis im Bereich der Schokolade und Schokoladenwaren hinüberwirken, unterliegt danach keinen rechtlichen Bedenken.
- 25
- bb) Die Heranziehung der genannten Produkte ist - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - auch nicht deshalb zu beanstanden, weil das Bundespatentgericht diese Produkte mittels bildlicher Darstellung im Anhang zur Terminsladung selbst zum Gegenstand der Erörterung gemacht hat. Im Verfahren vor dem Bundespatentgericht gilt gemäß § 73 Abs. 1 MarkenG der Amtsermittlungsgrundsatz. Nach § 73 Abs. 2 Satz 1 MarkenG hat der Vorsitzende oder ein von ihm zu bestimmendes Senatsmitglied schon vor der mündlichen Verhandlung alle Anordnungen zu treffen, die notwendig sind, um die Sache möglichst in einer mündlichen Verhandlung zu erledigen. Sofern das Gericht vorbereitende Recherchen tätigt, ist den Parteien das Ergebnis der Recherche zur Verfügung zu stellen und ihnen hierzu rechtliches Gehör zu gewähren (vgl. BGH, Beschluss vom 28. August 2003 - I ZB 26/01, GRUR 2004, 77, 78 f. = WRP 2003, 1445 - PARK & BIKE). Diesen Erfordernissen ist im Streitfall Genüge getan.
- 26
- d) Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg, weil das Bundespatentgericht bei seiner Prüfung einen unrichtigen rechtlichen Maßstab angewendet und zu hohe Anforderungen an das Vorliegen von Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gestellt hat.
- 27
- aa) Der Ausgangspunkt des Bundespatentgerichts, wegen der unüberschaubaren Formenvielfalt im Sektor der Schokolade und Schokoladenwaren bedürfe es für die Annahme eines Herkunftshinweises einer besonderen Ausgestaltung , überspannt die Anforderungen an die Unterscheidungskraft. Besteht eine Vielzahl an üblichen Gestaltungen, so setzt die Annahme der herkunftshinweisenden Funktion eines Zeichens eine erhebliche Abweichung von branchenüblichen Gestaltungen voraus (vgl. EuGH, GRUR 2006, 233 Rn. 31 - Standbeutel; GRUR Int. 2006, 842 Rn. 26 - Storck/HABM). Hierfür kann es ausreichen, dass der Verkehr in der jeweiligen Gestaltung eine willkürliche Formgebung erkennt, die sich von anderen Gestaltungen durch wiederkehrende charakteristische, also identitätsstiftende Merkmale unterscheidet (vgl. BGH, Beschluss vom 10. April 1997 - I ZB 1/95, GRUR 1997, 527, 529 = WRP 1997, 755 - Autofelge; BGH, GRUR 2004, 329, 330 - Käse in Blütenform I). Lediglich bloße Varianten handelsüblicher Formen werden - auch auf dem Süßwarensektor - in der Regel nicht als Herkunftshinweis aufgefasst (vgl. EuGH, GRUR Int. 2006, 842 Rn. 29 f. - Storck/HABM; BGH, GRUR 2010, 138 Rn. 27- ROCHERKugel
).
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- bb) Mit der vom Bundespatentgericht gegebenen Begründung kann der Streitmarke danach eine hinreichende Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden.
- 29
- (1) Im Streitfall spricht schon der vom Bundespatentgericht festgestellte, aber zu Unrecht für unmaßgeblich erachtete Umstand, dass - abgesehen von den Produkten der am Verfahren Beteiligten und ihrer Schwesterunternehmen - kein identisches oder nahezu identisches Produkt auf dem Markt angeboten wurde und wird, für die Unterscheidungskraft des angegriffenen Zeichens.
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- (2) Bei der Beurteilung der Abweichungen vom branchenüblichen Formenschatz hat das Bundespatentgericht die Prüfung sodann in rechtsfehlerhafter Weise auf isolierte, nach Auffassung des Bundespatentgerichts branchenübliche Merkmale des angegriffenen Zeichens eingeengt, ohne seinen Gesamteindruck zu berücksichtigen.
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- Mit Blick auf die Vergleichsprodukte "Amicelli", "Chocolat d'Or" und "Mikado" hat das Bundespatentgericht lediglich die dünne, längliche Grundform und den runden Durchmesser als wesentliche Merkmale der Streitmarke angesehen. Gleichermaßen augenfällig und den optischen Gesamteindruck maßgeblich mitbestimmend ist jedoch die in einer Ebene vorhandene Wellenform, die die Streitmarke von den durch das Bundespatentgericht herangezogenen Vergleichsprodukten "Amicelli", "Chocolat d'Or" und "Mikado" unterscheidet. Diese sind zylindrische, also gerade verlaufende Stäbchen.
- 32
- Mit Blick auf das Vergleichsprodukt "Katzenzungen" und dessen unregelmäßige , leicht wellige Form hat das Bundespatentgericht auch die Wellenform der Streitmarke als branchenüblich angesehen. Hierbei hat es jedoch verkannt , dass die Gesamtheit der Merkmale der Streitmarke einen vollständig anderen optischen Eindruck vermittelt als die Gestaltung der "Katzenzungen", die durch einen geschwungenen Linienverlauf vom schmaleren Mittelteil zu den breiteren Abrundungen an beiden Enden des Schokoladenstäbchens gekennzeichnet ist.
- 33
- Stellt man auf den Gesamteindruck der Streitmarke ab, der durch die Kombination einer länglichen, wellenförmigen Gestaltung mit einem rundem Durchmesser geprägt wird, so bestehen deutliche, für ein Mindestmaß an Un- terscheidungskraft sprechende Abweichungen zu den Gestaltungen der genannten Vergleichsprodukte.
- 34
- (3) Die Annahme des Bundespatentgerichts, die Wellenform der angegriffenen Marke entspreche mit Blick auf die Gestaltung der im angefochtenen Beschluss genannten Vergleichsprodukte der Branchenüblichkeit, wird zudem von den durch das Bundespatentgericht getroffenen Feststellungen nicht getragen. Der vom Bundespatentgericht allein herangezogene Umstand, dass sich eine unregelmäßige, leicht wellige Form auch bei den bekannten, seit Jahrzehnten verkauften "Katzenzungen" finde, rechtfertigt die Annahme nicht, die Wellenform der angegriffenen Gestaltung sei allgemein branchenüblich. Die Annahme, eine wellenförmige Gestaltung sei branchenüblich, kann im Regelfall nicht ohne weiteres mit der Bezugnahme auf nur ein einziges Produkt innerhalb eines großen und in der Formgebung vielgestaltigen Produktmarktes begründet werden, wenn - wie im Streitfall - Feststellungen zur Marktbedeutung des Vergleichsprodukts fehlen.
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- (4) Die Annahme des Bundespatentgerichts, die Streitmarke weiche schon deshalb nicht erheblich von branchenüblichen Gestaltungen ab, weil die Antragstellerin vor der Schutzerstreckung der Streitmarke am 7. September 2005 ab April 2005 das Produkt "Les Rameaux du Médoc" über die Supermarktkette Aldi Nord vertrieben habe, das der Streitmarke mit Ausnahme des runden Querschnitts nahezu identisch gewesen sei, wird durch die vom Bundespatentgericht getroffenen Feststellungen nicht getragen.
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- Das Bundespatentgericht hat angenommen, der bis zum 31. August 2005 erzielte Verkauf von 2.423.000 Packungen des Produkts "Les Rameaux du Médoc" mit einem Umsatz von 2.205.363 € habe die Verkehrsanschauung dahingehend beeinflusst, dass von einer Branchenüblichkeit dieser Produktgestaltung gesprochen werden könne. Hierfür erscheine ausreichend, dass ein Produkt über eine große Supermarktkette vertrieben und ein Umsatz von über 2 Mio. € erzielt werde, ohne dass es darauf ankomme, welcher Anteil am Ge- samtmarkt, gemessen in Tonnen, dem Produkt der Antragstellerin zuzurechnen sei.
- 37
- Diese Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme, das Verkehrsverständnis sei durch den Vertrieb des genannten Produkts maßgeblich beeinflusst worden. Die Frage, ob der Vertrieb einer Ware Auswirkungen darauf hat, ob und in welcher Weise der Verkehr eine Warenform im Zeitpunkt der Markenanmeldung oder der Schutzerstreckung als branchenüblich ansieht, kann regelmäßig nicht allein unter Hinweis auf absolute Vertriebsdaten eines einzelnen Anbieters beantwortet werden. Vielmehr sind hierfür die gesamten Gegebenheiten des betroffenen Marktsegments - etwa die dort bestehenden Marktanteile, die erzielten Umsätze, die räumliche und zeitliche Ausdehnung des Vertriebs und sonstige Vertriebsumstände - in den Blick zu nehmen. Bei einem - wie im Streitfall - nur kurze Zeit andauernden, nicht das gesamte Bundesgebiet erfassenden Produktvertrieb über nur einen Filialisten sind dabei keine geringen Anforderungen an eine Beeinflussung der Verkehrsauffassung zu stellen. Diesen Anforderungen werden die Feststellungen des Bundespatentgerichts nicht gerecht , so dass sie die Annahme nicht tragen, der Vertrieb des Produkts "Les Rameaux du Médoc" habe das Verkehrsverständnis der branchenüblichen Formgebung von Schokolade und Schokoladenwaren vor der Schutzerstreckung der Streitmarke maßgeblich beeinflusst.
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- IV. Die Rechtsbeschwerde kann vom Senat auch nicht aus anderen Gründen zurückgewiesen werden. Das Bundespatentgericht hat keine tatsächlichen Feststellungen zum von der Antragstellerin ebenfalls geltend gemachten Schutzhindernis der freihaltebedürftigen beschreibenden Angabe (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) getroffen.
- 39
- V. Die Entscheidung des Bundespatentgerichts kann danach nicht aufrechterhalten werden. Sie ist aufzuheben und die Sache an das Bundespatentgericht zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 Satz 1 MarkenG). Der erkennende Senat macht hierbei in entspre- chender Anwendung der § 563 Abs. 1 Satz 2, § 577 Abs. 4 Satz 3 ZPO von der im Falle einer Häufung von Sachfehlern bestehenden Möglichkeit Gebrauch, die Sache an einen anderen Senat des Bundespatentgerichts zurückzuverweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Dezember 1988 - X ZB 30/87, GRUR 1990, 346, 348; BGH, GRUR 2004, 77, 79 - PARK & BIKE; Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 89 Rn. 10).
Schwonke Feddersen
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 22.04.2016 - 25 W(pat) 8/09 -
(1) Als Marke können alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Klänge, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
(2) Dem Markenschutz nicht zugänglich sind Zeichen, die ausschließlich aus Formen oder anderen charakteristischen Merkmalen bestehen,
(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.
(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,
- 1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt, - 2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können, - 3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind, - 4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen, - 5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen, - 6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten, - 7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten, - 8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten, - 9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen, - 13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder - 14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.
(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.
(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.
(1) Die Eintragung einer Marke wird auf Antrag für nichtig erklärt und gelöscht, wenn sie entgegen §§ 3, 7 oder 8 eingetragen worden ist.
(2) Ist die Marke entgegen § 3, 7 oder 8 Absatz 2 Nummer 1 bis 13 eingetragen worden, so kann die Eintragung nur für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn das Schutzhindernis noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit besteht. § 8 Absatz 2 Nummer 1, 2 oder 3 findet im Nichtigkeitsverfahren keine Anwendung, wenn die Marke sich bis zu dem Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit infolge ihrer Benutzung für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat. Ist die Marke entgegen § 8 Absatz 2 Nummer 1, 2 oder 3 eingetragen worden, so kann die Eintragung nur dann gelöscht werden, wenn der Antrag auf Löschung innerhalb von zehn Jahren seit dem Tag der Eintragung gestellt wird.
(3) Die Eintragung einer Marke kann von Amts wegen für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn sie entgegen § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 14 eingetragen worden ist und
- 1.
das Nichtigkeitsverfahren innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren seit dem Tag der Eintragung eingeleitet wird, - 2.
das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 13 auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über die Erklärung der Nichtigkeit besteht und - 3.
die Eintragung ersichtlich entgegen den genannten Vorschriften vorgenommen worden ist.
(4) Liegt ein Nichtigkeitsgrund nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor, für die die Marke eingetragen ist, so wird die Eintragung nur für diese Waren oder Dienstleistungen für nichtig erklärt und gelöscht.
(1) An die Stelle des Antrags (§ 49) oder der Klage (§ 55) auf Erklärung des Verfalls einer Marke oder des Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit wegen absoluter Schutzhindernisse (§ 50) oder des Antrags oder der Klage auf Erklärung der Nichtigkeit wegen des Bestehens älterer Rechte (§ 51) tritt für international registrierte Marken der Antrag oder die Klage auf Schutzentziehung.
(2) Im Falle des Antrags oder der Klage auf Schutzentziehung nach § 49 Absatz 1 oder § 55 wegen mangelnder Benutzung tritt an die Stelle des Tages, ab dem kein Widerspruch mehr gegen die Marke möglich ist,
- 1.
der Tag, an dem das Schutzerstreckungsverfahren abgeschlossen wurde, oder - 2.
der Tag, an dem die Frist des Artikels 5 Absatz 2a des Protokolls zum Madrider Markenabkommen abgelaufen ist, sofern bis zu diesem Zeitpunkt dem Internationalen Büro der Weltorganisation für geistiges Eigentum weder eine Mitteilung über die Schutzbewilligung noch eine Mitteilung über die vorläufige Schutzverweigerung zugegangen ist.
(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.
(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,
- 1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt, - 2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können, - 3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind, - 4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen, - 5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen, - 6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten, - 7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten, - 8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten, - 9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen, - 13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder - 14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.
(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.
(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.
Tenor
-
Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluss des 27. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 8. Juli 2013 aufgehoben.
-
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
-
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 € festgesetzt.
Gründe
- 1
-
I. Die Anmelderin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Eintragung der Wortmarke
-
ECR-Award
-
für die folgenden Dienstleistungen der Klasse 41 beantragt:
-
Organisation und Durchführung von Preisverleihungen für Managementleistungen, insbesondere im Bereich Efficient Consumer Response, die intelligente Kooperation zum Nutzen der Konsumenten.
- 2
-
Die Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung wegen Fehlens der Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Das Bundespatentgericht hat die dagegen gerichtete Beschwerde zurückgewiesen (BPatG, Beschluss vom 8. Juli 2013 - 27 W (pat) 521/13, juris). Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihren Eintragungsantrag weiter.
- 3
-
II. Das Bundespatentgericht hat die Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG für gegeben erachtet und dazu ausgeführt:
- 4
-
Die Buchstabenfolge "ECR" könne vielfältige Bedeutungen haben. Welche konkrete Bedeutung sie tatsächlich habe, lasse sich ohne Berücksichtigung der Dienstleistungen, welche die Anmeldung beanspruche, kaum ergründen. Im konkreten Zusammenhang mit den beanspruchten Dienstleistungen werde der angesprochene Verkehr, der aus Fachleuten für Managementdienstleistungen bestehe, "ECR" als Hinweis auf die prämierte Leistung sehen. Zwar werde das angesprochene Publikum aufgrund der Vielzahl der Bedeutungen der Abkürzung "ECR" nicht zwingend als Thema die optimierte Lagerlogistik erkennen. Es werde den Begriff jedenfalls nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft, sondern auf einen thematisch bestimmten Preis auffassen. Dieser Begriff werde von der Anmelderin selbst im Dienstleistungsverzeichnis als eine beschreibende Angabe verwendet. Hiervon ausgehend könne der angemeldeten Marke die erforderliche Unterscheidungskraft nicht zuerkannt werden. Es bestehe hinsichtlich aller angemeldeten Dienstleistungen zudem ein Freihaltebedürfnis.
- 5
-
III. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet.
- 6
-
1. Die ohne Beschränkung auf einen abgrenzbaren Teil zugelassene Rechtsbeschwerde eröffnet die volle rechtliche Nachprüfung des angefochtenen Beschlusses, ohne dass das Rechtsbeschwerdegericht auf die Entscheidung der als Zulassungsgrund angeführten Rechtsfrage beschränkt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juli 1995 - I ZB 27/93, BGHZ 130, 187, 191 - Füllkörper; Beschluss vom 16. Juli 2009 - I ZB 53/07, BGHZ 182, 325 Rn. 14 - Legostein).
- 7
-
2. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, dass hinsichtlich der angemeldeten Wortmarke "ECR-Award" das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gegeben sei, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
- 8
-
a) Gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist der Eintragungsantrag zurückzuweisen, wenn der angemeldeten Marke im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen werden soll, jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und damit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. EuGH, Urteil vom 21. Januar 2010 - C-398/08, Slg. 2010, I-535 = GRUR 2010, 228 Rn. 33 - Audi [Vorsprung durch Technik]; BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2011 - I ZB 56/09, GRUR 2012, 270 Rn. 8 = WRP 2012, 337 - Link economy; Beschluss vom 4. April 2012 - I ZB 22/11, GRUR 2012, 1143 Rn. 7 = WRP 2012, 1396 - Starsat; Beschluss vom 22. November 2012 - I ZB 72/11, GRUR 2013, 731 Rn. 11 = WRP 2013, 909 - Kaleido). Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2008 - I ZB 48/08, GRUR 2009, 778 Rn. 11 = WRP 2009, 813 - Willkommen im Leben; Beschluss vom 24. Juni 2010 - I ZB 115/08, GRUR 2010, 1100 Rn. 10 = WRP 2010, 1504 - TOOOR!; Beschluss vom 19. Februar 2014 - I ZB 3/13, GRUR 2014, 569 Rn. 10 = WRP 2014, 573 - HOT).
- 9
-
Maßgeblich für die Unterscheidungskraft einer Marke ist die mutmaßliche Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen (EuGH, Urteil vom 8. Mai 2008 - C-304/06, Slg. 2008, I-3297 = GRUR 2008, 608 Rn. 67 - EUROHYPO; BGH, Beschluss vom 15. Januar 2009 - I ZB 30/06, GRUR 2009, 411 Rn. 8 = WRP 2009, 439 - STREETBALL; BGH, GRUR 2013, 731 Rn. 11 - Kaleido; BGH, GRUR 2014, 569 Rn. 11 - HOT). Dieser wird die Marke so wahrnehmen, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen (BGH, GRUR 2012, 270 Rn. 12 - Link economy).
- 10
-
Gegenstand der Prüfung im Eintragungsverfahren ist grundsätzlich das angemeldete Zeichen als Ganzes (vgl. BGH, GRUR 2002, 884, 885 - B-2 alloy). Besteht das angemeldete Zeichen aus mehreren Bestandteilen, darf sich die Prüfung nicht darauf beschränken, ob Eintragungshindernisse hinsichtlich eines oder mehrerer Zeichenbestandteile bestehen. Die Eintragung ist vielmehr nur zu versagen, wenn das angemeldete Zeichen in seiner Gesamtheit die Voraussetzungen eines Schutzhindernisses erfüllt. Eine Prüfung der Gesamtheit der Bestandteile des Zeichens ist auch deshalb erforderlich, weil Bestandteile, die für sich betrachtet nicht unterscheidungskräftig sind, in ihrer Kombination unterscheidungskräftig sein können (BGH, Beschluss vom 10. Juni 2010 - I ZB 39/09, GRUR 2011, 65 Rn. 10 = WRP 2011, 65 - Buchstabe T mit Strich).
- 11
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Für das Vorliegen des Schutzhindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG reicht es aus, wenn das angemeldete Zeichen verschiedene Bedeutungen hat, sein Inhalt vage ist oder nur eine der möglichen Bedeutungen die Waren oder Dienstleistungen beschreibt. Der allein durch die Existenz verschiedener Deutungsmöglichkeiten hervorgerufene Interpretationsaufwand des Verkehrs reicht für die Bejahung einer Unterscheidungskraft nicht aus (BGH, Beschluss vom 22. Januar 2009 - I ZB 52/08, GRUR 2009, 952 Rn. 15 = WRP 2009, 960 - DeutschlandCard; BGH, GRUR 2014, 569 Rn. 11 - HOT; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 8 Rn. 131 f.; Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 8 Rn. 113).
- 12
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b) Das Bundespatentgericht hat das Eintragungshindernis des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bejaht, weil es sich bei dem angemeldeten Zeichen um eine beschreibende Angabe handele. Die Abkürzung "ECR" stehe nicht nur für "Efficient Consumer Response", sondern unter anderem auch für die Begriffe "Earth Centered Rotation", "El Charco", "Electro Coat Replacement", "Electronic Cash Register", "Electronic Combat Reconnaissance", "Engineer Change Request", "Extended Control Register" oder "Elektrische Straßenbahn Elberfeld-Cronenberg-Remscheid". Welche konkrete Bedeutung der Begriff "ECR" tatsächlich habe, lasse sich ohne Berücksichtigung der Dienstleistungen, welche die streitgegenständliche Anmeldung beanspruche, kaum ergründen. Im konkreten Zusammenhang mit den beanspruchten Dienstleistungen werde der angesprochene Verkehr auch ohne eine analysierende Betrachtungsweise die angemeldete Marke in dem von dem Deutschen Patent- und Markenamt angenommenen Sinn deuten und in der darin enthaltenen Abkürzung "ECR" einen Hinweis auf die prämierte Leistung sehen. Das angesprochene Publikum werde aufgrund der Vielzahl der Bedeutungen der Abkürzung "ECR" nicht zwingend die optimierte Lagerlogistik als Thema erkennen; es werde jedoch den Begriff nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft, sondern auf einen "thematisch bestimmten" Preis auffassen.
- 13
-
c) Diesen Ausführungen kann nicht zugestimmt werden. Aus ihnen ergibt sich nicht, dass der angesprochene inländische Verkehr "ECR-Award" ohne weiteres und ohne Unklarheiten als bekannte und gebräuchliche Abkürzung für "Efficient-Consumer-Response-Award" erkennt. Vielmehr ist der Verkehr nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts ohne Berücksichtigung der im Verzeichnis angegebenen Dienstleistungen nicht in der Lage, "ECR" als Abkürzung für "Efficient Consumer Response" zu begreifen. Zu dem gegenteiligen Ergebnis ist das Bundespatentgericht nur dadurch gelangt, dass es rechtsfehlerhaft zur Ermittlung des Verkehrsverständnisses den Inhalt des Dienstleistungsverzeichnisses herangezogen hat. Die Rechtsbeschwerde weist zutreffend darauf hin, dass das Verzeichnis der Waren oder Dienstleistungen dem die Marke wahrnehmenden Verkehr nicht bekannt ist. Nur dessen Verständnis anhand der Marke selbst und der mit ihr gekennzeichneten Dienstleistungen ist maßgebend für die Frage, ob eine Marke als beschreibende Angabe oder Abkürzung verstanden werden kann (EuGH, Urteil vom 15. März 2012 - C-90/11 und C-91/11, GRUR 2012, 616 Rn. 37 f. - MMF/NAI). Ohne Kenntnis des Inhalts des Dienstleistungsverzeichnisses kann der Verkehr der angemeldeten Marke nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts keine bestimmte, ohne weiteres beschreibende Bedeutung beilegen.
- 14
-
Dies gilt selbst dann, wenn das Zeichen im Zusammenhang mit einer Preisverleihung im Bereich "Efficient Consumer Response" benutzt wird, weil sich auch in diesem Fall kein die Dienstleistungen glatt beschreibender Begriff ergibt. Wie aus den Ausführungen des Deutschen Patent- und Markenamts folgt, auf die das Bundespatentgericht verwiesen hat, ist dieser Begriff nicht einfach durch Übersetzung der englischen Wörter zu ermitteln. Das Deutsche Patent- und Markenamt hat vielmehr angenommen, die Wortfolge bezeichne eine Initiative zur Zusammenarbeit zwischen Herstellern und Händlern, die auf Kostenreduktion und bessere Befriedigung von Konsumentenbedürfnissen abzielt. Dagegen ist das Bundespatentgericht davon ausgegangen, "Efficient Consumer Response" beschreibe ein Konzept zur optimierten Lagerlogistik, ohne dass deutlich wird, wie das Bundespatentgericht zu diesem Verkehrsverständnis gelangt ist.
- 15
-
3. Da nach den bisherigen Feststellungen des Bundespatentgerichts nicht davon ausgegangen werden kann, dass es sich bei der angemeldeten Wortmarke "ECR-Award" um eine beschreibende Angabe handelt, kann die angefochtene Entscheidung auch nicht mit der nicht näher begründeten Auffassung des Bundespatentgerichts aufrechterhalten werden, dass hinsichtlich der angemeldeten Dienstleistungen ein Freihaltebedürfnis im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht.
- 16
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IV. Der angefochtene Beschluss ist somit aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 Satz 1 MarkenG).
-
Büscher Schaffert Koch
-
Löffler Schwonke
(1) An die Stelle des Antrags (§ 49) oder der Klage (§ 55) auf Erklärung des Verfalls einer Marke oder des Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit wegen absoluter Schutzhindernisse (§ 50) oder des Antrags oder der Klage auf Erklärung der Nichtigkeit wegen des Bestehens älterer Rechte (§ 51) tritt für international registrierte Marken der Antrag oder die Klage auf Schutzentziehung.
(2) Im Falle des Antrags oder der Klage auf Schutzentziehung nach § 49 Absatz 1 oder § 55 wegen mangelnder Benutzung tritt an die Stelle des Tages, ab dem kein Widerspruch mehr gegen die Marke möglich ist,
- 1.
der Tag, an dem das Schutzerstreckungsverfahren abgeschlossen wurde, oder - 2.
der Tag, an dem die Frist des Artikels 5 Absatz 2a des Protokolls zum Madrider Markenabkommen abgelaufen ist, sofern bis zu diesem Zeitpunkt dem Internationalen Büro der Weltorganisation für geistiges Eigentum weder eine Mitteilung über die Schutzbewilligung noch eine Mitteilung über die vorläufige Schutzverweigerung zugegangen ist.
(1) Die Eintragung einer Marke wird auf Antrag für nichtig erklärt und gelöscht, wenn sie entgegen §§ 3, 7 oder 8 eingetragen worden ist.
(2) Ist die Marke entgegen § 3, 7 oder 8 Absatz 2 Nummer 1 bis 13 eingetragen worden, so kann die Eintragung nur für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn das Schutzhindernis noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit besteht. § 8 Absatz 2 Nummer 1, 2 oder 3 findet im Nichtigkeitsverfahren keine Anwendung, wenn die Marke sich bis zu dem Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit infolge ihrer Benutzung für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat. Ist die Marke entgegen § 8 Absatz 2 Nummer 1, 2 oder 3 eingetragen worden, so kann die Eintragung nur dann gelöscht werden, wenn der Antrag auf Löschung innerhalb von zehn Jahren seit dem Tag der Eintragung gestellt wird.
(3) Die Eintragung einer Marke kann von Amts wegen für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn sie entgegen § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 14 eingetragen worden ist und
- 1.
das Nichtigkeitsverfahren innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren seit dem Tag der Eintragung eingeleitet wird, - 2.
das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 13 auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über die Erklärung der Nichtigkeit besteht und - 3.
die Eintragung ersichtlich entgegen den genannten Vorschriften vorgenommen worden ist.
(4) Liegt ein Nichtigkeitsgrund nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor, für die die Marke eingetragen ist, so wird die Eintragung nur für diese Waren oder Dienstleistungen für nichtig erklärt und gelöscht.
(1) Als Marke können alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Klänge, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
(2) Dem Markenschutz nicht zugänglich sind Zeichen, die ausschließlich aus Formen oder anderen charakteristischen Merkmalen bestehen,
(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.
(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,
- 1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt, - 2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können, - 3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind, - 4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen, - 5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen, - 6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten, - 7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten, - 8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten, - 9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen, - 13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder - 14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.
(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.
(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.
(1) An die Stelle des Antrags (§ 49) oder der Klage (§ 55) auf Erklärung des Verfalls einer Marke oder des Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit wegen absoluter Schutzhindernisse (§ 50) oder des Antrags oder der Klage auf Erklärung der Nichtigkeit wegen des Bestehens älterer Rechte (§ 51) tritt für international registrierte Marken der Antrag oder die Klage auf Schutzentziehung.
(2) Im Falle des Antrags oder der Klage auf Schutzentziehung nach § 49 Absatz 1 oder § 55 wegen mangelnder Benutzung tritt an die Stelle des Tages, ab dem kein Widerspruch mehr gegen die Marke möglich ist,
- 1.
der Tag, an dem das Schutzerstreckungsverfahren abgeschlossen wurde, oder - 2.
der Tag, an dem die Frist des Artikels 5 Absatz 2a des Protokolls zum Madrider Markenabkommen abgelaufen ist, sofern bis zu diesem Zeitpunkt dem Internationalen Büro der Weltorganisation für geistiges Eigentum weder eine Mitteilung über die Schutzbewilligung noch eine Mitteilung über die vorläufige Schutzverweigerung zugegangen ist.
(1) Die Eintragung einer Marke wird auf Antrag für nichtig erklärt und gelöscht, wenn sie entgegen §§ 3, 7 oder 8 eingetragen worden ist.
(2) Ist die Marke entgegen § 3, 7 oder 8 Absatz 2 Nummer 1 bis 13 eingetragen worden, so kann die Eintragung nur für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn das Schutzhindernis noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit besteht. § 8 Absatz 2 Nummer 1, 2 oder 3 findet im Nichtigkeitsverfahren keine Anwendung, wenn die Marke sich bis zu dem Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit infolge ihrer Benutzung für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat. Ist die Marke entgegen § 8 Absatz 2 Nummer 1, 2 oder 3 eingetragen worden, so kann die Eintragung nur dann gelöscht werden, wenn der Antrag auf Löschung innerhalb von zehn Jahren seit dem Tag der Eintragung gestellt wird.
(3) Die Eintragung einer Marke kann von Amts wegen für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn sie entgegen § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 14 eingetragen worden ist und
- 1.
das Nichtigkeitsverfahren innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren seit dem Tag der Eintragung eingeleitet wird, - 2.
das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 13 auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über die Erklärung der Nichtigkeit besteht und - 3.
die Eintragung ersichtlich entgegen den genannten Vorschriften vorgenommen worden ist.
(4) Liegt ein Nichtigkeitsgrund nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor, für die die Marke eingetragen ist, so wird die Eintragung nur für diese Waren oder Dienstleistungen für nichtig erklärt und gelöscht.
(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.
(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,
- 1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt, - 2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können, - 3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind, - 4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen, - 5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen, - 6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten, - 7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten, - 8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten, - 9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen, - 13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder - 14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.
(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.
(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.
(1) Die Eintragung einer Marke wird auf Antrag für nichtig erklärt und gelöscht, wenn sie entgegen §§ 3, 7 oder 8 eingetragen worden ist.
(2) Ist die Marke entgegen § 3, 7 oder 8 Absatz 2 Nummer 1 bis 13 eingetragen worden, so kann die Eintragung nur für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn das Schutzhindernis noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit besteht. § 8 Absatz 2 Nummer 1, 2 oder 3 findet im Nichtigkeitsverfahren keine Anwendung, wenn die Marke sich bis zu dem Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit infolge ihrer Benutzung für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat. Ist die Marke entgegen § 8 Absatz 2 Nummer 1, 2 oder 3 eingetragen worden, so kann die Eintragung nur dann gelöscht werden, wenn der Antrag auf Löschung innerhalb von zehn Jahren seit dem Tag der Eintragung gestellt wird.
(3) Die Eintragung einer Marke kann von Amts wegen für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn sie entgegen § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 14 eingetragen worden ist und
- 1.
das Nichtigkeitsverfahren innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren seit dem Tag der Eintragung eingeleitet wird, - 2.
das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 13 auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über die Erklärung der Nichtigkeit besteht und - 3.
die Eintragung ersichtlich entgegen den genannten Vorschriften vorgenommen worden ist.
(4) Liegt ein Nichtigkeitsgrund nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor, für die die Marke eingetragen ist, so wird die Eintragung nur für diese Waren oder Dienstleistungen für nichtig erklärt und gelöscht.
(1) An die Stelle des Antrags (§ 49) oder der Klage (§ 55) auf Erklärung des Verfalls einer Marke oder des Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit wegen absoluter Schutzhindernisse (§ 50) oder des Antrags oder der Klage auf Erklärung der Nichtigkeit wegen des Bestehens älterer Rechte (§ 51) tritt für international registrierte Marken der Antrag oder die Klage auf Schutzentziehung.
(2) Im Falle des Antrags oder der Klage auf Schutzentziehung nach § 49 Absatz 1 oder § 55 wegen mangelnder Benutzung tritt an die Stelle des Tages, ab dem kein Widerspruch mehr gegen die Marke möglich ist,
- 1.
der Tag, an dem das Schutzerstreckungsverfahren abgeschlossen wurde, oder - 2.
der Tag, an dem die Frist des Artikels 5 Absatz 2a des Protokolls zum Madrider Markenabkommen abgelaufen ist, sofern bis zu diesem Zeitpunkt dem Internationalen Büro der Weltorganisation für geistiges Eigentum weder eine Mitteilung über die Schutzbewilligung noch eine Mitteilung über die vorläufige Schutzverweigerung zugegangen ist.
(1) Die Eintragung einer Marke wird auf Antrag für nichtig erklärt und gelöscht, wenn sie entgegen §§ 3, 7 oder 8 eingetragen worden ist.
(2) Ist die Marke entgegen § 3, 7 oder 8 Absatz 2 Nummer 1 bis 13 eingetragen worden, so kann die Eintragung nur für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn das Schutzhindernis noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit besteht. § 8 Absatz 2 Nummer 1, 2 oder 3 findet im Nichtigkeitsverfahren keine Anwendung, wenn die Marke sich bis zu dem Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit infolge ihrer Benutzung für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat. Ist die Marke entgegen § 8 Absatz 2 Nummer 1, 2 oder 3 eingetragen worden, so kann die Eintragung nur dann gelöscht werden, wenn der Antrag auf Löschung innerhalb von zehn Jahren seit dem Tag der Eintragung gestellt wird.
(3) Die Eintragung einer Marke kann von Amts wegen für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn sie entgegen § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 14 eingetragen worden ist und
- 1.
das Nichtigkeitsverfahren innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren seit dem Tag der Eintragung eingeleitet wird, - 2.
das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nummer 4 bis 13 auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über die Erklärung der Nichtigkeit besteht und - 3.
die Eintragung ersichtlich entgegen den genannten Vorschriften vorgenommen worden ist.
(4) Liegt ein Nichtigkeitsgrund nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor, für die die Marke eingetragen ist, so wird die Eintragung nur für diese Waren oder Dienstleistungen für nichtig erklärt und gelöscht.
(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.
(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,
- 1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt, - 2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können, - 3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind, - 4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen, - 5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen, - 6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten, - 7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten, - 8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten, - 9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen, - 13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder - 14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.
(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.
(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.
Tenor
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Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 27. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 9. Oktober 2012 wird auf Kosten der Markeninhaberin zurückgewiesen.
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Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 € festgesetzt.
Gründe
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I. Der für die Markeninhaberin international registrierten Wort-Bildmarke IR 797 277
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wurde am 15. Juni 2006 für die Waren der
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Klasse 3
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Préparations pour blanchir et autres substances pour lessiver; préparations pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser; savons; parfums, huiles essentielles, cosmétiques, notamment shampooings, gels pour la douche, lotions pour le corps, huiles de massage, gels, crèmes pour le visage.
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[Wasch- und Bleichmittel; Putz- , Polier- , Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen; Parfüm, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, insbesondere Shampoos, Duschgele, Körperlotionen, Massageöle, Gele, Gesichtscremes]
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Klasse 5
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Produits hygiéniques pour la medicine; produits pour compléter l’alimentation (à usage médical); lubrifiants à usage pharmaceutique.
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[Hygieneprodukte für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel (für den medizinischen Gebrauch; Gleitmittel für pharmazeutische Zwecke]
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Klasse 16
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Papier, carton et produits en ces matières, non compris dans d’autres classes, produits de l’imprimerie notamment, calendriers, étiquettes pour produits, photographies.
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[Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Druckereierzeugnisse insbesondere Kalender, Warenetiketten, Fotografien]
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Klasse 25
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Vêtements et chaussures
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[Bekleidungsstücke und Schuhwaren]
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Schutz für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gewährt.
- 2
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Die Antragsteller haben beim Deutschen Patent- und Markenamt die Schutzentziehung für Deutschland beantragt und geltend gemacht, die Marke sei nicht unterscheidungskräftig. Die Markeninhaberin hat dem Schutzentziehungsantrag widersprochen.
- 3
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Das Deutsche Patent- und Markenamt hat mit Beschluss vom 22. März 2011 der Marke den Schutz in der Bundesrepublik Deutschland mit Ausnahme der Waren
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Klasse 3
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Préparations pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser
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[Putz- , Polier- , Fettentfernungs- und Schleifmittel]
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Klasse 5
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Produits hygiéniques pour la medicine
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[Hygieneprodukte für medizinische Zwecke]
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Klasse 16
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Papier, carton et produits en ces matières, non compris dans d’autres classes
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[Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind]
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entzogen und den Antrag auf Schutzentziehung im Übrigen zurückgewiesen.
- 4
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Das Bundespatentgericht hat die gegen die Schutzentziehung gerichtete Beschwerde der Markeninhaberin zurückgewiesen und auf die Beschwerde der Antragstellerin zu 1 der Marke den Schutz in der Bundesrepublik Deutschland insgesamt entzogen (BPatG, Beschluss vom 9. Oktober 2012 - 27 W (pat) 49/11, juris). Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der vom Bundespatentgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.
- 5
-
II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, der angegriffenen Marke fehle für die eingetragenen Waren jegliche Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Dazu hat es ausgeführt:
- 6
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Die angegriffene Marke habe nur einen im Vordergrund des Verständnisses stehenden, die beanspruchten Waren beschreibenden Begriffsinhalt oder werde als allgemeine Werbeaussage verstanden. Das zum Grundwortschatz der englischen Sprache gehörende Wort „HOT“ habe neben der Bedeutung „heiß“ die weiteren Bedeutungen „scharf, scharf gewürzt, pikant, sexy, angesagt, großartig“. Die einfach gehaltene graphische Ausgestaltung durch die Umrahmung des Wortbestandteils und die Schreibweise in Großbuchstaben weise keine über eine dekorative Art hinausgehenden charakteristischen Merkmale auf und reiche allein für die Bejahung einer Herkunftsfunktion nicht aus. Aus der Eintragung der Marke in den USA und als Gemeinschaftsmarke ergebe sich keine Bindungs- oder Indizwirkung für das vorliegende Verfahren. Entsprechendes gelte im Hinblick auf die von der Markeninhaberin vorgelegten zivilgerichtlichen Entscheidungen. Für die Annahme einer Unterscheidungskraft spiele es schließlich keine Rolle, dass die Markeninhaberin nach ihrem Vortrag ihre Produkte unter der Marke seit über 20 Jahren vertrieben habe. Die Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung der Marke habe die Markeninhaberin damit nicht dargelegt.
- 7
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III. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet.
- 8
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1. Die ohne Beschränkung auf einen abgrenzbaren Teil zugelassene Rechtsbeschwerde eröffnet dem Rechtsbeschwerdegericht die volle rechtliche Nachprüfung des angefochtenen Beschlusses, ohne dass dieses auf die Entscheidung der als Zulassungsgrund angeführten Rechtsfrage beschränkt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juli 1995 - I ZB 27/93, BGHZ 130, 187, 191 - Füllkörper; Beschluss vom 16. Juli 2009 - I ZB 53/07, BGHZ 182, 325 Rn. 14 - Legostein).
- 9
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2. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, die Marke „HOT“ sei für die eingetragenen Waren nicht unterscheidungskräftig, hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
- 10
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a) Gemäß § 115 Abs. 1 MarkenG in Verbindung mit § 54 Abs. 1, § 50 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist einer eingetragenen IR-Marke der Schutz zu entziehen, wenn ihr im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und die Waren oder Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. EuGH, Urteil vom 21. Januar 2010 - C398/08, GRUR 2010, 228 Rn. 33 = WRP 2010, 364 - Audi [Vorsprung durch Technik]; BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2011 - I ZB 56/09, GRUR 2012, 270 Rn. 8 = WRP 2012, 337 - Link economy; Beschluss vom 4. April 2012 - I ZB 22/11, GRUR 2012, 1143 Rn. 7 = WRP 2012, 1396 - Starsat; Beschluss vom 22. November 2012 - I ZB 72/11, GRUR 2013, 731 Rn. 11 = WRP 2013, 909 - Kaleido). Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2008 - I ZB 48/08, GRUR 2009, 778 Rn. 11 = WRP 2009, 813 - Willkommen im Leben; Beschluss vom 24. Juni 2010 - I ZB 115/08, GRUR 2010, 1100 Rn. 10 = WRP 2010, 1504 - TOOOR!).
- 11
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Die Unterscheidungskraft ist im Hinblick auf jede der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke Schutz beansprucht, gesondert zu beurteilen. Maßgeblich ist die Anschauung des angesprochenen Verkehrs. Dabei ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen (EuGH, Urteil vom 8. Mai 2008 - C304/06, Slg. 2008, I-3297 = GRUR 2008, 608 Rn. 67 - EUROHYPO; BGH, Beschluss vom 15. Januar 2009 - I ZB 30/06, GRUR 2009, 411 Rn. 8 = WRP 2009, 439 - STREETBALL; BGH, GRUR 2013, 731 Rn. 11 - Kaleido). Dieser wird die Marke so wahrnehmen, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen (BGH, GRUR 2012, 270 Rn. 12 - Link economy).
- 12
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b) Von diesen Grundsätzen ist auch das Bundespatentgericht ausgegangen. Es hat angenommen, das Wort „HOT“ gehöre zum Grundwortschatz der englischen Sprache und habe neben der Bedeutung „heiß“ in Bezug auf Geschmack den weiteren Sinngehalt „scharf, scharf gewürzt und pikant“. Der Verkehr verstehe den Begriff aber auch in einem übertragenen Sinne, nämlich als „sexy, angesagt, großartig“. In dieser Bedeutung werde „hot“ auch in Verbindung mit Mode, Schuhen und anderen Produkten, z.B. Parfums und Kosmetika verwendet, die geeignet seien, die Attraktivität einer Person zu erhöhen. Für ein entsprechendes Verständnis auch im Inland sprächen insbesondere die vom Deutschen Patent- und Markenamt und den Antragstellern ermittelten Verwendungsbeispiele im Internet. Diese auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung lässt keine Rechtsfehler erkennen und wird von der Rechtsbeschwerde hingenommen.
- 13
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c) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, die beanstandete Marke habe nur einen die beanspruchten Waren beschreibenden Begriffsinhalt.
- 14
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aa) Das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ist anzunehmen, wenn die Wortbestandteile einer Bezeichnung einen beschreibenden Begriffsinhalt enthalten, der für die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird. Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel versteht. Auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die Ware oder die Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt die Unterscheidungskraft, wenn durch die Angabe ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen sieht (BGH, Beschluss vom 22. Januar 2009 - I ZB 52/08, GRUR 2009, 952 Rn. 10 = WRP 2009, 960 - DeutschlandCard; BGH, GRUR 2012, 1143 Rn. 9 - Starsat).
- 15
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bb) Von diesen Grundsätzen ist auch das Bundespatentgericht ausgegangen und hat eine beschreibende Bedeutung des Markenwortes in Bezug auf sämtliche beanspruchte Waren angenommen. Die gegen diese im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung erhobenen Rügen greifen nicht durch.
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(1) Die Rechtsbeschwerde macht geltend, der Umstand, dass der Begriff „HOT“ in dem vom Bundespatentgericht angenommenen mehrfachen Sinn verstanden werden könne, lasse nicht den zwingenden Schluss zu, dass dem Markenwort im Hinblick auf die beanspruchten Waren ausschließlich ein im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeschrieben werden könne. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass dem Begriff „HOT“ kein beschreibender Begriffsinhalt für die streitgegenständlichen Waren zukomme, der stets und nur als solcher verstanden werde und weitere Bedeutungsmöglichkeiten daher völlig in den Hintergrund dränge. So werde ein Parfum auch durch die Adjektive, mit denen der Begriff „HOT“ im übertragenen Sinne gleichgesetzt werde, nicht erschöpfend beschrieben. Dies gelte selbst dann, wenn der Verkehr dem Begriff entnehmen sollte, dass das so bezeichnete Parfum derjenigen Person, die es verwende, besondere Attraktivität verleihe oder diese als „sexy“ oder „erotisch“ erscheinen lasse. Der Verkehr werde nämlich keine konkrete Vorstellung über besondere Eigenschaften der unter der Marke „HOT“ vertriebenen Parfums, Seifen, Kosmetika usw. haben. Die Abnehmer, die „HOT“ überhaupt im Sinne der über den ursprünglichen Wortsinn „heiß“ hinausgehenden Bedeutungen verstünden, entwickelten jedenfalls keine Vorstellung von bestimmten, von allen Nutzern übereinstimmend empfundenen Besonderheiten, die auf diese Weise beschrieben würden, sondern allenfalls jeweils subjektiv ganz unterschiedliche Vorstellungen über die Art des mit „HOT“ bezeichneten Parfums. Mit dieser Rüge hat die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg.
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Die Annahme einer beschreibenden Bedeutung eines Begriffs setzt entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht voraus, dass mit ihm ein Produkt „erschöpfend“ beschrieben wird. So ergibt sich bereits aus § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, dass eine beschreibende Bedeutung in Bezug auf eine Vielzahl von Merkmalen der beanspruchten Waren und Dienstleistungen in Betracht kommt und diese keinesfalls immer auch vollständig charakterisieren muss. Wie bereits dargelegt wurde, reicht es für die Verneinung einer Unterscheidungskraft zudem aus, wenn die Wortbestandteile einer Bezeichnung einen beschreibenden Begriffsinhalt haben oder jedenfalls ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird. Dabei ist das Merkmal des engen beschreibenden Bezugs nicht absolut und generalisierend zu ermitteln, sondern von den Umständen des Einzelfalls und insbesondere vom Bedeutungsgehalt der konkret als Marke beanspruchten Bezeichnung und den konkreten Waren und Dienstleistungen abhängig, für die die Marke Schutz beansprucht (vgl. BGH, Beschluss vom 27. April 2006 - I ZB 96/05, BGHZ 167, 278 Rn. 28 - FUSSBALL WM 2006).
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Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde kommt es auch nicht darauf an, ob der Verkehr mit der Bezeichnung eine konkrete Vorstellung über besondere Eigenschaften der Waren hat, die unter der Bezeichnung angeboten werden. Eine beschreibende Benutzung als Sachangabe für die Waren und Dienstleistungen setzt nicht voraus, dass die Bezeichnung feste begriffliche Konturen erlangt und sich eine einhellige Auffassung zum Sinngehalt herausgebildet hat. Von einem beschreibenden Begriff kann vielmehr auch dann auszugehen sein, wenn das Markenwort verschiedene Bedeutungen hat, sein Inhalt vage ist oder nur eine der möglichen Bedeutungen die Waren oder Dienstleistungen beschreibt (BGH, Beschluss vom 13. März 2008 - I ZB 53/05, GRUR 2008, 900 Rn. 15 = WRP 2008, 1338 - SPA II; BGH, GRUR 2009, 952 Rn. 15 - DeutschlandCard; BGH, Beschluss vom 13. September 2012 - I ZB 68/11, GRUR 2013, 522 Rn. 3 f. = WRP 2013, 503 - Deutschlands schönste Seiten).
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(2) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, dem Markenwort „HOT“ komme in Bezug auf die eingetragenen Waren auch keine schutzbegründende Mehrdeutigkeit zu.
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Für das Vorliegen des Schutzhindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG reicht es aus, wenn das Zeichen zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen eine beschreibende Angabe enthält (BGH, GRUR 2009, 952 Rn. 15 - DeutschlandCard; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 8 Rn. 131 f.; Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 8 Rn. 113).
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Von diesen Grundsätzen ist auch das Bundespatentgericht ausgegangen und hat - teilweise unter Bezugnahme auf die Feststellungen des Deutschen Patent- und Markenamtes - eine beschreibende Bedeutung des Markenwortes in Bezug auf sämtliche beanspruchten Waren angenommen. Dieses werde in seiner Bedeutung „sexy, scharf, angesagt, großartig, echt geil“ in Verbindung mit Mode, Schuhen sowie Produkten wie Parfums und Kosmetika verwendet, die geeignet seien, die Attraktivität einer Person zu erhöhen. Auch Druckereierzeugnisse könnten „hot“ - also besonders sexy oder scharf - sein, indem sie entsprechende Bilder verwendeten. Die Bezeichnung „HOT“ könne in diesem Zusammenhang auch bedeuten, dass diese Produkte (beispielsweise Pin-ups oder andere Produkte aus dem erotischen Bereich) den Verbraucher besonders „heiß“ oder „scharf“ machten. Auch bei den Waren aus Papier und Pappe könne „HOT“ als Hinweis auf den Inhalt verstanden werden. Im Hinblick auf die beanspruchten Wasch- und Bleichmittel könnte das Markenwort ohne weiteres als einfacher Hinweis auf die Temperatur verstanden werden, mit der das Produkt anzuwenden sei. Diätetische Lebensmittel für medizinische Zwecke könnten geschmacklich besonders scharf sein oder aber damit werben, dass sie den Verbraucher besonders „angesagt“, „heiß“, „scharf“ oder „sexy“ machten oder wirken ließen. Gleitmittel für pharmazeutische Zwecke könnten den Anwender ebenfalls „scharf“ und „sexy“ machen; zudem gebe es auch Gleitmittel mit Wärmeeffekt. Die beanspruchten Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel könnten ebenso wie Hygienepräparate für medizinische Zwecke „heiß“ verwendet oder werbeüblich als „angesagt“ bezeichnet werden.
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Gegen diese tatrichterlichen Feststellungen, die nicht erfahrungswidrig sind, wendet sich die Rechtsbeschwerde vergeblich.
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Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, der Begriff „HOT“ sei in seiner ursprünglichen Bedeutung als „heiß“ für die wenigsten der eingetragenen Waren - insbesondere nicht für Parfums und Kosmetika - sachbezogen, berücksichtigt sie nicht hinreichend, dass das Bundespatentgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, dass der angesprochene Verkehr dem Markenwort neben der Bedeutung „heiß“ den weiteren Sinngehalt „scharf, scharf gewürzt und pikant“ in Bezug auf Geschmack sowie die Bedeutung „sexy, angesagt, großartig“ beimisst. Mit ihrer weiteren Rüge, es sei weder festgestellt noch ersichtlich, dass der Verkehr das Markenwort grundsätzlich so verstehe, dass die damit bezeichneten Produkte einen Wärmeeffekt erzeugten oder heiß verwendet würden, begibt sich die Rechtsbeschwerde auf das ihr grundsätzlich verschlossene Gebiet der tatrichterlichen Würdigung. Dasselbe gilt, soweit sich die Rechtsbeschwerde gegen die Feststellung des Bundespatentgerichts wendet, auch bei den Waren aus Papier und Pappe könne „HOT“ als Hinweis auf den Inhalt verstanden werden.
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Da - wie dargelegt - von einem beschreibenden Begriff auch dann ausgegangen werden kann, wenn das Markenwort verschiedene Bedeutungen hat, sein Inhalt vage ist oder nur eine der möglichen Bedeutungen die Waren oder Dienstleistungen beschreibt, reicht - entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde - der allein durch die verschiedenen Deutungsmöglichkeiten hervorgerufene Interpretationsaufwand des Verkehrs für die Bejahung einer Unterscheidungskraft nicht aus.
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d) Die Annahme des Bundespatentgerichts, der Bejahung einer Unterscheidungskraft stehe auch entgegen, dass der Verkehr das Markenwort „HOT” wegen seiner Bedeutung als „angesagt” und „großartig” auch als allgemeine anpreisende Werbeaussage verstehen werde, hält einer rechtlichen Überprüfung ebenfalls stand.
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aa) Die Eignung, Waren oder Dienstleistungen ihrer Herkunft nach zu unterscheiden, kommt auch solchen Angaben nicht zu, die aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH, GRUR 2009, 952 Rn. 10 - DeutschlandCard; BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010 - I ZB 32/09, GRUR 2010, 640 Rn. 13 = WRP 2010, 891 - hey!; BGH, GRUR 2012, 270 Rn. 11 - Link economy; GRUR 2012, 1143 Rn. 9 - Starsat).
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bb) Von diesen Grundsätzen ist auch das Bundespatentgericht ausgegangen. Seine Annahme, das Markenwort „HOT“ sei eine solche gebräuchliche Wendung einer bekannten Fremdsprache, die der Verkehr wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstehe, ist nicht erfahrungswidrig und lässt auch sonst keinen Rechtsfehler erkennen.
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Entgegen der Rüge der Rechtsbeschwerde hat das Bundespatentgericht nicht verkannt, dass der anpreisende Sinn einer Wortmarke deren gleichzeitige Eignung als Herkunftshinweis nicht ausschließt. Das Bundespatentgericht hat vielmehr unter Hinweis auf die vom Deutschen Patent- und Markenamt und von den Antragstellern ermittelten Verwendungen im Internet positiv festgestellt, dass der Verkehr das Markenwort „HOT“ allein als gebräuchliche Wendung im Sinne einer werblich anpreisenden Aufforderung und nicht als individualisierenden Herkunftshinweis versteht. Gegen die tatsächlichen Grundlagen der Feststellungen des Bundespatentgerichts hat die Rechtsbeschwerde keine Rüge erhoben. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass das englische Wort „HOT“ in gleicher Weise wie etwa der Begriff „cool“ mit einer feststehenden übertragenen Bedeutung Eingang in die deutsche Alltagssprache gefunden habe, ersetzt sie lediglich die tatrichterliche Würdigung des Bundespatentgerichts durch ihre eigene Sichtweise.
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e) Die Rechtsbeschwerde rügt ferner vergeblich, das Bundespatentgericht hätte bei der Beurteilung der Wahrnehmung des Verkehrs nicht unberücksichtigt lassen dürfen, dass mehrere inländische Zivilgerichte in Verletzungsverfahren insbesondere für Parfums und Kosmetikartikel eine Unterscheidungskraft des Markenwortes „HOT“ bejaht hätten. Das Bundespatentgericht hat sich mit dem entsprechenden Vortrag der Markeninhaberin auseinandergesetzt. Es hat zutreffend ausgeführt, die Zivilgerichte prüften im Verletzungsverfahren nicht die Schutzfähigkeit der Marke, sondern seien an deren Eintragung gebunden. Aus diesem Grund beruft sich die Rechtsbeschwerde auch vergeblich auf Entscheidungen des Tribunal de Grande Instance de Paris. Insoweit kommt hinzu, dass weder dargelegt noch ersichtlich ist, dass sich aus diesen Entscheidungen hinreichende Indizien für die im Streitfall maßgebenden Anschauungen der deutschen Verkehrskreise ergeben könnten.
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f) Das Bundespatentgericht hat - entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde - auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass sich aus der Eintragung der beanstandeten Marke in den USA und als Gemeinschaftsmarke keine Bindungs- oder Indizwirkung für die im vorliegenden Verfahren vorzunehmende Beurteilung des Schutzhindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft ergibt (vgl. EuGH, Beschluss vom 12. Februar 2009 - C-39/08 und C43/08, GRUR 2009, 667 Rn. 17 und 19 - Bild digital und ZVS Zeitungsvertrieb Stuttgart; BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2008 - I ZB 48/08, GRUR 2009, 778 Rn. 18 = WRP 2009, 813 - Willkommen im Leben; Beschluss vom 17. August 2010 - I ZB 61/09, WRP 2011, 349 Rn. 12 - FREIZEIT Rätsel Woche).
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g) Eine hinreichende Unterscheidungskraft der beanstandeten Marke ergibt sich auch nicht aus ihrer graphischen Gestaltung.
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In Anbetracht der fehlenden Unterscheidungskraft des Wortbestandteils „HOT“ der angegriffenen Marke reichen einfache graphische Elemente nicht aus, das Schutzhindernis zu überwinden (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2001 - I ZB 58/98, GRUR 2001, 1153 f. = WRP 2001, 1021 - antiKALK; BGH, GRUR 2010, 640 Rn. 17 - hey!). Dass die Wort-Bildmarke nur einfache graphische Elemente aufweist, hat das Bundespatentgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. Diese Feststellungen sind nicht erfahrungswidrig.
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h) Das Bundespatentgericht hat schließlich mit Recht angenommen, dass es für die Beurteilung der Unterscheidungskraft auch keine Rolle spielt, dass die Markeninhaberin nach ihrem von den Antragstellern bestrittenen Vortrag ihre Produkte seit über 20 Jahren unter der angegriffenen Marke vertrieben hat.
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Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde kommt es im Streitfall nicht auf die Frage an, ob Vertrauensschutzerwägungen im Löschungsverfahren gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG eine Rolle spielen können (vgl. dazu BPatG, GRUR 2013, 733, 736) oder ein durch jahrelange und unbeanstandete Benutzung der Marke geschaffener Besitzstand einer Markenlöschung wegen fehlender Unterscheidungskraft entgegenstehen kann (vgl. Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 50 Rn. 33). Das Bundespatentgericht hat - von der Rechtsbeschwerde unbeanstandet - angenommen, die Markeninhaberin habe für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung keinen Vortrag gehalten. Es hat auch nicht festgestellt, dass die Markeninhaberin die angegriffene Marke jahrelang unbeanstandet benutzt und dadurch einen schutzwürdigen Besitzstand erworben hat. Die Rechtsbeschwerde hat nicht geltend gemacht, dass die Markeninhaberin einen entsprechenden Vortrag gehalten und das Bundespatentgericht diesen übergangen hat.
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i) Im vorliegenden Verfahren stellen sich keine entscheidungserheblichen Fragen zur Auslegung des Unionsrechts, die ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union erfordern.
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IV. Danach ist die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Markeninhaberin (§ 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) zurückzuweisen.
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Bornkamm Schaffert Kirchhoff
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Koch Löffler
(1) Das Bundespatentgericht ermittelt den Sachverhalt von Amts wegen. Es ist an das Vorbringen und die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden.
(2) Der oder die Vorsitzende oder ein von ihm oder ihr zu bestimmendes Mitglied des Senats hat schon vor der mündlichen Verhandlung oder, wenn eine solche nicht stattfindet, vor der Entscheidung des Bundespatentgerichts alle Anordnungen zu treffen, die notwendig sind, um die Sache möglichst in einer mündlichen Verhandlung oder in einer Sitzung zu erledigen. Im übrigen gilt § 273 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.
(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,
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denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt, - 2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können, - 3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind, - 4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen, - 5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen, - 6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten, - 7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten, - 8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten, - 9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen, - 13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder - 14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.
(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.
(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.
(1) Die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ergeht durch Beschluß. Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung getroffen werden.
(2) Der Bundesgerichtshof ist bei seiner Entscheidung an die in dem angefochtenen Beschluß getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, außer wenn in bezug auf diese Feststellungen zulässige und begründete Rechtsbeschwerdegründe vorgebracht sind.
(3) Die Entscheidung ist zu begründen und den Beteiligten von Amts wegen zuzustellen.
(4) Im Falle der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses ist die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen. Das Bundespatentgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen.
(2) Der Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts unterliegen nur die von den Parteien gestellten Anträge. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf die angefochtene Entscheidung nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 575 Abs. 3 und § 574 Abs. 4 Satz 2 gerügt worden sind. § 559 gilt entsprechend.
(3) Ergibt die Begründung der angefochtenen Entscheidung zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
(4) Wird die Rechtsbeschwerde für begründet erachtet, ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. § 562 Abs. 2 gilt entsprechend. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Gerichts erfolgen, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat. Das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(5) Das Rechtsbeschwerdegericht hat in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung der Entscheidung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist. § 563 Abs. 4 gilt entsprechend.
(6) Die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ergeht durch Beschluss. § 564 gilt entsprechend. Im Übrigen kann von einer Begründung abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.