Bundesgerichtshof Beschluss, 13. Dez. 2018 - 5 StR 275/18

20.05.2020 23:55, 13.12.2018 00:00

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

5 StR 275/18

vom

13. Dezember 2018

in der Strafsache

gegen

wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt

ECLI:DE:BGH:2018:131218B5STR275.18.0

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 13. Dezember 2018 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Göttingen vom 24. Januar 2018 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 161 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt und gegen die Nebenbeteiligte l. G. GmbH die Einziehung des Wertes des Erlangten in Höhe von 383.106,84 € angeordnet. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

I.

2: 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte als Geschäftsführer der l. G. GmbH (im Folgenden: l. ), die unter anderem Personal für Bühnenaufbau, Licht- und Tontechnik für Veranstaltungen bereitstellte (sogenanntes „Booking“), im Zeitraum Oktober 2010 bis September 2013 Sozialversicherungsbeiträge (Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteil ) in Höhe des Einziehungsbetrages für Arbeitnehmer nicht abgeführt, die fälschlicherweise als Selbständige behandelt worden waren. Diese Veranstaltungen fanden vor allem in der „Lo. “ in Göttingen statt, bei der es sich um eine Multifunktionshalle handelt, in der im Vorfeld von Veranstaltungen jeweils hierfür erforderliche Aufbauten (z. B. Bühnen) unter Einsatz von mehreren Personen erstellt werden müssen. Betreiberin der „Lo. “ ist die G. W. G. mbH (G. ), die mit dem Management der im Eigentum der Stadt Göttingen stehenden „Lo. “ sowie der Stadthalle betraut war.

3: Das „Booking“ umfasste die Kontaktaufnahme zu einem Kreis von ar- beitswilligen Personen sowie deren Buchung und Einteilung für bestimmte Veranstaltungen. Sie wurden im Team unter anderem beim Auf- und Abbau von Bühnen tätig. Dabei beschränkte sich der Angeklagte nicht auf die bloße Vermittlung von Personen aus einem bereits vorhandenen Pool der in Frage kommenden Helfer, sondern erstrebte – ebenso wie die G. – die Schaffung einer professionellen Gruppe zur Durchführung der im Vorfeld der Veranstaltungen in der „Lo. “ erforderlichen Arbeiten. Er wollte diese Tätigkeit langfristig aus- üben, das eingesetzte Personal schulen und hierdurch die Arbeitsabläufe in der „Lo. “ verbessern. Von dem früher tätigen „Booker“ übernahm der Ange- klagte die Kontaktdaten einer Gruppe von Personen, die bereits zuvor regelmäßig für die G. in der „Lo. “, auch als Team in dem von dem Angeklagten betreuten Bereich der Veranstaltungstechnik, tätig gewesen waren, wobei sie stets als Subunternehmer behandelt worden waren.

4: Im Zusammenhang mit der Übernahme der „Booker“-Tätigkeit wurde der Angeklagte zum Thema der Scheinselbständigkeit durch einen Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, den Zeugen P. , beraten, auf dessen Empfehlung er von jedem „Subunternehmer“ einen Fragebogen ausfüllen ließ. Dieser umfasste unter anderem folgende Aussagen, die mit „Ja“ oder „Nein“ gekennzeichnet werden konnten: „Meine Tätigkeit besteht in eigenverantwortlicher, kreativer, freiberufli- cher Leistung.“ „Ich kann den Ort der Auftragserfüllung frei wählen.“ „In der Art der Auftragserfüllung bin ich weitgehend frei.“

5: Diese Aussagen wurden von den Arbeitskräften in allen verfahrensgegenständlichen Fällen bejaht. In dem Merkblatt zum Fragebogen wurde in Fett- druck erläutert: „Sofern beim folgenden Fragebogen drei oder gar mehr Fragen mit ,nein‘ beantwortet werden müssen, ist die baldige Abklärung des Status des Mitarbeiters dringend zu empfehlen, da dann bereits sehr starke Merkmale für das Vorliegen einer abhängigen Arbeitnehmertätigkeit (also ,Schein- selbständigkeit‘) im Raum stehen.“ Aufgrund dieser Hinweise und seiner Kennt- nisse von den tatsächlichen Arbeitsabläufen wusste der Angeklagte, dass die Einstufung der von der l. zur Verfügung gestellten Personen als Selbständige „höchst fragwürdig“ war, und er erkannte die Möglichkeit, dass er gegen die Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen verstoßen könnte, und nahm dies billigend in Kauf.

6: Der organisatorische Ablauf bei der Gestellung von Personen durch den Angeklagten stellte sich während des gesamten Zeitraums, in dem das „Booking“ durchdie l. (zunächst als Einzelgewerbe des Angeklagten, ab April 2010 als GmbH) übernommen wurde, wie folgt dar:

7: Potentiellen Auftraggebern, überwiegend der G. , wurde seitens der l. ein Bestellformular zur Verfügung gestellt, in welchem zum Zwecke der Kalkulation eines konkreten Angebots die zu erwartenden Arbeiten, die Anzahl der benötigten Personen und die erwartete Qualifizierung des Personals eingetragen werden sollten sowie eine zeitliche Einteilung der Arbeitsabläufe. Für Veranstaltungen in der „Lo. “ erfolgte die Planung mit Erstellung der Baupläne und der Pläne für die Bestuhlung durch deren Hallenmeister, den Zeugen S. . Er informierte die l. , wie viele Personen wann zur Realisierung der Veranstaltung gebraucht werden und gab dabei teilweise auch die Namen der gewünschten Techniker an. Die durchzuführenden Tätigkeiten wurden in kurzen Stichworten durch Angabe der erforderlichen Qualifikation der Arbeitskräfte umschrieben. Seinem auf dieser Grundlage erstellten Angebot legte der Angeklagte feste Stundensätze je nach durchzuführender Tätigkeit zugrunde.

8: Sodann schloss er mit dem jeweiligen Auftraggeber einen Vertrag, in dem er sich verpflichtete, die angeforderte Anzahl an Arbeitern zur Verfügung zu stellen. Folgende Tätigkeiten wurden seitens der von dem Angeklagten eingesetzten Personen ausgeführt und in der Bezahlung und Abrechnung differen- ziert: Bühnenhelfertätigkeiten („Stagehand“), Tribünenaufbau („Steelhand“), Höhenarbeiten beim Gerüst- und Tribünenbau bzw. Traversenmontage („Clim- ber“ und „Rigger“), Crewchef,Gabelstaplerfahrer, Tontechniker, Lichttechniker, Videotechniker, Messebauer, Tätigkeit durchgeführt durch Fachkraft für Veranstaltungstechnik , Einsatz einer Elektrofachkraft. Durch die l. wurde sodann ein Personalplan erstellt, der den vorgesehenen Arbeitskräften übermittelt wurde. Er enthielt neben der Angabe, für welche Veranstaltung die jeweilige Person vorgemerkt wurde, auch Einsatzort und -zeit sowie die Einteilung der auszuführenden Tätigkeit je nach Ausbildungsstand oder Fähigkeiten.

9: Entsprechend den Vorgaben der Auftraggeber zu Ort und Zeit der Einsätze waren die vom Angeklagten angefragten Personen, nach ihrer Zusage, verpflichtet, am Einsatzort zu der bestimmten Uhrzeit zu erscheinen. Ablehnungen von Anfragen konnten im Wiederholungsfall zum Ausbleiben weiterer Anfragen führen.

10: Die Einteilung der Kräfte vor Ort in Arbeitsgruppen, die bestimmte Aufbauten vorzunehmen hatten (z. B. Stehtribüne, Traversen), erfolgte durch den Angeklagten selbst oder den jeweiligen „Crewchef“. Bei der Einteilung wurde darauf geachtet, dass unerfahrene Leute mit erfahrenen zusammenarbeiteten. Bei größeren Projekten wurde eine Art „Vorarbeiter“ in den einzelnenGruppen bestimmt. Da die eingesetzten Teams zunehmend eingespielt waren, bedurfte es allerdings nicht immer einer ausdrücklichen Einteilung.

11: Die eingesetzten Personen erstellten die Aufbauten gemeinsam. Die von jedem konkret zu erledigenden Arbeiten ergaben sich aus den Absprachen mit den anderen für den Aufbau eingeteilten Personen bzw. den Crewchefs, so dass keinem der Eingesetzten von vornherein die Verantwortung für einen abgrenzbaren Leistungsteil oblag. Der Crewchef traf die erforderlichen Absprachen mit dem jeweiligen technischen Leiter des Auftraggebers. Zumeist übte der Zeuge St. die Funktion des Crewchefs aus, der ab Anfang 2011 beim Angeklagten fest angestellt war, jedoch schon zuvor für ihn gearbeitet hatte. Die Arbeiten wurden während ihrer Ausführung gelegentlich kontrolliert.

12: Erforderliche Ladearbeiten wurden von den gestellten Arbeitskräften gemeinsam ausgeführt. Dabei wurden nicht nur Personen tätig, die für Helfertätig- keiten eingeteilt waren, sondern auch für speziellere (technische) Bereiche eingeteilte Kräfte. Sofern bestimmte Arbeitsbereiche bereits vor Abschluss des Gesamtauftrages fertiggestellt waren und entsprechender Bedarf bestand, halfen die dann wieder verfügbaren Personen in den anderen Arbeitsbereichen mit. Die wenigen vor Ort benötigten Werkzeuge brachten die Arbeiter in den meisten Fällen selbst mit, ebenso etwa erforderliche Schutzbekleidung. Der Angeklagte stellte den für ihn tätigen Personen Bekleidung mit dem Firmenlogo, deren Tragen zumindest erwünscht war.

13: Nach Fertigstellung der Arbeiten erfolgte eine Kontrolle durch den Crewchef; der Beauftragte der „Lo. “ oder der jeweilige Projektleiter nahm die Arbeiten ab. Nach der Veranstaltung kamen die von dem Angeklagten zur Verfügung gestellten Personen wieder beim Abbau zum Einsatz.

14: Die jeweils gebuchten und eingesetzten Personen stellten Rechnungen an die l. . Es bestanden feste vom Angeklagten vorgegebene, nicht verhandelbare Vergütungssätze, die sich zum einen nach den konkret ausgeführten Arbeiten, zum anderen auch nach der Dauer der Tätigkeit für die l. richtete. Die Arbeiter trugen ihre Arbeitszeit in ein von der l. zur Verfügung gestelltes Formular unter Angabe von Beginn, Ende und eventuell Pausenzeiten sowie jeweils ausgeführter Tätigkeit ein. Diese Angaben dienten auch als Grundlage für die Abrechnung der l. gegenüber dem jeweiligen Auftraggeber. Eine konkrete Aufschlüsselung nach einzelnen Arbeitskräften – insbesonderederen namentliche Nennung – fand auf den Rechnungen nicht statt; vielmehr wurde für eine Veranstaltung lediglich die Gesamtsumme der abgeleisteten Stunden in einzelnen Qualifikationen in Rechnung gestellt.

15: Formell behandelte der Angeklagte die eingesetzten Personen als Selbständige. Alle hatten ein Gewerbe angemeldet und nahmen auch selbst an, selbständig zu sein. Nicht in jedem Fall erzielten sie ihre Einnahmen überwiegend durch ihre Tätigkeit für die l. . Der Angeklagte gewährte ihnen weder Urlaub noch Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Auch gab es keine schriftliche Rahmenvereinbarung dahingehend, dass die Arbeiter zur Ableistung einer Mindeststundenzahl pro Monat verpflichtet gewesen wären. Auch im Übrigen existierte keine schriftliche Vereinbarung für die zu leistende Tätigkeit.

16: Da seine erweiterte Geschäftstätigkeit einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb erforderte, ließ der Angeklagte im Jahr 2009 sein Einzelunternehmen in das Handelsregister eintragen. Zur Bewältigung der administrativen und Buchführungsaufgaben stellte er seine Ehefrau ein. Im Frühjahr 2010 wurde im We- ge der Ausgliederung aus dem Einzelunternehmen des Angeklagten die „l. G. GmbH“ gegründet. Im Zuge der Umstrukturierung des Unter- nehmens stellte der Angeklagte aus dem Kreis der für ihn tätigen Personen mehrere als Arbeitnehmer an, so im Januar 2011 den Zeugen St. . Der Zeuge F. war von November 2011 bis Ende 2013 bei der l. angestellt. Für diese Personen erfolgten jeweils Meldungen zur Sozialversicherung.

17: Die Gründung der l. GmbH geschah auf Drängen der G. . Aufgrund entsprechender Beratung durch den Steuerberater und Wirtschaftsprüfer P. hatte sie es zur Bedingung für ihre weitere Zusammenarbeit mit dem Angeklagten gemacht, dass er seine Tätigkeit nicht mehr als Einzelunternehmer , sondern in der Rechtsform einer GmbH ausüben solle. Ausgangspunkt dieser Forderung war die Problematik einer eventuellen Scheinselbständigkeit sowohl in Bezug auf den Einsatz des Angeklagten für die G. als auch auf denjenigen der von ihm vermittelten Personen. Hintergrund der Empfehlung des Zeugen P. war es, eventuellen sozialversicherungsrechtlichen Beitragsforderungen gegenüber der G. entgegenzuwirken.

18: Zur Regelung der Zusammenarbeit mit der G. wurde schließlich ein Rahmenvertrag geschlossen. In diesem war vorgesehen, dass seitens der Firma des Angeklagten der Auf- und Abbau von Bühnen und Tribünen sowie der entsprechenden Technik für die Veranstaltungen in der „Lo. “ und der Stadthalle erfolgen sollte. Aus einer als „Vertragsbestandteile Veranstaltungs- dienstleistungen für ‚ Lo. ‘ und Stadthalle vom 20.09.2010“ bezeichneten Anlage ergaben sich die Stundensätze des für den jeweiligen Auftrag einzusetzenden Personals.

19: Dem Angeklagten, der seine Tätigkeit als faktischer technischer Leiter der „Lo. “ bei hoher, kaum zu bewältigender Auftragslage in erheblichem Umfang ausübte, wurde seitens der G. wiederholt eine Festanstellung angeboten. Als er diese Ende des Jahres 2010 oder Anfang 2011 erneut ablehnte, wurde eine andere Person in Festanstellung mit seinen vorherigen Aufgaben im Bereich Veranstaltungstechnik betraut. In der Folge war er in diesem Bereich zwar weiterhin tätig, jedoch in begrenzterem Umfang. Das „Booking“ führte er allerdings über die l. für die G. fort.

20: Nachdem Anfang 2011 eine Sozialversicherungsprüfung bei der l. G. GmbH angekündigt worden war, kontaktierte der Angeklagte erneut den Steuerberater P. . Dieser bat ihn, die Unterlagen, unter anderem die Fragebögen zur Scheinselbständigkeit zu vervollständigen und auszuwerten. Hierauf veranlasste der Angeklagte eine Versammlung der von ihm eingesetzten Arbeitskräfte. Bereits in der Einladung hierzu wurde angekündigt, dass inhaltlich eine Besprechung zum Thema „Scheinselbständigkeit/Prüfung durch die BfA“ erfolgen solle, und die eingeladenen Personen wurden aufgefordert, unter anderem eine Aufstellung ihrer Auftraggeber in den Jahren 2009 und 2010 mit den jeweiligen Umsätzen mitzubringen. Diejenigen, die nach ihren Auskünften 5/6 oder mehr ihrer Umsätze bei der l. machten, beschäftigte er in geringerem Umfang. Weitere Konsequenzen zog er nicht.

21: Im Zuge der im Jahr 2012 durchgeführten Betriebsprüfung durch die Deutsche Rentenversicherung bei der l. erfolgte eine nicht den tatsächlichen Umständen entsprechende Darstellung der für die Beitrags- und Abführungspflicht wesentlichen Umstände. Dies war dem Angeklagten bewusst und er bezweckte dies auch, um den Eindruck der Selbständigkeit der eingesetzten Personen zu begründen. Die von ihm spätestens 2009 erkannte Möglichkeit , dass diese Einstufung falsch sein könnte, nahm er bewusst hin, weil ihm eine weitere Durchführung seines Geschäftsmodells mit abhängig Beschäftigten nicht möglich erschien. Im Rahmen der Prüfung, für die der Angeklagte den im Sozialversicherungsrecht spezialisierten Rechtsanwalt Gr. , einen seiner Instanzverteidiger, beauftragt hatte, wurden durch diesen – mit Kenntnis und Billigung des Angeklagten – die Arbeitsabläufe unzutreffend ins- besondere dahingehend beschrieben, dass die „Subunternehmer“ einzelne Gewerke eigenständig und weisungsfrei erstellen würden und mit diesen je Auftrag ein Honorar separat verhandelt werde. Im Ergebnis der Betriebsprüfung wurden keine negativen Feststellungen getroffen.

22: 2. Nach der rechtlichen Würdigung der Wirtschaftsstrafkammer hat sich der Angeklagte als strafrechtlich verantwortliches Organ (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB) der l. G. GmbH nach § 266a Abs. 1 und 2 StGB strafbar gemacht. Die Tätigkeit von 28 näher bezeichneten Personen für die l. im Tatzeitraum sei als abhängige Beschäftigung einzustufen und habe damit der Sozialversicherungspflicht unterlegen. Bei einer Gesamtwürdigung der für und gegen eine abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmale überwögen die ersten deutlich. Sobald die jeweiligen Arbeitskräfte einen von der l. angebotenen Einsatz angenommen hätten, seien sie in deren Betriebsablauf weisungsabhängig eingegliedert gewesen. Abhängig Beschäftigte seien auch diejenigen, deren Tätigkeit für die l. nur einen relativ geringen Anteil ihrer Gesamteinnahmen begründet habe. Da es vorliegend nicht um die Abgrenzung von Dauerarbeitsverhältnissen zu selbständiger Tätigkeit gehe, sondern um die Abgrenzung kurzfristiger Beschäftigungsverhältnisse für nur jeweils einen Arbeitseinsatz von in selbständiger Tätigkeit erfüllten Einzelaufträgen , sei es für die Bewertung dieser kurzfristigen Beschäftigungsverhältnisse „kaum aussagekräftig“, dass eine Person gleichartige Tätigkeiten auch anderen Firmen gegenüber erbracht habe.

II.

23: Das Urteil hält sachlich-rechtlicher Prüfung stand.

24: 1. Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Bühnenarbeiter (abhängig) Beschäftigte der vom Angeklagten vertretenen l. G. GmbH waren und als solche der Sozialversicherungspflicht unterlagen.

25: a) Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung (BSGE 119, 216, 218; BSG, ZIP 2006, 678, 679 f.; NZS 2007, 648, 649 f.; Urteil vom 28.Mai 2008 – B 12 KR 13/07 R, Rn. 15; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 24. Juni 2015 – 1 StR 76/15, NStZ 2015, 648, 649, und vom 4. September 2013 – 1 StR 94/13, NStZ 2014, 321, 323; Diepenbrock NZS 2016, 127). Ausgangs- punkt der Beurteilung ist dabei das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt und sich aus ihrer „gelebten Beziehung“ erschließen lässt (vgl. BSGE 111, 257, 260; BSG, ZIP 2006, 678, 680; NZS 2007, 648, 650; jeweils mwN). Manche Tätigkeiten können sowohl in abhängiger Beschäftigung als auch im Rahmen einer Selbständigkeit ausgeübt werden (BSGE 123, 50, 54; vgl. z. B. einerseits BSG, Urteil vom 31. März 2015 – B 12 KR 17/13 R und anderseits BSGE 120, 99 zum „Rackjobbing“; zur möglichen selbständigen Tätigkeit von Bühnenarbeitern BGH, Beschluss vom 24. Juni 2015 – 1 StR 76/15, NStZ 2015, 648). Die sozialversicherungsrechtliche Bewertung ist nicht von einem abstrakten Tätigkeitsbild , sondern von der konkreten Gestaltung der jeweiligen Tätigkeit abhängig (KassKomm/Seewald, SGB IV, 101. EL, § 7 Rn. 47b; vgl. auch Knickrehm /Kreikebohm/Waltermann/Berchtold, SGB IV, 5. Aufl., § 7 Rn. 18).

26: b) Nach Maßgabe dieser Grundsätze bestanden zwischen der l. und den 28 im Urteil näher bezeichneten Personen sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse.

27: aa) Zur Abgrenzung von Beschäftigung und Selbständigkeit ist regelmäßig vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen (BSGE 119, 216, 218 f.; 120, 99, 104). Schriftliche Vereinbarungen bestanden zwischen der l. und den von ihr „vermittelten“ Arbeitskräften nicht. Insbesondere gab es auch keine Rahmenverträge als Rechtsgrundlagen für die einzelnen mit jeder Auftragsannahme begründeten Rechtsverhältnisse. Den einzelnen Arbeitseinsätzen lagen lediglich mündliche Absprachen zugrunde, wonach die angefragten Arbeitskräfte sich verpflichteten, zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Veranstaltungsort bestimmte Verrichtungen durchzuführen, und die l. sich verpflichtete, diese nach festgelegten Sätzen zu vergüten.

28: Angesichts der lediglich rudimentären Vertragsvereinbarungen zwischen der l. und den jeweiligen Arbeitskräften kommt ihrer im Rahmen der Vertragsdurchführung „gelebten Beziehung“ eine entscheidende Rolle zu. Zu- treffend hat das Landgericht insoweit auf die Verhältnisse während der Einsätze , das heißt nach Annahme des jeweiligen Einzelauftrags, abgestellt (vgl. BSGE 103, 17, 26; 120, 99, 105; BSG, Urteile vom 4. Juni 1998 – B 12 KR 5/97 R; vom 28. Mai 2008 – B 12 KR 13/07 R, Rn. 24, 26; vom 24. März 2016 – B 12 KR 20/14 R, Rn. 17, mwN).

29: bb) Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass vorliegend die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmale deutlich diejenigen überwiegen, die auf eine selbständige Tätigkeit hindeuten. Die Arbeitskräfte waren – sobald sie einen angebotenen Einsatz angenommen hatten – in den Betrieb der l. eingegliedert, auch wenn sie ihre Tätigkeit an den Veranstaltungsorten erbrachten (vgl. BSG, Urteil vom 4. Juni 1998 – B 12 KR 5/97 R, aber auch BGH, Beschluss vom 24. Juni 2015 – 1 StR 76/15, NStZ 2015, 648), und wirkten an der von ihr der gegenüber ihren jeweiligen Auftraggebern zu erbringenden Leistung mit.

30: Unter Geltung des mit der G. abgeschlossenen Rahmenvertrages, wonach sie den Auf- und Abbau von Bühnen und Tribünen sowie der entsprechenden Technik für die Veranstaltungen in der „Lo. “ und der Stadthalle übernehmen sollte, führte die l. die erforderlichen Arbeiten aufgrund von Werkverträgen aus. Zu diesem Zweck setzte sie die Arbeitskräfte ein, die jeweils kein selbständiges Gewerk zu erstellen hatten, sondern gemeinsam das von der l. geschuldete Gewerk errichteten. Auch soweit den Arbeitseinsätzen bei anderen Auftraggebern lediglich eine vertragliche Verpflichtung der l. zugrunde lag, „die für die Vorbereitung von Veranstaltungen angeforderte Anzahl an Arbeitern zur Verfügung zu stellen“, ging die zwischen den Beteiligten „gelebte Beziehung“ nach den Feststellungen (vgl. I.1.) deutlich über die bloße Vermittlung von selbstbestimmt tätigen „Subunternehmern“ hin- aus. Nach dem zwischen der l. – im Rahmen ihrer vertraglichen Beziehungen zu den jeweiligen Auftraggebern – und den Arbeitskräften bei den einzelnen Arbeitseinsätzen praktizierten Abläufen ergibt sich vielmehr folgendes Bild, nach dem die Merkmale einer abhängigen Beschäftigung diejenigen einer selbständigen Tätigkeit der Bühnenarbeiter und Techniker deutlich überwogen und sich die l. als deren Arbeitgeberin darstellte:

31: (1) Die Arbeiter übten ihre Tätigkeit in Teams nach Weisungen der Crewchefs oder der – nach den Gesamtumständen vom Angeklagten hierzu ermächtigten – vor Ort Verantwortlichen der jeweiligen Auftraggeber aus. Dabei spielt ihre Bindung an die terminlichen und örtlichen Vorgaben der für die l. Handelnden, die diese von den Auftraggebern erhalten hatten, keine entscheidende Rolle. Denn auch der Selbständige kann seine Tätigkeit oft nur an bestimmten Orten erbringen und ohne Gefährdung seines Status einer Terminbindung unterworfen sein (vgl. Knickrehm/Kreikebohm/Waltermann/ Berchtold, aaO, Rn. 23). Jedoch beschränkten sich die den eingesetzten Kräften erteilten Vorgaben nicht auf ein innerhalb eines bestimmten Zeitrahmens an einem bestimmten Ort herzustellendes abgrenzbares Werk. Vielmehr nahmen die Arbeiter gemeinsam mit weiteren, von der l. ausgesuchten Personen nach Vor-Ort-Einteilung die einzelnen Auf- und Abbauten oder andere umschriebene Verrichtungen vor und schuldeten der l. , zu der allein sie in vertraglichen Beziehungen standen, keinen Erfolg, sondern lediglich ihre Arbeit. Bei Bedarf führten sie im Verlauf ihres jeweiligen Einsatzes aufgrund von Einzelweisungen ergänzende Arbeiten durch, die nicht ihrer Qualifikation entsprachen. Die einzelnen Helfer mussten sich demnach in eine fremdbestimmte Arbeitsorganisation einfügen. Soweit der Angeklagte oder der für ihn tätige Zeuge St. im Rahmen der Personalplanung mit ihren Weisungen das weitergaben, was von den Veranstaltern vertraglich vorgegeben worden war, ist dies kein der Arbeitgebereigenschaft der l. widersprechendes Indiz. Denn dies ist die Regel, wenn sich Unternehmer zur Ausführung der von ihnen übernommenen (Werk-)Vertragsverpflichtungen ihrer Beschäftigten bedienen (vgl. BSG, Urteil vom 4. Juni 1998 – B 12 KR 5/97 R, Rn. 22). Dass die für die l. Tätigen ihre Arbeiten nicht in deren Betriebsstätte verrichteten, ist rechtlich ebenfalls ohne Bedeutung, weil die Struktur und Arbeitsorganisation als Übernahme und Erfüllung von Aufträgen in den jeweiligen Veranstaltungsstätten gekennzeichnet war (vgl. BSG, aaO, Rn. 19).

32: Für eine abhängige Beschäftigung der eingesetzten Personen im Betrieb der l. spricht ferner, dass sie höchstpersönlich zur Leistung verpflichtet waren und von der l. nach festen, nicht verhandelbaren Stundensätzen bezahlt wurden. Sie schrieben keine Rechnungen, sondern trugen lediglich ihre Arbeitszeit in von der l. zur Verfügung gestellte Formulare ein. Die Abrechnung ihnen gegenüber erfolgte durch die l. . Das Tragen einheitlicher Firmenkleidung war zumindest erwünscht, so dass die Arbeitskräfte nach außen im Namen der l. auftraten und der Eindruck einer „corporate identity“ entstand (vgl. zu den Indizien abhängiger Beschäfti- gung gegenüber Selbständigkeit Metz, NStZ-RR 2013, 333, 334; MüKo/Radtke, StGB, 3. Aufl., § 266a Rn. 13 f.).

33: Die Eingliederung in fremdbestimmte organisatorische Abläufe galt – wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat – auch für die Crewchefs. In der sozialgerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Weisungsgebundenheit – vornehmlichbei Diensten höherer Art – eingeschränkt und zur „funktionsge- recht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein kann (vgl. z. B. BSG, Urteil vom 26. September 2017 – B 1 KR 31/16 R, Rn. 20 [für den Abdruck in BSGE vorgesehen]). Die Crewchefs arbeiteten nicht mit selbst ausgewähltem Personal; es wurde vielmehr eine fremdbestimmte personelle Zusammensetzung vorgenommen. Sie waren zwar gegenüber den gebuchten Personen weisungsberechtigt, handelten dabei allerdings als funktionsgerecht Dienende innerhalb eines fremdbestimmten Arbeitsprozesses.

34: Der Eingliederung der Arbeiter in den Betrieb der l. stand nicht entgegen, dass sie das einzelne Arbeitsangebot des Angeklagten ablehnen konnten (vgl. BSG, Urteil vom 4. Juni 1998 – B 12 KR 5/97 R, Rn. 20). Zwar ist die Möglichkeit, Aufträge anzunehmen oder abzulehnen, grundsätzlich ein Indiz für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit. Doch sind auch im Rahmen von (abhängigen) Beschäftigungen wie etwa Abrufarbeitsverhältnissen (§ 12 TzBfG) Vertragsgestaltungen nicht unüblich, die es weitgehend dem Arbeitnehmer überlassen, ob er im Anforderungsfall tätig werden will oder ein Angebot ablehnt. Nimmt der Betroffene es jedoch an, übt er die Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit in einem fremden Betrieb und damit im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung aus und wird nicht allein wegen der grundsätzlich bestehenden Ablehnungsmöglichkeit zum selbständig Tätigen (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 21. November 2008 – L 4 KR 4098/06, Rn. 30; Hessisches LSG, Urteil vom 24. Februar 2009 – L 1 KR 249/08, Rn. 28).

35: (2) Auch soweit die l. G. GmbH gegenüber anderen Auftraggebern als der G. tätig wurde, war sie – und nicht der jeweilige Auftraggeber – Arbeitgeberin der eingesetzten Kräfte. Der für sie handelnde Angeklagte entschied über die Aufnahme von Personen in seinen Pool, deren Schulung , deren Bezahlung und über deren Einsatz bei bestimmten Aufträgen, teilweise allerdings auf Wunsch der Auftraggeber. Die Einteilung der hierarchisch strukturierten Arbeitsgruppen bei den einzelnen Einsätzen wurde ebenfalls durch den Angeklagten oder die jeweiligen Crewchefs, häufig durch den ab Januar 2011 bei der l. angestellten Zeugen St. , vorgenommen. Soweit neben dem Angeklagten und den Crewchefs auch vor Ort Verantwortliche der Auftraggeber den Arbeitskräften Anweisungen erteilten, weist dies allein noch nicht auf eine – durch die Wirtschaftsstrafkammer in Betracht gezogene – (unerlaubte) Arbeitnehmerüberlassung durch die l. hin (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 2014 – 1 StR 516/13, NJW 2014, 1975, 1977; Beschluss vom 12. Februar 2003 – 5 StR 165/02, NJW 2003, 1821; Höpfner in Henssler /Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 8. Aufl., § 1 AÜG, Rn. 26 ff.; Knickrehm/Kreikebohm/Waltermann/Berchtold, aaO, Rn. 52). Auch im Fall der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung gälte im Übrigen die l. als lohnzahlende Verleiherin gemäß § 10 Abs. 3 AÜG, § 28e Abs. 2 Sätze 3 und 4 SGB IV gegenüber der Einzugsstelle als Arbeitgeberin und hätte neben dem Entleiher für den auf das Arbeitsentgelt entfallenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag einzutreten (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 2001 – 3 StR 126/01, NStZ 2001, 599).

36: (3) Im Rahmen ihrer Tätigkeit für den Angeklagten trugen die Arbeitskräfte kein Unternehmerrisiko und erfüllten damit gerade dieses maßgeblich für eine selbständige Tätigkeit sprechende Merkmal nicht.

37: Wesentliches Kriterium für ein Unternehmerrisiko ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch unter Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, so dass der Erfolg des Einsatzes der sächlichen und persönlichen Mittel ungewiss ist (BSG, Urteile vom 4. Juni 1998 – B 12 KR 5/97 R, Rn. 23; vom 28. Mai 2008 – B 12 KR 13/07 R, Rn. 27; vom 25. Januar 2001 – B12 KR 17/00 R, Rn. 24). Die Bühnenarbeiter und Techniker wandten, was arbeitnehmertypisch ist, nur ihre eigene Arbeitskraft und Berufserfahrung auf. Sie stellten keine Arbeitsmittel mit der ungewissen Aussicht zur Verfügung, Einnahmen zu erzielen. Auch die eigene Arbeitskraft wurde nicht mit ungewissem Erfolg aufgewandt, da ihre Tätigkeit nach festen Sätzen vergütet wurde. Es ist arbeitnehmertypisch und spricht für eine (abhängige) Beschäftigung, wenn Erwerbstätigen – wie vorliegend – die Vergütung unabhängig vom Ergebnis ihrer Tätigkeit und vom wirtschaftlichen Ergebnis des Auftraggebers zusteht und sie keine Abzüge wegen Schlechtleistung zu befürchten haben (Mette, NZS 2015, 721, 725). Die Tatsache, dass die Arbeiter außerhalb der Erledigung der Einzelaufträge frei über ihre Arbeitszeit und Arbeitskraft verfügen konnten, hatte keinen Bezug zu der Vergütungsregelung für die geleistete Arbeit. Das hieraus folgende Risiko, zeitweise die eigene Arbeitskraft nicht verwerten zu können, begründete kein Unternehmerrisiko während der Arbeitseinsätze (vgl. BSG, Urteil vom 4. Juni 1998 – B 12 KR 5/97 R, Rn. 23).

38: Es ist insoweit auch nicht aussagekräftig, dass die eingesetzten Personen jeweils ein Gewerbe, manche auch im Bereich der Veranstaltungstechnik oder des Bühnenbaus, angemeldet hatten, „weil es Voraussetzung war, überhaupt zu arbeiten“. Das Gewerbeaufsichtsamt prüft nicht, ob tatsächlich eine Beschäftigung vorliegt. Die für die l. Tätigen traten über die Verteilung von Visitenkarten hinaus nicht werbend am Markt auf und keinem von ihnen „kam es darauf an, mit dem unternehmerischen Risiko verbundene Freiheiten zur eigenen unternehmerischen Entfaltung zu nutzen, sondern allein darauf, durch den Einsatz ihrer Arbeitskraft Geld zu verdienen“.

39: (4) Dass die Arbeiter im streitigen Zeitraum auch für andere Auftraggeber tätig waren, ist ohne Bedeutung für ihre Eingliederung in den Betrieb der Klägerin während des jeweiligen Arbeitseinsatzes und mithin kein entscheidendes Kriterium für eine selbständige Tätigkeit (vgl. BSG, aaO, Rn. 21). Dies gilt – wie die Wirtschaftsstrafkammer zu Recht annimmt – auch für diejenigen Personen, bei denen die Tätigkeit für den Angeklagten nur einen relativ geringen Anteil ihrer Gesamteinnahmen ausmachte. Die Tätigkeit nur für einen Auftraggeber spricht zwar für eine abhängige Beschäftigung; der Umkehrschluss, dass eine Tätigkeit für mehrere Auftraggeber einem Beschäftigungsverhältnis entgegenstehe , ist aber nicht zulässig (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 21. November 2008 – L 4 KR 4098/06, Rn. 7). Auch ein abhängig Beschäftigter kann bei mehreren Arbeitgebern beschäftigt sein. Soweit die Wirtschaftsstrafkammer nicht ausschließen konnte, dass nicht sozialversicherungspflichtige kurzfristige oder (regelmäßig) geringfügige Beschäftigungen (§ 8 SGB IV) vorlagen, hat sie dies berücksichtigt.

40: (5) Der Nichtgewährung von Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie Urlaub kommt im Rahmen der nach § 7 Abs. 1 SGB IV vorzunehmenden Gesamtabwägung keine eigenständige Bedeutung zu. Vielmehr setzt der Ausschluss ansonsten zwingender arbeits- und sozialrechtlicher Rechte und Pflichten das Fehlen des Status als Beschäftigter voraus. Allein die Vorenthaltung von Rechten oder die Belastung eines Erwerbstätigen, der im Übrigen nach der tatsächlichen Gestaltung des gegenseitigen Verhältnisses als abhängig Beschäftigter anzusehen ist, mit zusätzlichen Risiken rechtfertigt nicht die Annahme von Selbständigkeit im Rechtssinne (vgl. BSGE 120, 99, 108 mwN).

41: c) Entgegen der Auffassung der Revision ist eine Beschränkung des objektiven Tatbestandes des § 266a StGB unter dem Gesichtspunkt der Vertretbarkeit der für den Betroffenen günstigen Rechtsansicht zu seiner Arbeitgebereigenschaft nicht vorzunehmen. Abgesehen von der Frage, wie eine solche dogmatisch verortet werden könnte (vgl. gegen eine „autonome“ strafrechtliche Definition des Arbeitgeberbegriffs Kudlich, ZIS 2011, 482, 488), besteht hierfür schon kein Bedürfnis. Denn der Angeklagte war nicht darauf verwiesen, diese Frage – gegebenenfalls nach fachkundiger Beratung – aufgrund eigener rechtlicher Beurteilung zu entscheiden. Vielmehr hätte er es in der Hand gehabt, einen (kostenlosen) Antrag nach § 7a SGB IV bei der Deutschen Rentenversicherung Bund zu stellen und auf diesem Wege, gegebenenfalls durch weitere – die Fälligkeit des Gesamtsozialversicherungsbeitrages hinausschiebende (§ 7a Abs. 6 Satz 2 SGB IV) – Anrufung der Sozialgerichte, klären zu lassen, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 7 SGB IV vorliegt (vgl. Mette, NZS 2015, 721, 722; KassKomm/Seewald, SGB IV, 101. EL, § 7 Rn. 49). Ungeachtet des Um- stands, dass die Entscheidung im sozialversicherungsrechtlichen Anfrageverfahren und selbst eine entsprechende rechtskräftige sozialgerichtliche Entscheidung im Hinblick auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Beschäftigungsverhältnisses rechtlich keine Bindungswirkung entfaltet (vgl. MüKo/Radtke, StGB, 3. Aufl., § 266a Rn. 15; Kudlich aaO 484), hätte der Angeklagte mit der Stellung des Antrags ein Strafbarkeitsrisiko vermeiden können.

42: 2. Die Wirtschaftsstrafkammer ist ohne Rechtsfehler zu der Überzeugung gelangt, dass der Angeklagte im Tatzeitraum ernsthaft mit der Möglichkeit rechnete , gegen die Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen zu verstoßen , und dies billigend in Kauf nahm.

43: Sie schließt dies zum einen aus den mit der Verteilung und Beantwortung des von dem Zeugen P. ausgearbeiteten Fragebogens zusammenhängenden Umständen. Vor dem Hintergrund, dass die in den Feststellungen genannten Fragen angesichts der dem Angeklagten bekannten Umstände durch die Arbeiter nicht wahrheitsgemäß mit „nein“ beantwortet werden konnten, ergab sich bereits aus den Hinweisen im Fragebogen selbst, dass „sehr starke Merkmale für das Vorliegen einer abhängigen Arbeitnehmertätigkeit (also ,Scheinselbständigkeit‘)“ vorlagen. Zudem war dem Angeklagten bekannt, dass die G. die Gründung einer GmbH durch ihn als Bedingung der Fortführung der Geschäftsbeziehungen gerade deshalb verlangte, weil sie eine eigene Beitragspflicht für Scheinselbständige vermeiden wollte. Hierdurch drängte sich für den Angeklagten auf, dass das Problem der Scheinselbständigkeit der „vermittelten“ Personen auch die von ihm geführte GmbH als mögliche Arbeitgeberin betraf.

44: Einem Irrtum in Bezug auf die Arbeitgeberstellung der l. unterlag der Angeklagte demnach nicht. Er kannte nicht nur die hierfür maßgeblichen tatsächlichen Umstände, sondern erkannte auch, dass auf deren Grundlage die l. möglicherweise als Arbeitgeberin anzusehen war, und billigte dies.

Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob eine etwaige Fehlvorstellung über die Arbeitgebereigenschaft in § 266a StGB und die daraus folgende Abführungspflicht insgesamt als Tatbestandsirrtum zu behandeln wäre (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2018 – 1 StR 331/17, NStZ-RR 2018, 180, 182 mwN).
Mutzbauer Sander Schneider
Mosbacher Köhler

17.09.2020 00:00

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24.06.2015 00:00

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26.09.2017 00:00

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Tenor Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 6. Oktober 2016 wird zurückgewiesen.

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16.04.2014 00:00

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Tenor 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Landshut vom 13. März 2013 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

, , , ,

17.09.2020 00:00

Bundesgerichtshof

19.05.2020 18:16

Bundesgerichtshof

19.05.2020 16:39

Bundesgerichtshof

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

Strafgesetzbuch - StGB | § 14 Handeln für einen anderen

(1) Handelt jemand

1.: als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines solchen Organs,
2.: als vertretungsberechtigter Gesellschafter einer rechtsfähigen Personengesellschaft oder
3.: als gesetzlicher Vertreter eines anderen,

so ist ein Gesetz, nach dem besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände (besondere persönliche Merkmale) die Strafbarkeit begründen, auch auf den Vertreter anzuwenden, wenn diese Merkmale zwar nicht bei ihm, aber bei dem Vertretenen vorliegen.

(2) Ist jemand von dem Inhaber eines Betriebs oder einem sonst dazu Befugten

1.: beauftragt, den Betrieb ganz oder zum Teil zu leiten, oder
2.: ausdrücklich beauftragt, in eigener Verantwortung Aufgaben wahrzunehmen, die dem Inhaber des Betriebs obliegen,

und handelt er auf Grund dieses Auftrags, so ist ein Gesetz, nach dem besondere persönliche Merkmale die Strafbarkeit begründen, auch auf den Beauftragten anzuwenden, wenn diese Merkmale zwar nicht bei ihm, aber bei dem Inhaber des Betriebs vorliegen. Dem Betrieb im Sinne des Satzes 1 steht das Unternehmen gleich. Handelt jemand auf Grund eines entsprechenden Auftrags für eine Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, so ist Satz 1 sinngemäß anzuwenden.

(3) Die Absätze 1 und 2 sind auch dann anzuwenden, wenn die Rechtshandlung, welche die Vertretungsbefugnis oder das Auftragsverhältnis begründen sollte, unwirksam ist.

Strafgesetzbuch - StGB | § 266a Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt

(1) Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer als Arbeitgeber

1.: der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder
2.: die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt

und dadurch dieser Stelle vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält.

(3) Wer als Arbeitgeber sonst Teile des Arbeitsentgelts, die er für den Arbeitnehmer an einen anderen zu zahlen hat, dem Arbeitnehmer einbehält, sie jedoch an den anderen nicht zahlt und es unterlässt, den Arbeitnehmer spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach über das Unterlassen der Zahlung an den anderen zu unterrichten, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Satz 1 gilt nicht für Teile des Arbeitsentgelts, die als Lohnsteuer einbehalten werden.

(4) In besonders schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.: aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Beiträge vorenthält,
2.: unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege fortgesetzt Beiträge vorenthält,
3.: fortgesetzt Beiträge vorenthält und sich zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege von einem Dritten verschafft, der diese gewerbsmäßig anbietet,
4.: als Mitglied einer Bande handelt, die sich zum fortgesetzten Vorenthalten von Beiträgen zusammengeschlossen hat und die zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege vorhält, oder
5.: die Mithilfe eines Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung missbraucht.

(5) Dem Arbeitgeber stehen der Auftraggeber eines Heimarbeiters, Hausgewerbetreibenden oder einer Person, die im Sinne des Heimarbeitsgesetzes diesen gleichgestellt ist, sowie der Zwischenmeister gleich.

(6) In den Fällen der Absätze 1 und 2 kann das Gericht von einer Bestrafung nach dieser Vorschrift absehen, wenn der Arbeitgeber spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach der Einzugsstelle schriftlich

1.: die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mitteilt und
2.: darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum ernsthaft bemüht hat.

Liegen die Voraussetzungen des Satzes 1 vor und werden die Beiträge dann nachträglich innerhalb der von der Einzugsstelle bestimmten angemessenen Frist entrichtet, wird der Täter insoweit nicht bestraft. In den Fällen des Absatzes 3 gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7 Beschäftigung

(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn

1.: während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und
2.: das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.

Satz 1 gilt entsprechend, wenn während einer bis zu dreimonatigen Freistellung Arbeitsentgelt aus einer Vereinbarung zur flexiblen Gestaltung der werktäglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit oder dem Ausgleich betrieblicher Produktions- und Arbeitszeitzyklen fällig ist. Beginnt ein Beschäftigungsverhältnis mit einer Zeit der Freistellung, gilt Satz 1 Nummer 2 mit der Maßgabe, dass das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die Zeit der Arbeitsleistung abweichen darf, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll. Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt besteht während der Zeit der Freistellung auch, wenn die Arbeitsleistung, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll, wegen einer im Zeitpunkt der Vereinbarung nicht vorhersehbaren vorzeitigen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr erbracht werden kann. Die Vertragsparteien können beim Abschluss der Vereinbarung nur für den Fall, dass Wertguthaben wegen der Beendigung der Beschäftigung auf Grund verminderter Erwerbsfähigkeit, des Erreichens einer Altersgrenze, zu der eine Rente wegen Alters beansprucht werden kann, oder des Todes des Beschäftigten nicht mehr für Zeiten einer Freistellung von der Arbeitsleistung verwendet werden können, einen anderen Verwendungszweck vereinbaren. Die Sätze 1 bis 4 gelten nicht für Beschäftigte, auf die Wertguthaben übertragen werden. Bis zum 31. Dezember 2024 werden Wertguthaben, die durch Arbeitsleistung im Beitrittsgebiet erzielt werden, getrennt erfasst; sind für die Beitrags- oder Leistungsberechnung im Beitrittsgebiet und im übrigen Bundesgebiet unterschiedliche Werte vorgeschrieben, sind die Werte maßgebend, die für den Teil des Inlandes gelten, in dem das Wertguthaben erzielt worden ist.

(1b) Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers zur Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten gilt nicht als eine die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber begründende Tatsache im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes.

(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.

(3) Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt gilt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Eine Beschäftigung gilt auch als fortbestehend, wenn Arbeitsentgelt aus einem der Deutschen Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben bezogen wird. Satz 1 gilt nicht, wenn Krankengeld, Krankentagegeld, Verletztengeld, Versorgungskrankengeld, Übergangsgeld, Pflegeunterstützungsgeld oder Mutterschaftsgeld oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen oder Wehrdienst oder Zivildienst geleistet wird. Satz 1 gilt auch nicht für die Freistellung nach § 3 des Pflegezeitgesetzes.

(4) Beschäftigt ein Arbeitgeber einen Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4a Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit, wird vermutet, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat.

Bundesgerichtshof Beschluss, 24. Juni 2015 - 1 StR 76/15

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

1 StR76/15

vom

24. Juni 2015

in der Strafsache

gegen

wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Juni 2015 gemäß § 349

Abs. 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Deggendorf vom 7. Oktober 2014, soweit dort das Verfahren nicht eingestellt worden ist, mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel , an eine Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Landshut zurückverwiesen.

Gründe:

1: Das Landgericht hat beide Angeklagte wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 501 Fällen, jeweils in Tateinheit mit Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt verurteilt. Gegen den Angeklagten B. hat es eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten und gegen die Angeklagte K. eine solche von zehn Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, verhängt. Im Übrigen ist das Verfahren wegen Verjährung eingestellt worden. Ferner hat das Landgericht festgestellt, dass der Anordnung des Verfalls in Höhe von 471.932,98 Euro bei beiden Angeklagten Ansprüche der Geschädigten entgegenstehen.

2: Auf die vom Angeklagten B. erhobenen Verfahrensrügen, denen auch Gewicht beizumessen ist, kommt es vorliegend nicht an, da die Revisionen bereits auf die von beiden Angeklagten erhobene Sachrüge hin in vollem Umfang Erfolg haben (§ 349 Abs. 4 StPO).

3: 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :

4: Der Angeklagte B. bat die Angeklagte K. im November 2005, einen Gewerbebetrieb zu eröffnen, da er „Probleme mit Behörden“ habe. Die Angeklagte K. meldete sodann unter der Firma „E. “ einen Gewerbebetrieb an, dessen Zweck mit Bühnenaufbau angegeben wurde. Unter dieser Firma schloss der Angeklagte B. unter Verwendung seiner aus seiner früheren Einzelfirma resultierenden Datenbank mit Kontakten zu Aufbaufirmen und arbeitswilligen Personen Verträge mit diversen Aufbaufirmen, in denen er sich verpflichtete, die geforderte Anzahl an Arbeitern zur Verfügung zu stellen. Diese Arbeiter verstanden sich selber als Selbständige, hatten einen Gewerbeschein für Bühnenaufbauarbeiten und konnten die Aufträge des Angeklagten B. aus freien Stücken annehmen oder ablehnen. Einige Arbeiter waren regelmäßig, zum Teil auch mehrere Monate oder Jahre - allerdings in sehr unterschiedlichem Umfang - am Stück, für die Firma „E. “ tätig, andere nur ganz vereinzelt. Eine Lohnsteuerkarte bzw. Arbeitspapiere gaben die Arbeiter weder bei den Angeklagten noch bei den Aufbaufirmen ab. Alle Arbeiter waren auch für andere Auftraggeber tätig. Der Angeklagte B. teilte den Arbeitern die Einsatzorte und Zeitpunkte von Fall zu Fall entspre- chend seiner Verträge mit den Aufbaufirmen mit. Die Arbeiter hatten sich bei Annahme des Auftrags sodann an diese Vorgaben zu halten, konnten insbesondere keine anderen Einsatzzeitpunkte oder -orte auswählen. Grundsätzlich oblag es den Arbeitern, selbständig zum Einsatzort zu kommen, zum Teil bildeten diese Fahrgemeinschaften. In Einzelfällen erhielten sie die Fahrtkosten erstattet oder der Angeklagte B. stellte Übernachtungsmöglichkeiten zur Verfügung und kam für die Verpflegung vor Ort auf. Bei größeren Veranstaltungen kontrollierte der Angeklagte B. oder ein von ihm eingesetzter „Crew-Chief“ die Anwesenheit der Arbeiter und teilte diese in verschiedene Ar- beitsgruppen ein. Nach dieser Einteilung arbeiteten die Arbeiter auf Weisung der vor Ort verantwortlichen Techniker bzw. Produktionsleiter der Aufbaufirmen. Konkrete Arbeitsanweisungen des Angeklagten B. gab es nicht. Die von den Arbeitern auszuführenden Verrichtungen waren durchweg einfache Helfertätigkeiten wie z.B. das Ent- und Beladen von Lkws und der Auf- und Abbau der Bühnen. Letztverantwortlich hierfür waren die Techniker und Produktionsleiter der Aufbaufirmen. Weder der Angeklagte B. noch die eingesetzten Arbeiter schuldeten einen Erfolg. Die wenigen Werkzeuge, die die Arbeiter vor Ort benötigten, brachten sie in aller Regel zusammen mit gegebenenfalls benötigter Schutzbekleidung selber mit. Der Angeklagte B. gewährte ihnen weder Urlaub noch Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Es existierten keinerlei schriftliche Vereinbarungen über die zu erbringende Tätigkeit zwischen den Arbeitern und der Firma „E. “, insbesondere auch keine Rahmenvereinbarung dahingehend, dass die Arbeiter eine bestimmte Mindeststundenzahl pro Monat erbringen müssten. Die Firma „E. “ zahlte ihnen auch kein Mindestentgelt. In einem Fall sorgte der Angeklagte B. dafür, dass seine Haftpflichtversicherung einen von einem von ihm eingesetzten Arbeiter verursachten Schaden an einem Plasma-Bildschirm regulierte.

5: Der Angeklagte B. war nach der Wertung des Landgerichts „faktischer Geschäftsführer“, während die Angeklagte K. als reine „Strohfrau“ nur Sekretärinnentätigkeiten verrichtete und auf Anweisung des Angeklag- ten B. die Rechnungen der Arbeiter beglich und Rechnungen an die Auftraggeberfirmen stellte, die lediglich die geleisteten Stunden enthielten, eine Aufschlüsselung nach einzelnen Arbeitern fand nicht statt. Hierfür erhielt die Angeklagte K. ein Gehalt in Höhe von 1.000 Euro monatlich. Die Bankkarte des Firmenkontos stellte sie dem Angeklagten B. zur Verfügung. Eine kaufmännisch ordnungsgemäße Betriebsführung existierte nicht, Rechnungen wurden nicht über den erforderlichen Zeitraum aufgehoben. Lediglich für den letzten Abrechnungszeitraum hatte der Angeklagte B. in seinem Pkw einen Leitzordner mit Rechnungen.

6: Der Angeklagte B. war sich nach den Feststellungen des Landgerichts in allen Fällen dessen bewusst, dass es sich bei den von ihm eingesetzten Arbeitern um seine Arbeitnehmer handelte, für die er Sozialversicherungsbeiträge abführen musste.

7: Die Angeklagte K. nahm danach zumindest billigend in Kauf, dass die eingesetzten Arbeiter Arbeitnehmer der Firma „E. “ waren. Sie kannte insbesondere den Umfang der Arbeitseinsätze und war sich auch der Sozialversicherungspflicht bewusst.

8: Es wurden auf diese Weise im Zeitraum von Juni 2006 bis Juli 2011 in 501 Fällen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge zur Arbeitslosen- und Rentenversicherung in Höhe von insgesamt 471.932,98 Euro vorenthalten.

9: 2. Die Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht. Das Landgericht hat bei der Bestimmung der Arbeitgebereigenschaft nicht den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellten Maßstab zugrunde gelegt.

10: Ob eine Person Arbeitgeber ist, richtet sich nach dem Sozialversicherungsrecht , das wiederum auf das Arbeitsrecht Bezug nimmt. Arbeitgeber ist danach derjenige, dem der Arbeitnehmer nicht selbständige Dienste gegen Entgelt leistet und zu dem er in einem Verhältnis persönlicher Abhängigkeit steht, wobei besondere Bedeutung dem Weisungsrecht sowie der Eingliederung in den Betrieb des Arbeitgebers zukommt. Entscheidend sind hierbei allein die tatsächlichen Gegebenheiten (BGH, Beschluss vom 5. Juni 2013 - 1 StR 626/12, NStZ-RR 2013, 278). Grundsätzlich ist der Wille der Vertragsparteien zwar ausschlaggebend, eine nach den tatsächlichen Verhältnissen bestehende Sozialversicherungspflicht können die Beteiligten jedoch nicht durch abweichende Vertragsgestaltung umgehen. Maßgeblich ist eine abwägende Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände (BGH, Beschluss vom 4. September 2013 - 1 StR 94/13, NStZ 2014, 321, 322). Diese hat das Landgericht rechtsfehlerhaft nicht hinreichend vorgenommen.

11: Zwar schuldeten die eingesetzten Arbeiter nach den Feststellungen des Landgerichts keinen Erfolg, sondern nur ihre Dienste und trugen keinerlei unternehmerisches Risiko. Sie stellten selber auch keine weiteren Arbeiter an. Nach Annahme des Auftrags hatten die Arbeiter keinerlei Dispositionsfreiheit mehr und wurden zum Teil vor Ort auf ihre Anwesenheit hin von dem Angeklagten B. kontrolliert. Sie führten einfachste Helfertätigkeiten aus und rechneten nach Stunden ab. Abrechnungen nach Pauschalen erfolgten nur aufgrund der Vereinbarung, dass mindestens sechs Stunden abgerechnet werden durften. Die Rechnungen stellten die Arbeiter an die Firma „E. “, von der sie auch bezahlt wurden. Die Firma „E. “ rechnete dann wiede- rum mit den Auftraggeberfirmen ab, wobei eine bloße Stundenauflistung erfolgte , keine Aufspaltung nach den einzelnen Arbeitern. Deren Namen waren den Auftraggebern nur in den Fällen bekannt, in denen sie sich diese aus Sicherheitsgründen nennen ließen. Auch andersherum kannten die Arbeiter die Auftraggeberfirmen in aller Regel nicht. Vor allem mit diesem Argument schließt das Landgericht eine Arbeitgeberstellung der Auftraggeberfirmen aus.

12: Allerdings war es nach den Feststellungen des Landgerichts der Wille der Arbeiter, nicht als Arbeitnehmer, sondern als Selbständige tätig zu werden. Die Arbeiter waren ferner absolut frei darin, die Aufträge vom Angeklagten B. anzunehmen oder abzulehnen. Dementsprechend wurden sie auch in sehr unterschiedlichem Umfang - selbst bei den länger Beschäftigten ohne erkennbare Regelmäßigkeit im Ausmaß - für die Firma „E. “ tätig. Ferner erfüllten sie alle formalen Kriterien der Selbständigkeit, hatten insbesondere einen Gewerbeschein und zum Teil auch eigene Betriebs- und Steuernummern , und schlossen auch Verträge mit anderen Auftraggebern. Weisungen im Einzelfall vor Ort wurden von dem Angeklagten B. nicht erteilt. Auch beanstandete weder das Gewerbeamt noch das Finanzamt das Geschäftsmodell.

13: Das Landgericht hat sich rechtsfehlerhaft nicht damit auseinandergesetzt , welchen Umfang die von den Arbeitern bei anderen Auftraggebern verrichteten Tätigkeiten hatten. Dies wäre jedoch in Anbetracht der aufgezeigten anderweitigen, widersprüchlichen Kriterien erforderlich gewesen, um abschließend beurteilen zu können, ob die Arbeiter als Arbeitnehmer der Firma „E. “ oder als Selbständige tätig waren.

14: Vor diesem Hintergrund bestehen nach den bisher getroffenen Feststel- lungen Bedenken, dass es sich bei den Arbeitern tatsächlich um „Scheinselbständige“ handelte, deren Arbeitgeber die Angeklagten waren. Die Arbeit- nehmerstellung zeichnet sich gemeinhin vor allem dadurch aus, dass der Arbeiter weisungsabhängig und in den Betrieb des Arbeitgebers eingebunden ist (vgl. vor allem Wortlaut des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV, aber auch die strafrechtliche Rechtsprechung wie z.B. BGH, Urteil vom 16. April 2014 - 1 StR 638/13, NStZ-RR 2014, 246, 247 f.; Beschluss vom 11. August 2011 - 1 StR 295/11, NJW 2011, 3047). Hier fehlt es völlig an einer Einbindung in den Betrieb. Viel- mehr bestand die Firma „E. “ quasi nur aus einer im Pkw des Ange- klagten B. aufbewahrten Datenbank mit Adressen von möglicherweise arbeitswilligen Personen und möglichen Auftraggeberfirmen. Deshalb wird auch der „Sonderfall M. “ von dem Rechtsfehler erfasst, der von den Angeklagten selbst als Arbeitnehmer gemeldet war (UA S. 61).

15: Der Schuldspruch, der ohnehin nicht der Rechtsprechung des Senats entspricht, wonach bei gleichzeitigem Vorenthalten von Arbeitgeberbeiträgen nach § 266a Abs. 1 StGB und Arbeitnehmerbeiträgen nach § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB keine Tateinheit, sondern eine einheitliche Tat vorliegt, bei der die zusätzliche Verwirklichung von § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB lediglich im Rahmen des Schuldumfangs Berücksichtigung findet (BGH, Beschluss vom 18. Mai 2010 - 1 StR 111/10, wistra 2010, 408; so auch MüKoStGB/Radtke, 2. Aufl., § 266a Rn. 99), war daher insgesamt aufzuheben.

16: Danach hat auch die Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO keinen Bestand.

17: Die jeweils zugrundeliegenden Feststellungen waren ebenfalls aufzuheben , da diese vom Landgericht unter Zugrundelegung eines rechtsfehlerhaften Maßstabes getroffen wurden und die Gefahr widersprüchlicher Feststellungen vermieden werden muss.

18: Da der Senat nicht ausschließen kann, dass ein neuer Tatrichter Feststellungen treffen kann, die erneut zu einer Verurteilung führen, war die Sache im Umfang der Aufhebung zurückzuverweisen.

19: 3. Der Senat weist darauf hin, dass - sollte das Landgericht bei Beachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung erneut zur Arbeitgebereigenschaft der Angeklagten gelangen - zur Beurteilung der Frage, ob es sich möglicherweise bei einzelnen Arbeitern um nur geringfügig oder unständig Beschäftigte mit entsprechend geringeren Sozialversicherungspflichten (vgl. auch BGH, Urteil vom 11. August 2010 - 1 StR 199/10, NStZ-RR 2010, 376) gehandelt hat, auch die Tätigkeiten und Verdienste bei anderen Auftraggebern von Bedeutung sein können.

20: 4. Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 StPO). Hierbei ist die Zurückverweisung an eine Wirtschaftsstrafkammer angezeigt, da zur Beurteilung des Falles besondere Kenntnisse des Wirtschaftslebens erfor- derlich sind (vgl. BGH, Urteile vom 13. April 2010 - 5 StR 428/09, wistra 2010, 268, 270; und vom 26. August 2014 - 5 StR 185/14, wistra 2015, 18, 20; Franke in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 355 Rn. 2).

Raum Rothfuß Graf
Cirener Radtke

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845)

Bundesgerichtshof Beschluss, 24. Juni 2015 - 1 StR 76/15

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

1 StR76/15

vom

24. Juni 2015

in der Strafsache

gegen

wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Juni 2015 gemäß § 349

Abs. 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1: Das Landgericht hat beide Angeklagte wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 501 Fällen, jeweils in Tateinheit mit Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt verurteilt. Gegen den Angeklagten B. hat es eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten und gegen die Angeklagte K. eine solche von zehn Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, verhängt. Im Übrigen ist das Verfahren wegen Verjährung eingestellt worden. Ferner hat das Landgericht festgestellt, dass der Anordnung des Verfalls in Höhe von 471.932,98 Euro bei beiden Angeklagten Ansprüche der Geschädigten entgegenstehen.

2: Auf die vom Angeklagten B. erhobenen Verfahrensrügen, denen auch Gewicht beizumessen ist, kommt es vorliegend nicht an, da die Revisionen bereits auf die von beiden Angeklagten erhobene Sachrüge hin in vollem Umfang Erfolg haben (§ 349 Abs. 4 StPO).

3: 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :

4: Der Angeklagte B. bat die Angeklagte K. im November 2005, einen Gewerbebetrieb zu eröffnen, da er „Probleme mit Behörden“ habe. Die Angeklagte K. meldete sodann unter der Firma „E. “ einen Gewerbebetrieb an, dessen Zweck mit Bühnenaufbau angegeben wurde. Unter dieser Firma schloss der Angeklagte B. unter Verwendung seiner aus seiner früheren Einzelfirma resultierenden Datenbank mit Kontakten zu Aufbaufirmen und arbeitswilligen Personen Verträge mit diversen Aufbaufirmen, in denen er sich verpflichtete, die geforderte Anzahl an Arbeitern zur Verfügung zu stellen. Diese Arbeiter verstanden sich selber als Selbständige, hatten einen Gewerbeschein für Bühnenaufbauarbeiten und konnten die Aufträge des Angeklagten B. aus freien Stücken annehmen oder ablehnen. Einige Arbeiter waren regelmäßig, zum Teil auch mehrere Monate oder Jahre - allerdings in sehr unterschiedlichem Umfang - am Stück, für die Firma „E. “ tätig, andere nur ganz vereinzelt. Eine Lohnsteuerkarte bzw. Arbeitspapiere gaben die Arbeiter weder bei den Angeklagten noch bei den Aufbaufirmen ab. Alle Arbeiter waren auch für andere Auftraggeber tätig. Der Angeklagte B. teilte den Arbeitern die Einsatzorte und Zeitpunkte von Fall zu Fall entspre- chend seiner Verträge mit den Aufbaufirmen mit. Die Arbeiter hatten sich bei Annahme des Auftrags sodann an diese Vorgaben zu halten, konnten insbesondere keine anderen Einsatzzeitpunkte oder -orte auswählen. Grundsätzlich oblag es den Arbeitern, selbständig zum Einsatzort zu kommen, zum Teil bildeten diese Fahrgemeinschaften. In Einzelfällen erhielten sie die Fahrtkosten erstattet oder der Angeklagte B. stellte Übernachtungsmöglichkeiten zur Verfügung und kam für die Verpflegung vor Ort auf. Bei größeren Veranstaltungen kontrollierte der Angeklagte B. oder ein von ihm eingesetzter „Crew-Chief“ die Anwesenheit der Arbeiter und teilte diese in verschiedene Ar- beitsgruppen ein. Nach dieser Einteilung arbeiteten die Arbeiter auf Weisung der vor Ort verantwortlichen Techniker bzw. Produktionsleiter der Aufbaufirmen. Konkrete Arbeitsanweisungen des Angeklagten B. gab es nicht. Die von den Arbeitern auszuführenden Verrichtungen waren durchweg einfache Helfertätigkeiten wie z.B. das Ent- und Beladen von Lkws und der Auf- und Abbau der Bühnen. Letztverantwortlich hierfür waren die Techniker und Produktionsleiter der Aufbaufirmen. Weder der Angeklagte B. noch die eingesetzten Arbeiter schuldeten einen Erfolg. Die wenigen Werkzeuge, die die Arbeiter vor Ort benötigten, brachten sie in aller Regel zusammen mit gegebenenfalls benötigter Schutzbekleidung selber mit. Der Angeklagte B. gewährte ihnen weder Urlaub noch Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Es existierten keinerlei schriftliche Vereinbarungen über die zu erbringende Tätigkeit zwischen den Arbeitern und der Firma „E. “, insbesondere auch keine Rahmenvereinbarung dahingehend, dass die Arbeiter eine bestimmte Mindeststundenzahl pro Monat erbringen müssten. Die Firma „E. “ zahlte ihnen auch kein Mindestentgelt. In einem Fall sorgte der Angeklagte B. dafür, dass seine Haftpflichtversicherung einen von einem von ihm eingesetzten Arbeiter verursachten Schaden an einem Plasma-Bildschirm regulierte.

5: Der Angeklagte B. war nach der Wertung des Landgerichts „faktischer Geschäftsführer“, während die Angeklagte K. als reine „Strohfrau“ nur Sekretärinnentätigkeiten verrichtete und auf Anweisung des Angeklag- ten B. die Rechnungen der Arbeiter beglich und Rechnungen an die Auftraggeberfirmen stellte, die lediglich die geleisteten Stunden enthielten, eine Aufschlüsselung nach einzelnen Arbeitern fand nicht statt. Hierfür erhielt die Angeklagte K. ein Gehalt in Höhe von 1.000 Euro monatlich. Die Bankkarte des Firmenkontos stellte sie dem Angeklagten B. zur Verfügung. Eine kaufmännisch ordnungsgemäße Betriebsführung existierte nicht, Rechnungen wurden nicht über den erforderlichen Zeitraum aufgehoben. Lediglich für den letzten Abrechnungszeitraum hatte der Angeklagte B. in seinem Pkw einen Leitzordner mit Rechnungen.

6: Der Angeklagte B. war sich nach den Feststellungen des Landgerichts in allen Fällen dessen bewusst, dass es sich bei den von ihm eingesetzten Arbeitern um seine Arbeitnehmer handelte, für die er Sozialversicherungsbeiträge abführen musste.

7: Die Angeklagte K. nahm danach zumindest billigend in Kauf, dass die eingesetzten Arbeiter Arbeitnehmer der Firma „E. “ waren. Sie kannte insbesondere den Umfang der Arbeitseinsätze und war sich auch der Sozialversicherungspflicht bewusst.

8: Es wurden auf diese Weise im Zeitraum von Juni 2006 bis Juli 2011 in 501 Fällen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge zur Arbeitslosen- und Rentenversicherung in Höhe von insgesamt 471.932,98 Euro vorenthalten.

9: 2. Die Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht. Das Landgericht hat bei der Bestimmung der Arbeitgebereigenschaft nicht den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellten Maßstab zugrunde gelegt.

10: Ob eine Person Arbeitgeber ist, richtet sich nach dem Sozialversicherungsrecht , das wiederum auf das Arbeitsrecht Bezug nimmt. Arbeitgeber ist danach derjenige, dem der Arbeitnehmer nicht selbständige Dienste gegen Entgelt leistet und zu dem er in einem Verhältnis persönlicher Abhängigkeit steht, wobei besondere Bedeutung dem Weisungsrecht sowie der Eingliederung in den Betrieb des Arbeitgebers zukommt. Entscheidend sind hierbei allein die tatsächlichen Gegebenheiten (BGH, Beschluss vom 5. Juni 2013 - 1 StR 626/12, NStZ-RR 2013, 278). Grundsätzlich ist der Wille der Vertragsparteien zwar ausschlaggebend, eine nach den tatsächlichen Verhältnissen bestehende Sozialversicherungspflicht können die Beteiligten jedoch nicht durch abweichende Vertragsgestaltung umgehen. Maßgeblich ist eine abwägende Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände (BGH, Beschluss vom 4. September 2013 - 1 StR 94/13, NStZ 2014, 321, 322). Diese hat das Landgericht rechtsfehlerhaft nicht hinreichend vorgenommen.

11: Zwar schuldeten die eingesetzten Arbeiter nach den Feststellungen des Landgerichts keinen Erfolg, sondern nur ihre Dienste und trugen keinerlei unternehmerisches Risiko. Sie stellten selber auch keine weiteren Arbeiter an. Nach Annahme des Auftrags hatten die Arbeiter keinerlei Dispositionsfreiheit mehr und wurden zum Teil vor Ort auf ihre Anwesenheit hin von dem Angeklagten B. kontrolliert. Sie führten einfachste Helfertätigkeiten aus und rechneten nach Stunden ab. Abrechnungen nach Pauschalen erfolgten nur aufgrund der Vereinbarung, dass mindestens sechs Stunden abgerechnet werden durften. Die Rechnungen stellten die Arbeiter an die Firma „E. “, von der sie auch bezahlt wurden. Die Firma „E. “ rechnete dann wiede- rum mit den Auftraggeberfirmen ab, wobei eine bloße Stundenauflistung erfolgte , keine Aufspaltung nach den einzelnen Arbeitern. Deren Namen waren den Auftraggebern nur in den Fällen bekannt, in denen sie sich diese aus Sicherheitsgründen nennen ließen. Auch andersherum kannten die Arbeiter die Auftraggeberfirmen in aller Regel nicht. Vor allem mit diesem Argument schließt das Landgericht eine Arbeitgeberstellung der Auftraggeberfirmen aus.

12: Allerdings war es nach den Feststellungen des Landgerichts der Wille der Arbeiter, nicht als Arbeitnehmer, sondern als Selbständige tätig zu werden. Die Arbeiter waren ferner absolut frei darin, die Aufträge vom Angeklagten B. anzunehmen oder abzulehnen. Dementsprechend wurden sie auch in sehr unterschiedlichem Umfang - selbst bei den länger Beschäftigten ohne erkennbare Regelmäßigkeit im Ausmaß - für die Firma „E. “ tätig. Ferner erfüllten sie alle formalen Kriterien der Selbständigkeit, hatten insbesondere einen Gewerbeschein und zum Teil auch eigene Betriebs- und Steuernummern , und schlossen auch Verträge mit anderen Auftraggebern. Weisungen im Einzelfall vor Ort wurden von dem Angeklagten B. nicht erteilt. Auch beanstandete weder das Gewerbeamt noch das Finanzamt das Geschäftsmodell.

13: Das Landgericht hat sich rechtsfehlerhaft nicht damit auseinandergesetzt , welchen Umfang die von den Arbeitern bei anderen Auftraggebern verrichteten Tätigkeiten hatten. Dies wäre jedoch in Anbetracht der aufgezeigten anderweitigen, widersprüchlichen Kriterien erforderlich gewesen, um abschließend beurteilen zu können, ob die Arbeiter als Arbeitnehmer der Firma „E. “ oder als Selbständige tätig waren.

14: Vor diesem Hintergrund bestehen nach den bisher getroffenen Feststel- lungen Bedenken, dass es sich bei den Arbeitern tatsächlich um „Scheinselbständige“ handelte, deren Arbeitgeber die Angeklagten waren. Die Arbeit- nehmerstellung zeichnet sich gemeinhin vor allem dadurch aus, dass der Arbeiter weisungsabhängig und in den Betrieb des Arbeitgebers eingebunden ist (vgl. vor allem Wortlaut des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV, aber auch die strafrechtliche Rechtsprechung wie z.B. BGH, Urteil vom 16. April 2014 - 1 StR 638/13, NStZ-RR 2014, 246, 247 f.; Beschluss vom 11. August 2011 - 1 StR 295/11, NJW 2011, 3047). Hier fehlt es völlig an einer Einbindung in den Betrieb. Viel- mehr bestand die Firma „E. “ quasi nur aus einer im Pkw des Ange- klagten B. aufbewahrten Datenbank mit Adressen von möglicherweise arbeitswilligen Personen und möglichen Auftraggeberfirmen. Deshalb wird auch der „Sonderfall M. “ von dem Rechtsfehler erfasst, der von den Angeklagten selbst als Arbeitnehmer gemeldet war (UA S. 61).

15: Der Schuldspruch, der ohnehin nicht der Rechtsprechung des Senats entspricht, wonach bei gleichzeitigem Vorenthalten von Arbeitgeberbeiträgen nach § 266a Abs. 1 StGB und Arbeitnehmerbeiträgen nach § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB keine Tateinheit, sondern eine einheitliche Tat vorliegt, bei der die zusätzliche Verwirklichung von § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB lediglich im Rahmen des Schuldumfangs Berücksichtigung findet (BGH, Beschluss vom 18. Mai 2010 - 1 StR 111/10, wistra 2010, 408; so auch MüKoStGB/Radtke, 2. Aufl., § 266a Rn. 99), war daher insgesamt aufzuheben.

16: Danach hat auch die Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO keinen Bestand.

17: Die jeweils zugrundeliegenden Feststellungen waren ebenfalls aufzuheben , da diese vom Landgericht unter Zugrundelegung eines rechtsfehlerhaften Maßstabes getroffen wurden und die Gefahr widersprüchlicher Feststellungen vermieden werden muss.

18: Da der Senat nicht ausschließen kann, dass ein neuer Tatrichter Feststellungen treffen kann, die erneut zu einer Verurteilung führen, war die Sache im Umfang der Aufhebung zurückzuverweisen.

19: 3. Der Senat weist darauf hin, dass - sollte das Landgericht bei Beachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung erneut zur Arbeitgebereigenschaft der Angeklagten gelangen - zur Beurteilung der Frage, ob es sich möglicherweise bei einzelnen Arbeitern um nur geringfügig oder unständig Beschäftigte mit entsprechend geringeren Sozialversicherungspflichten (vgl. auch BGH, Urteil vom 11. August 2010 - 1 StR 199/10, NStZ-RR 2010, 376) gehandelt hat, auch die Tätigkeiten und Verdienste bei anderen Auftraggebern von Bedeutung sein können.

20: 4. Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 StPO). Hierbei ist die Zurückverweisung an eine Wirtschaftsstrafkammer angezeigt, da zur Beurteilung des Falles besondere Kenntnisse des Wirtschaftslebens erfor- derlich sind (vgl. BGH, Urteile vom 13. April 2010 - 5 StR 428/09, wistra 2010, 268, 270; und vom 26. August 2014 - 5 StR 185/14, wistra 2015, 18, 20; Franke in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 355 Rn. 2).

Raum Rothfuß Graf
Cirener Radtke

Gesetz über den Lastenausgleich

Lastenausgleichsgesetz - LAG

Strafgesetzbuch

StGB

Bundessozialgericht Urteil, 26. Sept. 2017 - B 1 KR 31/16 R

Tenor

: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 6. Oktober 2016 wird zurückgewiesen.

: Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Tatbestand

1: Die Beteiligten streiten über die Heranziehung des Klägers zum Umlageverfahren für Aufwendungen nach dem Mutterschutzgesetz (MuSchG; Umlage U2).

2: Der Kläger, eine Anstalt des öffentlichen Rechts nach hessischem Landesrecht, die Rundfunk- und Fernsehsendungen erstellt und ausstrahlt, stufte eine Vielzahl bei ihm tätiger Personen als "freie Mitarbeiter" ein. Er meldete sie als Angestellte und entrichtete für sie zwar Gesamtsozialversicherungsbeiträge, bezog ihre Entgelte aber nicht in die Berechnung der Umlage U2 nach dem Aufwendungsausgleichsgesetz (AAG) ein. Nach einer Betriebsprüfung gebot die beklagte Deutsche Rentenversicherung Bund dem Kläger, 198 881,14 Euro U2-Umlage für die Zeit von 2006 bis Ende 2008 zu zahlen. Sie schätzte hierfür nach den gemeldeten Gesamtbeträgen die rentenversicherungspflichtigen Arbeitsentgelte für die "freien Mitarbeiter" ohne Einmalzahlungen und forderte den Kläger auf, ab 2009 rückwirkend selbst eine Korrekturberechnung vorzunehmen (Bescheid vom 8.3.2010; Widerspruchsbescheid vom 5.11.2010). Das SG hat die Entscheidung der Beklagten aufgehoben und festgestellt, der Kläger unterliege hinsichtlich der freien Mitarbeiter nicht der Teilnahme am Umlageverfahren U2 (Urteil vom 25.2.2014). Das LSG hat die Klage abgewiesen: Wer sozialversicherungsrechtlich beim Kläger Beschäftigter sei, sei auch unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlich verbürgten Rundfunkfreiheit zugleich arbeitsrechtlich Arbeitnehmer. Der Kläger habe die Umlage U2 auch von dessen Entgelten zu entrichten. Da der Kläger Einmalzahlungen nicht ausgewiesen habe, sie aber in die U2-Umlage nicht einzubeziehen seien, habe die Beklagte sie ohne Nachteil für die Mitarbeiter schätzen dürfen (Urteil vom 6.10.2016).

3: Der Kläger rügt mit seiner Revision eine Verletzung von § 7 AAG und §§ 103, 106 SGG iVm § 128 SGG iVm Art 5 GG. Eine Gleichstellung von Arbeitnehmern und Beschäftigten sei nicht zulässig. Das LSG hätte im Einzelfall die Rechtsnatur des jeweiligen Auftragsverhältnisses klären müssen.

4: Der Kläger beantragt,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 6. Oktober 2016 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 25. Februar 2014 zurückzuweisen.

5: Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

6: Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

7: Die Beigeladenen stellen keine Anträge.

Entscheidungsgründe

8: Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG). Zu Recht hat das LSG das SG-Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Beklagte verpflichtete rechtmäßig den Kläger, 198 881,14 Euro Umlage U2 für die Zeit von 2006 bis Ende 2008 zu zahlen. Sie durfte hierzu einen Summenbescheid erlassen (dazu 2.). Die Beklagte wies den Kläger auch zutreffend auf die Rechtslage hin, er habe ab 2009 rückwirkend eine Korrekturberechnung vorzunehmen (dazu 3.).

9: 1. Im Revisionsverfahren fortwirkende Umstände, die einer Sachentscheidung des Senats über die zulässig als isolierte Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 Fall 1 SGG) erhobene Klage entgegenstehen könnten, liegen nicht vor. Es bedarf insbesondere keiner weiteren Beiladung. Eine Beiladung der Mitarbeiter, deren Arbeitsentgelt die Beklagte für die Umlage zugrunde gelegt hat, ist bei der Überprüfung eines Summenbescheides nicht notwendig, da dieser nicht personenbezogen ergeht (vgl zB BSGE 89, 158, 159 = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 4; BSGE 64, 289, 293 f = SozR 1300 § 44 Nr 36 S 102; BSG Beschluss vom 15.6.1993 - 12 BK 74/91 - Juris RdNr 3).

10: 2. Die Beklagte war zuständig für den Erlass des angefochtenen Bescheides in der Gestalt des Widerspruchsbescheides im Umlageverfahren nach dem AAG (dazu a). Sie bezog rechtmäßig die abhängig Beschäftigten, die der Kläger vermeintlich zugleich für die Umlage U2 als "freie Mitarbeiter" angesehen hatte, in die Berechnung der Umlage ein (dazu b) und erteilte rechtmäßig einen Summenbescheid mit der Folge einer Nachzahlungspflicht in Höhe von 198 881,14 Euro (dazu c), ohne gegen Verfassungsrecht zu verstoßen (dazu d).

11: a) Die Beklagte war dafür zuständig, über die streitgegenständlichen von dem Kläger vom Entgelt seiner Mitarbeiter zu entrichtenden Umlagebeträge U2 für Mutterschaftsaufwendungen von 2006 bis Ende 2008 zu entscheiden. Träger des Ausgleichs von Arbeitgeberaufwendungen bei Arbeitsunfähigkeit (AU) und in Mutterschaftsfällen sind grundsätzlich die Krankenkassen (KKn) mit Ausnahme der landwirtschaftlichen KK (§ 1 Abs 1 AAG idF durch Art 1 Gesetz über den Ausgleich von Arbeitgeberaufwendungen und zur Änderung weiterer Gesetze vom 22.12.2005, BGBl I 3686; zur bis zum 31.12.2005 geltenden Rechtslage vgl § 10 Abs 1 Gesetz über die Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfall - Lohnfortzahlungsgesetz). Die KKn verwalten die hierfür vorgesehenen Mittel als Sondervermögen (§ 8 Abs 1 S 1 AAG). Nach § 10 AAG finden die für die gesetzliche Krankenversicherung (GKV) geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. Entsprechend anwendbar sind grundsätzlich die Vorschriften des Sozialgesetzbuches und sonstiger Gesetze, die Rechtsverordnungen und Verwaltungsvorschriften, die für die GKV gelten, sowie die autonomen Rechtsnormen des jeweiligen Trägers der GKV, so insbesondere das SGB I, SGB IV, SGB V und SGB X (vgl BSGE 121, 194 = SozR 4-7912 § 96 Nr 1, RdNr 14 mwN; Knorr/Krasney, Entgeltfortzahlung - Krankengeld - Mutterschaftsgeld, Stand Mai 2017, § 10 AAG RdNr 1). Danach war die Beklagte als Rentenversicherungsträgerin zur Durchführung einer Betriebsprüfung (§ 28p Abs 1 S 1 SGB IV idF der Bekanntmachung der Neufassung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch vom 12.11.2009, BGBl I 3710) mit dem Ziel der Überwachung des Umlageverfahrens nach dem AAG und zum Erlass eines entsprechenden Umlagebescheides (§ 28p Abs 1 S 5 SGB IV)befugt. § 10 AAG stellt die Beiträge zum Ausgleichsverfahren insoweit den Beiträgen zur GKV gleich, die ihrerseits Teil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags(§ 28d S 1 SGB IV) sind (vgl BSG SozR 3-2400 § 28p Nr 1 S 6 f; BSGE 95, 119 = SozR 4-7860 § 10 Nr 2, RdNr 3, beide noch zu § 17 LFZG; vgl auch Gesetzesentwurf der BReg eines AAG und zur Änderung weiterer Gesetze, BT-Drucks 16/39 S 14). Der Arbeitgeber hat der nach § 2 Abs 1 AAG zuständigen KK die für die Durchführung des Ausgleichs erforderlichen Angaben zu machen(vgl § 3 Abs 2 AAG). Die Arbeitgeber sind bei Betriebsprüfungen verpflichtet, angemessene Prüfhilfen zu leisten (vgl § 28p Abs 5 S 1 SGB IV).

12: b) Die Beklagte bezog zu Recht die Entgelte der abhängig Beschäftigten, die der Kläger vermeintlich zugleich für die Umlage U2 als "freie Mitarbeiter" angesehen hatte, in die Berechnung der Umlage ein.

13: aa) Der Kläger ist verpflichtet, als Arbeitgeber der bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen einschließlich der Auszubildenden eine U2-Umlage zu zahlen. Die Mittel zur Durchführung des U2-Verfahrens werden von den am Ausgleich beteiligten Arbeitgebern jeweils durch gesonderte Umlagen aufgebracht, die die erforderlichen Verwaltungskosten angemessen berücksichtigen (§ 7 Abs 1 AAG). Der Begriff der Beteiligung stimmt dabei mit dem Begriff der Teilnahme am Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen iS von § 1 AAG überein(vgl bereits zu §§ 10, 14 LFZG BSGE 71, 24, 25 = SozR 3-7860 § 10 Nr 3 S 14; BSG Urteil vom 27.9.2005 - B 1 KR 1/04 R - USK 2005-29 = Juris RdNr 13; ebenso Knorr/Krasney, Entgeltfortzahlung - Krankengeld - Mutterschaftsgeld, Stand Mai 2017, § 7 AAG RdNr 3). § 1 Abs 2 AAG sieht für das U2-Verfahren die Einbeziehung aller Arbeitgeber vor. Danach erstatten die KKn mit Ausnahme der landwirtschaftlichen KK den Arbeitgebern in vollem Umfang den vom Arbeitgeber nach § 14 Abs 1 MuSchG gezahlten Zuschuss zum Mutterschaftsgeld(Nr 1), das vom Arbeitgeber nach § 11 MuSchG bei Beschäftigungsverboten gezahlte Arbeitsentgelt(Nr 2) und die auf die Arbeitsentgelte nach der Nr 2 entfallenden von den Arbeitgebern zu tragenden Beiträge zur Bundesagentur für Arbeit und die Arbeitgeberanteile an Beiträgen zur GKV und zur gesetzlichen Rentenversicherung (GRV), zur sozialen Pflegeversicherung und die Arbeitgeberzuschüsse nach § 172 Abs 2 SGB VI sowie die Beitragszuschüsse nach § 257 SGB V und nach § 61 SGB XI(Nr 3). Dies gilt auch für Arbeitgeber, die nur Auszubildende beschäftigen (§ 1 Abs 3 AAG). Die gesetzliche Einbeziehung aller Arbeitgeber erfolgt, weil das BVerfG die frühere Regelung der Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung eines Zuschusses zum Mutterschaftsgeld als dem Schutzauftrag aus Art 3 Abs 2 GG widersprechend ansah, im gesetzlich vorgeschriebenen Ausgleichs- und Umlageverfahren nach §§ 10, 16 LFZG aF wegen seiner Begrenzung auf Kleinunternehmen keinen hinreichenden Ausgleich sah, § 14 Abs 1 S 1 MuSchG für mit Art 12 Abs 1 GG nicht vereinbar erklärte und dem Gesetzgeber einen Regelungsauftrag erteilte(vgl BVerfGE 109, 64). Der Gesetzgeber setzte den Regelungsauftrag mit dem AAG um (vgl Gesetzesentwurf der BReg eines AAG und zur Änderung weiterer Gesetze, BT-Drucks 16/39 S 1 und 9; vgl zum Ganzen BSG SozR 4-7862 § 9 Nr 3 RdNr 15).

14: Der Kläger ist im Rechtssinne Arbeitgeber. Die Regelung des § 1 und § 7 AAG begründet keinen eigenständigen Begriff des Arbeitgebers, sondern setzt ihn voraus. Arbeitgeber iS von § 1 und § 7 AAG ist, wer Arbeitnehmer beschäftigt(vgl § 1 Abs 1 Gesetz über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krankheitsfall - Entgeltfortzahlungsgesetz; BSG Urteil vom 27.9.2005 - B 1 KR 1/04 R - USK 2005-29 = Juris RdNr 16; BSG SozR 3-7860 § 11 Nr 1 S 2 ff mwN). Die Beschäftigung nur einer Arbeitnehmerin oder eines Arbeitnehmers genügt (vgl BSGE 71, 24 = SozR 3-7860 § 10 Nr 3). Rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts wie der Kläger sind lediglich vom Verfahren der Erstattung von Arbeitgeberaufwendungen für Entgeltfortzahlung (U1-Verfahren) ausgeschlossen (vgl § 11 Abs 1 AAG und hierzu BSGE 121, 185 = SozR 4-7862 § 11 Nr 1, RdNr 21 ff), nicht aber von U2-Verfahren. Der Kläger beschäftigt nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG ungeachtet des Status der von ihm als freie Mitarbeiter Bezeichneten jedenfalls auch Arbeitnehmer. Dies ist zwischen den Beteiligten zu Recht nicht streitig.

15: bb) Die Entgelte der abhängig Beschäftigten, die der Kläger zugleich für die Umlage U2 als "freie Mitarbeiter" ansah, waren in die Berechnung der von ihm zu zahlenden Umlage U2 einzubeziehen. Die Umlagen sind jeweils in einem Prozentsatz des Entgelts (Umlagesatz) festzusetzen, nach dem die Beiträge zur GRV für die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer, Arbeitnehmerinnen und Auszubildenden bemessen werden oder bei Versicherungspflicht in der GRV zu bemessen wären (vgl § 7 Abs 2 S 1 AGG). Die Beklagte bezog nach dem Gesamtzusammenhang der unangegriffenen Feststellungen des LSG im Rahmen ihrer zulässigen Schätzung (vgl dazu unten II.2.c) den Umlagesatz rechtmäßig in die Berechnung der Umlage ein. Die als "freie Mitarbeiter" Bezeichneten waren im Rechtssinne im Betrieb des Klägers beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen.

16: (1) Wer Arbeitnehmer(in) iS von § 7 Abs 2 S 1 AAG ist, bestimmt sich nach den Grundsätzen des Arbeitsrechts. Das folgt aus Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Regelungssystem und Regelungszweck. Das Gesetz knüpft mit Bedacht an die im Betrieb beschäftigten "Arbeitnehmer, Arbeitnehmerinnen" und Auszubildenden an, nicht aber an die "Beschäftigten" (vgl zu Letzteren § 7 SGB IV). Nach den Gesetzesmaterialien übernimmt die Vorschrift die entsprechenden bisherigen Regelungen des § 14 LFZG aF und passt diese an die neue Rechtslage an. Die Regelung legt fest, dass die Mittel durch Umlagen von den betroffenen Arbeitgebern aufzubringen sind. Deshalb werden gesonderte Umlageverfahren "U1" (Ausgleich der Aufwendungen für die Entgeltfortzahlung) sowie "U2" (Ausgleich der Aufwendungen für die Mutterschaftsleistungen) durchgeführt (vgl Gesetzesentwurf der BReg eines AAG und zur Änderung weiterer Gesetze, BT-Drucks 16/39 S 13 zu § 7). Für § 14 LFZG aF war die Verwurzelung der Begriffe im Arbeitsrecht durch den Regelungszusammenhang mit der arbeitsrechtlichen Pflicht zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall anerkannt. Die Entgeltfortzahlungsversicherung des Arbeitgebers wurde im selben Gesetz geschaffen, in dem allen Arbeitern ein unabdingbarer arbeitsrechtlicher Anspruch auf Entgeltfortzahlung für die ersten sechs Wochen einer Arbeitsverhinderung durch Krankheit eingeräumt wurde (LFZG vom 27.7.1969, BGBl I 946). Zwischen den beiden Regelungen bestand ein innerer Zusammenhang. Frühere Versuche, die Entgeltfortzahlung auf Arbeiter auszudehnen und dadurch die Privilegierung von Angestellten im Arbeitsrecht abzubauen, waren ua daran gescheitert, dass keine Möglichkeit gesehen wurde, die damit einhergehenden finanziellen Belastungen des Arbeitgebers in angemessener Weise aufzufangen (vgl Protokolle der 156. und 157. Sitzung des BT-Ausschusses für Sozialpolitik vom 2. und 3.5.1957, 2. Legislaturperiode zum Entwurf eines Gesetzes zur Gleichstellung aller Arbeitnehmer im Krankheitsfall, BT-Drucks 2/1704). Insofern war der Arbeitgeberausgleich von Anfang an mit der Einführung der Entgeltfortzahlung speziell für Arbeiter verknüpft (vgl zB BSG Urteil vom 20.4.1999 - B 1 KR 1/97 R - Juris RdNr 13 = USK 9950; vgl auch BSG SozR 3-2400 § 28p Nr 1 = Juris RdNr 20; BSG Urteil vom 27.9.2005 - B 1 KR 1/04 R - USK 2005-29 = Juris RdNr 16). Eine entsprechende Verbindung bestand zwischen dem von der Umlage U2 abgedeckten Leistungsrecht und der Umlageversicherung. So setzte § 200 Abs 2 S 1 RVO aF voraus, dass die Schwangere bei Beginn der Schutzfrist des § 3 Abs 2 MuSchG in einem Arbeitsverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinne steht oder ein solches Arbeitsverhältnis während ihrer Schwangerschaft vom Arbeitgeber zulässig aufgelöst wurde(vgl jetzt § 24i Abs 2 S 1 SGB V). Hingegen kam es nicht auf das Vorliegen oder die Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses iS von § 7 Abs 1 SGB IV an(vgl BSG SozR 4-2200 § 200 Nr 2 RdNr 26 mwN). Rspr und Literatur sahen die Begriffe des Arbeitsverhältnisses in § 200 RVO aF sowie in § 1 Nr 1 MuSchG als identisch an(vgl zB BSGE 45, 114, 116 = SozR 7830 § 13 Nr 3; BSG Urteil vom 24.11.1983 - 3 RK 35/82 - USK 83151; Höfler in Kasseler Komm, § 200 RVO RdNr 13, Stand Mai 2003; vgl zum Ganzen BSG SozR 4-2200 § 200 Nr 2 RdNr 26 mwN). Das strahlte entsprechend auf die Regelungen der Umlageversicherung aus. Die arbeitsrechtliche Prägung der Begriffe "Arbeitnehmer, Arbeitnehmerinnen" entspricht schließlich dem Zweck der Umlage. Sie dient der Finanzierung der Erstattungsansprüche der beteiligten Arbeitgeber für Entgeltfortzahlungen nach § 3 Abs 1 und 2 und § 9 EntgFG(vgl § 1 Abs 1 AAG - U1-Verfahren) sowie für den nach § 14 MuSchG gezahlten Zuschuss zum Mutterschaftsgeld und für das nach § 11 MuSchG bei Beschäftigungsverboten gezahlte Arbeitsentgelt(vgl § 1 Abs 2 AAG - U2-Verfahren). Soweit das MuSchG künftig nicht mehr ua Frauen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, sondern Frauen in einer Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 SGB IV einbezieht, ist dies für die Umlagepflicht in den hier betroffenen Jahren 2006 bis 2008 ohne Belang(vgl zur künftigen Regelung § 1 Abs 2 S 1 MuSchG idF durch Art 1 Gesetz zur Neuregelung des Mutterschutzrechts vom 23.5.2017, BGBl I 1228 mWv 1.1.2018 und hierzu Begründung zum Entwurf der BReg eines Gesetzes zur Neuregelung des Mutterschutzrechts, BR-Drucks 230/16 S 51).

17: (2) Der Begriff des Arbeitnehmers im Sinne des Arbeitsrechts bestimmt sich nach wesentlich gleichen Kriterien wie der Begriff des Beschäftigten iS von § 7 Abs 1 SGB IV, wie bereits das LSG überzeugend ausgeführt hat. Das BAG grenzt in ständiger Rspr das Arbeitsverhältnis von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters nach dem Grad der persönlichen Abhängigkeit ab, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl § 84 Abs 1 S 2, Abs 2 HGB). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (vgl zB BAG Urteil vom 14.3.2007 - 5 AZR 499/06 - AP Nr 13 zu § 611 BGB Arbeitnehmerähnlichkeit = EzA § 611 BGB 2002 Arbeitnehmerbegriff Nr 10 = Juris RdNr 13 mwN; BAGE 143, 77 RdNr 14 f; vgl nunmehr auch § 611a BGB idF von Art 2 Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze vom 21.2.2017, BGBl I 258 mWv 1.4.2017).

18: Mangels Möglichkeit, allgemeingültige für alle Arbeitsverhältnisse geltende Kriterien aufzustellen, ist auf eine typologische Abgrenzung der unselbstständigen Arbeit zurückzugreifen (vgl zB BAGE 30, 163, 169 = AP Nr 26 zu § 611 BGB Abhängigkeit = Juris RdNr 26; BAG Urteil vom 23.4.1980 - 5 AZR 426/79 - AP Nr 34 zu § 611 BGB Abhängigkeit = EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr 21 = Juris RdNr 23; BAGE 77, 226, 233 f = AP Nr 73 zu § 611 BGB Abhängigkeit = Juris RdNr 38). Letztlich kommt es auf eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls an (stRspr, vgl zB BAG BAGE 93, 218, 223 = AP Nr 33 zu § 611 BGB Rundfunk = Juris RdNr 22 - Rundfunkmitarbeiter; BAGE 143, 77 RdNr 15; BAG Urteil vom 11.8.2015 - 9 AZR 98/14 - AP Nr 128 zu § 611 BGB Abhängigkeit = EzA § 611 BGB 2002 Arbeitnehmerbegriff Nr 28 = Juris RdNr 16 - Hochseilartisten, alle mwN).

19: In Abgrenzung von Arbeitsverhältnissen gegenüber freier Mitarbeit im Rahmen von Dienst- und Werkverträgen kann danach auch bei programmgestaltenden Mitarbeitern entgegen einer ausdrücklich getroffenen Vereinbarung ein Arbeitsverhältnis vorliegen, wenn sie weitgehenden inhaltlichen Weisungen unterliegen, ihnen also nur ein geringes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbstständigkeit verbleibt, und der Sender innerhalb eines zeitlichen Rahmens über ihre Arbeitsleistung verfügen kann (stRspr, vgl zB BAG Urteil vom 14.3.2007 - 5 AZR 499/06 - RdNr 20 mwN - AP Nr 13 zu § 611 BGB Arbeitnehmerähnlichkeit = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr 10). Letzteres ist etwa der Fall, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung herangezogen wird, ihm also die Arbeiten letztlich zugewiesen werden (vgl BAGE 93, 218, 224; zum Ganzen BAG Urteil vom 20.5.2009 - 5 AZR 31/08 - AP Nr 16 zu § 611 BGB Arbeitnehmerähnlichkeit = EzA § 611 BGB 2002 Arbeitnehmerbegriff Nr 15 = USK 2009-15 = Juris RdNr 22 mwN). Bei Arbeitsverhältnissen der programmgestaltenden Mitarbeiter der Rundfunkanstalten kann unter Berücksichtigung der für die Rundfunkanstalten durch die Rundfunkfreiheit (Art 5 Abs 1 S 2 GG) gewährleisteten Freiräume bei der Wahl des Arbeitsvertragsinhalts (vgl zB BAGE 119, 138 RdNr 10; BT-Drucks 14/4374 S 19) eine Befristung wegen der Art der Tätigkeit ohne Hinzutreten eines weiteren Sachgrundes vereinbart werden (vgl BAG Urteil vom 20.5.2009 - 5 AZR 31/08 - AP Nr 16 zu § 611 BGB Arbeitnehmerähnlichkeit = EzA § 611 BGB 2002 Arbeitnehmerbegriff Nr 15 = USK 2009-15 = Juris RdNr 22 mwN; zu § 14 Abs 1 S 2 Nr 4 Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge vgl BAG Urteil vom 4.12.2013 - 7 AZR 457/12 - AP Nr 113 zu § 14 TzBfG = NZA 2014, 1018 = Juris RdNr 15, 32 mwN).

20: Vergleichbar setzt eine Beschäftigung (§ 7 Abs 1 SGB IV)nach der Rspr des BSG voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das Gesamtbild prägen (stRspr; vgl zB BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 30 RdNr 21, auch für BSGE vorgesehen; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 13 mwN; BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 15 mwN). Auch die Rspr des BSG geht von einem Typusbegriff der Beschäftigung aus (vgl zB BSGE 115, 158 = SozR 4-2500 § 186 Nr 4, RdNr 12 mwN; zur Verfassungsmäßigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Er setzt grundsätzlich die tatsächliche Erbringung von Arbeit auf der Grundlage eines Rechtsverhältnisses voraus, das die Verpflichtung hierzu begründet (vgl zB BSGE 103, 17 = SozR 4-2400 § 7a Nr 2, RdNr 12 und zur Funktion RdNr 15 f mwN; daran anknüpfend etwa BSG Urteil vom 4.6.2009 - B 12 R 6/08 R - Juris RdNr 11, 15 = USK 2009-72). Teilweise lässt das Gesetz anstelle tatsächlicher Aufnahme entgeltlicher Tätigkeit auch den Erwerb von Ansprüchen auf Arbeitsentgelt ohne Tätigkeitsaufnahme genügen (vgl zu § 186 Abs 1 SGB V idF durch Art 3 Nr 3 Gesetz zur sozialen Absicherung flexibler Arbeitszeitregelungen vom 6.4.1998, BGBl I 688, rückwirkend in Kraft getreten zum 1.1.1998, vgl Art 12 Abs 1, Art 14 FlexiG, und die parallele Erweiterung der Regelung in § 7 Abs 1a SGB IV durch Art 1 Nr 1 FlexiG: BSGE 115, 158 = SozR 4-2500 § 186 Nr 4, RdNr 12 ff mwN).

21: Bei unständig Beschäftigten - wie etwa Synchronsprechern für Filme - stellt die Rspr des BSG für die Prüfung der Versicherungspflicht auf die Verhältnisse ab, die nach Annahme des einzelnen Einsatzangebots bestehen, wenn Anhaltspunkte dafür fehlen, dass zwischen dem Mitarbeiter und den Unternehmen eine Dauerrechtsbeziehung besteht, aufgrund derer er vor Annahme eines seiner Einsätze eine - ggf auch nur latente - Verpflichtung trifft, Tätigkeiten für diese auszuüben, oder dass umgekehrt eine Verpflichtung der Unternehmen besteht, dem Mitarbeiter Arbeit anzubieten oder Entgelt zu gewähren (stRspr, vgl zB BSG Urteil vom 31.3.2017 - B 12 KR 16/14 R - Juris RdNr 29 mwN, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Das schließt es nicht aus, dass ein Fernsehmitarbeiter auch an den Tagen, in denen er mit seiner Rundfunkanstalt keine Einsätze vereinbart hat, in einem Beschäftigungsverhältnis im leistungsrechtlichen Sinne steht, wenn trotz der jeweils monatlich befristet und für einzelne Einsatztage geschlossenen Arbeitsverträge er bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden auch in den Nichteinsatzzeiten einem umfassenden Weisungsrecht seiner Rundfunkanstalt untersteht. Er ist an diesen Tagen, obwohl eine Arbeitsleistung vertraglich nicht verlangt werden kann und er tatsächlich nicht arbeitet, nicht arbeitslos (vgl BSG Urteil vom 11.3.2014 - B 11 AL 5/13 R - NZS 2014, 436 RdNr 12 ff). Bei der Gesamtabwägung aller Indizien und Umstände berücksichtigt die Rspr des BSG die Grundrechte der Betroffenen, etwa die künstlerische Freiheit der Synchronsprecher bei der Gestaltung der Synchronisation und einen möglichen Schutz der auf die Synchronisation von Filmen gerichteten Tätigkeit nach Art 5 Abs 1 S 2 sowie Abs 3 GG (stRspr, vgl zB BSG Urteil vom 31.3.2017 - B 12 KR 16/14 R - Juris RdNr 30 f, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Sie grenzt Tätigkeiten aufgrund von Werkverträgen entsprechend der Rspr von BGH und BAG ab (stRspr, vgl zB BSG Urteil vom 31.3.2017 - B 12 KR 16/14 R - Juris RdNr 34 mwN, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen).

22: (3) Verfassungsrecht gebietet speziell für Mitarbeiter der Rundfunkanstalten nicht, die genannten Grundanforderungen des Arbeits- und des Sozialrechts zu modifizieren. Der Schutz von Art 5 Abs 1 S 2 GG umfasst das Recht der Rundfunkanstalten, frei von fremdem, insbesondere staatlichem Einfluss über die Auswahl, Einstellung und Beschäftigung derjenigen Mitarbeiter zu bestimmen, die an Hörfunk- und Fernsehsendungen inhaltlich gestaltend mitwirken. Um der gebotenen Programmvielfalt gerecht werden zu können, müssen die Rundfunkanstalten auf einen breit gestreuten Kreis unterschiedlich geeigneter Mitarbeiter zurückgreifen können. Dies kann seinerseits voraussetzen, dass unterschiedliche Vertragsgestaltungen einsetzbar sind und dass die Mitarbeiter nicht auf Dauer, sondern nur für die Zeit beschäftigt werden, in der sie benötigt werden (vgl BVerfGE 59, 231, 259). Insofern umfasst der Schutz der Rundfunkfreiheit neben der Auswahl der Mitarbeiter die Befugnis, bei der Begründung von Mitarbeiterverhältnissen den jeweils geeigneten Vertragstyp zu wählen (vgl BVerfGE 59, 231, 260). Ihre Schranken findet die Rundfunkfreiheit allerdings nach Art 5 Abs 2 GG in den allgemeinen Gesetzen, zu denen die besonderen Bestimmungen des Arbeitsrechts gehören. Bei der Auslegung und Anwendung dieser Vorschriften haben die Arbeitsgerichte fallbezogen zwischen der Bedeutung der Rundfunkfreiheit auf der einen und dem Rang der von den Normen des Arbeitsrechts geschützten Rechtsgüter auf der anderen Seite abzuwägen (vgl BVerfG Beschluss vom 18.2.2000 - 1 BvR 491/93 ua - NZA 2000, 653 = Juris RdNr 14 ff; BAGE 119, 138 RdNr 11, 20 f; BAGE 132, 59 RdNr 38 mwN). Mit der Qualifizierung eines Mitarbeiters als Arbeitnehmer wird die Rundfunkfreiheit nur beeinträchtigt, wenn die verfügbaren Vertragsgestaltungen - wie Teilzeitbeschäftigungs- oder Befristungsabreden - zur Sicherung der Aktualität und Flexibilität der Berichterstattung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht nicht in gleicher Weise geeignet sind wie die Beschäftigung in freier Mitarbeit (vgl BVerfG Beschluss vom 18.2.2000 - 1 BvR 491/93 ua - NZA 2000, 653 = Juris RdNr 27; vgl zur gebotenen Abwägung im Einzelfall zB BAG Urteil vom 4.12.2013 - 7 AZR 457/12 - AP Nr 113 zu § 14 TzBfG = NZA 2014, 1018 = Juris RdNr 32 mwN).

23: Dass die Gerichte bei der Auslegung und Anwendung des Arbeitsrechts den sich aus Art 5 Abs 1 und 2 GG ergebenden verfassungsrechtlichen Anforderungen Rechnung tragen, schließt es nicht von vornherein aus, von den für dieses Rechtsgebiet allgemein entwickelten Merkmalen abhängiger Arbeit auszugehen und, wenn diese für ein Arbeitsverhältnis sprechen, dem Einfluss der Rundfunkfreiheit dadurch gerecht zu werden, dass einzelne gegen eine Befristung sprechende Merkmale zurückzutreten haben. Auf andere Rechtsvorschriften, die der sozialen Sicherung der Arbeitnehmer dienen, wie namentlich diejenigen des Sozialversicherungsrechts, lässt sie sich nicht erstrecken (vgl BVerfGE 59, 231, 268). Diese verfassungsrechtlichen Wertungen stehen einer parallelen Wertung für die Einordnung einer Tätigkeit als Beschäftigung (§ 7 Abs 1 SGB IV) und als auf einem Arbeitsverhältnis beruhend nicht entgegen.

24: (4) Nach den aufgezeigten Grundsätzen gibt es in tatsächlicher Hinsicht regelmäßig keine Anhaltspunkte dafür, einen Mitarbeiter einer Rundfunkanstalt, den diese im Rahmen ihrer sozialversicherungsrechtlichen Pflichten als abhängig beschäftigt meldet und für den sie dementsprechend Beiträge abführt, hinsichtlich der Umlage U2 als selbstständigen freien Mitarbeiter zu qualifizieren, der nicht in einem Arbeitsverhältnis steht. Die anerkannten Fallgruppen, bei denen die Begriffe des Beschäftigungs- und Arbeitsverhältnisses auseinanderfallen, betreffen andere Konstellationen wie etwa die Tätigkeiten als Ehrenbeamter oder Referendar. Es widerspricht dem nicht, dass das MuSchG ab 1.1.2018 ua auch für Frauen gilt, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind, diese aber weitgehend von den leistungsrechtlichen Regelungen ausnimmt (vgl § 1 Abs 2 S 2 Nr 7 MuSchG idF durch Art 1 Gesetz zur Neuregelung des Mutterschutzrechts vom 23.5.2017, BGBl I 1228).

25: Macht eine Rundfunkanstalt als Arbeitgeber bei einer Betriebsprüfung geltend, eine Gruppe ihrer Mitarbeiter stehe korrekt in einem Beschäftigungs-, nicht aber in einem Arbeitsverhältnis, muss sie die tatsächlichen Umstände darlegen, welche sie entsprechend § 8 Abs 1 Nr 9 Verordnung über die Berechnung, Zahlung, Weiterleitung, Abrechnung und Prüfung des Gesamtsozialversicherungsbeitrages(Beitragsverfahrensverordnung vom 3.5.2006, BGBl I 1138 mWv 1.7.2006; vgl dem entsprechend zuvor § 2 Abs 1 Nr 6 Verordnung über die Durchführung der Beitragsüberwachung und die Auskunfts- und Vorlagepflichten - Beitragsüberwachungsverordnung idF durch Art 64 Nr 1 Gesetz zur Organisationsreform in der gesetzlichen Rentenversicherung vom 9.12.2004, BGBl I 3242 mWv 1.10.2005) hinsichtlich der vermeintlichen Umlagefreiheit dokumentiert hat. Ein bloßer Hinweis auf den Blankettbegriff eines freien Mitarbeiterverhältnisses trotz Beitragsabführung wegen nach eigener Auffassung bestehender abhängiger Beschäftigung und Meldung des Mitarbeiters als Angestellter vermag den hierdurch hervorgerufenen Eindruck nicht zu entkräften. Es ist sachgerecht Aufgabe des Arbeitgebers, die ihm wohlbekannten, der Einzugsstelle und der für die Betriebsprüfung zuständigen Stelle aber genuin unbekannten Tatsachen zum Bestehen oder Fehlen eines Arbeitsverhältnisses zu dokumentieren und zu offenbaren, um eine Überprüfung zu ermöglichen.

26: (5) Der Kläger hat sich demgegenüber bis zum Revisionsverfahren allein auf den abstrakten Hinweis an die Beklagte beschränkt, mangels völliger Identität von Beschäftigungs- und Arbeitsverhältnis lägen die Verhältnisse seiner Mitarbeiter, deren Arbeitsentgelte von der Beklagten bei der Erhebung der U2-Umlage zusätzlich berücksichtigt wurden, insoweit unterschiedlich. Das LSG würdigte dies bereits dahin (vgl § 128 Abs 1 S 1 SGG), dass die betroffenen Mitarbeiter sowohl Beschäftigte im sozialversicherungsrechtlichen Sinne als auch Arbeitnehmer im arbeitsrechtlichen Sinne waren. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

27: Das LSG hat die zugrunde liegenden Feststellungen entgegen der Ansicht des Klägers in revisionsrechtlicher Hinsicht verfahrensfehlerfrei getroffen. Es durfte das gesamte Verhalten des Klägers unter Einbeziehung der für alle Beteiligten im Kern klaren Rechtsfragen, seiner Meldungen, seiner Beitragsabführung und seiner Angaben anlässlich der Betriebsprüfung und des sich anschließenden Rechtsstreits würdigen (vgl § 128 Abs 1 S 1 SGG). Ausgehend von der materiellen Rechtsauffassung des LSG, der ganz weitgehenden Übereinstimmung der Voraussetzungen eines Beschäftigungs- und eines Arbeitsverhältnisses ohne relevante Abweichungen bei Mitarbeitern einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt, drängte sich keine weitere Beweiserhebung auf. Insbesondere hatte das LSG entgegen der Rechtsauffassung des Klägers ausgehend von seiner materiell-rechtlichen Auffassung keinen Anlass, in eine Einzelprüfung der einzelnen Rechtsverhältnisse der Mitarbeiter einzutreten. Es war auch in keiner Weise für die Beteiligten überraschend, dass das LSG umfassend auf die durch das Verhalten des Klägers dokumentierten Verhältnisse der Mitarbeiter abstellte. Ein Urteil darf zwar nicht auf tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte gestützt werden, die bisher nicht erörtert worden sind, wenn dadurch der Rechtsstreit eine unerwartete Wendung nimmt (vgl zB BVerfGK 1, 211 = Juris RdNr 11 f mwN). Der Grundsatz soll indes lediglich verhindern, dass die Beteiligten durch eine Entscheidung überrascht werden, die auf Auffassungen, Tatsachen oder Beweisergebnissen beruht, zu denen sie sich nicht äußern konnten. In diesem Rahmen besteht jedoch kein allgemeiner Verfahrensgrundsatz, der das Gericht verpflichtet, die Beteiligten vor einem Urteil auf eine in Aussicht genommene Beweiswürdigung hinzuweisen oder die für die richterliche Überzeugungsbildung möglicherweise leitenden Gründe zuvor mit den Beteiligten zu erörtern (vgl zB BSG SozR 3-1500 § 153 Nr 1; BSG Beschluss vom 17.10.2006 - B 1 KR 104/06 B - Juris RdNr 9). Ebenso wenig muss das Gericht die Beteiligten auf alle nur möglichen Gesichtspunkte hinweisen und vorab seine Rechtsauffassung zur Rechtssache bzw zu den Erfolgsaussichten zu erkennen geben (vgl zB BSG Beschluss vom 10.8.2007 - B 1 KR 58/07 B - Juris RdNr 7 mwN; BSG Beschluss vom 7.2.2013 - B 1 KR 68/12 B - Juris RdNr 8 mwN; Hauck in Zeihe/Hauck, SGG, Stand April 2017, § 105 RdNr 9a mwN).

28: c) Die Beklagte erteilte rechtmäßig einen Summenbescheid mit der Folge einer Nachzahlungspflicht in Höhe von 198 881,14 Euro. Die Voraussetzungen hierfür (vgl § 28f Abs 2 S 1 SGB IV; § 10 AAG)waren erfüllt. Danach kann der prüfende Träger der GRV den Umlagebeitrag von der Summe der vom Arbeitgeber gezahlten Arbeitsentgelte geltend machen, wenn ein Arbeitgeber die Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt hat und dadurch ua die Beitragshöhe nicht festgestellt werden kann. Dies gilt nicht, soweit ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand festgestellt werden kann, dass Beiträge nicht zu zahlen waren oder Arbeitsentgelt einem bestimmten Beschäftigten zugeordnet werden kann. Soweit der prüfende Träger der GRV die Höhe der Arbeitsentgelte nicht oder nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand ermitteln kann, hat er diese zu schätzen.

29: Zu Recht hat das LSG diese Voraussetzungen nach seinen Feststellungen als erfüllt angesehen. Die Erhebung der Umlage nach § 7 Abs 2 AAG für das U2-Verfahren(dazu aa) erstreckt sich nicht auf die Einmalzahlungen iS des § 23a SGB IV. Dies folgt aus Regelungssystem und -zweck (dazu bb) in Einklang mit der Entstehungsgeschichte (dazu cc). Der Wortlaut steht nicht entgegen (dazu dd). Die Beklagte durfte mangels vorgelegter Aufzeichnungen über die Einmalzahlungen die relevanten Lohnsummen schätzen (dazu ee) und von der Zulässigkeit eines Summenbescheides ausgehen (dazu ff).

30: aa) § 7 AAG regelt in seiner ursprünglichen Fassung(durch Art 1 AAG und zur Änderung weiterer Gesetze vom 22.12.2005, BGBl I 3686, nach Art 4 S 1 des Gesetzes mWv 1.10.2005 in Kraft getreten, vgl dazu BSG SozR 4-1500 § 183 Nr 9 RdNr 15)nebst nachfolgender Änderung (§ 7 AAG idF durch Art 10 Gesetz zur Förderung ganzjähriger Beschäftigung vom 24.4.2006, BGBl I 926 mWv 1.1.2007) im Kontext der Ansprüche auf Erstattung der Arbeitgeberaufwendungen nach § 1 AAG (U1- und U2-Verfahren) deren Finanzierung durch Umlagen. Sie sind von den an den Ausgleichsverfahren beteiligten Arbeitgebern jeweils getrennt nach U1 und U2 zu erheben (vgl oben, Abs 1) und bemessen sich nach einem Umlagesatz (vgl oben, Abs 2 S 1). Bei der Berechnung der Umlage für Aufwendungen nach § 1 Abs 1 AAG sind Entgelte von Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen, deren Beschäftigungsverhältnis bei einem Arbeitgeber nicht länger als vier Wochen besteht und bei denen wegen der Art des Beschäftigungsverhältnisses auf Grund des § 3 Abs 3 EntgFG kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall entstehen kann, sowie einmalig gezahlte Arbeitsentgelte nach § 23a SGB IV nicht zu berücksichtigen(§ 7 Abs 2 S 2 AAG).

31: bb) Der Gesetzgeber nahm mit der Regelung des § 7 Abs 2 S 2 AAG die durch den Beschluss des BVerfG vom 24.5.2000 (BVerfGE 102, 127 = SozR 3-2400 § 23a Nr 1) auch bei § 14 Abs 2 LFZG aF gebotene, aber durch das Gesetz zur Neuregelung der sozialversicherungsrechtlichen Behandlung von einmalig gezahltem Arbeitsentgelt(Einmalzahlungs-Neuregelungsgesetz vom 21.12.2000, BGBl I 1971) noch unterbliebene Änderung der Regelungen über die umlagepflichtigen Arbeitsentgelte vor. Er wollte umfassend Einmalzahlungen iS von § 23a SGB IV von der Umlagepflicht ausnehmen. Nach der Rspr des BVerfG gebietet es der Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG), einmalig gezahltes Arbeitsentgelt bei der Berechnung von kurzfristigen beitragsfinanzierten Lohnersatzleistungen wie Arbeitslosengeld und Krankengeld zu berücksichtigen, wenn es zu Sozialversicherungsbeiträgen herangezogen wird (vgl BVerfGE 102, 127, 143 f = SozR 3-2400 § 23a Nr 1 S 4 f und LS 1 unter Hinweis auf BVerfGE 92, 53 = SozR 3-2200 § 385 Nr 6). Umgekehrt darf der Gesetzgeber Einmalzahlungen auch umfassend ausklammern (vgl BVerfGE 92, 53, 73 = SozR 3-2200 § 385 Nr 6 S 22; BVerfGE 102, 127, 141 f = SozR 3-2400 § 23a Nr 1 S 3). Abweichend von diesen Vorgaben unterwarfen die Regelungen des § 14 Abs 2 S 1 und 2 LFZG aF Einmalzahlungen an die Arbeitnehmer der Umlagepflicht, während die Leistungsregelungen des MuSchG Einmalzahlungen nicht berücksichtigen(vgl ausdrücklich § 14 Abs 1 S 4 MuSchG; zu § 11 MuSchG sich für einen Ausschluss im Grundsatz aussprechend BSG SozR 3-7860 § 10 Nr 2 S 9 f; s ferner in diesem Sinne BSGE 25, 69, zur Auslegung des Durchschnittsverdiensts nach § 13 MuSchG aF; auch grundsätzlich für den Ausschluss von Einmalzahlungen: Knorr/Krasney, Entgeltfortzahlung - Krankengeld - Mutterschaftsgeld, Stand Mai 2017, § 11 MuSchG RdNr 144 f mwN).

32: cc) Die Regelungsabsicht folgt aus der Gesetzesbegründung (vgl Entwurf der BReg eines AAG und zur Änderung weiterer Gesetze, BT-Drucks 16/39 S 13 zu § 7 Abs 2). Hiernach regelt der Gesetzesentwurf, dessen Wortlaut der späteren Gesetzesfassung entsprach, "dass bei der Berechnung der Umlagen 'U1' und 'U2' Einmalzahlungen" nach § 23a SGB IV "außer Betracht bleiben". Dies sei deshalb geboten, weil bei der Erstattung nach § 1 AAG auf das tatsächlich fortgezahlte Arbeitsentgelt abgestellt werde, sodass Einmalzahlungen bei der Höhe des erstattungsfähigen Arbeitsentgelts nicht zu berücksichtigen seien. Um ein Ungleichgewicht zwischen Beitrag und Leistung zu verhindern, müssten die entsprechenden Zahlungen daher auch bei der Bemessung der Umlage außer Betracht bleiben.

33: dd) Der Wortlaut des § 7 Abs 2 S 2 Halbs 2 AAG bezieht sich zwar mit seinem Satzteil "sowie einmalig gezahlte Arbeitsentgelte …" grammatikalisch lediglich auf Fälle des § 1 Abs 1 AAG. Bei diesem syntaktischen Mangel handelt es sich aber offenkundig lediglich um redaktionelles Versehen. Andernfalls wäre die beabsichtigte verfassungsrechtlich gebotene Neuregelung nur teilweise erfolgt. Der methodisch zulässigen verfassungskonformen Auslegung folgt auch die Verwaltungspraxis.

34: ee) Die Beklagte schätzte die Nachzahlung rechtmäßig auf 198 881,14 Euro. Die Einmalzahlungen, die für die Umlage U2 nicht zum beitragspflichtigen Arbeitsentgelt der beschäftigten Arbeitnehmer gehörten, hatte der Kläger in die nach § 28f Abs 1 SGB IV zu führenden Lohnunterlagen aufzunehmen(vgl § 2 Abs 1 S 1 Nr 7, 8 BeitrÜV; § 8 Abs 1 Nr 10 BVV). Solche Aufzeichnungen konnte der Kläger für die Jahre 2006 bis 2008 bei der Betriebsprüfung im Frühjahr 2009 nach den unangegriffenen Feststellungen des LSG nicht vorweisen. Dies genügt, um von der nicht ordnungsgemäßen Erfüllung der Aufzeichnungspflicht auszugehen. Auf ein Verschulden kommt es hierbei nicht an (vgl zum Ganzen BSGE 89, 158, 161 = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 6). Ohne Kenntnis der Einmalzahlungen konnte die Beklagte den Nachzahlungsbetrag nicht berechnen, sondern nur schätzen.

35: ff) Die Beklagte durfte es als rechtmäßig ansehen, einen Summenbescheid zu erlassen (vgl entsprechend BSGE 89, 158, 161 = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 7). Zutreffend hob sie darauf ab, dass eine personenbezogene Beitragsbemessung für den einzelnen Arbeitnehmer leistungsrechtlich keine Bedeutung hatte. Sie durfte auch angesichts der Vielzahl der Fälle für einen Zeitraum von insgesamt drei Jahren von einem unverhältnismäßig großen Aufwand von Einzelermittlungen ausgehen und bei dieser Gesamtsituation die zum Summenbescheid getroffene Übereinkunft mit dem Kläger berücksichtigen.

36: d) Es widerspricht schließlich nicht Verfassungsrecht, dass die Umlage U2 im Ergebnis begrenzt durch die Beitragsbemessungsgrenze in einem Umlagesatz festzusetzen ist, nach dem die Beiträge zur GRV für die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer, Arbeitnehmerinnen und Auszubildenden bemessen werden oder bei Versicherungspflicht in der GRV zu bemessen wären (offengelassen in BSG SozR 4-7862 § 9 Nr 3 RdNr 29). Die Begrenzung der umlagepflichtigen Arbeitsentgelte durch die Beitragsbemessungsgrenze verstößt nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG; zu dessen Anforderungen vgl aa). Die Beitragsbemessungsgrenze begründet zwar eine Ungleichbehandlung (dazu bb), die aber sachlich gerechtfertigt ist (dazu cc). Die in der Rspr des erkennenden Senats bereits angesprochenen Gesichtspunkte der Verwaltungspraktikabilität und stärkeren Lastenverteilung zwischen den Arbeitgebern - im Gegensatz zur Verwendung der in der GKV geltenden Beitragsbemessungsgrundlage - (vgl BSG SozR 4-7862 § 9 Nr 3 RdNr 29) schließen im Verbund mit dem Gesichtspunkt der die Sozialversicherung als Strukturmerkmal prägenden - wenngleich in ihren Einzelheiten unterschiedlich ausgestalteten - Beitragsbemessungsgrenze eine sachwidrige Ungleichbehandlung aus.

37: aa) Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Damit ist dem Gesetzgeber allerdings nicht jede Differenzierung verwehrt. Er verletzt das Grundrecht nur, wenn er eine Gruppe von Normadressaten anders als eine andere behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und von solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen (BSGE 102, 30 = SozR 4-2500 § 34 Nr 4, RdNr 12; BSG SozR 4-2500 § 264 Nr 7 RdNr 23; BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55 mwN; BVerfGE 117, 316, 325 = SozR 4-2500 § 27a Nr 3 RdNr 31, stRspr).

38: bb) Die nach § 7 Abs 2 S 1 AAG maßgebliche Begrenzung der Umlagepflicht im U2-Verfahren auf Arbeitsentgelte bis zur Beitragsbemessungsgrenze der GRV(§§ 159, 160, 228a SGB VI) behandelt die umlagepflichtigen Arbeitgeber ungleich. Je höher der Anteil der Arbeitnehmer eines Arbeitgebers ist, deren Arbeitsentgelt die GRV-Beitragsbemessungsgrenze überschreitet, desto größer ist der prozentuale Anteil der umlagefreien Arbeitsentgeltanteile eines Arbeitgebers am gesamten von ihm gezahlten Arbeitsentgelt. Wären auch die oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze liegenden umlagefreien Arbeitsentgeltanteile umlagepflichtig, hätte dies zur Folge, dass die von den Arbeitgebern gezahlten Arbeitsentgeltsummen relativ, nämlich entsprechend dem Umlagesatz, gleich behandelt würden. Arbeitgeber mit nur umlagepflichtigen Arbeitsentgelten oder geringeren umlagefreien Arbeitsentgeltanteilen würden durch eine umfassende Umlagepflicht wirtschaftlich geringer belastet. Denn die Arbeitgeber mit höherverdienenden Arbeitnehmern würden verstärkt dazu herangezogen, das zur Erstattung der Arbeitgeberaufwendungen erforderliche finanzielle Volumen bereitzustellen.

39: cc) Die Ungleichbehandlung aufgrund der Begrenzung der Umlagepflicht auf die Beitragsbemessungsgrenze der GRV ist nicht sachwidrig. Die Begrenzung harmonisiert verwaltungspraktikabel die Berechnung der Umlage für die Arbeitgeber und den Einzug der Umlagebeträge durch die KKn als Träger des Ausgleichs der Arbeitgeberaufwendungen (vgl BSG SozR 4-7862 § 9 Nr 3 RdNr 29). Sie bewirkt eine stärkere Lastenverteilung zwischen den Arbeitgebern, als es bei Verwendung der in der GKV geltenden Beitragsbemessungsgrundlage der Fall wäre (vgl BSG SozR 4-7862 § 9 Nr 3 RdNr 29). Die Rspr zieht die grundsätzliche Verfassungsmäßigkeit von Beitragsbemessungsgrenzen als Strukturmerkmal nicht in Zweifel (vgl zB BVerfGE 29, 221 = SozR Nr 7 zu Art 2 GG; BVerfGK 12, 81 = Juris RdNr 11; inzident BSG SozR 3-2500 § 308 Nr 1). Das Ausmaß der Auswirkungen der genannten Grenze auf die Umlage U2 ist insgesamt gering. Die Zahl der Arbeitnehmer mit Arbeitsentgelten oberhalb der GRV-Beitragsbemessungsgrenze ist im Vergleich zu den Arbeitnehmern mit Entgelten bis zur Beitragsbemessungsgrenze überschaubar (zB 2014 nur 4,83 vH der Beschäftigten in Deutschland mit einem Bruttomonatsverdienst oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze der GRV). Die betroffenen Summen der oberhalb der GRV-Beitragsbemessungsgrenze liegenden Arbeitsentgeltanteile im Vergleich zur Summe aller Arbeitsentgelte bis zur Beitragsbemessungsgrenze sind unter Berücksichtigung der niedrigen Umlagesätze des U2-Verfahrens begrenzt (bei den Beigeladenen im Zeitraum 2006 bis 2008 zwischen 0,05 und 0,5 Prozent).

40: 3. Der Ausspruch, der Kläger habe ab dem 1.1.2009 rückwirkend eine Korrekturberechnung vorzunehmen, ist ein zutreffender Hinweis auf die Rechtslage, der den Kläger nicht beschwert. Der Hinweis entspricht der Rechtsauffassung, die dem rechtmäßigen Summenbescheid für den vorangegangenen Zeitraum zugrunde liegt. Ein eigenständiger Regelungsgehalt ist dem Hinweis nicht zu entnehmen.

41: 4. Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 193 SGG. Der Kläger zählt im Streit über die Umlagepflicht nach dem AAG zu den kostenprivilegierten Beteiligten (vgl entsprechend BSG SozR 4-1500 § 183 Nr 9 RdNr 22-23; BSGE 121, 185 = SozR 4-7862 § 11 Nr 1, RdNr 20; vgl auch BSG SozR 4-1500 § 183 Nr 3 RdNr 8 f).

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 12 Arbeit auf Abruf

(1) Arbeitgeber und Arbeitnehmer können vereinbaren, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf). Die Vereinbarung muss eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festlegen. Wenn die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, gilt eine Arbeitszeit von 20 Stunden als vereinbart. Wenn die Dauer der täglichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, hat der Arbeitgeber die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers jeweils für mindestens drei aufeinander folgende Stunden in Anspruch zu nehmen.

(2) Ist für die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nach Absatz 1 Satz 2 eine Mindestarbeitszeit vereinbart, darf der Arbeitgeber nur bis zu 25 Prozent der wöchentlichen Arbeitszeit zusätzlich abrufen. Ist für die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nach Absatz 1 Satz 2 eine Höchstarbeitszeit vereinbart, darf der Arbeitgeber nur bis zu 20 Prozent der wöchentlichen Arbeitszeit weniger abrufen.

(3) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, den Zeitrahmen, bestimmt durch Referenzstunden und Referenztage, festzulegen, in dem auf seine Aufforderung hin Arbeit stattfinden kann. Der Arbeitnehmer ist nur zur Arbeitsleistung verpflichtet, wenn der Arbeitgeber ihm die Lage seiner Arbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitteilt und die Arbeitsleistung im Zeitrahmen nach Satz 1 zu erfolgen hat.

(4) Zur Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ist die maßgebende regelmäßige Arbeitszeit im Sinne von § 4 Absatz 1 des Entgeltfortzahlungsgesetzes die durchschnittliche Arbeitszeit der letzten drei Monate vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit (Referenzzeitraum). Hat das Arbeitsverhältnis bei Beginn der Arbeitsunfähigkeit keine drei Monate bestanden, ist der Berechnung des Entgeltfortzahlungsanspruchs die durchschnittliche Arbeitszeit dieses kürzeren Zeitraums zugrunde zu legen. Zeiten von Kurzarbeit, unverschuldeter Arbeitsversäumnis, Arbeitsausfällen und Urlaub im Referenzzeitraum bleiben außer Betracht. Für den Arbeitnehmer günstigere Regelungen zur Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall finden Anwendung.

(5) Für die Berechnung der Entgeltzahlung an Feiertagen nach § 2 Absatz 1 des Entgeltfortzahlungsgesetzes gilt Absatz 4 entsprechend.

(6) Durch Tarifvertrag kann von Absatz 1 und von der Vorankündigungsfrist nach Absatz 3 Satz 2 auch zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden, wenn der Tarifvertrag Regelungen über die tägliche und wöchentliche Arbeitszeit und die Vorankündigungsfrist vorsieht. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen über die Arbeit auf Abruf vereinbaren.

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Apr. 2014 - 1 StR 516/13

Tenor

: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Landshut vom 13. März 2013 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

: 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

: 3. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

: 4. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

: Von Rechts wegen

Gründe

1: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 194 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.

2: Die auf mehrere Verfahrensrügen und die näher ausgeführte Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten bleibt im Schuldspruch erfolglos, hat aber zum Strafausspruch Erfolg. Auch die auf die näher ausgeführte Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft zum Nachteil des Angeklagten, die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt ist, führt zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch.

: I.

3: Der Verurteilung liegt im Kern Folgendes zugrunde:

4: Der Angeklagte hat als Geschäftsführer einer GmbH (vgl. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB) in 194 Fällen Sozialversicherungsbeiträge für Fahrer, die als Arbeitnehmer bei der GmbH beschäftigt waren, nicht bzw. nicht vollständig abgeführt. Hierdurch wurden den Sozialversicherungsträgern im Zeitraum Januar 2003 bis August 2006 Sozialversicherungsbeiträge in einem Umfang von 245.025,24 Euro vorenthalten. Im Jahr 2013 wurden durch eine vom Angeklagten vertretene GmbH 41.000 Euro auf die Beitragsrückstände gezahlt.

5: 1. Im Einzelnen ist Folgendes festgestellt:

6: a) Der Angeklagte war im Tatzeitraum Geschäftsführer der W. Transportgesellschaft mbH (nachfolgend: W. GmbH). Diese hatte sich als Subunternehmerin gegenüber den Kurier-Express-Dienstleistern G. GmbH & Co. OHG (nachfolgend: G. ) sowie P. GmbH (nachfolgend: P. ) zur Abholung und Auslieferung von Sendungen in einem bestimmten Gebiet verpflichtet. Die Verträge enthielten detaillierte Regelungen zur Durchführung der Transportaufträge - z.B. zum technischen Ablauf der Auslieferung und Abholung der Pakete, zu Auftreten und Kleidung der Fahrer sowie zur Beschriftung, Reinigung und Wartung der Fahrzeuge -, deren Einhaltung im Einverständnis mit dem Angeklagten durch die Auftraggeber überwacht wurde.

7: Obwohl die W. GmbH nach dem Vertrag mit der G. ihrerseits keine Subunternehmer heranziehen durfte, schloss die W. GmbH mit zahlreichen Fahrern als Subunternehmerverträge bezeichnete Verträge ab. Um dies zu verschleiern, beschäftigte die W. GmbH die für die G. tätigen Fahrer zusätzlich als Paketsortierer und meldete sie insoweit mit einem Bruttolohn von 600 Euro zur Sozialversicherung an. Darüber hinaus schloss der Angeklagte als Geschäftsführer einer weiteren GmbH - der B. GmbH (nachfolgend: B. GmbH) - mit allen Fahrern "Subunternehmerverträge" ab. Auch dies diente der Verschleierung der wahren Verhältnisse. Die B. GmbH stand in keinen vertraglichen Beziehungen zu der G. und der P. . Die Fahrer erhielten als Gegenleistung für die Abholung und Auslieferung der Sendungen für die genannten Kurier-Express-Dienstleister Vergütungen scheinbar sowohl von der W. GmbH als auch von der B. GmbH. Gründe, die diese Aufteilung objektiv nachvollziehbar erscheinen lassen könnten, ergaben sich nicht.

8: b) Zu den Arbeitsabläufen:

9: Der Angeklagte organisierte und koordinierte die Fahrer untereinander. Er teilte die übernommenen Einsatzgebiete in kleinere Zustellbezirke und wies den Fahrern jeweils eine feste Route zu. Zudem hielt er Springer vor, die bei Verhinderung oder Überlastung eines Fahrers zum Einsatz kamen. Neben dem Zustellgebiet bestimmte der Angeklagte Start- und Endpunkt der Tour sowie Arbeitsbeginn und Arbeitsende. Den Fahrern wurde in der Regel aufgrund von Kfz-Nutzungsverträgen gegen Entgelt ein Fahrzeug zur Verfügung gestellt. Während der Fahrt mussten die Fahrer telefonisch sowohl für den Angeklagten als auch für die G. bzw. die P. erreichbar sein. Die Vorgaben von G. bzw. P. zur Durchführung der Transportaufträge reichte der Angeklagte an die Fahrer weiter, Verstöße dagegen wurden mit Vertragsstrafen sanktioniert. Die Fahrer waren durch ihre Tätigkeit für die W. GmbH bzw. scheinbar die B. GmbH voll ausgelastet; sie boten ihre Leistungen keinem Dritten an und bedienten keine weiteren Auftraggeber. Die Abrechnung mit den Fahrern erfolgte monatlich mittels Gutschriften mit Umsatzsteuerausweis der W. GmbH bzw. der B. GmbH in Abhängigkeit von der Anzahl der ausgelieferten und abgeholten Pakete bzw. der Anzahl der Stopps, wobei das für die Fahrzeugnutzung anfallende Entgelt sowie weitere Beträge - etwa für Vertragsstrafen - in Abzug gebracht wurden.

10: c) Zum Vorsatz des Angeklagten:

11: Der Angeklagte hielt es zumindest für möglich, dass es sich bei den Fahrern nicht um selbständige Subunternehmer, sondern um abhängig beschäftigte Arbeitnehmer handelte, und billigte dies.

12: Der Angeklagte wurde in Rechtsstreitigkeiten regelmäßig durch Rechtsanwalt N. vertreten. Einen Auftrag, den Angeklagten über grundsätzliche sozialversicherungsrechtliche Fragen - insbesondere darüber, ob die Fahrer als Arbeitnehmer oder als selbständige Subunternehmer anzusehen waren - zu beraten, hatte der Angeklagte Rechtsanwalt N. nicht erteilt. Dementsprechend hat der Angeklagte Rechtsanwalt N. wesentliche Umstände der Vertragsdurchführung - etwa die Verträge mit der G. , die Aufspaltung in Sortier-und Fahrtätigkeit bei den für die G. tätigen Fahrern und die willkürliche Abrechnung über die W. GmbH bzw. die B. GmbH - auch nicht mitgeteilt.

13: 2. Nach Auffassung der Strafkammer handelte es sich bei den Fahrern nicht um selbständige Subunternehmer, sondern um abhängig beschäftigte Arbeitnehmer. Als Arbeitgeberin sei - trotz der weitgehenden Überlagerung des Vertragsverhältnisses durch die detaillierten Regelungen zur Durchführung der Transporte in den Verträgen mit G. bzw. P. - die W. GmbH anzusehen, die gegenüber G. und P. zur Durchführung der Transporte verpflichtet war. Aus der Kenntnis aller wesentlichen tatsächlichen Umstände hat die Strafkammer darauf geschlossen, dass der Angeklagte die Möglichkeit, dass es sich bei den Fahrern um Arbeitnehmer handelte, in seinen Vorsatz aufgenommen hatte. Einen Verbotsirrtum hat die Strafkammer verneint, der Angeklagte habe die Fahrer nicht irrig für selbständige Subunternehmer gehalten.

14: Der Schadensberechnung hat die Strafkammer die in den Gutschriften ausgewiesenen "Nettoumsätze" (gemeint: ohne Umsatzsteuer) ohne Berücksichtigung der vorgenommenen Abzüge für die Fahrzeugnutzung, Vertragsstrafen u.a. zugrunde gelegt und diese gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf ein Bruttoentgelt hochgerechnet.

: II.

15: Der Schuldspruch wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 194 Fällen hält revisionsgerichtlicher Überprüfung stand.

16: 1. Grundlage der den Schuldspruch betreffenden Verfahrensrüge ist die von der Strafkammer vorgenommene Verfahrensbeschränkung nach § 154 Abs. 2, § 154a Abs. 2 StPO.

17: a) Der Verfahrensrüge liegt Folgendes zugrunde:

18: Ursprünglich lagen dem Angeklagten wesentlich mehr gleichartige Straftaten zur Last; weitere Fahrer seien ebenfalls Arbeitnehmer der W. GmbH gewesen. Im Laufe der Hauptverhandlung hat die Strafkammer nach Vernehmung "nahezu sämtlicher" von W. GmbH und B. GmbH eingesetzter Fahrer in erheblichem Umfang Vorwürfe gemäß § 154 Abs. 2, § 154a Abs. 2 StPO aus dem Verfahren ausgeschieden. Die Revision verkennt nicht, dass diese Entscheidung - von möglichen von der Revision nicht angesprochenen kostenrechtlichen Konsequenzen abgesehen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. August 1996 - 2 BvR 662/95, NJW 1997, 46) - den Angeklagten nicht beschweren kann. Sie meint aber, im Zusammenhang mit der Verfahrensbeschränkung könnten nicht mitgeteilte Erkenntnisse angefallen sein, die sich im Hinblick auf die abgeurteilten Taten günstig für den Angeklagten ausgewirkt hätten.

19: b) Grundsätzlich kann es geboten sein, die Gründe einer Verfahrensbeschränkung in der Beweiswürdigung zu erörtern, etwa wenn mehrere gleichartige Anklagevorwürfe sich allein auf die Aussage eines Belastungszeugen stützen und ein Teil dieser Vorwürfe dann aus dem Verfahren ausgeschieden wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. Dezember 2008 - 5 StR 511/08, NStZ 2009, 228 mwN und vom 30. Mai 2000 - 1 StR 183/00, NStZ-RR 2001, 174). Eine derartige Konstellation liegt hier nicht vor.

20: c) Im Urteil sind die Gründe der Verfahrensbeschränkung im Kern dargelegt. Sie ergeben, dass hinsichtlich einer Reihe von Fahrern die Annahme eines Arbeitnehmerverhältnisses und damit eine Verurteilung des Angeklagten nicht ohne weitere Überprüfungen (z.B. zum Umfang zusätzlich durchgeführter Aufträge) möglich gewesen wäre. Es ist nicht ersichtlich, wieso die tatsächlichen Umstände in den eingestellten Fällen die von der Revision auch nicht konkret beanstandeten Feststellungen zu den tatsächlichen Umständen in den abgeurteilten Fällen in Frage stellen könnten.

21: d) Soweit die Revision meint, bei breiterer Darlegung hätten sich neue bisher nicht erkennbare Umstände ergeben, die den Angeklagten auch in den abgeurteilten Fällen entlasten würden, zeigt sie die Möglichkeit eines Rechtsfehlers nicht auf. Von der hier nicht einschlägigen Frage abgesehen, ob die Berücksichtigung von Erkenntnissen aus eingestellten Verfahrensteilen - regelmäßig zum Nachteil des Angeklagten - einen Hinweis erfordert (vgl. Radtke in Radtke/Hohmann, StPO, § 154 Rn. 47 mwN), gelten im Zusammenhang mit der Behandlung derartiger Erkenntnisse die allgemeinen Grundsätze (vgl. Weßlau in SK-StPO, 4. Aufl., § 154 Rn. 55). Daraus folgt: Eine Überprüfung der Frage, ob die Zeugen weitere in den Urteilsgründen nicht mitgeteilte Aussagen gemacht haben, ist nicht möglich, da das Revisionsgericht die Beweisaufnahme nicht rekonstruiert. Auf die Feststellung weiterer Tatsachen gerichtete Verfahrensrügen - insbesondere Aufklärungsrügen - sind nicht erhoben.

22: 2. Auch die auf die Sachrüge vorzunehmende Nachprüfung des angefochtenen Urteils hat hinsichtlich des Schuldspruchs keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

23: Die Strafkammer ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass es sich bei der W. GmbH um eine Arbeitgeberin i.S.v. § 266a StGB handelte, zu der die Fahrer in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis (vgl. § 7 Abs. 1 SGB IV) standen.

24: a) Wer Arbeitgeber i.S.v. § 266a StGB ist, richtet sich nach dem Sozialversicherungsrecht, das seinerseits diesbezüglich auf das Dienstvertragsrecht der §§ 611 ff. BGB abstellt. Arbeitgeber ist danach derjenige, dem gegenüber der Arbeitnehmer zur Erbringung von Arbeitsleistungen verpflichtet ist und zu dem er in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis steht, das sich vor allem durch die Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Arbeitgebers ausdrückt. Das Bestehen eines solchen Beschäftigungsverhältnisses zum Arbeitgeber bestimmt sich dabei nach den tatsächlichen Gegebenheiten, die einer wertenden Gesamtbetrachtung zu unterziehen sind. In diese Gesamtbetrachtung sind vor allem das Vorliegen eines umfassenden arbeitsrechtlichen Weisungsrechts, die Gestaltung des Entgelts und seiner Berechnung (etwa Entlohnung nach festen Stundensätzen), Art und Ausmaß der Einbindung in den Betriebsablauf des Arbeitgeberbetriebes sowie die Festlegung des täglichen Beginns und des Endes der konkreten Tätigkeit einzustellen. Die Vertragsparteien können aus einem nach den tatsächlichen Verhältnissen bestehenden Beschäftigungsverhältnis resultierende sozialversicherungsrechtliche Abführungspflichten nicht durch eine abweichende Vertragsgestaltung beseitigen (insgesamt st. Rspr. vgl. zusammenfassend zuletzt BGH, Beschluss vom 4. September 2013 - 1 StR 94/13, wistra 2014, 23 mwN).

25: b) An diesen Maßstäben gemessen hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei das Bestehen sozialversicherungspflichtiger Beschäftigungsverhältnisse zwischen der W. GmbH und den Fahrern angenommen. Sie hat die betrieblichen Abläufe sowohl hinsichtlich der Durchführung der Transporte für die G. (UA S. 9 ff.) als auch für die P. (UA S. 15 f.) im Einzelnen festgestellt und dabei insbesondere die betriebliche Arbeitsorganisation, das Bestehen von Weisungsrechten des Angeklagten im Hinblick auf die detaillierten Regelungen zur Durchführung der Transporte in den Verträgen mit den Auftraggebern G. bzw. P. sowie das Fehlen weiterer Auftraggeber der Fahrer in Bedacht genommen. Sie hat in ihre Betrachtungen aber auch gegenläufige Gesichtspunkte einbezogen, nämlich dass die Vergütung der Fahrer aufgrund der Bemessung nach der Anzahl der Pakete bzw. Anzahl der Stopps monatlich variierte, die Fahrer die Kosten für die Nutzung der Fahrzeuge selbst trugen, die Fahrer die Reihenfolge der Auslieferung bzw. Abholung innerhalb der ihnen zugeteilten festen Route selbst bestimmen konnten und dass die Fahrer jeweils ein Gewerbe angemeldet und Umsatzsteuer abgeführt hatten. Die auf Grundlage der festgestellten tatsächlichen Gegebenheiten erfolgte Bewertung als sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis ist nach alledem nicht zu beanstanden.

26: c) Der Senat hat erwogen, ob die Fahrer im Wege einer - dann ersichtlich unerlaubten - Arbeitnehmerüberlassung bei der G. und der P. tätig waren. Allerdings wäre die W. GmbH auch in diesem Fall Arbeitgeberin und der Angeklagte damit tauglicher Täter. Gemäß § 10 Abs. 1 AÜG i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG wäre ein Arbeitsverhältnis zwischen der G. bzw. der P. als Entleiherinnen und den Fahrern entstanden. Da jedoch die W. GmbH als Verleiherin das Entgelt an die Fahrer gezahlt hat, würde sie neben den Entleiherfirmen G. bzw. P. als Arbeitgeberin gelten und mit diesen als Gesamtschuldnerin haften soweit sich die Sozialversicherungsbeiträge auf das von ihr gezahlte Entgelt beziehen (vgl. § 28e Abs. 2 Sätze 3 und 4 SGB IV). Dies hätte allerdings gegebenenfalls Auswirkungen auf die Bestimmung der subjektiven Tatseite oder auch auf die Strafzumessung wegen der dann im Innenverhältnis möglicherweise primären Haftung der G. und der P. . Letztlich kann dies jedoch offen bleiben, weil kein Fall der Arbeitnehmerüberlassung vorliegt.

27: (1) Eine Überlassung zur Arbeitsleistung i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen (vgl. BAG, Urteile vom 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10, EzA AÜG § 1 Nr. 14, und vom 6. August 2003 - 7 AZR 180/03, EzA AÜG § 1 Nr. 13).

28: Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Der Unternehmer organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführungen des Werks erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Über die rechtliche Einordnung eines Vertrags entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem Geschäftsinhalt tatsächlich nicht entspricht (vgl. BAG aaO).

29: (2) Gegenstand des Vertrages zwischen der W. GmbH und der G. bzw. der P. war die Auslieferung und Abholung von Sendungen in einem bestimmten Gebiet. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer im Rahmen der auch hier gebotenen Gesamtbewertung - auch unter Berücksichtigung des genannten Inhalts der Verträge zwischen der W. GmbH und den Express-Kurier-Dienstleistern und den Vorgaben zu deren Einhaltung - insbesondere im Hinblick auf die eigenständige Organisation der Touren und des Einsatzes der Fahrer von der Erteilung arbeitsrechtlicher Weisungen durch den Angeklagten und nicht durch G. bzw. P. ausgegangen ist.

30: d) Die Kammer hat rechtsfehlerfrei ein vorsätzliches Verhalten des Angeklagten festgestellt. Die für das Bestehen von sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen und der daraus resultierenden Abführungspflicht maßgeblichen Tatsachen waren dem Angeklagten bekannt. Er hat versucht, diese dadurch zu verschleiern, dass er durch Abschluss von "Subunternehmer-verträgen" zwischen den Fahrern und der B. GmbH einen weiteren Auftraggeber der Fahrer vortäuschte und in nicht nachvollziehbarer Weise auch namens der B. GmbH abrechnete. Da die Strafkammer rechtfehlerfrei festgestellt hat, dass der Angeklagte sich nicht geirrt hat, können ihre der Sache nach hilfsweisen Erwägungen, wonach ein etwaiger Verbotsirrtum vermeidbar gewesen wäre, auf sich beruhen bleiben.

: III.

31: Dagegen war der Strafausspruch auf die Revision des Angeklagten aufzuheben. Die Strafkammer hat den Schuldumfang nicht rechtsfehlerfrei bestimmt.

32: 1. Allerdings greift die Rüge der Verletzung von § 393 Abs. 2 AO nicht durch.

33: Der Rüge liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

34: Im Rahmen einer Außenprüfung des zuständigen Finanzamts bei der B. GmbH im April 2007 wurden Kontrollmitteilungen über an Paketfahrer gezahlte Vergütungen erstellt. Zum Zeitpunkt der Durchführung der Außenprüfung war dem Angeklagten nicht bekannt, dass gegen ihn bereits am 14. November 2006 durch das Hauptzollamt ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt, der Steuerhinterziehung und des Betruges eingeleitet worden war. Die Kontrollmitteilungen wurden im Selbstleseverfahren in die Hauptverhandlung eingeführt und für die Feststellung der an die Fahrer gezahlten Beträge herangezogen, die die Grundlage der Schadensberechnung bilden.

35: Grundlage von im Rahmen einer Außenprüfung (§ 193 AO) gefertigten Kontrollmitteilungen sind regelmäßig Unterlagen, die aufgrund gesetzlicher, nicht ausschließlich der Sicherstellung der Besteuerung dienender Aufzeichnungspflichten (z.B. Buchführungspflicht gemäß § 140 AO i.V.m. § 238 HGB) erstellt und in Erfüllung der Mitwirkungspflichten aus § 200 AO vorgelegt werden. Solche gesetzlichen Aufzeichnungs- und Vorlagepflichten betreffen den Kernbereich der grundgesetzlich gewährleisteten Selbstbelastungsfreiheit auch dann nicht, wenn die zu erstellenden oder vorzulegenden Unterlagen auch zur Ahndung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten verwendet werden dürfen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 27. April 2010 - 2 BvL 13/07, wistra 2010, 341 [zu § 393 Abs. 2 AO], vom 22. Oktober 1980 - 2 BvR 1172/79, 2 BvR 1238/79, BVerfGE 55, 144, und vom 7. Dezember 1991 - 2 BvR 1172/81, NJW 1982, 568). Eine Tatsachengrundlage dafür, dass der Inhalt der Kontrollmitteilungen hier ausnahmsweise auf Angaben des Angeklagten als gesetzlichem Vertreter der B. GmbH, die dieser im Rahmen der Außenprüfung gemacht hat, und damit auf von ihm offenbarten Tatsachen beruhen, hat die Revision nicht vor getragen. Ebenso wenig lässt sich ihrem Vortrag entnehmen, welche konkreten Tatsachen auf den Angaben des Angeklagten beruhen. Anhaltspunkte dafür ergeben sich weder aus den Urteilsgründen, wonach die Betriebsprüferin Gr. die Kontrollmitteilungen auf Grundlage der in der Buchhaltung der B. GmbH vorhandenen Gutschriften und Belege erstellt hat, noch aus sonstigen Umständen.

36: 2. Jedoch erweist sich die Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge als rechtsfehlerhaft.

37: a) Allerdings ist die Strafkammer entgegen der Auffassung der Revision zutreffend davon ausgegangen, dass "illegale Beschäftigungsverhältnisse" i.S.v. § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV vorlagen und eine Hochrechnung auf ein Bruttoentgelt vorzunehmen war. Die Urteilsfeststellungen ergeben nämlich objektiv eine Verletzung von zentralen arbeitgeberbezogenen Pflichten des Sozialversicherungsrechts durch die Nichtzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen (vgl. § 28d, 28e SGB IV) und die Verletzung von Meldepflichten (vgl. § 28a SGB IV) sowie subjektiv einen auf die Verletzung dieser Arbeitgeberpflichten gerichteten (bedingten) Vorsatz (vgl. zu den Voraussetzungen der Annahme eines illegalen Beschäftigungsverhältnisses BSG, Urteil vom 9. November 2011 - B 12 R 18/09 R, BSGE 109, 254).

38: b) Die konkrete Bemessungsgrundlage für die Hochrechnung hat die Strafkammer aber nicht rechtsfehlerfrei bestimmt.

39: Grundlage der Beitragsbemessung ist das Arbeitsentgelt aus der versicherungspflichtigen Tätigkeit (vgl. §§ 223, 226 SGB V, §§ 161, 162 SGB VI, §§ 341, 342 SGB III sowie §§ 54, 57 SGB XI). Arbeitsentgelt sind nach § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden.

40: Auf dieser Grundlage ist die Strafkammer zutreffend davon ausgegangen, dass die von der W. GmbH an die Fahrer ausgezahlte und von diesen abgeführte Umsatzsteuer nicht Teil des Arbeitsentgelts ist, da diese zu keiner spürbaren, nachhaltigen Bereicherung bei den Fahrern geführt hat (Werner in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl., § 14 Rn. 45, 46).

41: Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer die Abzüge für Vertragsstrafen bei der Ermittlung des Arbeitsentgelts unberücksichtigt gelassen hat. Die Entstehung der Beitragspflicht hängt nicht davon ab, ob das geschuldete Arbeitsentgelt gezahlt und dem Arbeitnehmer zugeflossen ist. Gegenforderungen eines Arbeitgebers können unabhängig von der Art ihrer Ausgestaltung im Einzelnen nicht dazu führen, dass ein Arbeitnehmer zwar arbeitet und dabei uneingeschränkt versichert ist, der hierfür der Versichertengemeinschaft zustehende Anspruch sich aber (im Extremfall auf Null) reduziert (vgl. näher dazu BSG, Urteil vom 21. Mai 1996 - 12 RK 64/94, BSGE 78, 224; Roßbach in Kreikebohm, Sozialrecht, 3. Aufl., § 22 SGB IV Rn. 4, 5).

42: Die Auffassung der Strafkammer, dass auch die Beträge, die für die Überlassung der Fahrzeuge und sonstige Fahrzeugkosten in Abzug gebracht wurden, Teil des Arbeitsentgelts sind, beruht dagegen auf einer lückenhaften Beweiswürdigung. Es liegt nahe und wäre daher zu erörtern gewesen, dass die gewählte vertragliche Konstruktion - Abschluss eines "Subunternehmervertrages" einerseits, Abschluss eines gesonderten Kfz-Nutzungsvertrages andererseits - hier der Verschleierung des Bestehens eines sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnisses diente. Wäre hiervon auszugehen, wäre zwischen der W. GmbH und den Fahrern lediglich ein Entgelt in Höhe der um die Fahrzeugnutzung und die Kosten für den Erhalt des Fahrzeugs gekürzten Beträge vereinbart gewesen.

43: 3. Die rechtsfehlerhafte Bemessung der Höhe der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge und damit des Schuldumfangs zieht die Aufhebung des Strafausspruchs mit den zugehörigen Feststellungen nach sich. Deshalb kommt es nicht mehr auf das für sich genommen keinen Verfahrensfehler belegende Vorbringen der Revision an, die Strafkammer habe den Inhalt der Urkunden unter Verstoß gegen § 261 StPO ausgelegt, weil sie die von den Gutschriften vorgenommenen Abzüge für die Fahrzeugnutzung unberücksichtigt gelassen hat.

: IV.

44: Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch. Die Strafzumessung ist auch nicht frei von Rechtsfehlern zugunsten des Angeklagten.

45: Die Revision macht zu Recht geltend, das Landgericht habe bei der Strafzumessung zu Unrecht "sehr zugunsten des Angeklagten" berücksichtigt, dass der Angeklagte nicht von Rechtsanwalt N. auf die Sozialversicherungspflicht der Paketfahrer hingewiesen worden sei und sich dadurch in seiner Vorgehensweise bestätigt gefühlt habe. Rechtsanwalt N. , der den Angeklagten schon seit vielen Jahren in Rechtsstreitigkeiten vertreten und zu dem der Angeklagte Vertrauen aufgebaut habe, habe nichts unternommen, die Einzelheiten genauer zu hinterfragen und eine genaue rechtliche Prüfung vorzunehmen. Zwar liege formal kein Verbotsirrtum vor, dies sei aber "im Unrechtsgehalt kein großer Unterschied".

46: Diese Erwägung ist nicht tragfähig. Der Angeklagte hat Rechtsanwalt N. weder die maßgeblichen tatsächlichen Umstände mitgeteilt, noch hat er ihn um Beratung in der hier einschlägigen sozialversicherungsrechtlichen Frage gebeten. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, warum der Schuldgehalt der Taten etwa ebenso zu bewerten gewesen wäre, als wenn der Angeklagte den Rat eines über alle Umstände informierten Rechtsanwalts eingeholt hätte, von diesem aber nicht richtig beraten worden wäre. Eine Rechtspflicht eines Rechtsanwalts, in Fragen, zu denen er nicht mandatiert wurde, aus eigenem Antrieb den Sachverhalt zu ermitteln und Belehrungen zu erteilen, gibt es nicht. Für die Möglichkeit, dass der Angeklagte gleichwohl von einer solchen Pflicht des Rechtsanwalts N. ausgegangen wäre, spricht nichts.

			RiBGH Dr. Graf ist im Urlaub und deshalb an der Unterschriftsleistung verhindert.
Raum		Wahl		Raum
	Cirener		Radtke

Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 10 Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit

(1) Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. Das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Für das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt die zwischen dem Verleiher und dem Entleiher vorgesehene Arbeitszeit als vereinbart. Im übrigen bestimmen sich Inhalt und Dauer dieses Arbeitsverhältnisses nach den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen; sind solche nicht vorhanden, gelten diejenigen vergleichbarer Betriebe. Der Leiharbeitnehmer hat gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt.

(2) Der Leiharbeitnehmer kann im Fall der Unwirksamkeit seines Vertrags mit dem Verleiher nach § 9 von diesem Ersatz des Schadens verlangen, den er dadurch erleidet, daß er auf die Gültigkeit des Vertrags vertraut. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Leiharbeitnehmer den Grund der Unwirksamkeit kannte.

(3) Zahlt der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts an den Leiharbeitnehmer, obwohl der Vertrag nach § 9 unwirksam ist, so hat er auch sonstige Teile des Arbeitsentgelts, die bei einem wirksamen Arbeitsvertrag für den Leiharbeitnehmer an einen anderen zu zahlen wären, an den anderen zu zahlen. Hinsichtlich dieser Zahlungspflicht gilt der Verleiher neben dem Entleiher als Arbeitgeber; beide haften insoweit als Gesamtschuldner.

(4) und (5) weggefallen

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 28e Zahlungspflicht, Vorschuss

(1) Den Gesamtsozialversicherungsbeitrag hat der Arbeitgeber und in den Fällen der nach § 7f Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 auf die Deutsche Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben die Deutsche Rentenversicherung Bund zu zahlen. Die Zahlung des vom Beschäftigten zu tragenden Teils des Gesamtsozialversicherungsbeitrags gilt als aus dem Vermögen des Beschäftigten erbracht. Ist ein Träger der Kranken- oder Rentenversicherung oder die Bundesagentur für Arbeit der Arbeitgeber, gilt der jeweils für diesen Leistungsträger oder, wenn eine Krankenkasse der Arbeitgeber ist, auch der für die Pflegekasse bestimmte Anteil am Gesamtsozialversicherungsbeitrag als gezahlt; dies gilt für die Beiträge zur Rentenversicherung auch im Verhältnis der Träger der Rentenversicherung untereinander.

(2) Für die Erfüllung der Zahlungspflicht des Arbeitgebers haftet bei einem wirksamen Vertrag der Entleiher wie ein selbstschuldnerischer Bürge, soweit ihm Arbeitnehmer gegen Vergütung zur Arbeitsleistung überlassen worden sind. Er kann die Zahlung verweigern, solange die Einzugsstelle den Arbeitgeber nicht gemahnt hat und die Mahnfrist nicht abgelaufen ist. Zahlt der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts an den Leiharbeitnehmer, obwohl der Vertrag nach § 9 Absatz 1 Nummer 1 bis 1b des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes unwirksam ist, so hat er auch den hierauf entfallenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag an die Einzugsstelle zu zahlen. Hinsichtlich der Zahlungspflicht nach Satz 3 gilt der Verleiher neben dem Entleiher als Arbeitgeber; beide haften insoweit als Gesamtschuldner.

(2a) Für die Erfüllung der Zahlungspflicht, die sich für den Arbeitgeber knappschaftlicher Arbeiten im Sinne von § 134 Absatz 4 des Sechsten Buches ergibt, haftet der Arbeitgeber des Bergwerkbetriebes, mit dem die Arbeiten räumlich und betrieblich zusammenhängen, wie ein selbstschuldnerischer Bürge. Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend.

(3) Für die Erfüllung der Zahlungspflicht des Arbeitgebers von Seeleuten nach § 13 Absatz 1 Satz 2 haften Arbeitgeber und Reeder als Gesamtschuldner.

(3a) Ein Unternehmer des Baugewerbes, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Bauleistungen im Sinne des § 101 Absatz 2 des Dritten Buches beauftragt, haftet für die Erfüllung der Zahlungspflicht dieses Unternehmers oder eines von diesem Unternehmer beauftragten Verleihers wie ein selbstschuldnerischer Bürge. Satz 1 gilt entsprechend für die vom Nachunternehmer gegenüber ausländischen Sozialversicherungsträgern abzuführenden Beiträge. Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend.

(3b) Die Haftung nach Absatz 3a entfällt, wenn der Unternehmer nachweist, dass er ohne eigenes Verschulden davon ausgehen konnte, dass der Nachunternehmer oder ein von ihm beauftragter Verleiher seine Zahlungspflicht erfüllt. Ein Verschulden des Unternehmers ist ausgeschlossen, soweit und solange er Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit des Nachunternehmers oder des von diesem beauftragten Verleihers durch eine Präqualifikation nachweist, die die Eignungsvoraussetzungen nach § 6a der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A in der Fassung der Bekanntmachung vom 31. Januar 2019 (BAnz. AT 19.02.2019 B2) erfüllt.

(3c) Ein Unternehmer, der Bauleistungen im Auftrag eines anderen Unternehmers erbringt, ist verpflichtet, auf Verlangen der Einzugstelle Firma und Anschrift dieses Unternehmers mitzuteilen. Kann der Auskunftsanspruch nach Satz 1 nicht durchgesetzt werden, hat ein Unternehmer, der einen Gesamtauftrag für die Erbringung von Bauleistungen für ein Bauwerk erhält, der Einzugsstelle auf Verlangen Firma und Anschrift aller Unternehmer, die von ihm mit der Erbringung von Bauleistungen beauftragt wurden, zu benennen.

(3d) Absatz 3a gilt ab einem geschätzten Gesamtwert aller für ein Bauwerk in Auftrag gegebenen Bauleistungen von 275 000 Euro, wobei für Schätzungen die Vergabeverordnung vom 12. April 2016 (BGBl. I S. 624) in der jeweils geltenden Fassung gilt.

(3e) Die Haftung des Unternehmers nach Absatz 3a erstreckt sich in Abweichung von der dort getroffenen Regelung auf das von dem Nachunternehmer beauftragte nächste Unternehmen, wenn die Beauftragung des unmittelbaren Nachunternehmers bei verständiger Würdigung der Gesamtumstände als ein Rechtsgeschäft anzusehen ist, dessen Ziel vor allem die Auflösung der Haftung nach Absatz 3a ist. Maßgeblich für die Würdigung ist die Verkehrsanschauung im Baubereich. Ein Rechtsgeschäft im Sinne dieser Vorschrift, das als Umgehungstatbestand anzusehen ist, ist in der Regel anzunehmen,

a): wenn der unmittelbare Nachunternehmer weder selbst eigene Bauleistungen noch planerische oder kaufmännische Leistungen erbringt oder
b): wenn der unmittelbare Nachunternehmer weder technisches noch planerisches oder kaufmännisches Fachpersonal in nennenswertem Umfang beschäftigt oder
c): wenn der unmittelbare Nachunternehmer in einem gesellschaftsrechtlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Hauptunternehmer steht.

Besonderer Prüfung bedürfen die Umstände des Einzelfalles vor allem in den Fällen, in denen der unmittelbare Nachunternehmer seinen handelsrechtlichen Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums hat.

(3f) Der Unternehmer kann den Nachweis nach Absatz 3b Satz 2 anstelle der Präqualifikation auch für den Zeitraum des Auftragsverhältnisses durch Vorlage von lückenlosen Unbedenklichkeitsbescheinigungen der zuständigen Einzugsstellen für den Nachunternehmer oder den von diesem beauftragten Verleiher erbringen. Die Unbedenklichkeitsbescheinigung enthält Angaben über die ordnungsgemäße Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge und die Zahl der gemeldeten Beschäftigten.

(3g) Für einen Unternehmer im Speditions-, Transport- und damit verbundenen Logistikgewerbe, der im Bereich der Kurier-, Express- und Paketdienste tätig ist und der einen anderen Unternehmer mit der Beförderung von Paketen beauftragt, gelten die Absätze 3a, 3b Satz 1, 3e und 3f entsprechend. Absatz 3b Satz 2 gilt entsprechend mit der Maßgabe, dass die Präqualifikation die Voraussetzung erfüllt, dass der Nachunternehmer in einem amtlichen Verzeichnis eingetragen ist oder über eine Zertifizierung verfügt, die jeweils den Anforderungen des Artikels 64 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65), die zuletzt durch die Delegierte Verordnung (EU) 2017/2365 (ABl. L 337 vom 19.12.2017, S. 19) geändert worden ist, entsprechen. Für einen Unternehmer, der im Auftrag eines anderen Unternehmers Pakete befördert, gilt Absatz 3c entsprechend. Beförderung von Paketen im Sinne dieses Buches ist

a): die Beförderung adressierter Pakete mit einem Einzelgewicht von bis zu 32 Kilogramm, soweit diese mit Kraftfahrzeugen mit einem zulässigen Gesamtgewicht von bis zu 3,5 Tonnen erfolgt,
b): die stationäre Bearbeitung von adressierten Paketen bis zu 32 Kilogramm mit Ausnahme der Bearbeitung im Filialbereich.

(3h) Die Bundesregierung berichtet unter Beteiligung des Normenkontrollrates zum 31. Dezember 2023 über die Wirksamkeit und Reichweite der Haftung für Sozialversicherungsbeiträge für die Unternehmer im Speditions-, Transport- und damit verbundenen Logistikgewerbe, die im Bereich der Kurier-, Express- und Paketdienste tätig sind und einen anderen Unternehmer mit der Beförderung von Paketen beauftragen, insbesondere über die Haftungsfreistellung nach Absatz 3b und Absatz 3f Satz 1.

(4) Die Haftung umfasst die Beiträge und Säumniszuschläge, die infolge der Pflichtverletzung zu zahlen sind, sowie die Zinsen für gestundete Beiträge (Beitragsansprüche).

(5) Die Satzung der Einzugsstelle kann bestimmen, unter welchen Voraussetzungen vom Arbeitgeber Vorschüsse auf den Gesamtsozialversicherungsbeitrag verlangt werden können.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7 Beschäftigung

(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn

1.: während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und
2.: das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.

(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.

Strafgesetzbuch - StGB | § 266a Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt

(2) Ebenso wird bestraft, wer als Arbeitgeber

1.: der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder
2.: die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt

und dadurch dieser Stelle vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält.

(4) In besonders schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.: aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Beiträge vorenthält,
2.: unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege fortgesetzt Beiträge vorenthält,
3.: fortgesetzt Beiträge vorenthält und sich zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege von einem Dritten verschafft, der diese gewerbsmäßig anbietet,
4.: als Mitglied einer Bande handelt, die sich zum fortgesetzten Vorenthalten von Beiträgen zusammengeschlossen hat und die zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege vorhält, oder
5.: die Mithilfe eines Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung missbraucht.

1.: die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mitteilt und
2.: darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum ernsthaft bemüht hat.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7 Beschäftigung

(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn

1.: während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und
2.: das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.

(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845)

Strafgesetzbuch

StGB

Strafgesetzbuch - StGB | § 266a Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt

(2) Ebenso wird bestraft, wer als Arbeitgeber

1.: der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder
2.: die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt

und dadurch dieser Stelle vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält.

(4) In besonders schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.: aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Beiträge vorenthält,
2.: unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege fortgesetzt Beiträge vorenthält,
3.: fortgesetzt Beiträge vorenthält und sich zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege von einem Dritten verschafft, der diese gewerbsmäßig anbietet,
4.: als Mitglied einer Bande handelt, die sich zum fortgesetzten Vorenthalten von Beiträgen zusammengeschlossen hat und die zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege vorhält, oder
5.: die Mithilfe eines Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung missbraucht.

1.: die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mitteilt und
2.: darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum ernsthaft bemüht hat.

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Jan. 2018 - 1 StR 331/17

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

1 StR 331/17

vom

24. Januar 2018

in der Strafsache

gegen

wegen Steuerhinterziehung u.a.

ECLI:DE:BGH:2018:240118U1STR331.17.0

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Januar 2018, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum,
der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Radtke, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Fischer, der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bär und die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Hohoff,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof – in der Verhandlung –, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof – bei der Verkündung – als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt als Verteidiger,
Justizangestellte – in der Verhandlung –, Justizobersekretärin – bei der Verkündung – als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 8. Februar 2017 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1: Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt sowie der Steuerhinterziehung jeweils in 32 Fällen aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Hiergegen wendet sich die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft mit Verfahrensbeanstandungen und der Rüge der Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachbeschwerde Erfolg, so dass es einer Erörterung der erhobenen Verfahrensrügen nicht bedarf.

I.

2: 1. Die zugelassene Anklage legt dem Angeklagten Folgendes zur Last:

3: Der Angeklagte habe die bei seiner Firma „R. “ beschäftigten polnischen Arbeitnehmer nicht bei der zuständigen Einzugsstelle, der B. , zur Sozialversicherung angemeldet und infolgedessen für die Beitragsmonate September 2004 und März 2005 bis September 2007 keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt. Dadurch seien Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe von insgesamt 122.757,86 € vorenthalten worden. Außerdem habe der Angeklagte für seine Firma für September 2004 sowie den Zeitraum März 2005 bis September 2007 keine Lohnsteueranmeldungen beim zuständigen Finanzamt Wiesbaden abgegeben. Insgesamt habe der Angeklagte dadurch Lohnsteuer in Höhe von 101.382,65 € hinterzogen.

4: 2. Nach den Feststellungen des Landgerichts führte der Angeklagte, der polnischer Staatsangehöriger ist, seit ca. 15 bis 20 Jahren zumindest gelegentlich in Deutschland handwerkliche Tätigkeiten aus. Der Angeklagte ließ sich von Beginn an durch den Zeugen K. , der Steuerberater und Rechtsanwalt ist, in steuerlichen und rechtlichen Angelegenheiten beraten und vertreten. Der Zeuge K. meldete den Angeklagten unter anderem bei der Handwerkskammer an, fertigte die Gewerbeanmeldung sowie die Steuererklärungen für den Angeklagten und überließ diesem zur Erledigung administrativer Aufgaben und zur Lagerung von Werkzeug und Baumaterialien unentgeltlich einen Kellerraum in seiner Immobilie straße 4 in W. . Auch als Sitz des Gewerbes des Angeklagten wurde diese Adresse angegeben. Ebenso verfuhr der Zeuge K. in der Folgezeit mit anderen polnischen Staatsangehörigen , die mit dem Angeklagten verwandt oder bekannt waren, ebenfalls eine gewerbliche Tätigkeit als Handwerker in Deutschland aufnehmen wollten und von dem Angeklagten an den Zeugen K. vermittelt worden waren. Auf einem Klingelschild zu der Immobilie straße 4 in W. befanden sich in den Jahren 2005 und 2006 der Name des Angeklagten sowie daneben ein Zettel mit insgesamt 15 weiteren polnisch klingenden Namen. Für den Angeklagten und sämtliche weiteren polnischen Staatsangehörigen entwarf der Zeuge K. Vorlagen für die Erstellung von Rechnungen an Auftraggeber mit Angaben zur Art der durchgeführten Arbeiten, Ausführungsdatum sowie Steuernummer. Bei einer am 2. Februar 2006 durchgeführten Kontrolle einer Baustelle in der -Straße in W. wurden neun polnische Staatsangehörige angetroffen; auf der Baustelle führten der Angeklagte sowie die polnischen Staatsangehörigen verschiedene Abriss-, Rohbau-, Maurer - und Putzarbeiten durch. Für die ausgeführten Arbeiten wurden mit der vom Zeugen K. erstellten Vorlage Rechnungen gefertigt, mit denenLeistungen einzelner polnischer Staatsangehöriger auf Stundenbasis abgerechnet wurden; teilweise enthielten diese Rechnungen die Bankverbindung des Angeklagten.

5: 3. Zur Begründung des Freispruchs hat das Landgericht darauf abgestellt , dass nicht auszuschließen sei, dass der Angeklagte, der sich nicht zur Sache eingelassen hat, im Hinblick auf seine – mögliche – Stellung als Arbeitgeber ohne Unrechtseinsicht gehandelt habe. Aufgrund der Hauptverhandlung könne die Kammer zugunsten des Angeklagten jedenfalls nicht ausschließen, dass der Zeuge K. ihm in seiner Funktion als Steuerberater und Rechtsanwalt in Kenntnis der maßgeblichen tatsächlichen Umstände im Rahmen der erfolgten Beratung den Eindruck vermittelt habe, alle in Deutschland notwendigen rechtlichen Schritte zur Aufnahme einer – legalen – selbständigen Tätigkeit des Angeklagten und der übrigen polnischen Staatsangehörigen seien erfüllt gewesen, mit der Folge, dass der Angeklagte als Ausländer aufgrund der ihm so erteilten Beratung von der Rechtmäßigkeit seines Handelns überzeugt gewesen sei. Der zu Gunsten des Angeklagten nicht ausschließbare Verbotsirrtum hinsichtlich seiner Arbeitgeberstellung sei für den Angeklagten auch unvermeidbar gewesen.

II.

6: Der Freispruch hat keinen Bestand. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist lückenhaft.

7: 1. Das Revisionsgericht muss es grundsätzlich hinnehmen, wenn das Tatgericht einen Angeklagten freispricht, weil es Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters (§ 261 StPO), dem es obliegt, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein, es genügt, dass sie möglich sind (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 10. Mai 2017 – 2 StR 258/16 , juris Rn. 17 und vom 12. Februar 2015 – 4 StR 420/14, NStZ-RR 2015, 148 mwN). Die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich allein darauf, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind. Dies ist in sachlich -rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 1. Februar 2017 – 2 StR 78/16, NStZ-RR 2017, 183, 184; vom 13. Juli 2016 – 1 StR 94/16, juris Rn. 9 und vom 14. September 2017 – 4 StR 45/17, juris Rn. 7).

8: 2. Gemessen daran begegnet die Beweiswürdigung des Landgerichts durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hat nicht tragfähig beweiswürdigend belegt, dass der Angeklagte hinsichtlich seiner – möglichen – Stellung als Arbeitgeber ohne Unrechtseinsicht gehandelt hat.

9: Allein der Umstand, dass der Zeuge K. als Steuerberater und Rechtsanwalt den Angeklagten beraten und sich in der Hauptverhandlung von der Rechtmäßigkeit der Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit durch den Angeklagten und die übrigen polnischen Staatsangehörigen in Deutschland überzeugt gezeigt hat, vermag ein fehlendes Unrechtsbewusstsein des Ange- klagten bezogen auf seine Arbeitgebereigenschaft nicht zu begründen. Es fehlt bereits an einer Darstellung, was der Zeuge K. dem Angeklagten im Einzelnen mitgeteilt hat. Ebenso verhält sich das angefochtene Urteil nicht dazu, welches Vorstellungsbild der Angeklagte im Hinblick auf die rechtliche Einordnung der Beschäftigung seiner polnischen Landsleute hatte. Damit fehlt dem Revisionsgericht die Möglichkeit zu überprüfen, ob die Voraussetzungen eines Verbotsirrtums im Sinne des § 17 StGB im vorliegenden Fall überhaupt vorgelegen haben.

10: Das Landgericht hat zudem wesentliche Feststellungen, die für eine Arbeitgebereigenschaft sprechen und aus denen sich Rückschlüsse auf das Vorstellungsbild des Angeklagten ergeben könnten, nicht in die Beweiswürdigung eingestellt (vgl. zu den Kriterien für die Feststellung der Arbeitgebereigenschaft in § 266a StGB etwa BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 – 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, 77 Rn. 14; Beschlüsse vom 7. Oktober 2009 – 1 StR 478/09, NStZ 2010, 337 und vom 27. September 2011 – 1 StR 399/11, NStZ-RR 2012, 13). So wird der Inhalt des von dem Angeklagten geführten Stundenbuchs und der bei ihm aufgefundenen Rechnungen in die Beweiswürdigung nicht einbezogen (UA S. 8). Nicht erörtert wird überdies, dass alle polnischen Staatsangehörigen unter der gleichen Adresse ihr Gewerbe angemeldet hatten, die mit derjenigen des Angeklagten identisch war (UA S. 4, 7), die deutsche Sprache kaum oder gar nicht sprachen (UA S. 5) und auch nicht über eine eigene Kontoverbindung verfügten, vielmehr die Kontoverbindung des Angeklagten in den Rechnungen an die Auftraggeber genannt war (UA S. 6).

11: 3. Die Sache bedarf daher einer neuen tatrichterlichen Verhandlung und Entscheidung. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat im Hinblick auf die subjektive Tatseite auf Folgendes hin:

12: In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werden die Anforderungen an den Inhalt des Vorsatzes in Bezug auf das normative Tatbestandsmerkmal der Stellung als Arbeitgeber in § 266a StGB und in § 41a EStG in Verbindung mit dem Straftatbestand aus § 370 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AO unterschiedlich bestimmt.

13: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird bezogen auf die subjektive Tatseite in § 266a StGB wie folgt differenziert: Der Vorsatz muss sich auf die Eigenschaft als Arbeitgeber und Arbeitnehmer – dabei allerdings nur auf die statusbegründenden tatsächlichen Voraussetzungen, nicht auf die rechtliche Einordnung als solche und die eigene Verpflichtung zur Beitragsabführung – und alle darüber hinausreichenden, die sozialversicherungsrechtlichen Pflichten begründenden tatsächlichen Umstände erstrecken. Liegt diese Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse vor, unterliegt der Täter, wenn er glaubt, nicht Arbeitgeber zu sein oder für die Abführung der Beiträge Sorge tragen zu müssen, keinem vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum, sondern (allenfalls) einem – in der Regel vermeidbaren – Verbotsirrtum (BGH, Beschlüsse vom 7. Oktober 2009 – 1 StR 478/09, NStZ 2010, 337 f. und vom 4. September 2013 – 1 StR 94/13, wistra 2014, 23, 25 Rn. 16 jeweils mwN; Urteil vom 15. Oktober 1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370, 381).

14: Demgegenüber gehört nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Vorsatz der Steuerhinterziehung, dass der Täter den Steueranspruch dem Grunde und der Höhe nach kennt oder zumindest für möglich hält und ihn auch verkürzen will (vgl. BGH, Urteile vom 13. November 1953 – 5 StR 342/53, BGHSt 5, 90, 91 f. und vom 5. März 1986 – 2 StR 666/85, wistra 1986, 174; Beschlüsse vom 19. Mai 1989 – 3 StR 590/88, BGHR AO § 370 Abs. 1 Vorsatz 2; vom 24. Oktober 1990 – 3 StR 16/90, BGHR AO § 370 Abs. 1 Vorsatz 4 und vom 8. September 2011 – 1 StR 38/11, NStZ 2012, 160, 161 Rn. 21 f.). Nimmt der Steuerpflichtige irrtümlich an, ein Steueranspruch sei nicht entstanden, liegt nach der Rechtsprechung ein Tatbestandsirrtum vor, der gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB den Vorsatz ausschließt (vgl. BGH, aaO). Danach ist ein Irrtum über die Arbeitgebereigenschaft in § 41a EStG und die daraus folgende Steuerpflicht, an die der Steueranspruch und der Straftatbestand des § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO anknüpfen, als Tatbestandsirrtum zu behandeln.

15: Da für die Differenzierung kein sachlicher Grund erkennbar ist und es sich jeweils um (normative) Tatbestandsmerkmale handelt, erwägt der Senat – insoweit entgegen den Überlegungen in dem Beschluss des Senats vom 8. September 2011 – 1 StR 38/11, NStZ 2012, 160, 161 Rn. 23 ff. –, zukünftig auch die Fehlvorstellung über die Arbeitgebereigenschaft in § 266a StGB und die daraus folgende Abführungspflicht insgesamt als (vorsatzausschließenden) Tatbestandsirrtum zu behandeln.

Raum Radtke Fischer
Bär Hohoff