Bundesgerichtshof Beschluss, 07. März 2017 - 5 StR 38/17
BUNDESGERICHTSHOF
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführerin am 7. März 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs.1 StPO beschlossen:
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagte der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen und des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist,
b) im Ausspruch über den Vorwegvollzug von Freiheitsstrafe vor der Maßregel aufgehoben.
2. Die in den Fällen II.1 und II.2 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und der Ausspruch über den Vorwegvollzug von Freiheitsstrafe entfallen.
3. Die weitergehende Revision wird mit der Maßgabe verworfen , dass die Anordnung der Sperrfrist für die Erteilung einer Fahrerlaubnis aus dem Urteil des Amtsgerichts Aue vom 5. April 2016 aufrechterhalten wird.
4. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen, davon in vier Fällen in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln unter Auflösung einer Gesamtgeldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Aue vom 5. April 2016 und Einbeziehung der dort erkannten Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Weiter hat es die Unterbringung der Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass zwei Monate der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Maßregel zu vollziehen sind. Die hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision der Angeklagten führt zu einer ergänzenden Berichtigung des Tenors und hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- 1. Die Annahme materiell-rechtlich selbständiger Taten in den Fällen II.1 bis II.3 der Urteilsgründe hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
- 3
- a) Nach den Feststellungen beschloss die Angeklagte, nachdem ihr Ehemann im November 2015 inhaftiert worden war, dessen Betäubungsmittelhandel mit aus Tschechien stammendem Crystal dauerhaft fortzuführen. Hierzu belieferte sie den bestehenden Kundenkreis zunächst mit noch vorrätigem Rauschgift, das eine Metamphetaminwirkstoffkonzentration von mindestens 70 % aufwies. Sie verkaufte am 19. Februar 2016 einem Abnehmer 5 g Crystal (Fall II.1). Am 26. Februar 2016 verabredete sie eine Crystallieferung mit einer Abnehmerin für einen der Folgetage. Als diese am Tag der Lieferung die abzunehmende Menge auf 22 g konkretisierte und dabei erklärte, nur eine Teilmen- ge sogleich bezahlen zu können, brach die Angeklagte das Rauschgiftgeschäft ab (Fall II.2). An ihren Hauptabnehmer, den Mitangeklagten B. , veräußerte sie bis 1. März 2016 mindestens 40 g Crystal (Fall II.3).
- 4
- b) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dann eine einheitliche Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln anzunehmen, wenn ein und derselbe Güterumsatz Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung ist (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 7. Januar 1981 – 2 StR 618/80, BGHSt 30, 28, 31, und vom 26. Mai 2000 – 3 StR 162/00, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 20 mwN). Beschafft sich der Täter eine einheitliche Rauschgiftmenge zur gewinnbringenden Weiterveräußerung, verwirklicht er deshalb den Tatbestand des Handeltreibens auch dann nur einmal, wenn er sie in mehreren Teilmengen absetzt (BGH, Beschlüsse vom 25. Juni 1998 – 1 StR 68/98, NStZ-RR 1999, 250; vom 21. August 2008 – 4 StR 330/08, NStZ-RR 2008, 385; vom 11. Januar 2012 – 5 StR 445/11, NStZ-RR 2012, 121 f., und vom 2. November 2016 – 3 StR 356/16 mwN).
- 5
- Nach diesen Grundsätzen zur Bewertungseinheit beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln liegt auch in den Fällen II.1 bis II.3 der Urteilsgründe, in denen sich die Verkaufsakte der Angeklagten auf dieselbe von ihr übernommene, aus den Rauschgiftgeschäften ihres Ehemannes herrührende Crystalrestmenge bezogen haben, eine einheitliche Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG vor.
- 6
- c) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich die geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.
- 7
- 2. Danach entfallen die beiden Einzelstrafen von jeweils sechs Monaten (Fälle II.1 und II.2 der Urteilsgründe). Es verbleibt für die einheitliche Tat in den Fällen II.1 bis. II.3 bei der für den letztgenannten Fall verhängten Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten. Die Gesamtfreiheitsstrafe hat Bestand. Angesichts von fünf erheblichen Einzelstrafen, unter anderem einer Einsatzstrafe von drei Jahren, sowie der einbezogenen Strafen kann der Senat ausschließen, dass die Gesamtstrafe bei zutreffender Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses niedriger ausgefallen wäre.
- 8
- 3. Das Landgericht hätte gemäß § 55 Abs. 2 StGB die durch das Urteil des Amtsgerichts Aue getroffene Anordnung der Sperrfrist bis 4. Oktober 2018 für die Erteilung einer Fahrerlaubnis ausdrücklich aufrechterhalten müssen, da diese Maßregel durch die neue Entscheidung nicht gegenstandlos geworden ist. Der Senat ergänzt die Urteilsformel daher entsprechend (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 1979 – 4 StR 87/79, NJW 1979, 2113, 2114; Meyer-Goßner/ Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 354 Rn. 33).
- 9
- 4. Die Anordnung des Vorwegvollzugs eines Teils der Freiheitsstrafe vor der Maßregel hat keinen Bestand.
- 10
- Die Dauer des vorweg zu vollziehenden Strafteils wurde rechtsfehlerhaft bemessen. Das Landgericht hat übersehen, dass die erlittene Untersuchungshaft bei der Bestimmung des teilweisen Vorwegvollzugs der Strafe nach § 67 Abs. 2 StGB außer Betracht zu bleiben hat, weil die nach § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB anzurechnende Untersuchungshaft im Vollstreckungsverfahren auf den vor der Unterbringung zu vollziehenden Teil der Strafe angerechnet wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 15. November 2007 – 3 StR 390/07, NStZ 2008, 213, 214, und vom 19. Januar 2010 – 4 StR 504/09, NStZ-RR 2010, 171, 172). Angesichts der vom Landgericht rechtsfehlerfrei bestimmten voraussichtlich erforderlichen Behandlungsdauer von zwei Jahren wären bei richtiger Berechnung neun Monate der Gesamtfreiheitsstrafe vorweg zu vollziehen.
- 11
- Nachdem sich der mögliche Vorwegvollzug durch die von der Angeklagten seit dem 5. Juni 2015 erlittene Untersuchungshaft zwischenzeitlich allerdings schon erledigt hat, bleibt für eine weitere Anordnung des Vorwegvollzugs kein Raum mehr, so dass die Anordnung entfallen muss (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 2012 – 5 StR 35/12, und vom 24. September 2013 – 2 StR 397/13, NStZ-RR 2014, 58 mwN). Der Senat kann den Urteilstenor ent- sprechend § 354 Abs. 1 StPO selbst abändern, da die Grundlagen der Bestimmung der Dauer des Vorwegvollzugs rechtsfehlerfrei festgestellt sind (vgl. BGH, Beschlüsse vom 15. November 2007 – 3 StR 390/07, NJW 2008, 1173, 1174, und vom 14. Januar 2014 – 1 StR 531/13, NStZ-RR 2014, 107, 108).
Berger Mosbacher
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nr. 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.
BUNDESGERICHTSHOF
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 2. November 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
a) soweit der Angeklagte in den Fällen II. 1 bis 24 der Urteilsgründe wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 24 Fällen verurteilt wurde,
b) im Gesamtstrafenausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Geiselnahme, Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 24 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Seine auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision hat den aus der Ent- scheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- I. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen trieb der Angeklagte jedenfalls von Oktober 2014 bis zu seiner Festnahme am 11. September 2015 Handel mit Marihuana. Er veräußerte das Rauschgift unter anderem über den Zeugen S. , der dadurch seine Geldschulden beim Angeklagten "abarbeiten" sollte. Im Zeitraum vom 27. Oktober 2014 bis zum 6. April 2015 übergab der Angeklagte dem Zeugen S. an jedem Montag - insgesamt jedenfalls 24-mal - bei einer Tiefgarage mindestens 100 g Marihuana. Dieser verkaufte das Rauschgift an unbekannt gebliebene Abnehmer und bezahlte vereinbarungsgemäß jeweils die Lieferung der Vorwoche bei Übernahme der nächsten Lieferung (Fälle II. 1 bis 24 der Urteilsgründe).
- 3
- Als sich der Zeuge S. entschied, nicht weiter für den Angeklagten Marihuana zu verkaufen, und am 13. April 2015 an dem Übergabeort nicht mehr erschien, brachten ihn der Angeklagte und der Mitangeklagte R. mit Hilfe eines unbekannt gebliebenen Dritten in ihre Gewalt. Sie wirkten massiv auf ihn ein, insbesondere mittels in einem Kellerraum mit einer Pistole vorgenommener Todesdrohungen, um die Herausgabe geeigneter "Pfandgegenstände" zu erzwingen. Hierdurch sollte er dazu angehalten werden, zügig seine Schulden zu begleichen oder die Rauschgiftgeschäfte mit dem Angeklagten fortzuführen. Nachdem der um sein Leben fürchtende Zeuge S. derartige Gegenstände ausgehändigt hatte, wurde er aus der Gewalt entlassen (Fall II. 25 der Urteilsgründe).
- 4
- Am 11. September 2015 lagerte der Angeklagte in einer von ihm als "Bunker" genutzten Wohnung jedenfalls 1,37 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 203 g THC, das zum gewinnbringenden Verkauf bestimmt war (Fall II. 26 der Urteilsgründe).
- 5
- Das Landgericht hat als Einzelstrafen für die Fälle II. 1 bis 24 der Urteilsgründe jeweils Freiheitsstrafen von einem Jahr und sechs Monaten, für den Fall II. 25 der Urteilsgründe die Einsatzfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten sowie für den Fall II. 26 der Urteilsgründe eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt.
- 6
- II. Die auf die Sachrüge gebotene umfassende Überprüfung des Urteils hat einen durchgreifenden Rechtsfehler zuungunsten des Angeklagten nur mit Blick auf den Schuldspruch wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 24 Fällen (Fälle II. 1 bis 24 der Urteilsgründe) ergeben. Insoweit erweist sich die Beweiswürdigung als lückenhaft.
- 7
- Für die Annahme, dass die wöchentlichen Übergaben von Marihuana an den Zeugen S. jeweils mindestens 100 g betrafen und am 27. Oktober 2014 begannen, fehlt im Urteil jeder Beleg. Damit beruhen die Feststellungen zu dem Tatzeitraum, der Anzahl der Einzeltaten und den gehandelten Mengen nicht auf einer tragfähigen Beweiswürdigung. Zwar dient die Darstellung der Beweiswürdigung in den Urteilsgründen nicht dazu, jede getroffene Feststellung zu begründen (vgl. BGH, Urteil vom 17. April 2014 - 3 StR 27/14, NStZ-RR 2014, 279, 280; Beschluss vom 21. September 2005 - 2 StR 311/05, StraFo 2005, 510, 511; KK-Ott, StPO, 7. Aufl., § 261 Rn. 82). Handelt es sich aber - wie hier - um für den Schuld- und Rechtsfolgenausspruch wesentliche Umstände , so kann auf einen Beleg in aller Regel nicht verzichtet werden (vgl. BeckOK StPO/Peglau, § 267 Rn. 19). Im Einzelnen:
- 8
- Die Strafkammer hat die - wider die Einlassung des Angeklagten getroffenen - Feststellungen zu den Fällen II. 1 bis 24 der Urteilsgründe im Wesentlichen auf die Aussage der Zeugin T. im Ermittlungsverfahren gestützt. Die Angaben sind, da die Zeugin in der Hauptverhandlung bezüglich dieser Taten von ihrem Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat, über die Zeugenaussage der vernehmenden Polizeibeamtin eingeführt worden. Die Zeugin T. hatte im Ermittlungsverfahren angegeben, der Zeuge S. , ihr Verlobter, habe sich vor dem 13. April 2015 wöchentlich montags gegen 17.30 Uhr mit dem Angeklagten bei einer Tiefgarage getroffen und von diesem Marihuana erhalten, das der Angeklagte in der Nähe gelagert gehabt habe; sie selbst habe den Zeugen S. mehrere Male dorthin gefahren. Dass die Strafkammer diese Angaben nach eingehender Glaubhaftigkeitsanalyse als zutreffend erachtet hat, ist nicht zu beanstanden, zumal daneben noch weitere - in den Urteilsgründen im Einzelnen aufgeführte - Umstände (sichergestelltes Rauschgift, Einlassung des Angeklagten hierzu, zwei polizeilich überwachte bzw. mitgehörte Telefongespräche) den von der Strafkammer gezogenen Schluss zulassen, dass der Angeklagte vor seiner Festnahme generell mit Marihuana handelte.
- 9
- Den Urteilsgründen ist indes nicht zu entnehmen, dass sich die Zeugin T. dazu geäußert hätte, welche Mengen der Zeuge S. bei den regelmäßigen Übergaben erhielt und ab welchem Zeitpunkt diese stattfanden. Zu den übergebenen Rauschgiftmengen könnte allenfalls die Angabe der Zeugin T. , dass sich das vom Angeklagten gelieferte Marihuana immer in einem Frischhaltebeutel befunden habe, der mit den Zahlen "100" oder "150" versehen gewesen sei, einen Hinweis bieten. Zu diesem möglichen Indiz verhalten sich die Urteilsgründe jedoch nicht.
- 10
- Weitere Beweisergebnisse, die Schlüsse auf die Rauschgiftmengen und den Beginn der Tatserie zuließen, sind in den Urteilsgründen nicht dargelegt. Namentlich der tatnächste Zeuge S. hat hierzu zu keiner Zeit ausgesagt. In der Hauptverhandlung hat er umfassend die Auskunft zur Sache verweigert; im Ermittlungsverfahren hatte er nur Angaben zum Fall II. 25 der Urteilsgründe gemacht. Im Hinblick auf die Fälle II. 1 bis 24 der Urteilsgründe waren diese Angaben lediglich insoweit ergiebig, als er zum Motiv des Angeklagten für diese spätere Tat erklärt hatte, er - der Zeuge - habe am 13. April 2015 nicht mehr für den Angeklagten "arbeiten" wollen.
- 11
- Die Verurteilung des Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 24 Fällen (Fälle II. 1 bis 24 der Urteilsgründe) kann folglich keinen Bestand haben.
- 12
- III. Im Übrigen erweist sich der Schuldspruch, wegen Geiselnahme (Fall II. 25 der Urteilsgründe) sowie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 26 der Urteilsgründe), als rechtsfehlerfrei.
- 13
- Auch die beiden hierfür verhängten Einzelstrafen können bestehen bleiben. Die Strafzumessung leidet an keinem durchgreifenden Rechtsfehler. Zwar hat die Strafkammer bei der Prüfung minder schwerer Fälle (§ 239a Abs. 2, § 239b Abs. 2 StGB und § 29a Abs. 2 BtMG) und bei der Strafbemessung im engeren Sinne zu Lasten des Angeklagten jeweils die festgestellten zahlreichen weiteren Straftaten berücksichtigt. Jedoch ist - insbesondere in Anbetracht der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Marihuanahandel als solchem - auszuschließen, dass das jeweils festgesetzte Strafmaß hierauf beruht (s. § 337 Abs. 1 StPO).
- 14
- IV. Die Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten in den Fällen II. 1 bis 24 der Urteilsgründe bedingt die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs. Die rechtsfehlerfrei getroffene Einziehungsentscheidung hat hingegen Bestand.
- 15
- V. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
- 16
- Sollte sich das neue wie das erste Tatgericht von den Straftaten überzeugen , die in den Fällen II. 1 bis 24 der Urteilsgründe abgehandelt werden, so wird es aufzuklären haben, inwieweit hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die einzelnen Rauschgiftlieferungen des Angeklagten ganz oder teilweise aus einem Verkaufsvorrat stammten, so dass ihre Verbindung zu einer Bewertungseinheit oder mehreren Bewertungseinheiten geboten ist (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 11. März 1998 - 2 StR 22/98, NStZ 1998, 360; vom 28. April 2015 - 3 StR 61/15, NStZ-RR 2015, 313; Weber, BtMG, 4. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 588 ff.). Sollte das neue Tatgericht hiernach nicht von - nur - einer Bewertungseinheit ausgehen, indes erneut feststellen, dass der Zeuge S. jeweils die Lieferung der Vorwoche bei Übernahme der nächsten Lieferung bezahlte, so wird es Bedacht darauf zu nehmen haben, dass derzeit keine einheitliche höchstrichterliche Rechtsprechung zu der konkurrenzrechtlichen Bewertung derartiger Fallkonstellationen besteht (vgl. einerseits Senat, Beschluss vom 3. September 2015 - 3 StR 236/15, NStZ 2016, 415 mwN; andererseits 2. Strafsenat, Beschluss vom 31. Mai 2016 - 2 ARs 403/15, NStZ-RR 2016, 313; 4. Strafsenat, Beschluss vom 1. September 2016 - 4 ARs 21/15, juris). Schäfer Gericke Tiemann Berg Hoch
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.
(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn
- 1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen, - 2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder - 3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.
(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.
(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.
(1) Die §§ 53 und 54 sind auch anzuwenden, wenn ein rechtskräftig Verurteilter, bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der früheren Verurteilung begangen hat. Als frühere Verurteilung gilt das Urteil in dem früheren Verfahren, in dem die zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten.
(2) Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Abs. 1 Nr. 8), auf die in der früheren Entscheidung erkannt war, sind aufrechtzuerhalten, soweit sie nicht durch die neue Entscheidung gegenstandslos werden.
(1) Wird die Unterbringung in einer Anstalt nach den §§ 63 und 64 neben einer Freiheitsstrafe angeordnet, so wird die Maßregel vor der Strafe vollzogen.
(2) Das Gericht bestimmt jedoch, daß die Strafe oder ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist, wenn der Zweck der Maßregel dadurch leichter erreicht wird. Bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jahren soll das Gericht bestimmen, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist. Dieser Teil der Strafe ist so zu bemessen, dass nach seiner Vollziehung und einer anschließenden Unterbringung eine Entscheidung nach Absatz 5 Satz 1 möglich ist. Das Gericht soll ferner bestimmen, dass die Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist, wenn die verurteilte Person vollziehbar zur Ausreise verpflichtet und zu erwarten ist, dass ihr Aufenthalt im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes während oder unmittelbar nach Verbüßung der Strafe beendet wird.
(3) Das Gericht kann eine Anordnung nach Absatz 2 Satz 1 oder Satz 2 nachträglich treffen, ändern oder aufheben, wenn Umstände in der Person des Verurteilten es angezeigt erscheinen lassen. Eine Anordnung nach Absatz 2 Satz 4 kann das Gericht auch nachträglich treffen. Hat es eine Anordnung nach Absatz 2 Satz 4 getroffen, so hebt es diese auf, wenn eine Beendigung des Aufenthalts der verurteilten Person im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes während oder unmittelbar nach Verbüßung der Strafe nicht mehr zu erwarten ist.
(4) Wird die Maßregel ganz oder zum Teil vor der Strafe vollzogen, so wird die Zeit des Vollzugs der Maßregel auf die Strafe angerechnet, bis zwei Drittel der Strafe erledigt sind.
(5) Wird die Maßregel vor der Strafe oder vor einem Rest der Strafe vollzogen, so kann das Gericht die Vollstreckung des Strafrestes unter den Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 zur Bewährung aussetzen, wenn die Hälfte der Strafe erledigt ist. Wird der Strafrest nicht ausgesetzt, so wird der Vollzug der Maßregel fortgesetzt; das Gericht kann jedoch den Vollzug der Strafe anordnen, wenn Umstände in der Person des Verurteilten es angezeigt erscheinen lassen.
(6) Das Gericht bestimmt, dass eine Anrechnung nach Absatz 4 auch auf eine verfahrensfremde Strafe erfolgt, wenn deren Vollzug für die verurteilte Person eine unbillige Härte wäre. Bei dieser Entscheidung sind insbesondere das Verhältnis der Dauer des bisherigen Freiheitsentzugs zur Dauer der verhängten Strafen, der erzielte Therapieerfolg und seine konkrete Gefährdung sowie das Verhalten der verurteilten Person im Vollstreckungsverfahren zu berücksichtigen. Die Anrechnung ist in der Regel ausgeschlossen, wenn die der verfahrensfremden Strafe zugrunde liegende Tat nach der Anordnung der Maßregel begangen worden ist. Absatz 5 Satz 2 gilt entsprechend.
(1) Hat der Verurteilte aus Anlaß einer Tat, die Gegenstand des Verfahrens ist oder gewesen ist, Untersuchungshaft oder eine andere Freiheitsentziehung erlitten, so wird sie auf zeitige Freiheitsstrafe und auf Geldstrafe angerechnet. Das Gericht kann jedoch anordnen, daß die Anrechnung ganz oder zum Teil unterbleibt, wenn sie im Hinblick auf das Verhalten des Verurteilten nach der Tat nicht gerechtfertigt ist.
(2) Wird eine rechtskräftig verhängte Strafe in einem späteren Verfahren durch eine andere Strafe ersetzt, so wird auf diese die frühere Strafe angerechnet, soweit sie vollstreckt oder durch Anrechnung erledigt ist.
(3) Ist der Verurteilte wegen derselben Tat im Ausland bestraft worden, so wird auf die neue Strafe die ausländische angerechnet, soweit sie vollstreckt ist. Für eine andere im Ausland erlittene Freiheitsentziehung gilt Absatz 1 entsprechend.
(4) Bei der Anrechnung von Geldstrafe oder auf Geldstrafe entspricht ein Tag Freiheitsentziehung einem Tagessatz. Wird eine ausländische Strafe oder Freiheitsentziehung angerechnet, so bestimmt das Gericht den Maßstab nach seinem Ermessen.
(5) Für die Anrechnung der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a der Strafprozeßordnung) auf das Fahrverbot nach § 44 gilt Absatz 1 entsprechend. In diesem Sinne steht der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis die Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 94 der Strafprozeßordnung) gleich.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.