Bundesgerichtshof Beschluss, 13. Sept. 2017 - 4 StR 88/17

21.05.2020 19:48, 13.09.2017 00:00

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

4 StR 88/17

vom

13. September 2017

in der Strafsache

gegen

wegen Beihilfe zum Betrug u.a.

ECLI:DE:BGH:2017:130917B4STR88.17.0

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 13. September 2017 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen:

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Halle vom 20. April 2016 werden verworfen. Jedoch wird der Tenor des vorbezeichneten Urteils dahin berichtigt, dass die Angeklagten der Beihilfe zum Betrug in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke und strafbaren Kennzeichenverletzung schuldig sind. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Gründe:

1: Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Beihilfe zum Betrug in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten „Verwendung“ urheberrechtlich geschützter Werke und strafbaren Kennzeichenverletzung schuldig gesprochen. Die Angeklagte C. hat es zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und den Angeklagten M. zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Gegen ihre Verurteilung wenden sich die Angeklagten jeweils mit der Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben keinen Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.

2: 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts vertrieben die Angeklagten in der Zeit vom 6. November 2012 bis zum 8. April 2014 unter Führung des früheren Mitangeklagten Ca. in arbeitsteiligem Zusammenwirken gefälschte Software-Komponenten als Originalprodukte der Firma Microsoft (sog. Original Equipment Manufacturer-Software [OEM-Software]) für WindowsAnwendungen über einen geschäftsmäßig betriebenen Online-Handel unter verschiedenen Firmennamen. Ca. erhielt die gefälschte Software zum einen auf DVDs aus der Ukraine, zum anderen bezog er nur die Produktschlüssel (sog. Produkt-Keys) für entsprechende Software-Bestandteile aus China, wo sie zuvor aus einem Werk des Unternehmens Microsoft auf nicht näher festgestellte Weise entwendet worden waren. Indem er diese unter Mitwirkung der Angeklagten über seinen Online-Handel bewarb und vertrieb, machte er sich die urheberrechtliche Rechtslage zunutze, wonach OEM-Software nicht nur mit einem zugehörigen Hardware-System an die jeweiligen PC-Hersteller, sondern im Wege der sog. Zweitverwertung als gebrauchte Originalsoftware auch unabhängig von Hardware-Komponenten – zu deutlich geringeren Preisen – direkt an PC-Nutzer veräußert werden kann. Die optische Gestaltung der von Ca. mit Hilfe der beiden Angeklagten beworbenen Produkte vermittelte daher entsprechend dem zuvor gefassten Tatentschluss den für die Kaufentscheidung maßgeblichen Eindruck, es handele sich um Originalsoftware mit gängigen Produktbezeichnungen und Kennzeichen der Firma Microsoft. Tatsächlich handelte es sich jedoch um Fälschungen bzw. Plagiate, mit deren Einziehung auf Betreiben der Firma Microsoft die Erwerber, die jeweils einen Kaufpreis von mindestens 19,90 € im Voraus zahlten, jederzeit rechnen mussten. Teilweise erfolgte nach Leistung der Vorkasse auch gar keine Lieferung, was ebenfalls vom Tatplan umfasst war. Beide Angeklagten nahmen als Vertraute des frühe- ren Mitangeklagten Ca. bei der Tatausführung Leitungsfunktionen wahr. Die Angeklagte C. organisierte, ausgestattet mit einer Generalvollmacht, die kaufmännischen Abläufe, der Angeklagte M. war u.a. Ansprechpartner für alle technischen Angelegenheiten.

3: 2. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass im Tatzeitraum in insgesamt 132.512 Fällen gefälschte Software – DVDs und Produkt-Keys – an unterschiedliche Kunden veräußert wurde. Es hat die Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf 26 Kunden bzw. Verkaufsfälle beschränkt, die ausgeschiedenen Verkaufsfälle, bei denen es jeweils von einem Mindestschaden von 19,90 € ausgegangen ist, aber jeweils straferschwerend berücksichtigt.

II.

4: 1. Die Verfahrensrügen versagen.

5: Insoweit bemerkt der Senat in Ergänzung zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts in seinen Antragsschriften vom 13. März 2017:

6: a) Die von beiden Angeklagten gegen die Berufsrichter der Strafkammer gerichtete erhobene Rüge der Verletzung von § 338 Nr. 3 StPO durch Zurückweisung des Befangenheitsantrags im Zusammenhang mit der unterbliebenen Information der Verfahrensbeteiligten darüber, dass der frühere Mitangeklagte und Haupttäter Ca. von seiner ursprünglichen, geständigenEinlassung abgerückt war, ist zulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Der Darlegung von Einzelheiten zum Zustandekommen der Verständigung mit dem früheren Mitangeklagten Ca. in der Revisionsrechtfertigung bedurfte es insoweit nicht. Unter Berücksichtigung der Zielrichtung der Rüge ist für die revisionsgerichtliche Prüfung allein der Umstand von Belang, dass sich Ca. durch Schreiben seines Verteidigers an die Strafkammer von seiner zunächst geständigen Einlassung noch während des Laufs der Hauptverhandlung gegen die Angeklagten distanziert hatte.

7: Die Rüge hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Mit Blick auf die dienstlichen Stellungnahmen der Mitglieder der Strafkammer, wonach über eine Einführung des Verteidigerschreibens des früheren Mitangeklagten Ca. in die Hauptverhandlung beraten, eine solche also ernsthaft in Betracht gezogen wurde , bestand aus Sicht eines vernünftigen Angeklagten kein Anlass, an der Unvoreingenommenheit der abgelehnten Richter zu zweifeln. Anhaltspunkte dafür, dass den Angeklagten das betreffende Schreiben willkürlich verschwiegen wurde , tragen die Beschwerdeführer selbst nicht vor.

8: b) Die auf die Verletzung der §§ 261, 250 und § 249 Abs. 2 StPO gestützte Rüge des Angeklagten M. , wonach diesem eine Liste mit den für das Selbstleseverfahren bestimmten Urkunden nicht ausgehändigt worden sei, genügt nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.

9: Auf etwaige Fehler bei der Durchführung des Selbstleseverfahrens kann – wieauch auf solche bei dessen Anordnung – eine Verfahrensrüge nur dann gestützt werden, wenn zuvor ein Gerichtsbeschluss herbeigeführt wurde. Geht es, wie hier, um die vom Vorsitzenden zu bestimmende Art der Durchführung des Verfahrens nach § 249 Abs. 2 StPO, ist eine solche Entscheidung des erkennenden Gerichts gemäß § 238 Abs. 2 StPO herbeizuführen (BGH, Beschlüsse vom 14. Dezember 2010 – 1 StR 422/10, StV 2011, 458; vom 9. November 2017 – 1 StR 554/16). Dazu, dass aus diesem Grund ein Widerspruch erfolgte bzw. ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt wurde, fehlt der erforderliche Revisionsvortrag. Dass keine Gelegenheit zur Kenntnisnahme der betreffenden Urkunden bestand, ergibt der Revisionsvortrag im Übrigen nicht.

10: 2. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der von der Angeklagten C. näher ausgeführten und vom Angeklagten M. allgemein erhobenen Rüge der Verletzung sachlichen Rechts hat jedenfalls keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.

11: a) Der Schuldspruch ist im Ergebnis aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

12: aa) Das Landgericht hat insbesondere die Anforderungen an die beweisrechtliche Grundlage der Feststellung eines täuschungsbedingten Irrtums der Haupttat des Betruges (§ 263 Abs. 1 StGB), zu der die Angeklagten Beihilfe geleistet haben, nicht verkannt.

13: (1) In den Urteilsgründen ist grundsätzlich festzustellen und darzulegen, welche irrigen Vorstellungen die Person hatte, die die für eine Betrugsstrafbarkeit maßgebliche Verfügung trifft. Zwar ist es danach, insbesondere in komplex gelagerten Fällen, regelmäßig erforderlich, die irrende Person zu ermitteln und in der Hauptverhandlung über ihr tatrelevantes Vorstellungsbild zu vernehmen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 – 3 StR 161/02, NJW 2003, 1198, 1199 f.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt dies jedoch vor allem im Bereich gleichförmiger, massenhafter oder routinemäßiger Geschäfte, die von selbstverständlichen Erwartungen geprägt sind, nicht ausnahmslos. Liegen dem Tatvorwurf – wie im vorliegenden Fall – zahlreiche Einzelfälle zu Grunde, kann die Vernehmung weniger Zeugen ausreichen; wenn deren Angaben das Vorliegen eines Irrtums (in den sie betreffenden Fällen) belegen, kann auf die Erregung eines Irrtums auch bei anderen Verfügenden geschlossen werden (vgl. Senatsurteil vom 22. Mai 2014 – 4 StR 430/13, NJW 2014, 2132, 2133 mwN).

14: (2) Gemessen daran beruht die auf die Vernehmung von drei Zeugen gestützte Überzeugung des Landgerichts von einem täuschungsbedingten Irrtum sämtlicher Kunden, die Computersoftware von dem gesondert verfolgten Haupttäter Ca. erwarben, auf einer noch tragfähigen Beweisgrundlage. Dem Gesamtzusammenhang der in den Urteilsgründen wiedergegebenen Aussage des Zeugen V. , den die Strafkammer – „exemplarisch für andere“ – als Kunden vernommen hat, ist zu entnehmen, dass dieser – irrtümlich – davon ausging, Originalsoftware zu erwerben. Dabei hat es das Landgericht indes nicht belassen. Ergänzend wird die Aussage eines weiteren Kunden, des Zeugen K. , herangezogen, der die Software nach dem Kauf auf Echtheit überprüfen ließ, da er (nachträglich) befürchtete, er habe eine Fälschung erworben. Dass durch die Beschaffenheit der Software die Eigenschaft eines Originalprodukts vorgetäuscht werden sollte, konnte die Strafkammer ferner auf die Angaben des Zollbeamten H. stützen, der einen zielgerichteten Testkauf über den von den Angeklagten zusammen mit dem gesondert verfolgten Ca. betriebenen Online-Handel tätigte. Die vernommenen Zeugen gehörten zwar sämtlich nicht zu den 26 Kunden, auf die der Gegenstand der Urteilsfindung beschränkt worden ist; aus Rechtsgründen mindert dies aber nicht deren Bedeutung für die Beweiswürdigung insgesamt. Auch unter Berücksichtigung der Vielzahl der Verkaufsfälle hat das Landgericht dem aus § 261 StPO folgenden Erfordernis, sich eine objektive Grundlage für seine Überzeugungsbildung zu verschaffen und diese im Urteil darzulegen, noch hinreichend genügt.

15: bb) Auch hinsichtlich der vom Landgericht angenommenen (tateinheitlichen ) Beihilfe zur unerlaubten Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke (§ 106 Abs. 1 UrhG) hält der Schuldspruch im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand.

16: (1) Der Schuldspruch wegen unerlaubter Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke im Sinne des § 106 Abs. 1 UrhG wird jedenfalls in der Tatmodalität des Verbreitens schon allein von den Feststellungen zu den an die Kunden veräußerten gefälschten DVDs getragen.

17: (2) Da der Schuldspruch wegen unerlaubter Verwertung danach schon mit Blick auf die veräußerten DVDs keinen durchgreifenden Bedenken begegnet , kann der Senat offen lassen, ob der Tatbestand der unerlaubten Verwertung im Sinne des § 106 Abs. 1 UrhG in den Tatvarianten des Verbreitens bzw. des Vervielfältigens durch den Haupttäter Ca. auch in den Fällenerfüllt ist, in denen den – getäuschten – Kunden lediglich ein Produktschlüssel übersandt wurde, der es diesen ermöglichte, die betreffende Software aus dem Internet herunterzuladen, ohne dass ein anschließender Download festgestellt worden ist. Nach der insoweit maßgeblichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs greift der Kunde bei einer derartigen Fallgestaltung regelmäßig erst durch den Download in das Vervielfältigungsrecht des Rechteinhabers ein (vgl. dazu BGH, Urteil vom 19. März 2015 – I ZR 4/14, NJW 2015, 3576, 3578). Ob schon die – hier festgestellte – bloße Gestattung der Vervielfältigung durch Überlassen des Produktschlüssels für sich genommen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 106 Abs. 1 UrhG erfüllt, ist danach zweifelhaft.

18: cc) Gegen die Annahme des Landgerichts, auch die Voraussetzungen einer strafbaren Kennzeichenverletzung im Sinne von § 143 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG seien erfüllt, ist aus Rechtsgründen ebenfalls nichts zu erinnern. Dass die Strafkammer insoweit lediglich auf den „Vertrieb von Fäl- schungen“ und damit auf die veräußerten DVDs abstellt, nicht aber auf das In- verkehrbringen der Produktschlüssel als markenrechtlichen Verstoß im Sinne der §§ 14 Abs. 2 Nr. 1 bzw. Nr. 2 und Nr. 3, Abs. 5 und 6, 19 Abs. 1 und 3 MarkenG (vgl. dazu OLG München, GRUR-RR 2017, 136, 137), beschwert die Angeklagten nicht.

19: b) Die sachlich-rechtliche Nachprüfung der Strafaussprüche ergibt ebenfalls keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten.

20: aa) Da das Landgericht sämtliche Veräußerungsfälle rechtsfehlerfrei unter dem Gesichtspunkt des Betruges und der strafbaren Kennzeichenverletzung gewürdigt hat und die weit überwiegende Zahl dieser Fälle (Veräußerung der DVDs) die rechtliche Bewertung der Haupttat als unerlaubte Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke tragen, kann der Senat ausschließen, dass die Strafkammer unter Berücksichtigung des hinsichtlich der Fälle des Verkaufs von Produktschlüsseln möglicherweise geringeren Schuldumfangs gegen die Angeklagten als Gehilfen des gesondert verfolgten Haupttäters Ca. niedrigere Strafen verhängt hätte.

21: bb) Dass das Landgericht bei der Zumessung der Strafen maßgeblich auf einen „hohen Gesamtschaden“ abgestellt hat, begegnet auch unter Berück- sichtigung der vorgenommenen Verfahrensbeschränkung keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zwar kann im Fall eines hohen Gesamtschadens, der sich aus einer sehr großen Zahl von Kleinschäden zusammensetzt, die Möglichkeit einer Beschränkung des Verfahrensstoffs nach §§ 154, 154a StPO mit Blick auf die rechtsfehlerfreie Erfassung des Schuldumfangs beschränkt sein, wenn keine Taten mit höheren Einzelschäden vorliegen (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 – 1 StR 263/12, NJW 2013, 1545, 1546). Eine nähere Bestimmung der Grenzen, die dem Tatrichter bei einer derartigen „quantitativen Verfahrensreduktion“ gesetzt sind, braucht der Senat aus Anlass des vorliegenden Falles indes nicht vorzunehmen. Die Erwägung zum Nachteil der Angeklagten, es sei ein hoher Gesamtschaden entstanden, wird jedenfalls in einer Gesamtschau des Schadensumfangs in den ausgeurteilten und den gemäß § 154a Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Fällen von den Feststellungen getragen. Schon bei den Fällen, die Gegenstand der Verurteilung sind, hat die Strafkammer zwei für sich genommen hohe Einzel-Schadensbeträge in Höhe von jeweils über 4.000 € festgestellt; auch der Gesamtschaden in Höhe von über 10.000 € ist nicht unerheblich. Die Strafzumessungserwägungen belegen in ihrem Gesamtzusammenhang, dass dem Landgericht das Gewicht und der jeweilige Schuldumfang des ausgeschiedenen und des ausgeurteilten Verfahrensstoffs nicht aus dem Blick geraten ist; ein Wertungsfehler ist daher auch insoweit nicht zu besorgen.

22: cc) Auch die strafschärfende Berücksichtigung der gemäß § 154a Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Verkaufsfälle hält rechtlicher Nachprüfung stand.

23: (1) Die Berücksichtigung von nach §§ 154, 154a StPO eingestellten bzw. ausgeschiedenen Taten ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zulässig, wenn diese prozessordnungsgemäß so bestimmt festgestellt sind, dass sie ihrem wesentlichen Unrechtsgehalt nach bewertet werden können und eine Berücksichtigung des bloßen Verdachts weiterer Straftaten ausgeschlossen werden kann (BGH, Beschlüsse vom 20. August 2014 – 3 StR 315/14, StV 2015, 552; vom 18. März 2015 – 2 StR 54/15, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 33; vgl. auch BGH, Beschluss vom 19. November 2013 – 4 StR 448/13, NJW 2014, 645 f.). Diesen Anforderungen genügt das ange- fochtene Urteil.

24: (2) Das Landgericht hat sich rechtsfehlerfrei die hinreichende Überzeugung auch von den nach § 154a Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Verkaufsfällen verschafft und diese in den Urteilsgründen hinreichend dargelegt. Der ausgeschiedene Verfahrensstoff war ausweislich der Urteilsgründe Gegenstand der Hauptverhandlung, die Verteidigungsmöglichkeiten der Angeklagten mithin gewahrt. Die Zahl der betreffenden Einzelfälle ist dabei ebenso festgestellt wie der Tatzeitraum, die jeweils genutzten Online-Firmen sowie die Zahl der getäuschten Kunden.

25: Entsprechendes gilt für die Feststellung der Schadenshöhe. In Fällen einer Tatserie ist es, insbesondere bei Vermögensdelikten, zur Bestimmung des Schuldumfangs zulässig, unter Beachtung des Zweifelssatzes eine Schätzung vorzunehmen (BGH, Urteile vom 6. Dezember 1994 – 5 StR 305/94, BGHSt 40, 374, 377; vom 11. August 2010 – 1 StR 199/10). Durch die Annahme des Landgerichts, jedem Erwerber sei hier ein Mindestschaden von 19,90 € entstanden , werden die Angeklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt beschwert. Auch das Verteidigungsinteresse der Angeklagten wurde gewahrt. Die gemäß § 154a Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Fälle waren Gegenstand der Beweisaufnahme; auf die strafschärfende Berücksichtigung dieses Teils des Verfahrensstoffs wurden die Angeklagten von der Strafkammer hingewiesen.

26: dd) Die Verfahrensbeschränkung nach § 154a Abs. 2 StPO wirkt sich auch nicht deshalb rechtsfehlerhaft auf die verhängten Strafen aus, weil das Landgericht in den gemäß § 154a Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Verkaufsfällen jeweils von einem Mindestschaden von 19,90 € ausgegangen ist, es insoweit aber an den gemäß § 248a StGB erforderlichen Verfahrensvoraussetzungen fehlen würde. Zum einen handelt es sich bei dem vom Landgericht herangezogenen Betrag von 19,90 € für jeden einzelnen Verkaufsfall um eine Mindestannahme ; aus den Urteilsfeststellungen ergibt sich, dass die Geringfügigkeitsgrenze in einer erheblichen Zahl der Fälle überschritten wurde. Zum anderen können Taten, deren Verfolgung ein Verfahrenshindernis entgegensteht, straferschwerend berücksichtigt werden, wenn auch mit geringerem Gewicht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 22. Februar 2001 – 4 StR 421/00, NJW 2001, 1874, 1876; Beschluss vom 23. August 2016 – 2 StR 124/16, JurionRS 2016, 26140).

III.

27: Die Berichtigung der Urteilsformel war geboten, weil dem Landgericht ein offensichtliches Fassungsversehen unterlaufen ist.

Sost-Scheible Cierniak Franke
Bender Quentin

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Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

Strafprozeßordnung - StPO | § 154a Beschränkung der Verfolgung

(1) Fallen einzelne abtrennbare Teile einer Tat oder einzelne von mehreren Gesetzesverletzungen, die durch dieselbe Tat begangen worden sind,

1.: für die zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung oder
2.: neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat,

nicht beträchtlich ins Gewicht, so kann die Verfolgung auf die übrigen Teile der Tat oder die übrigen Gesetzesverletzungen beschränkt werden. § 154 Abs. 1 Nr. 2 gilt entsprechend. Die Beschränkung ist aktenkundig zu machen.

(2) Nach Einreichung der Anklageschrift kann das Gericht in jeder Lage des Verfahrens mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft die Beschränkung vornehmen.

(3) Das Gericht kann in jeder Lage des Verfahrens ausgeschiedene Teile einer Tat oder Gesetzesverletzungen in das Verfahren wieder einbeziehen. Einem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Einbeziehung ist zu entsprechen. Werden ausgeschiedene Teile einer Tat wieder einbezogen, so ist § 265 Abs. 4 entsprechend anzuwenden.

Strafprozeßordnung - StPO | § 338 Absolute Revisionsgründe

Ein Urteil ist stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen,

1.

wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; war nach § 222a die Mitteilung der Besetzung vorgeschrieben, so kann die Revision auf die vorschriftswidrige Besetzung nur gestützt werden, wenn

a)

das Gericht in einer Besetzung entschieden hat, deren Vorschriftswidrigkeit nach § 222b Absatz 2 Satz 2 oder Absatz 3 Satz 4 festgestellt worden ist, oder

b)

das Rechtsmittelgericht nicht nach § 222b Absatz 3 entschieden hat und

aa): die Vorschriften über die Mitteilung verletzt worden sind,
bb): der rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form geltend gemachte Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung übergangen oder zurückgewiesen worden ist oder
cc): die Besetzung nach § 222b Absatz 1 Satz 1 nicht mindestens eine Woche geprüft werden konnte, obwohl ein Antrag nach § 222a Absatz 2 gestellt wurde;

2.

wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen war;

3.

wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt war und das Ablehnungsgesuch entweder für begründet erklärt war oder mit Unrecht verworfen worden ist;

4.

wenn das Gericht seine Zuständigkeit mit Unrecht angenommen hat;

5.

wenn die Hauptverhandlung in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft oder einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, stattgefunden hat;

6.

wenn das Urteil auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind;

7.

wenn das Urteil keine Entscheidungsgründe enthält oder diese nicht innerhalb des sich aus § 275 Abs. 1 Satz 2 und 4 ergebenden Zeitraums zu den Akten gebracht worden sind;

8.

wenn die Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt durch einen Beschluß des Gerichts unzulässig beschränkt worden ist.

Strafprozeßordnung - StPO | § 344 Revisionsbegründung

(1) Der Beschwerdeführer hat die Erklärung abzugeben, inwieweit er das Urteil anfechte und dessen Aufhebung beantrage (Revisionsanträge), und die Anträge zu begründen.

(2) Aus der Begründung muß hervorgehen, ob das Urteil wegen Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren oder wegen Verletzung einer anderen Rechtsnorm angefochten wird. Ersterenfalls müssen die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden.

Strafprozeßordnung - StPO | § 261 Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung

Über das Ergebnis der Beweisaufnahme entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung.

Strafprozeßordnung - StPO | § 250 Grundsatz der persönlichen Vernehmung

Beruht der Beweis einer Tatsache auf der Wahrnehmung einer Person, so ist diese in der Hauptverhandlung zu vernehmen. Die Vernehmung darf nicht durch Verlesung des über eine frühere Vernehmung aufgenommenen Protokolls oder einer Erklärung ersetzt werden.

Strafprozeßordnung - StPO | § 249 Führung des Urkundenbeweises durch Verlesung; Selbstleseverfahren

(1) Urkunden sind zum Zweck der Beweiserhebung über ihren Inhalt in der Hauptverhandlung zu verlesen. Elektronische Dokumente sind Urkunden, soweit sie verlesbar sind.

(2) Von der Verlesung kann, außer in den Fällen der §§ 253 und 254, abgesehen werden, wenn die Richter und Schöffen vom Wortlaut der Urkunde Kenntnis genommen haben und die übrigen Beteiligten hierzu Gelegenheit hatten. Widerspricht der Staatsanwalt, der Angeklagte oder der Verteidiger unverzüglich der Anordnung des Vorsitzenden, nach Satz 1 zu verfahren, so entscheidet das Gericht. Die Anordnung des Vorsitzenden, die Feststellungen über die Kenntnisnahme und die Gelegenheit hierzu und der Widerspruch sind in das Protokoll aufzunehmen.

Strafprozeßordnung - StPO | § 344 Revisionsbegründung

(1) Der Beschwerdeführer hat die Erklärung abzugeben, inwieweit er das Urteil anfechte und dessen Aufhebung beantrage (Revisionsanträge), und die Anträge zu begründen.

Strafprozeßordnung - StPO | § 249 Führung des Urkundenbeweises durch Verlesung; Selbstleseverfahren

(1) Urkunden sind zum Zweck der Beweiserhebung über ihren Inhalt in der Hauptverhandlung zu verlesen. Elektronische Dokumente sind Urkunden, soweit sie verlesbar sind.

Strafprozeßordnung - StPO | § 238 Verhandlungsleitung

(1) Die Leitung der Verhandlung, die Vernehmung des Angeklagten und die Aufnahme des Beweises erfolgt durch den Vorsitzenden.

(2) Wird eine auf die Sachleitung bezügliche Anordnung des Vorsitzenden von einer bei der Verhandlung beteiligten Person als unzulässig beanstandet, so entscheidet das Gericht.

Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Nov. 2017 - 1 StR 554/16

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

1 StR 554/16

vom

9. November 2017

in der Strafsache

gegen

wegen zu 1.: Steuerhinterziehung u.a.

zu 2. u. 3.: Beihilfe zur Steuerhinterziehung u.a.

ECLI:DE:BGH:2017:091117B1STR554.16.0

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 9. November 2017
beschlossen:

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 24. Mai 2016 werden als unbegründet verworfen (§ 349 Abs. 2 StPO). Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Ergänzend bemerkt der Senat zu einer Rüge des Angeklagten W. , mit der dieser die Art und Weise der Durchführung des Selbstleseverfahrens beanstandet: 1. Mit der auf die Verletzung von § 249 Abs. 2 StPO gerichteten Verfahrensrüge macht dieser Angeklagte geltend, den an der Entscheidungsfindung beteiligten Schöffinnen sei wegen der Anzahl der vom Selbstleseverfahren erfassten Urkunden und dem für die Lektüre zur Verfügung stehenden Zeitraum ein „letztlich unmögliches Selbststudium“ auferlegt worden. Der Beanstandung liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Am 20. Januar 2016, dem ersten Hauptverhandlungstag, verfügte die Vorsitzende die Durchführung des Selbstleseverfahrens hinsichtlich einer Vielzahl von der Revision durch Einrücken der Selbstleseliste näher bezeichneter Urkunden. Erklärungen zu dieser Verfügung wurden nicht abgegeben. Am zwei- ten Hauptverhandlungstag, dem 29. Januar 2016, erging eine weitere Selbstleseverfügung der Vorsitzenden. Die davon betroffenen Urkunden hat die Revision ebenfalls durch Einrücken der diesbezüglichen Selbstleseliste bezeichnet. Im Anschluss an die zweite Selbstleseverfügung widersprach dieser der Verteidiger des Angeklagten und beantragte gemäß § 238 Abs. 2 StPO eine gerichtliche Entscheidung. Dem lag das Vorbringen zugrunde, „nach dem derzeitigen Stand“ müssten etwa 12.000 Blatt selbst gelesen werden. Unter Berücksichtigung des insbesondere für die Schöffinnen für das Lesen zur Verfügung stehenden Zeitraums sei ein solches Selbstleseverfahren letztlich unmöglich. Am 26. Februar 2016, dem vierten Hauptverhandlungstag, beschloss die Strafkammer den Umfang der ersten Selbstleseverfügung vom 20. Januar 2016 um näher bezeichnete Teile zu reduzieren. Im Übrigen wurden mit ausführlicher Begründung die Selbstleseverfügungen der Vorsitzenden bestätigt. Am 6. April 2016, dem zehnten Hauptverhandlungstag, wurde festge- stellt, dass „das Gericht und die Schöffen“ vom Wortlaut der von den Selbst- leseverfügungen - bezüglich derjenigen vom 20. Januar 2016 im nachträglich durch den genannten Gerichtsbeschluss reduzierten Umfang - erfassten Urkunden und Schriftstücken Kenntnis genommen haben. 2. Die Rüge dringt im Ergebnis nicht durch.
a) Der Senat versteht ihre Angriffsrichtung dahin, dass im Hinblick auf die Anzahl vom Selbstleseverfahren erfasster Urkunden und Schriftstücke jedenfalls für die beteiligten Laienrichterinnen kein ausreichender Zeitraum zur Verfügung stand, um vom Inhalt Kenntnis zu nehmen. Damit wird die Art und Weise der Durchführung des Selbstleseverfahrens beanstandet (vgl. LR/Mosbacher, 26. Aufl., StPO, § 249 Rn. 105; SK-StPO/Frister, 5. Aufl., § 249 Rn. 117b). Die für die Zulässigkeit einer darauf gerichteten Rüge erforderliche gerichtliche Entscheidung gemäß § 238 Abs. 2 StPO (BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2010 – 1 StR 422/10, NStZ 2011, 300, 301) ist herbeigeführt worden. Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob eine derartige Rüge überhaupt zulässig erhoben werden kann, weil sie notwendig die Behauptung impliziert , dass die protokollierte Feststellung, Richter und Schöffen haben vom Inhalt der betroffenen Urkunden Kenntnis genommen, inhaltlich unrichtig ist (vgl. zu diesem Aspekt BGH, Beschluss vom 23. Mai 2012 – 1 StR 208/12, NStZ 2012, 584, 585). Zwar wird durch den entsprechenden Passus in der Niederschrift lediglich die Protokollierung der Feststellung als solche, nicht aber bewiesen, dass tatsächlich gelesen worden ist (BGH, Beschluss vom 14. September 2010 – 3 StR 131/10, NStZ-RR 2011, 20 f.; SK-StPO/Frister aaO § 249 Rn. 117b mwN). Ungeachtet dessen geht mit dem Vorwurf eines verfahrensfehlerhaft unangemessen kurzen Zeitraums für das Selbstleseverfahren (dazu näher LR/Mosbacher aaO § 249 Rn. 79 f.) die Behauptung einher, wegen der nicht ausreichenden Zeit sei auch tatsächlich nicht alles gelesen worden, was Gegenstand des Selbstleseverfahrens war. Deshalb bedarf es bei einer den unzureichenden Zeitraum des Selbstleseverfahrens beanstandenden Rüge Vortrags zu den konkreten tatsächlichen Umständen, aus denen sich das Unterbleiben der Selbstlesung oder die nicht ausreichende Zeit dafür ergeben kann (LR/Mosbacher aaO § 249 Rn. 111; SK-StPO/Frister aaO § 249 Rn. 117b und Rn. 118 jeweils mwN; vgl. auch BGH, Beschluss vom 14. September 2010 – 3 StR 131/10, NStZ-RR 2011, 20, 21). Ob die Revision vor diesem Hinter- grund den aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO resultierenden Anforderungen genügt, kann dahinstehen. Die pauschalen Angaben über den regelmäßigen Umfang des Inhalts von Leitzordnern und der sich daraus ergebenden Blattzahl reichen dafür jedenfalls nicht. Immerhin ermöglicht das Einrücken der Selbstleselisten, die Angaben zu den Blattzahlen der erfassten Schriftstücke enthalten, dem Senat, die Gesamtblattzahl grob selbst zu berechnen.
b) Die Beanstandung erzielt jedenfalls in der Sache keinen Erfolg. Der für das Selbstlesen den Schöffinnen zur Verfügung stehende Zeitraum selbst zwischen der zweiten Selbstleseverfügung am 29. Januar 2016 und dem Abschluss des Verfahrens am 6. April 2016 bei sieben dazwischen liegenden Verhandlungstagen eröffnet erst recht unter Berücksichtigung der Reduktion des Umfangs des ersten Selbstleseverfahrens am 26. Februar 2016 einen ausreichend langen Zeitraum, um die betroffenen Schriftstücke und Urkunden zu lesen. Ausweislich der von der Revision vorgelegten Selbstleselisten handelt es sich bei zahlreichen der Schriftstücke um listenmäßige Aufstellungen, auf die sich die von der Revision geltend gemachten durchschnittlichen Zeiten für das Erfassen einer Seite nicht ohne Weiteres übertragen lassen. In der Person der beiden Schöffinnen liegende konkrete tatsächliche Umstände, die dem Lesen der beiden Selbstlesekonvolute in dem genannten Gesamtzeitraum entgegengestanden haben könnten, teilt die Revision nicht mit.
Daher fehlt es an Anknüpfungstatsachen, die die Angemessenheit der Dauer des Selbstleseverfahrens in Frage stellen. Angesichts dessen war der Senat nicht veranlasst, freibeweislich zu klären, ob die protokollierte Feststellung über das erfolgte Lesen durch die Schöffinnen materiell zu Unrecht erfolgt ist. Raum Jäger Radtke Bär Hohoff

Strafgesetzbuch - StGB | § 263 Betrug

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.: gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.: einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.: eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.: seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.: einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Mai 2014 - 4 StR 430/13

Tenor

: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 12. September 2012 wird

: a) die Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 2 StPO mit Zustimmung des Generalbundesanwalts jeweils auf den Vorwurf des versuchten gewerbsmäßigen Bandenbetruges in 198.070 tateinheitlich zusammentreffenden Fällen beschränkt,

: b) das Urteil in den Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

: 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

: Von Rechts wegen

Gründe

1: Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils des gewerbsmäßigen Bandenbetruges schuldig gesprochen. Den Angeklagten M. W. hat es zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten, den Angeklagten T. S. zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten und die Angeklagte D. S. zu einer solchen von vier Jahren verurteilt. Ferner hat es eine Entscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO i.V.m. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB getroffen, die sich gegen die AG richtet.

2: Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten jeweils mit der Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Revisionen haben den aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolg.

: I.

3: Die von allen Angeklagten erhobene Rüge der Verletzung von § 275 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 338 Nr. 7 StPO, mit der sie beanstanden, der Vorsitzende der erkennenden Strafkammer, Vorsitzender Richter am Landgericht H. , habe sich wegen seiner während des Laufs der Urteilsabsetzungsfrist in einem Parallelverfahren erfolgten Zeugenvernehmung zu Unrecht gehindert gesehen, das Urteil zu unterschreiben, weshalb es innerhalb dieser Frist nur unvollständig zu den Akten gelangt sei, ist bereits unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO); ob sie in der Sache Erfolg haben könnte, bedarf daher keiner Entscheidung.

4: 1. Zur Begründung einer Verfahrensrüge sind die den Mangel begründenden Tatsachen gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO so vollständig und genau anzugeben, dass das Revisionsgericht allein auf Grund der Begründungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die bezeichneten Tatsachen erwiesen werden (SSW-StPO/Momsen, § 344 Rn. 36; LR-StPO/Franke, 26. Aufl. § 344 Rn. 78, jeweils m.N. zur st. Rspr.).

5: 2. Gemessen daran vermag der Senat hier nicht zu prüfen, ob der Vorsitzende wegen seiner Vernehmung als Zeuge „in der Sache“ im Sinne von § 22 Nr. 5 StPO von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen war.

6: Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedeutet Gleichheit der Sache gemäß § 22 Nr. 5 StPO nicht notwendig Verfahrensidentität; Sachgleichheit kann auch bei Vernehmung des Richters als Zeuge zu demselben Tatgeschehen in einem anderen Verfahren in Betracht kommen (BGH, Beschluss vom 22. Mai 2007 – 5 StR 530/06, BGHR StPO § 338 Nr. 2 Ausschluss 4, Tz. 6 mwN; vgl. auch LR-StPO/Siolek, 26. Aufl., § 22 Rn. 25; SSW-StPO/Kudlich/Noltensmeier, § 22 Rn. 19). Insoweit fehlt es im Revisionsvortrag der Angeklagten T. und D. S. schon an der Mitteilung des Beweisthemas, zu dem der Strafkammervorsitzende in dem Verfahren gegen A. u.a. geladen und vernommen wurde. Aber auch dem Vortrag des Angeklagten W. kann das betreffende Beweisthema allenfalls mittelbar entnommen werden, da er das Schreiben des Präsidenten des Landgerichts Bielefeld vom 31. Oktober 2012 über die Erteilung einer Aussagegenehmigung für den Vorsitzenden Richter vorgelegt hat. Danach hatte der Angeklagte A. in der gegen ihn geführten Hauptverhandlung beantragt, den Vorsitzenden Richter am Landgericht H. dazu zu vernehmen, dass sich seine (des A.) in einer polizeilichen Vernehmung getätigte Aussage in dem Verfahren gegen die hiesigen Angeklagten als wahr herausgestellt habe. Aber auch dieses Rügevorbringen genügt den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht. Um dem Senat die Überprüfung der Sachgleichheit im Sinne von § 22 Nr. 5 StPO zu ermöglichen, hätte zumindest noch vorgetragen werden müssen, welchen Inhalt diese polizeiliche Aussage hatte, inwiefern sie im vorliegenden Verfahren Gegenstand der Hauptverhandlung war, was der als Zeuge benannte Vorsitzende Richter am Landgericht H. im dortigen Verfahren dazu bekundet hat und ferner, welchen Zusammenhang und welche Bedeutung dies für die gegen die Angeklagten des vorliegenden Verfahrens erhobenen Tatvorwürfe hatte (vgl. Senatsbeschluss vom 22. Januar 2008 – 4 StR 507/07, StV 2008, 283, Tz. 5 f. m. Anm. Leu StV 2009, 507 zu den Voraussetzungen des § 22 Nr. 5 StPO in derartigen Fällen). Das ist hier jedoch nicht geschehen; auch aus den auf die Sachrüge heranzuziehenden Urteilsgründen ergeben sich dafür keine Anhaltspunkte.

: II.

7: Der Senat beschränkt die Strafverfolgung mit Zustimmung des Generalbundesanwalts gemäß § 154a Abs. 2 StPO jeweils auf den Vorwurf des versuchten gewerbsmäßigen Bandenbetruges. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils in den Strafaussprüchen. Im verbleibenden Umfang hat die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachrügen keinen die Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben.

8: 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

9: a) Die Angeklagten schlossen sich Anfang 2008 aufgrund einer zumindest stillschweigend getroffenen Vereinbarung zusammen, um spätestens ab Juli 2008 von einer Vielzahl von Personen unter Vorspiegelung eines tatsächlich nicht bestehenden Vertragsverhältnisses im Wege des Lastschriftverfahrens Geldbeträge einzuziehen. Das von den Angeklagten im arbeitsteiligen Zusammenwirken im Folgenden in die Tat umgesetzte Geschäftsmodell bestand in einer Variante darin, eine möglichst große Zahl von Personen durch entsprechend angeleitete Callcenter-Mitarbeiter anzurufen und bei diesen den Eindruck eines – tatsächlich nicht bestehenden – Vertragsverhältnisses über die Teilnahme an Gewinnspielen hervorzurufen. Auf diese Weise wollten die Angeklagten an die Kontodaten der Angerufenen gelangen und von diesen Konten Lastschriften vornehmen, wobei sie davon ausgingen, dass die Angerufenen infolge der Annahme, es bestehe tatsächlich ein Vertragsverhältnis und die Lastschrift sei daher rechtmäßig erfolgt, den Lastschrifteinzügen nicht widersprechen würden. Bei einer weiteren Tatvariante, bei der die Kontodaten bereits bekannt und Telefonanrufe daher entbehrlich waren, sollte den Betroffenen allein durch die durchgeführte Lastschrift ein bestehendes Vertragsverhältnis vorgespiegelt werden, um diese von einem Widerspruch abzuhalten. Dabei nahmen die Angeklagten einerseits billigend in Kauf, dass die Kontoinhaber von den Lastschriftabbuchungen durch Lektüre ihrer Kontoauszüge Kenntnis erhalten, sich den Zugriff auf ihr Konto aber nicht anders erklären würden, als dass der jeweiligen Abbuchung ein wirksamer Vertrag zu Grunde lag, sei es auch nur in der Form, dass sie sich insoweit unsicher waren und/oder die Sache wegen des relativ geringen Betrages auf sich beruhen ließen. Andererseits handelten die Angeklagten auch in der Erwartung, die Betroffenen würden in zahlreichen Fällen mangels ausreichend sorgfältiger Kontrolle ihrer Kontoauszüge die Abbuchungen nicht bemerken oder einfach übersehen.

10: Zur Verwirklichung des Tatplans bedienten sich die Angeklagten insbesondere der in der S. ansässigen AG, die vom Angeklagten W. vertreten wurde. Dieser schloss für die AG zahlreiche Verträge unter anderem mit Callcentern, Zahlungsdienstleistern sowie mit Banken ab, über die die Lastschrifteneinzüge erfolgen sollten und später auch tatsächlich erfolgten. Auch mit dem von der Angeklagte D. S. betriebenen Callcenter GmbH & Co KG, bei dem der Angeklagte T. S. angestellt war, schloss der Angeklagte W. sog. Vertriebspartnerverträge ab. Insgesamt waren für die Angeklagten im Tatzeitraum mindestens 66 Callcenter mit etwa 400 bis 600 Mitarbeitern in der sog. Gewinnspielvermittlung tätig. Die Callcenter erhielten für jeden Fall, in dem sie die Kontodaten erlangten, einen Betrag in Höhe von 45 bis 60 Euro.

11: Die zur Erschwerung von Nachforschungen meist unter falschen Namen handelnden Mitarbeiter der Callcenter gaben bei ihren Anrufen (1. Tatvariante) entsprechend den Vorgaben eines ihnen auf Veranlassung der Angeklagten ausgehändigten sog. Negativleitfadens für die Gesprächsführung vor, sie hätten die Möglichkeit, einen vermeintlich bestehenden Gewinnspielvertrag entweder unbefristet weiterlaufen zu lassen oder ihn zum Ablauf von drei Monaten zu beenden, wobei für die letzten drei Monate, sollten Gewinne ausbleiben, eine „Geld-zurück-Garantie“ bestehe. Tatsächlich war die Übernahme einer solchen Garantie zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt; in keinem Fall wurden zuvor abgebuchte Geldbeträge zurückerstattet. Der durch den Leitfaden im Einzelnen vorgegebene Erstanruf diente dazu, die Angerufenen jeweils zur Kündigung eines in Wirklichkeit nicht bestehenden Vertrages und – abwicklungshalber – zur Herausgabe ihrer Kontodaten zu veranlassen. Widersprachen die angerufenen Personen – wie in der weit überwiegenden Zahl der Fälle – der Behauptung an einem derartigen Gewinnspiel teilgenommen zu haben, bemühten sich die von den Angeklagten angewiesenen Callcenter-Mitarbeiter dies – wahrheitswidrig – zu widerlegen und behaupteten beispielsweise, auf die Kontodaten aus Datenschutzgründen keinen Zugriff zu haben, sie aber nun zu benötigen, etwa um den Betroffenen aus dem Vertrag „herauszuhelfen“.

12: Im Anschluss an den Erstanruf erfolgte sodann ein Zweitanruf (sog. Quality Call), der zum Teil elektronisch aufgezeichnet wurde und dazu diente, mittels geschickter Gesprächsführung von den Betroffenen eine telefonisch erteilte Einzugsermächtigung zu erhalten, um die Betroffenen selbst, aber auch die beteiligten Banken oder im Fall von Nachforschungen die Strafverfolgungsbehörden über den auf diesem Weg dokumentierten angeblichen Vertragsschluss zu täuschen. Im Anschluss daran erhielten die Angerufenen – auch diejenigen, die den vermeintlichen Vertrag gekündigt hatten – von der GmbH, die von der AG mit der „technischen Abwicklung“ beauftragt worden war, sog. Begrüßungsschreiben, in denen behauptet wurde, die Empfänger hätten „die Chance, bei 200 Internet-Gewinnspielen monatlich eingetragen zu werden“; diese Leistung sei „ebenfalls in Ihrem Servicebetrag … enthalten, den wir wie besprochen jeden Monat im voraus automatisch von Ihrem Konto… abbuchen“. Tatsächlich war ab dem Jahr 2008 - wie die Angeklagten wussten – eine Eintragung in 200 Gewinnspiele monatlich je Kunde nicht mehr möglich, sondern erfolgte „in einem deutlich geringeren Umfang“.

13: Der Einzug der vermeintlichen Forderungsbeträge in Höhe von jeweils zwischen 55 und 79,80 Euro erfolgte im Tatzeitraum vom 9. März 2009 bis zum 22. Januar 2010 mittels Einzugsermächtigungslastschriftverfahren. Die auf dem jeweiligen Kontoauszug der Betroffenen wiedergegebene Belastungsbuchung enthielt den Namen des Zahlungsdienstleisters, den Namen des „Produkts“, den abgebuchten Betrag sowie eine zwölfstellige ID-Nummer. Es wurden bei insgesamt 136.890 Betroffenen (teilweise mehrfach) Beträge im Lastschriftverfahren eingezogen, die im angefochtenen Urteil auf 4.885 Seiten im Einzelnen in Tabellenform aufgeführt sind. In 198.070 Fällen wurde die Lastschrift nicht zurückgegeben, so dass das Geld bei den Angeklagten verblieb. Dagegen erfolgte in 129.708 Fällen eine Rückgabe der Lastschriften. Die Angeklagten erzielten durch ihr Vorgehen einen Gewinn „im deutlich siebenstelligen Bereich“.

14: b) Zur Beweiswürdigung hat das Landgericht lediglich mitgeteilt, dass die Angeklagten im Rahmen einer nach § 257c StPO durchgeführten Verständigung den Anklagevorwurf gestanden und weitere Fragen der Kammer glaubhaft, ausführlich und nachvollziehbar beantwortet hätten. Von der Richtigkeit der geständigen Einlassungen sei die Strafkammer überzeugt, da sie „mit dem Ermittlungsergebnis sowie auch mit dem übrigen Ergebnis der nach Maßgabe des Hauptverhandlungsprotokolls durchgeführten umfassenden Beweisaufnahme im Einklang“ stünden. Weitere Ausführungen hierzu enthält das Urteil nicht.

15: 2. Die Verurteilung der Angeklagten wegen vollendeten gewerbsmäßigen Bandenbetruges begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil offen bleibt, auf welche Weise sich die Strafkammer auch unter Berücksichtigung der umfassenden Geständnisse der Angeklagten die Überzeugung verschafft hat, die Betroffenen hätten die Lastschriften in den 198.070 festgestellten Fällen hingenommen, weil sie sich über das Bestehen einer Zahlungspflicht im Irrtum befanden.

16: a) In welchem Umfang der Tatrichter seine Überzeugungsbildung in den Urteilsgründen mitzuteilen hat, hängt von den Gegebenheiten des jeweiligen Falles ab. Zwar sind, wenn sich die Angeklagten – wie hier – auf der Grundlage einer Absprache geständig einlassen, an die Überprüfung dieser Einlassungen und deren Darlegung im Urteil regelmäßig keine strengeren Anforderungen zu stellen als bei einem in herkömmlicher Verfahrensweise abgegebenen Geständnis (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., NJW 2013, 1058, 1063, Tz. 71; BGH, Beschluss vom 25. Juni 2013 – 1 StR 163/13); es gibt auch keine forensische Erfahrung dahin, dass bei einem Geständnis im Rahmen einer Verständigung regelmäßig mit einer wahrheitswidrigen Selbstbelastung zu rechnen ist (BGH, Beschluss vom 23. Mai 2012 – 1 StR 208/12, NStZ 2012, 584). Aber auch in einem solchen Fall müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass die Würdigung der Beweise auf einer tragfähigen, verstandesmäßig einsichtigen Tatsachengrundlage beruht, die dem Revisionsgericht eine Überprüfung nach den Maßstäben rationaler Argumentation ermöglicht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 24. November 1992 – 5 StR 456/92, BGHR StPO § 261 Vermutung 11; Beschluss vom 15. September 1999 – 2 StR 373/99, BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 34; Beschluss vom 31. Januar 2012 – 3 StR 285/11, StV 2012, 653, Tz. 4, Beschluss vom 25. September 2012 – 5 StR 372/12, NStZ-RR 2012, 361; vgl. Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl. § 261 Rn. 2a).

17: Da der Betrugstatbestand voraussetzt, dass die Vermögensverfügung durch den Irrtum des Getäuschten veranlasst worden ist, und das gänzliche Fehlen einer Vorstellung für sich allein keinen tatbestandsmäßigen Irrtum begründen kann, muss der Tatrichter insbesondere mitteilen, wie er sich die Überzeugung davon verschafft hat, dass der Verfügende einem Irrtum erlegen ist (BGH, Urteile vom 5. Dezember 2002 – 3 StR 161/02, NJW 2003, 1198, 1199 f; vom 22. November 2013 – 3 StR 162/13, NStZ 2014, 215, Tz. 8; zu den Darlegungsanforderungen bei einem „uneigentlichen Organisationsdelikt“ vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2012 aaO, Tz. 6; Beschluss vom 29. Juli 2009 – 2 StR 160/09, BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Sachdarstellung 15; Beschluss vom 2. November 2007 – 2 StR 384/07, NStZ 2008, 89, Tz. 5). In einfach gelagerten Fällen mag sich dies von selbst verstehen. Im Bereich gleichförmiger, massenhafter oder routinemäßiger Geschäfte, die von selbstverständlichen Erwartungen geprägt sind, kann der Tatrichter befugt sein, auf die täuschungsbedingte Fehlvorstellung auf der Grundlage eines „sachgedanklichen Mitbewusstseins“ indiziell zu schließen, wobei er dies im Urteil darzulegen hat. Ist das Vorstellungsbild des Verfügenden normativ geprägt, kann bei einem Tatvorwurf, dem zahlreiche Einzelfälle zu Grunde liegen, die Vernehmung weniger Zeugen ausreichen; wenn deren Angaben das Vorliegen eines Irrtums (in den sie betreffenden Fällen) belegen, kann auf die Erregung eines Irrtums auch bei anderen Verfügenden geschlossen werden (BGH, Urteil vom 22. November 2013 – 3 StR 162/13; Beschluss vom 6. Februar 2013 – 1 StR 263/12, NJW 2013, 1545, 1546; Beschluss vom 17. Juli 2009 – 5 StR 394/08, Tz. 15, insoweit in BGHSt 54, 44 nicht abgedruckt). In komplexeren Fällen wird es regelmäßig erforderlich sein, die betreffenden Personen über ihr tatrelevantes Vorstellungsbild als Zeugen zu vernehmen sowie deren Bekundungen im Urteil mitzuteilen und zu würdigen (BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 – 1 StR 263/12, NJW 2013, 1545, Tz. 15, Urteil vom 22. November 2013 – 3 StR 162/13, NStZ 2014, 215, Tz. 8 f.).

18: b) Gemessen daran vermögen – jedenfalls im vorliegenden Fall – weder der Hinweis auf das „Ermittlungsergebnis“ noch die ebenfalls nicht näher belegte Bezugnahme auf die „umfassende Beweisaufnahme“ und die „umfassende geständige Einlassung der Angeklagten“ eine Irrtumserregung bei den von den Lastschrifteinzügen betroffenen Bankkunden zu belegen.

19: aa) Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, dass die Strafkammer Geschädigte als Zeugen vernommen hat oder dass deren Angaben auf andere Weise in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind.

20: bb) Die Annahme eines täuschungsbedingten Irrtums und einer dadurch kausal hervorgerufenen Vermögensverfügung versteht sich hier auch nicht von selbst. Denn nach den Feststellungen der Strafkammer wurde bei den Betroffenen im Rahmen der Telefonanrufe durch die Callcenter-Mitarbeiter der Eindruck erweckt, sie hätten die Möglichkeit, einen bestehenden Vertrag entweder unbefristet weiterlaufen zu lassen oder ihn zum Ablauf von drei Monaten zu beenden. In der „weit überwiegenden Anzahl“ der Fälle hatten die Betroffenen jedoch der Behauptung widersprochen, sie hätten einen derartigen Vertrag abgeschlossen. Danach liegt es – auch soweit dem Bestehen eines Vertragsverhältnisses nicht ausdrücklich widersprochen wurde – nicht auf der Hand, dass die Betroffenen die Rückforderung der abgebuchten Beträge gerade aufgrund der irrtümlichen Annahme unterließen, sie seien aufgrund eines bestehenden Vertragsverhältnisses verpflichtet, die Abbuchung dieser Beträge (dauerhaft) als rechtmäßig zu dulden.

21: Was die Fälle betrifft, in denen die Täter bereits über die Bankdaten verfügten und Anrufe bei den jeweiligen Kontoinhabern daher entbehrlich waren, vermögen die Urteilsgründe ebenfalls nicht hinreichend zu vermitteln, auf welcher Grundlage sich das Landgericht die Überzeugung gebildet hat, die Bankkunden hätten sich gegen die Lastschriften nicht zur Wehr gesetzt, weil ihnen das Bestehen eines Vertragsverhältnisses oder die Erteilung einer Einzugsermächtigung vorgespiegelt wurde. Diese Annahme ist schon mit der von der Strafkammer festgestellten, ausweislich der Urteilsgründe aber nicht näher überprüften Erwartung der Angeklagten unvereinbar, die Kontoinhaber würden die Lastschriften gar nicht bemerken, möglicherweise also noch nicht einmal einer täuschungsbedingten Fehlvorstellung im Sinne eines sog. sachgedanklichen Mitbewusstseins unterliegen.

22: 3. Der Senat nimmt deshalb gemäß § 154a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO mit Zustimmung des Generalbundesanwalts die aus der Urteilsformel ersichtliche Beschränkung vor.

23: a) Die Feststellungen und die im Urteil mitgeteilte Beweiswürdigung belegen für beide Tatvarianten insbesondere, dass die Angeklagten nach ihrer Vorstellung als Mittäter im Wege eines uneigentlichen Organisationsdelikts Betrugshandlungen im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB in 198.070 tateinheitlich zusammentreffenden Fällen zum Nachteil der Kontoinhaber begehen wollten und hierzu auch unmittelbar angesetzt haben (§ 22 StGB).

24: aa) In den sog. Anruffällen ging es den Angeklagten darum, bei den Telefonanrufen und durch die Übersendung der Begrüßungsschreiben den Empfängern das Bestehen eines Vertragsverhältnisses vorzuspiegeln, um sie auf diese Weise zu veranlassen, auf einen Widerspruch gegen die spätere Abbuchung zu verzichten. Hierin liegt ein versuchter Betrug (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2014 – 5 StR 468/12, Tz. 17).

25: bb) Aber auch in den Fällen, in denen die Lastschrifteinzüge ohne vorherige telefonische Kontaktaufnahme erfolgten und die Übersendung von Begrüßungsschreiben unterblieb, ein direkter Kundenkontakt also nicht stattfand, war der Tatplan der Angeklagten auf die Begehung eines Betruges gerichtet.

26: (1) Den Angeklagten war bewusst, dass die betroffenen Kunden von ihrer jeweiligen Bank einen Kontoauszug erhalten würden, in dem die von ihnen veranlasste Abbuchung ausgewiesen war. Nach den Feststellungen des Landgerichts enthielt die jeweilige Kontoinformation auf dem Auszug nicht nur den Namen des Zahlungsdienstleisters, den abgebuchten Betrag und eine sog. ID-Nummer, sondern auch einen Produktnamen. Dabei entsprach es der Vorstellung der Angeklagten, dass den betroffenen Bankkunden unter Berücksichtigung des insoweit maßgeblichen Empfängerhorizonts im Hinblick auf die Mitteilung einer derartigen Produktbezeichnung ein wirksames Kausalgeschäft vorgespiegelt werden sollte.

27: (2) Der Ablauf des im Wesentlichen durch Allgemeine Geschäftsbedingungen geregelten Einzugsermächtigungslastschriftverfahrens (vgl. Nr. 9 AGB-Banken i.d. bis zum 30. Oktober 2009 gültigen Fassung sowie die Sonderbedingungen für den Lastschriftverkehr im Einzugsermächtigungsverfahren i.d.F. v. Oktober 2009 und die Bedingungen für den Lastschrifteinzug vom November 2009), dessen sich die Angeklagten hier zur Tatausführung bedienten, bestätigt diese rechtliche Beurteilung. Dieses Verfahren wird durch die Übermittlung eines vom Zahlungsempfänger – hier also von den Angeklagten – mit den erforderlichen Informationen versehenen Lastschriftdatensatzes – regelmäßig in elektronischer Form – über dessen Bank an das Geldinstitut des Schuldners ohne dessen Einschaltung in Gang gesetzt. Dessen Institut belastet seinerseits ohne eigene Sachprüfung das Konto des Kunden mit dem genannten Betrag (vgl. Nr. 2.1.2 sowie 2.3.1 der Sonderbedingungen; vgl. dazu BGH, Urteil vom 24. Juni 1985 – II ZR 277/84, BGHZ 95, 103, 106). Der zahlungspflichtige Bankkunde erhält sodann von seiner Zahlstelle entsprechend dem vom Zahlungsempfänger an dessen Bank übermittelten Lastschriftdatensatz eine Mitteilung über die erfolgte Belastung auf seinem Kontoauszug (Lastschriftabkommen Abschnitt 1 Nr. 7 Abs. 1). Da dieses Verfahren den Zahlungsempfänger in die Lage versetzt, von sich aus ohne Mitwirkung des Zahlungspflichtigen den Zeitpunkt des Zahlungsflusses zu bestimmen (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 – IX ZR 42/07, ZIP 2008, 1241, Tz. 15), und der Schuldner auf die (nachträgliche) Verweigerung der Genehmigung verwiesen wird (Nr. 2.4 der Sonderbedingungen), muss der Zahlungsempfänger, um Forderungen einzuziehen, gegenüber seiner Bank versichern, dass ihm eine schriftliche Ermächtigung des Zahlungspflichtigen vorliegt (vgl. dazu Lastschriftabkommen Abschnitt I Nr. 3; Einzelheiten bei Ellenberger in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 58 Rn. 11). Auch diese Erklärung über das Vorliegen einer Einzugsermächtigung gibt die Gläubigerbank über die Schuldnerbank als Boten an den vermeintlichen Schuldner weiter.

28: (3) Danach war der Tatplan der Angeklagten darauf gerichtet, die betroffenen Bankkunden sowohl über das Bestehen eines Vertragsverhältnisses als auch über die Berechtigung zur Vornahme des Lastschrifteinzugs zu täuschen. Dies geschah mit dem Ziel, die Bankkunden bis zum endgültigen Eintritt der Genehmigungswirkung von der Geltendmachung von Einwendungen gegenüber der kontoführenden Bank und damit von der Möglichkeit der Rückbuchung der vereinnahmten Geldbeträge abzuhalten.

29: (4) Die Angeklagten haben auch unmittelbar im Sinne des § 22 StGB zur Begehung dieser Tat angesetzt. Indem sie den Lastschrifteinzug bei ihrer Bank einreichten und damit das Einzugsermächtigungslastschriftverfahren in Gang setzten, gaben sie das Geschehen aus der Hand (vgl. Senatsurteil vom 26. Januar 1982 – 4 StR 631/81, BGHSt 30, 363, 365; vgl. auch SSW-StGB/Kudlich/Schuhr, 2. Aufl., § 22 Rn. 40).

30: b) Auch die Voraussetzungen für eine Beschränkung der Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO liegen vor (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 – 1 StR 416/12, BGHSt 58, 119, Tz. 13, 51, m. abl. Anm. Heghmanns ZJS 2013, 423; i.E. ebenso schon BGH, Beschluss vom 12. September 1990 – 3 StR 277/90, HFR 1991, 496). Schon im Hinblick auf die Vielzahl der Fälle und die Komplexität des Tatgeschehens würde die weitere Aufklärung mit dem Ziel der Feststellung eines vollendeten Delikts einen unverhältnismäßigen Aufwand bedeuten.

: III.

31: Die Beschränkung der Strafverfolgung führt zu der aus der Urteilsformel ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs für alle drei Angeklagten. § 265 StPO steht nicht entgegen, da ausgeschlossen werden kann, dass sich die umfassend geständigen Angeklagten anders als geschehen verteidigt hätten.

32: Die Strafaussprüche können jedoch nicht bestehen bleiben, da die Möglichkeit besteht, dass die Strafen auf der Grundlage des geänderten Schuldspruchs dem gemäß §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen entnommen worden wären. Über diese Frage wird der zu neuer Verhandlung und Entscheidung berufene Tatrichter nunmehr auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung der Täterpersönlichkeiten und der Tatumstände unter besonderer Berücksichtigung der versuchsbezogenen Gesichtspunkte, insbesondere der Vollendungsnähe, zu entscheiden haben (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 – 1 StR 263/12, NJW 2013, 1545, Tz. 21).

: IV.

33: Ob die vom Landgericht gemäß § 111i Abs. 2 StPO i.V.m. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB getroffene Entscheidung in der Sache durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet, hat der Senat nicht zu entscheiden. Die Angeklagten sind von dieser Entscheidung weder betroffen noch durch sie beschwert.

: Sost-Scheible Roggenbuck Franke

: Mutzbauer Quentin

Strafprozeßordnung - StPO | § 261 Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung

Über das Ergebnis der Beweisaufnahme entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung.

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 106 Unerlaubte Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke

(1) Wer in anderen als den gesetzlich zugelassenen Fällen ohne Einwilligung des Berechtigten ein Werk oder eine Bearbeitung oder Umgestaltung eines Werkes vervielfältigt, verbreitet oder öffentlich wiedergibt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

Bundesgerichtshof Urteil, 19. März 2015 - I ZR 4/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 4 /14 Verkündet am:

19. März 2015

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Green-IT

ZPO § 524; UrhG § 69 Nr. 3 Satz 2, § 69d Abs. 1; EGV 207/2009 Art. 13 Abs. 2

a) Verfolgt der in erster Instanz erfolgreiche Kläger mit einem erstmals im Berufungsrechtszug

gestellten Hilfsantrag dasselbe Klageziel wie mit dem erstinstanzlich

erfolgreichen Hauptantrag, stellt dies keine Klageerweiterung dar,

die mit der Anschlussberufung geltend gemacht werden muss (Fortführung

von BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR 127/13, NJW 2015, 1608).

b) Räumt der Inhaber des Urheberrechts an einem Computerprogramm dem

Erwerber einer Programmkopie das Recht zur Nutzung für die gesamte Zeit

der Funktionsfähigkeit des Computerprogramms ein, liegt eine Veräußerung

im Sinne von § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG vor, die zur Erschöpfung des Verbreitungsrechts

an der Programmkopie führen kann.

c) Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts an der Kopie eines Computerprogramms

gemäß § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG erstreckt sich auf das Recht zum

Weiterverbreiten der Programmkopie sowohl durch Weitergabe eines die

Programmkopie enthaltenden Datenträgers als auch durch Bekanntgabe ei-

nes zum Herunterladen des Programms erforderlichen Produktschlüssels.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Weiterverkäufer die „erschöpfte“ Ko-

pie des Computerprogramms seinerseits von dem Verkäufer durch Übergabe

eines Datenträgers oder durch Bekanntgabe des Produktschlüssels erhalten

hat.

d) Wird die „erschöpfte“ Kopie eines Computerprogramms durch Bekanntgabe

des Produktschlüssels weiterverkauft, setzt die Berechtigung des Nacherwerbers

zum Herunterladen und damit Vervielfältigen des Computerprogramms

nach § 69d Abs. 1 UrhG voraus, dass der Vorerwerber seine Kopien

dieses Programms zum Zeitpunkt des Weiterverkaufs unbrauchbar gemacht

hat.

e) Der Markeninhaber muss es nach Art. 13 Abs. 2 GMV nicht hinnehmen, dass

seine Marke für den weiteren Vertrieb der von ihm oder mit seiner Zustimmung

unter dieser Marke in Verkehr gebrachten Kopie eines Computerprogramms

verwendet wird, wenn die ernstliche Gefahr besteht, dass der Erwerber

der Kopie das Urheberrecht am Computerprogramm verletzt (Anschluss

an BGH, Urteil vom 6. Oktober 2011 - I ZR 6/10, GRUR 2012, 392 =

WRP 2012, 469 - Echtheitszertifikat).

BGH, Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 4/14 - OLG Frankfurt am Main

LG Frankfurt am Main

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. März 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die

Richter Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter

Feddersen

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 12. November 2013 unter Zurückweisung der weitergehenden Revision der Klägerin und der Revision der Beklagten im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Hilfsantrag zum Unterlassungsantrag zu I 1 abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 3. Zivilkammer - vom 15. März 2012 im Unterlassungsausspruch zu I 1 abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagten werden unter Androhung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 € für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise von Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall von Ordnungshaft bis zu zwei Jahren , hinsichtlich der Beklagten zu 1 zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer , verurteilt, es zu unterlassen, Kunden bei der Bestel- lung des Computerprogramms „Symantec Norton 360 Version 4.0“ statt einer vollständigen Box-Version, bestehend zumindest aus einem Datenträger, einer Umverpackung und einer Seriennummer , lediglich eine Seriennummer für das Programm „Symantec Norton 360 Version 3.0“ zuzusenden, mittels derer der Käufer in der Lage ist, das Computerprogramm mittels eines Downloads von der Webseite der Klägerin herunterzuladen und auf seinem Rechner zu installieren. Die Kosten erster Instanz tragen die Klägerin und die Beklagten jeweils zur Hälfte. Von den Kosten der Rechtsmittel tragen die Klägerin 1/3 und die Beklagten 2/3. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin entwickelt und vertreibt Computerprogramme, darunter das Sicherheitsprogramm „Symantec Norton 360“. Sie vertreibt ihre Programme als „Box-Produkte“, die aus einem Datenträger, dem Produktschlüssel (der Serien- nummer), dem auf dem Datenträger befindlichen Endbenutzerlizenzvertrag, weiteren Verkaufsunterlagen und der Verpackung bestehen. Auf einem „BoxProdukt“ befindet sich der Hinweis, dass ein Erwerber, der den in der Box befindlichen Datenträger nicht nutzen kann, beispielsweise weil sein Notebook kein Laufwerk hat, die Software mithilfe des Produktschlüssels unmittelbar von der Internetseite der Klägerin herunterladen kann. Die Klägerin ist darüber hinaus Inhaberin der unter anderem für Computersoftware eingetragenen Gemeinschaftsmarken „Symantec“ und „Norton 360“.

2: Die Beklagte zu 1, deren geschäftsführender Alleingesellschafter der Beklagte zu 2 ist, handelt bundesweit mit Computersoftware. Sie vertreibt auch „Box-Produkte“ der Klägerin, die sie zuvor von autorisierten Distributoren der Klägerin erworben hat. Sie bietet diese Produkte als „Retail-Ware“ (vollständiges Box-Produkt), „Bulk-Ware“ (vollständiges Box-Produkt ohne Verpackung) und „Green-IT-Ware“ an. Beim Verkauf als „Green-IT-Ware“ übermittelt die Be- klagte zu 1 dem Käufer die Seriennummer des Computerprogramms. Mit deren Hilfe kann der Kunde das Programm von der Internetseite der Klägerin herunterladen. Der Erwerber kann die gesamte Box oder auch nur den Datenträger nachfordern und erhält diese umgehend. Nicht nachgeforderte Datenträger lässt die Beklagte zu 1 nach ihrer Darstellung in regelmäßigen Abständen von einem Dienstleistungsunternehmen vernichten.

3: Am 21. Juni 2010 erwarb ein Kunde von der Beklagten zu 1 das Programm „Symantec Norton 360 Version 4.0“ zum Preis von 17,95 €. Die Beklagte zu 1 übermittelte dem Kunden per E-Mail eine Seriennummer für das Programm „Symantec Norton 360“ und wies darauf hin, das Programm könne von der Internetseite der Klägerin heruntergeladen werden. Die übermittelte Seriennummer gehörte zu einem „Box-Produkt“ der Klägerin, das einen Datenträger mit dem Programm „Symantec Norton 360“ in der Version 3.0 enthielt. Nach den auf diesem Datenträger befindlichen Lizenzbedingungen ist es dem Erwerber gestattet, über die Internetseite der Klägerin ein kostenloses Update der Software auf die Version 4.0 vorzunehmen. Zum Zeitpunkt des Verkaufs an den Kunden war die Beklagte zu 1 im Besitz des vollständigen „Box-Produkts“, das sie von einem autorisierten Distributor der Klägerin zum Preis von 12,50 € erworben hatte. Die Beklagte zu 1 hat die Bescheinigung eines Dienstleistungsunternehmens vom 17. August 2010 vorgelegt, in der es heißt, das von der Beklagten zu 1 zur Verfügung gestellte Datenmaterial sei am 13. August 2010 vernichtet worden.

4: Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte zu 1 verletze dadurch, dass sie ihren Kunden die Seriennummer von Box-Produkten des Computerprogramms „Symantec Norton 360“ ohne den zugehörigen Datenträger übermittle und die Kunden dazu veranlasse, die Software von der Internetseite der Klägerin auf ihren Rechner herunterzuladen, ihr ausschließliches Recht zur Verbreitung und Vervielfältigung des Computerprogramms. Ferner verletze die Beklagte zu 1 durch den Vertrieb der Seriennummer von Box-Produkten ohne den zugehörigen Datenträger unter der Bezeichnung „Symantec Norton 360“, ihre Rechte an den Marken „Symantec“ und „Norton 360“.

5: Die Klägerin hat beantragt (Antrag I), den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, 1. bloße, mit Zustimmung der Klägerin generierte (echte) Seriennummern für das Computerprogramm „Symantec Norton 360 Version 3.0“ ohne Zustimmung der Klägerin als angebliche Lizenz für das Computerprogramm „Symantec Norton 360 Version 4.0“ anzubieten und/oder feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen, 2. im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung der Klägerin bloße Einzelbestandteile , insbesondere bloße Seriennummern, von mit den Zeichen „Symantec“ und „Norton 360“ gekennzeichneten Computerprogrammpaketen , ohne die gemäß Verpackung im Originalzustand zugehörigen weiteren Bestandteile, insbesondere ohne die dazugehörigen Datenträger, anzubieten, feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen und/oder zu diesen Zwecken zu besitzen. Darüber hinaus hat die Klägerin die Beklagten zur Vorbereitung eines

6: Schadensersatzanspruchs auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung in Anspruch genommen (Anträge zu II und III).

7: Das Landgericht hat der Klage - bis auf einen geringen Teil des Anspruchs auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung - stattgegeben. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt, mit der sie ihren Antrag auf (vollständige) Abweisung der Klage weiterverfolgt haben. Die Klägerin hat die Zurückweisung der Berufung beantragt; für den Fall der Abweisung des vom Landgericht zuerkannten Unterlassungsantrags zu I 1 hat sie hilfsweise beantragt , den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, Kunden bei der Bestellung des Computerprogramms „Symantec Norton 360 Version 4.0“ statt einer vollständigen Box-Version, bestehend zumindest aus einem Datenträger, einer Umverpackung und einer Seriennummer, lediglich eine Seriennummer für das Programm „Symantec Norton 360 Version 3.0“ zuzusenden, mittels derer der Käufer in der Lage ist, das Computerprogramm mittels eines Downloads von der Webseite der Klägerin herunterzuladen und auf seinem Rechner zu installieren. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten unter Zurück8 weisung des weitergehenden Rechtsmittels das landgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und die Klage hinsichtlich des Hauptantrags und des Hilfsantrags zum Unterlassungsantrag zu I 1 sowie der hierauf bezogenen Anträge auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung abgewiesen.

9: Dagegen haben die Parteien die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Die Klägerin erstrebt mit ihrer Revision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagten verfolgen mit ihrer Revision ihren Antrag auf (vollständige) Abweisung der Klage weiter. Die Parteien beantragen jeweils, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat den auf Verletzung des Urheberrechts an

10: dem Computerprogramm „Symantec Norton 360“ gestützten Unterlassungsantrag zu I 1 und die darauf bezogenen Anträge auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung für unbegründet erachtet. Den auf Verletzung des Rechts an den Marken „Symantec“ und „Norton 360“ gegründeten Unterlassungsantrag zu II 2 und die darauf bezogenen Folgeanträge hat es dagegen als begründet angesehen. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt: Der Hauptantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 und die darauf bezo11 genen Folgeanträge seien abzuweisen, weil der Hauptantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 nicht hinreichend bestimmt sei und die konkrete Verletzungsform verfehle. Der erstmals in der Berufungsinstanz gestellte Hilfsantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 und die darauf bezogenen Folgeanträge hätten keinen Erfolg, weil das Computerprogramm der Klägerin nicht widerrechtlich verbreitet oder vervielfältigt worden sei.

12: Das Recht zum Verbreiten des Computerprogramms sei nicht verletzt, weil dieses Recht hinsichtlich des von einem autorisierten Distributor der Klägerin erworbenen Computerprogramms erschöpft sei. Der Erschöpfung des Verbreitungsrechts stehe nicht entgegen, dass die Klägerin dem Erwerber des Computerprogramms die Nutzungsrechte lediglich für die Dauer der Servicelaufzeit übertrage. Da das Programm am Ende der Servicelaufzeit automatisch deaktiviert und funktionsunfähig werde, habe die Klägerin die Verfügungsmöglichkeit über das Programm endgültig aufgegeben. Der Erschöpfung des Verbreitungsrechts stehe ferner nicht entgegen, dass der Nutzer der Software nach den Lizenzbedingungen der Klägerin nur dann zur Überlassung der Rechte an der Software berechtigt sei, wenn er alle Kopien der Software und die Begleitdokumentation übergebe und der Empfänger der Software sich mit den Bestimmungen der Lizenzvereinbarung einverstanden erkläre. In den Lizenzbedingungen enthaltene Beschränkungen des Rechts zur Weiterveräußerung der Software könnten allenfalls schuldrechtliche und keine dingliche Wirkung entfalten. Die Erschöpfung beschränke sich auch nicht auf das Recht zum Weiterverbreiten des in dem Box-Produkt enthaltenen Datenträgers. Vielmehr erstrecke sie sich auf das Recht zum Veräußern des Computerprogramms durch Bekanntgabe des dem Box-Produkt zugeordneten Produktschlüssels.

13: Das Recht zum Vervielfältigen des Computerprogramms sei gleichfalls nicht verletzt. Die Beklagte zu 1 habe es ihrem Kunden zwar durch Weitergabe des Produktschlüssels ermöglicht, das Programm durch Herunterladen auf seinen Computer zu vervielfältigen. Der Kunde der Beklagten zu 1 sei aber als rechtmäßiger Erwerber des Programms zu einer solchen Vervielfältigung berechtigt. Dem stehe nicht entgegen, dass die Beklagte zu 1 zum Zeitpunkt der Veräußerung der Programmkopie durch Weitergabe des Produktschlüssels noch über den in der Box enthaltenen Datenträger verfügt habe. Es komme auch nicht darauf an, ob die Beklagte zu 1 den zurückbehaltenen Datenträger später vernichtet habe. Selbst wenn der Produktschlüssel für weitere Vervielfältigungen des Computerprogramms verwendet werden könnte, beruhe das Risiko unzulässiger Vervielfältigungen auf der Möglichkeit mehrfacher Verwendung des Produktschlüssels und nicht auf dem Zurückbehalten des Datenträgers. Der Klägerin stünden technische Mittel zur Verfügung, mit denen sie eine unzulässige Mehrfachverwendung von Programmkopien verhindern könne.

14: Der auf eine Verletzung des Rechts an den Marken „Symantec“ und „Norton 360“ gestützte Unterlassungsantrag zu II 2 und die darauf bezogenen Folgeanträge seien dagegen begründet. Die Beklagte zu 1 habe diese Zeichen bei der Übersendung des Produktschlüssels und der Rechnung an den Kunden in identischer Form und für identische Waren benutzt. Sie könne sich nicht mit Erfolg auf eine Erschöpfung des Markenrechts berufen. Dem stehe entgegen, dass sie die Seriennummer ohne die übrigen Bestandteile des mit den Marken gekennzeichneten Box-Produkts in Verkehr gebracht und damit den Originalzustand des Gesamtprodukts verändert habe. B. Die gegen die Abweisung der Klage wegen Verletzung des Urheber15 rechts am Computerprogramm „Symantec Norton 360“ gerichtete Revision der Klägerin hat teilweise Erfolg (dazu B I). Die gegen die Verurteilung wegen Verletzung der Marken „Symantec“ und „Norton 360“ gerichtete Revision der Beklagten ist dagegen unbegründet (dazu B II). I. Die Revision der Klägerin gegen die Abweisung des auf Verletzung des

16: Urheberrechts am Computerprogramm „Symantec Norton 360“ gestützten Unterlassungsantrags zu I 1 und der darauf bezogenen Anträge auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung hat teilweise Erfolg. Das Berufungsgericht hat zwar mit Recht angenommen, dass der Hauptantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 und die darauf bezogenen Folgeanträge unbegründet sind (dazu B I 1). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist jedoch der Hilfsantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 begründet; die darauf bezogenen Folgeanträge sind indessen unbegründet (dazu B I 2).

17: 1. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass der auf Verletzung des Urheberrechts am Computerprogramm „Symantec Norton 360“ gestützte Hauptantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 unbegründet ist, weil er die konkrete Verletzungsform verfehlt. Die auf diesen Antrag bezogenen Anträge auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sind daher gleichfalls unbegründet.

18: a) Die Klägerin hat mit dem Hauptantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 beantragt, es der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen , bloße, mit Zustimmung der Klägerin generierte (echte) Seriennummern für das Computerprogramm „Symantec Norton 360 Version 3.0“ ohne Zustimmung der Klägerin als angebliche Lizenz für das Computerprogramm „Symantec Norton 360 Version 4.0“ anzubieten und/oder feilzuhalten und/oder sonstwie in den Verkehr zu bringen.
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, dieser Antrag sei nicht

19: hinreichend bestimmt und verfehle die konkrete Verletzungsform. Er enthalte nicht die konkret beanstandete Verhaltensweise der Beklagten, sondern mit der Formulierung „angebliche Lizenz“ daraus abgeleitete rechtliche Schlussfolgerungen , die auf völlig andere Sachverhalte zutreffen könnten. Damit sei der Antrag nicht nur unbestimmt; vielmehr gehe er auch über die konkret angegriffene Verletzungsform hinaus.
c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Hauptantrag des

20: Unterlassungsantrags zu I 1 nicht unbestimmt und damit unzulässig (vgl. Urteil vom 20. Juni 2013 - I ZR 55/12, GRUR 2013, 1235 Rn. 12 = WRP 2014,75 - Restwertbörse II, mwN). Soweit den Beklagten damit das Inverkehrbringen von Seriennummern für das Computerprogramm „Symantec Norton 360 Version 3.0“ als Lizenz für das Computerprogramm „Symantec Norton 360 Version 4.0“ untersagt werden soll, ist klar und zwischen den Parteien auch nicht streitig, welche Verhaltensweise der Beklagten damit gemeint ist. Soweit mit der Formulierung „angebliche Lizenz“ die Rechtsansicht der Klägerin zum Ausdruck gebracht wird, die Beklagten könnten durch das Inverkehrbringen von Seriennummern für das Computerprogramm „Symantec Norton 360 Version 3.0“ keine Lizenz für das Computerprogramm „Symantec Norton 360 Version 4.0“ erteilen, führt dies nicht zur Unbestimmtheit des Klageantrags.

21: d) Das Berufungsgericht hat jedoch ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Klageantrag die von der Klägerin geltend gemachte konkrete Verletzungsform verfehlt und daher unbegründet ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2014 - I ZR 164/12, GRUR 2014, 393 Rn. 47 = WRP 2014, 424 - wetteronline.de, mwN). Die Klägerin hat zur Begründung dieses Klageantrags vorgetragen, die Beklagten verletzten ihr ausschließliches Recht zur Verbreitung und Vervielfältigung des Computerprogramms „Symantec Norton 360“, indem sie ihren Kunden die Seriennummer von Box-Produkten des Computerprogramms ohne den zugehörigen Datenträger übermittelten und die Kunden dazu veranlassten, die Software von der Internetseite der Klägerin auf ihren Rechner herunterzuladen. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen , dass der Klageantrag nicht die von der Klägerin beanstandete Verhaltensweise der Beklagten, sondern völlig andere Sachverhalte erfasst. Er beschreibt mit dem Inverkehrbringen von Seriennummern für das Computerprogramm „Symantec Norton 360 Version 3.0“ als angebliche Lizenz für das Computerprogramm „Symantec Norton 360 Version 4.0“ eine möglicherweise irreführende und daher wettbewerbswidrige Verhaltensweise der Beklagten, nicht aber den behaupteten Urheberrechtsverstoß. 2. Der Hilfsantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 und die darauf

22: bezogenen Folgeanträge sind zulässig (dazu B I 2 a). Der Hilfsantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 ist auch begründet; die auf den Unterlassungsantrag bezogenen Folgeanträge auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sind dagegen unbegründet (dazu B I 2 b).
a) Der Hilfsantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 und die darauf bezo23 genen Folgeanträge sind zulässig. Die Revision der Beklagten macht ohne Erfolg geltend, der Hilfsantrag sei unzulässig, weil er eine Klageänderung nach § 533 ZPO zum Inhalt habe und die Klägerin keine zulässige Anschlussberufung innerhalb der Frist des § 524 ZPO erhoben habe.

24: aa) Die erstmalige Stellung eines Hilfsantrags in der Berufungsinstanz ist eine objektive Klagehäufung, auf die die Vorschriften über die Klageänderung nach §§ 533, 263, 264 ZPO entsprechend anwendbar sind (BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR 127/13, NJW 2015, 1608 Rn. 13). Sie ist daher nur zulässig , wenn der Gegner eingewilligt hat oder das Gericht sie für sachdienlich hält (§ 533 Nr. 1 ZPO) und sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Klagehäufung zugelassen. Die Zulassung

25: der Klageänderung durch das Berufungsgericht ist mit der Revision nicht anfechtbar (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2012 - XII ZR 101/10, NJW 2012, 3722 Rn. 11) und von der Revision auch nicht gerügt. Sie lässt davon abgesehen auch keinen Rechtsfehler erkennen. Die Stellung des Hilfsantrags war sachdienlich , da sie der Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits zwischen den Parteien über denselben Sachverhalt dient. Der Hilfsantrag ist ferner ausschließlich auf Tatsachen gestützt, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hatte. bb) Die Klägerin musste keine Anschlussberufung einlegen, um den

26: Hilfsantrag zum Gegenstand des Berufungsverfahrens zu machen. (1) Allerdings muss sich der in erster Instanz in vollem Umfang erfolg27 reich gewesene Berufungsbeklagte der Berufung der Gegenseite gemäß § 524 ZPO anschließen, wenn er das erstinstanzliche Urteil nicht nur verteidigen, sondern die von ihm im ersten Rechtszug gestellten Anträge erweitern oder auf einen neuen Klagegrund stellen will (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2007 - V ZR 210/06, NJW 2008, 1953 Rn. 13; Urteil vom 20. Januar 2011 - I ZR 10/09, GRUR 2011, 831 Rn. 40 = WRP 2011, 1174 - BCC; Urteil vom 9. Juni 2011 - I ZR 41/10, GRUR 2012, 180 Rn. 22 = WRP 2012, 980 - Werbegeschenke; BGH, NJW 2015, 1608 Rn. 12, mwN). Er muss seine Anschlussberufung nicht ausdrücklich als solche bezeichnen (BGH, NJW 2008, 1953 Rn. 16; GRUR 2012, 180 Rn. 26 - Werbegeschenke) und kann sie auch hilfsweise erheben (BGH, Urteil vom 10. November 1983 - VII ZR 72/83, NJW 1984, 1240, 1241). Er muss sie aber gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung einlegen (vgl. BGH, NJW 2008, 1953 Rn. 17).

28: (2) Jedoch stellt nicht jeder Hilfsantrag, den der in erster Instanz erfolgreiche Kläger in der Berufungsinstanz zusätzlich verfolgt, zwangsläufig eine Erweiterung der Klage dar, die eine Anschlussberufung erforderlich macht (BGH, NJW 2015, 1608 Rn. 12). Der hier in Rede stehende Hilfsantrag erforderte keine Anschlussberufung. Die Klägerin hat mit ihrem erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag den bereits in erster Instanz gestellten Hauptantrag weder erweitert noch auf einen neuen Klagegrund gestellt. Sie verfolgt mit dem Hilfsantrag vielmehr dasselbe Klageziel wie mit dem Hauptantrag. Die Stellung des Hilfsantrags trägt lediglich dem Umstand Rechnung, dass der in erster Instanz erfolgreiche Hauptantrag die beanstandete Verhaltensweise nicht zutreffend erfasst. Der das unveränderte Klageziel in andere Worte fassende Antrag geht sachlich nicht über das erstinstanzliche Begehren hinaus. Er dient allein der Verteidigung des erstinstanzlichen Urteils und beschränkt sich damit auf die Abwehr der Berufung. Ein solcher Klageantrag ist zulässig, ohne dass es dazu einer Anschlussberufung bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1977 - VII ZR 160/76, WM 1978, 65, 66; Urteil vom 24. März 1988 - VII ZR 232/86, NJW-RR 1988, 915, 917; Urteil vom 10. Juli 1998 - V ZR 302/97, WM 1998, 2204; Gerken in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 524 Rn. 8).

29: b) Der Hilfsantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 ist begründet. Die Beklagte zu 1 hat dadurch, dass sie dem Kunden, der bei ihr am 21. Juni 2010 das Computerprogramm „Symantec Norton 360 Version 4.0“ bestellt hat, die Seriennummer einer Box-Version des Programms „Symantec Norton 360 Version 3.0“ zugesandt hat, mittels derer der Kunde das Programm von der Internetseite der Klägerin herunterladen und auf seinem Computer installieren konnte , zwar nicht das ausschließliche Recht der Klägerin zur Verbreitung einer Programmkopie (§ 69c Nr. 3 UrhG) verletzt (dazu B I 2 b aa). Sie hat aber dadurch, dass sie beim Weiterverkauf des Computerprogramms die auf dem Datenträger befindliche Programmkopie zurückbehalten hat, die ernstliche Gefahr einer Verletzung des ausschließlichen Rechts der Klägerin zur Vervielfältigung des Computerprogramms (§ 69c Nr. 1 UrhG) begründet (dazu B I 2 b bb). Die Beklagte zu 1 haftet dafür nach § 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG auf Unterlassung (dazu B I 2 b cc). Die gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Ansprüche auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sind dagegen nicht begründet (dazu B I 2 b dd). Der Beklagte zu 2 haftet gleichfalls auf Unterlassung (dazu B I 2 b ee).

30: aa) Die Beklagte zu 1 hat dadurch, dass sie dem Kunden, der bei ihr am 21. Juni 2010 das Computerprogramm „Symantec Norton 360 Version 4.0“ bestellt hat, die Seriennummer einer Box-Version des Programms „Symantec Norton 360 Version 3.0“ zugesandt hat, mittels derer der Kunde das Computerprogramm von der Internetseite der Klägerin herunterladen und auf seinen Rechner installieren konnte, nicht das ausschließliche Recht der Klägerin zur Verbreitung der Programmkopie verletzt. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen , dass das ausschließliche Recht der Klägerin zum Verbreiten der auf dem Datenträger des „Box-Produkts“ gespeicherten Kopie des Computerprogramms „Symantec Norton 360 Version 3.0“ erschöpft war und die Erschöpfung sich auf das Recht zum Veräußern des Computerprogramms durch Bekanntgabe des dem Box-Produkt zugeordneten Produktschlüssels erstreckte.

31: (1) Gemäß § 69c Nr. 3 Satz 1 UrhG hat der Rechtsinhaber das ausschließliche Recht zur Verbreitung, einschließlich der Vermietung, des Originals oder von Vervielfältigungsstücken eines Computerprogramms. Wird ein Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms mit Zustimmung des Rechtsinhabers im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht, so erschöpft sich gemäß § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG das Verbreitungsrecht in Bezug auf dieses Vervielfältigungsstück mit Ausnahme des Vermietrechts.

32: (2) Die Vorschrift des § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG dient der Umsetzung von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG über den Rechtsschutz von Computerprogrammen und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG erschöpft sich mit dem Erstverkauf einer Programmkopie in der Union durch den Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung in der Union das Recht auf die Verbreitung dieser Kopie mit Ausnahme des Rechts auf Kontrolle der Weitervermietung des Programms oder einer Kopie davon.

33: (3) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG dahin auszulegen, dass das Recht auf die Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms erschöpft ist, wenn der Inhaber des Urheberrechts, der dem Herunterladen dieser Kopie aus dem Internet auf einen Datenträger gegen Zahlung eines Entgelts zugestimmt hat, das es ihm ermöglichen soll, eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie des ihm gehörenden Werkes entsprechende Vergütung zu erzielen, auch ein Recht eingeräumt hat, diese Kopie ohne zeitliche Begrenzung zu nutzen (EuGH, Urteil vom 3. Juli 2012 - C-128/11, GRUR 2012, 904 Rn. 72 = WRP 2012, 1074 - UsedSoft/Oracle).

34: (4) Das Recht auf die Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms ist ferner erschöpft, wenn der Inhaber des Urheberrechts, der dem Aushändigen eines Datenträgers mit der Kopie dieses Computerprogramms gegen Zahlung eines Entgelts zugestimmt hat, das es ihm ermöglichen soll, eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie des ihm gehörenden Werkes entsprechende Vergütung zu erzielen, auch ein Recht eingeräumt hat, diese Kopie ohne zeitliche Begrenzung zu nutzen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kommt es im Lichte des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht darauf an, ob ein Computerprogramm durch Aushändigen eines materiellen Datenträgers oder durch Herunterladen aus dem Internet veräußert wird. Beide Arten der Veräußerung eines Computerprogramms sind wirtschaftlich gesehen vergleichbar; das Herunterladen aus dem Internet entspricht funktionell der Aushändigung eines Datenträgers. Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts tritt daher unabhängig davon ein, ob der Verkauf eine körperliche oder eine nichtkörperliche Kopie des Programms betrifft (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 61 - UsedSoft/Oracle).

35: (5) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass diese Voraussetzungen hinsichtlich der hier in Rede stehenden Kopie des Computerprogramms „Symantec Norton 360 Version 3.0“ erfüllt sind, die sich auf dem von der Beklagten zu 1 von einem autorisierten Distributor der Klägerin erworbenen Datenträger der Box-Version dieses Computerprogramms befunden hat.

36: Die Klägerin hat dem Inverkehrbringen dieser Box-Version des Computerprogramms durch den autorisierten Distributor, von dem die Beklagte zu 1 das Programm erworben hat, gegen Zahlung eines Entgelts zugestimmt, das es ihr ermöglichen sollte, eine dem wirtschaftlichen Wert der Programmkopie entsprechende Vergütung zu erzielen. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob der Rechtsinhaber tatsächlich eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie seines Werkes entsprechende Vergütung erhalten hat; vielmehr reicht es aus, dass er die Möglichkeit hatte, beim Erstverkauf der betreffenden Kopie eine angemessene Vergütung zu erzielen (EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 62 und 63 - UsedSoft/Oracle; BGH, Urteil vom 17. Juli 2013 - I ZR 129/08, GRUR 2014, 264 Rn. 60 = WRP 2014, 308 - UsedSoft II). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin beim Verkauf des Programms eine Vergütung erzielt, die dem wirtschaftlichen Wert der Nutzung des Programms für ein Jahr entspricht.

37: Die Klägerin räumt dem Erwerber der Programmkopie nach ihren Lizenzbedingungen das Recht zur Nutzung der Software zwar nur für die Dauer der Servicelaufzeit von in der Regel einem Jahr ein. Dieses Recht zur zeitlich begrenzten Nutzung steht unter den Umständen des Streitfalls jedoch dem Recht zur zeitlich unbegrenzten Nutzung im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union gleich. Das hier in Rede stehende Computerprogramm wird nach Ablauf der Servicelaufzeit automatisch deaktiviert und funktionsunfähig. Die Klägerin räumt dem Erwerber somit das Recht zur Nutzung der Software für die gesamte Zeit der Funktionsfähigkeit des Computerprogramms ein. Sie tritt ihre Rechte an dem Programm damit dauerhaft und endgültig an ihn ab. Danach liegt im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG der Verkauf - und damit im Sinne von § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG die Veräußerung - einer Programmkopie vor, der zur Erschöpfung des Rechts auf Verbreitung einer Kopie des Computerprogramms führen kann (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 38 bis 49 - UsedSoft/Oracle).

38: Der Erschöpfung des Verbreitungsrechts steht, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, nicht entgegen, dass der Nutzer der Software nach den Lizenzbedingungen der Klägerin nur zur Überlassung der Rechte an der Software berechtigt ist, wenn er alle Kopien der Software und der Begleitdokumentation übergibt und der Empfänger der Software sich mit den Bestimmungen der Lizenzvereinbarung einverstanden erklärt. Ist die Kopie eines Compu- terprogramms mit Zustimmung des Berechtigten im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht worden, ist das Verbreitungsrecht erschöpft und kann der weitere Vertrieb der Programmkopie vom Berechtigten nicht mehr unter Berufung auf anderslautende vertragliche Bestimmungen kontrolliert werden (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 77 - UsedSoft/Oracle). Eine (schuldrechtlich) wirksame Beschränkung des Nutzungsrechts wirkt sich nicht in der Weise (dinglich) aus, dass der Berechtigte nach dem mit seiner Zustimmung erfolgten Inverkehrbringen weitere Verbreitungsakte daraufhin überprüfen könnte, ob sie mit der ursprünglichen Begrenzung des Nutzungsrechts im Einklang stehen (vgl. zu auf Datenträgern verkörperten Programmkopien BGH, Urteil vom 6. Juli 2000 - I ZR 244/97, BGHZ 145, 7, 10 bis 13 - OEM-Version; Urteil vom 11. Dezember 2014 - I ZR 8/13, GRUR 2015, 772 Rn. 36 = WRP 2015, 867 - UsedSoft III). Vertragliche Bestimmungen, die das Recht zur Weiterveräußerung der überlassenen Software ausschließen oder beschränken, haben allenfalls schuldrechtliche , aber keine dingliche Wirkung (vgl. Loewenheim in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., § 69c UrhG Rn. 32 f., mwN).

39: (6) Das Berufungsgericht hat weiter mit Recht angenommen, dass sich die Erschöpfung nicht auf das Recht zum Weiterverbreiten des in dem BoxProdukt enthaltenen Datenträgers beschränkt. Sie erstreckt sich vielmehr auf das Recht zum Veräußern des Computerprogramms durch Bekanntgabe des dem Box-Produkt zugeordneten Produktschlüssels. Eine Programmkopie, in Bezug auf die sich das Verbreitungsrecht erschöpft hat, kann nicht nur in der Weise weiterverkauft werden, dass der Weiterverkäufer dem Erwerber einen Datenträger mit einer „erschöpften“ Kopie des Computerprogramms übergibt. Vielmehr kann eine solche Programmkopie nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auch in der Weise weiterveräußert werden, dass der Erwerber die ihm vom Weiterverkäufer verkaufte Kopie des Computerprogramms von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers auf seinen Computer herunterlädt (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 47 und 61 - UsedSoft /Oracle; BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 44 bis 46 - UsedSoft II, mwN). Daraus folgt, dass die Erschöpfung des Verbreitungsrechts sich auf das Recht zum Weiterverbreiten einer Kopie des Computerprogramms sowohl durch Weitergabe eines Datenträgers als auch durch Bekanntgabe des zum Herunterladen des Programms erforderlichen Produktschlüssels erstreckt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Weiterverkäufer die „erschöpfte“ Kopie des Computerprogramms seinerseits von dem Verkäufer durch Übergabe eines Datenträgers oder durch Bekanntgabe des Produktschlüssels erhalten hat. Im Streitfall war danach mit dem Verkauf der auf dem Datenträger gespeicherten Programmkopie durch den autorisierten Distributor der Klägerin an die Beklagte zu 1 das Recht erschöpft, eine Kopie dieses Programms durch Bekanntgabe des Produktschlüssels zu veräußern.

40: (7) Ferner erstreckt sich die Erschöpfung des Verbreitungsrechts auf die verkaufte Programmkopie in der vom Urheberrechtsinhaber verbesserten und aktualisierten Fassung. Das folgt aus dem untrennbaren Zusammenhang, der zwischen der Kopie auf der Internetseite des Urheberrechtsinhabers in der jeweils verbesserten und aktualisierten Version auf der einen Seite und der entsprechenden Nutzungslizenz auf der anderen Seite besteht. Voraussetzung für eine entsprechende Erschöpfung des Verbreitungsrechts ist allerdings, dass die Verbesserungen und Aktualisierungen des Computerprogramms von einem zwischen dem Urheberrechtsinhaber und dem Ersterwerber abgeschlossenen Wartungsvertrag gedeckt sind. Soweit die Beklagte zu 1 ihre Kunden veranlasst , verbesserte und aktualisierte Fassungen der Computerprogramme von der Internetseite der Klägerin herunterzuladen, trägt sie die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass diese Voraussetzung erfüllt ist (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 44, 64 bis 68, 84 und 85 - UsedSoft/Oracle; BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 62 - UsedSoft II). Im Streitfall erstreckte sich die Erschöpfung des Verbrei- tungsrechts hinsichtlich der von der Beklagten zu 1 von einem autorisierten Distributor der Klägerin erworbenen Kopie des Computerprogramms „Symantec Norton 360“ in der Version 3.0 danach auf die Programmkopie in der von der Klägerin verbesserten und aktualisierten Version 4.0. Nach den auf dem Datenträger des erworbenen Programms befindlichen Lizenzbedingungen ist es dem Erwerber gestattet, über die Internetseite der Klägerin ein kostenloses Update der Software von der Version 3.0 auf die Version 4.0 vorzunehmen.

41: bb) Die Beklagte zu 1 hat jedoch dadurch, dass sie dem Kunden, der bei ihr am 21. Juni 2010 das Computerprogramm „Symantec Norton 360 Version 4.0“ bestellt hat, allein die Seriennummer einer Box-Version des Programms „Symantec Norton 360 Version 3.0“ zugesandt und die auf dem Datenträger befindliche Programmkopie zurückbehalten hat, die ernstliche Gefahr einer Verletzung des ausschließlichen Rechts der Klägerin zur Vervielfältigung des Computerprogramms (§ 69c Nr. 1 UrhG) begründet.

42: (1) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der Kunde, der bei der Beklagten zu 1 am 21. Juni 2010 das Computerprogramm „Symantec Norton 360 Version 4.0“ bestellt und dem die Beklagte zu 1 allein die Seriennummer einer Box-Version des Programms „Symantec Norton 360 Version 3.0“ zugesandt hat, das Programm mittels dieser Seriennummer von der Internetseite der Klägerin heruntergeladen und auf seinem Rechner installiert hat. Die Revision hat auch nicht gerügt, das Berufungsgericht habe entsprechendes Vorbringen der Klägerin übergangen. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden , die Beklagte zu 1 habe diesen Kunden dazu veranlasst, das Computerprogramm der Klägerin unbefugt zu vervielfältigen.

43: (2) Das Verhalten der Beklagten zu 1 hat aber die ernstliche Gefahr begründet , dass dieser Kunde das Programm von der Internetseite der Klägerin auf seinen Computer herunterlädt und damit in das ausschließliche Recht der Klägerin nach § 69c Nr. 1 UrhG zur Vervielfältigung des Computerprogramms eingreift. Hierzu ist der Kunde der Beklagten zu 1 nicht berechtigt; insbesondere ergibt sich seine Berechtigung zum Vervielfältigen des Programms entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht aus § 69d Abs. 1 UrhG. Entsprechendes gilt im Blick darauf, dass das Verhalten der Beklagten zu 1 befürchten lässt, sie könnte in naher Zukunft anderen Kunden auf deren Bestellung gleichfalls allein die Seriennummer von Box-Versionen des Computerprogramms unter Zurückbehaltung der auf dem Datenträger befindlichen Programmkopie übersenden.

44: (3) Nach § 69d Abs. 1 UrhG bedarf die Vervielfältigung eines Computerprogramms , soweit keine besonderen vertraglichen Bestimmungen vorliegen, nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers, wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms durch jeden zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des Programms Berechtigten notwendig ist.

45: (4) Die Regelung des § 69d Abs. 1 UrhG setzt die Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG ins deutsche Recht um und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Gemäß Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG bedarf die Vervielfältigung eines Computerprogramms in Ermangelung spezifischer vertraglicher Bestimmungen nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers, wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms durch den rechtmäßigen Erwerber notwendig ist.

46: (5) Hat der Inhaber des Urheberrechts dem Herunterladen der Kopie eines Computerprogramms aus dem Internet auf einen Datenträger zugestimmt, sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union der zweite oder jeder weitere Erwerber einer Lizenz zur Nutzung dieses Computerprogramms im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG als rechtmäßige Erwerber einer Programmkopie anzusehen, die vom Vervielfältigungsrecht nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG Gebrauch machen dürfen, wenn das Recht zur Verbreitung der Programmkopie nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG erschöpft ist und der Weiterverkauf der Lizenz an den Erwerber mit dem Weiterverkauf der von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers heruntergeladenen Programmkopie verbunden ist (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 88 und 72 - UsedSoft/Oracle).

47: (6) Im Streitfall war zwar, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, das Recht zur Verbreitung der Kopie des Computerprogramms „Symantec Norton 360 Version 3.0“ erschöpft, die sich auf dem mit Zustimmung der Klägerin in Verkehr gebrachten und von der Beklagten zu 1 erworbenen Datenträger der Box-Version dieses Computerprogramms befand; dabei erstreckte sich die Erschöpfung auf die Veräußerung des Computerprogramms durch Bekanntgabe des Produktschlüssels und die Programmkopie in der verbesserten und aktualisierten Fassung (vgl. oben Rn. 30 bis 40). Der Weiterverkauf der Lizenz zur Nutzung dieses Computerprogramms durch die Beklagte zu 1 an ihren Kunden war jedoch nicht mit dem Weiterverkauf der Programmkopie verbunden. Der Kunde der Beklagten zu 1 ist daher nicht rechtmäßiger Erwerber einer Programmkopie und darf deshalb vom Vervielfältigungsrecht keinen Gebrauch machen.

48: Der Weiterverkauf einer Programmkopie, in Bezug auf die sich das Verbreitungsrecht erschöpft hat, erfordert nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union allerdings nicht unbedingt, dass der Weiterverkäufer dem Erwerber einen Datenträger mit einer „erschöpften“ Kopie des Computerprogramms übergibt. Vielmehr kann ein solcher Weiterverkauf vorliegen, wenn der Erwerber die ihm vom Weiterverkäufer verkaufte Kopie des Computerprogramms von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers auf seinen Computer herunterlädt (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 47 und 61 - UsedSoft/ Oracle). Für die Frage, ob die mit dem Abschluss eines Lizenzvertrags einher- gehende Übertragung einer Kopie eines Computerprogramms an einen Nacherwerber durch einen Vorerwerber einen Weiterverkauf einer Programmkopie darstellt, spielt es keine Rolle, ob dem Nacherwerber die Kopie des Computerprogramms über einen materiellen Datenträger wie eine CD-ROM oder DVD oder über das Herunterladen von der Internetseite des Rechtsinhabers zur Verfügung gestellt wird (vgl. BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 44 bis 46 - UsedSoft II, mwN).

49: Der Weiterverkauf der Kopie eines Computerprogramms, in Bezug auf die sich das Verbreitungsrecht erschöpft hat, setzt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union jedoch voraus, dass der Weiterverkäufer keine Kopie dieses Computerprogramms zurückbehält (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 70 und 78 - UsedSoft/Oracle; BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 63 bis 65 - UsedSoft II). Der Nacherwerber einer Kopie des Computerprogramms kann sich daher nur mit Erfolg auf sein Vervielfältigungsrecht aus Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG und § 69d Abs. 1 UrhG berufen, wenn der Vorerwerber ihm seine Kopien des Programms ausgehändigt oder diese unbrauchbar gemacht hat. Soweit der Vorerwerber sich - wie die Beklagte zu 1darauf beruft, dass die Vervielfältigung des Computerprogramms durch den Nachwerber nach § 69d Abs. 1 UrhG nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers bedarf, trägt er nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass diese Voraussetzung erfüllt ist (vgl. BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 56 - UsedSoft II).

50: Danach ist der Kunde der Beklagten zu 1 entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht rechtmäßiger Erwerber der Programmkopie und darf das Computerprogramm daher nicht gemäß § 69d Abs. 1 UrhG durch Herunterladen auf seinen Computer vervielfältigen. Die Beklagte zu 1 verfügte zum Zeitpunkt der Veräußerung der Programmkopie durch Weitergabe des Produktschlüssels an den Kunden noch über den in der Box enthaltenen Datenträger, auf dem sich eine Kopie dieses Computerprogramms befand. Für die Frage, ob die Beklagte zu 1 durch Weitergabe des Produktschlüssels auf eine unberechtigte Vervielfältigung des Computerprogramms durch ihren Kunden hingewirkt hat, ist es unerheblich, ob der Datenträger später vernichtet wurde. Im Übrigen ist die von der Beklagten zu 1 vorgelegte Bescheinigung des Dienstleistungsunternehmens nicht geeignet, die Vernichtung des hier in Rede stehenden Datenträgers zu belegen. Aus dieser Bescheinigung geht nur hervor, dass Datenträger vernichtet wurden, nicht aber, um welche Datenträger es sich dabei handelte.

51: Es kommt auch nicht darauf an, ob der Produktschlüssel nur für die nach den Lizenzbedingungen zulässige Zahl von Vervielfältigungen oder für beliebig viele Vervielfältigungen des Computerprogramms verwendet werden kann. Desgleichen ist es nicht von Bedeutung, ob ein Risiko unzulässiger Vervielfältigungen - wie das Berufungsgericht angenommen hat - auf der Möglichkeit mehrfacher Verwendungen des Produktschlüssels und nicht auf dem Zurückbehalten der Datenträger beruht. Die Berechtigung des Nacherwerbers zum Vervielfältigen eines Computerprogramms setzt voraus, dass der Vorerwerber seine Kopien zum Zeitpunkt des Weiterverkaufs unbrauchbar gemacht hat (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 70 und 78 - UsedSoft/Oracle; BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 63 bis 65 - UsedSoft II). Diese Voraussetzung ist im Streitfall nicht erfüllt.

52: Es ist schließlich unerheblich, ob der Klägerin - wie das Berufungsgericht gemeint hat - technische Mittel zur Verfügung stehen, mit denen sie eine unzulässige Mehrfachverwendung von Programmkopien verhindern könnte. Der Urheberrechtsinhaber ist beim Weiterverkauf einer Nutzungslizenz durch den Weiterverkauf einer Programmkopie zwar berechtigt, mit allen ihm zur Verfügung stehenden technischen Mitteln - wie etwa der Verwendung von Produktschlüsseln - sicherzustellen, dass eine nach dem Verkauf der Kopie des Computer- programms beim Verkäufer noch vorhandene weitere Kopie des Computerprogramms nicht mehr genutzt werden kann (EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 79 und 87 - UsedSoft/Oracle). Er ist jedoch nicht verpflichtet, solche technischen Schutzmaßnahmen zu ergreifen. Hat er keine Schutzmaßnahmen ergriffen, führt dies nicht dazu, dass der Käufer der Programmkopie berechtigt ist, das Computerprogramm zu vervielfältigen, obwohl der Verkäufer noch über Programmkopien verfügt.

53: cc) Die Beklagte zu 1 haftet für die von ihr begründete Gefahr unberechtigter Vervielfältigungen des Computerprogramms der Klägerin durch Kunden nach § 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG auf Unterlassung. Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlassungsanspruch setzt voraus, dass ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte für eine in naher Zukunft konkret drohende Rechtsverletzung bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - I ZR 57/07, GRUR 2009, 841 Rn. 8 = WRP 2009, 1139 - Cybersky, mwN). Solche Anhaltspunkte für ein unbefugtes Vervielfältigen des Computerprogramms der Klägerin durch Kunden der Beklagten zu 1 liegen im Streitfall vor. Der vorbeugende Unterlassungsanspruch kann sich nicht nur gegen den möglichen Täter, sondern auch gegen denjenigen richten, der als potentieller Teilnehmer oder Störer eine Erstbegehungsgefahr für durch Dritte begangene Verletzungshandlungen begründet hat (vgl. BGH, GRUR 2009, 841 Rn. 14 - Cybersky, mwN). Es kann daher offenbleiben, ob die Beklagte zu 1 für ein von ihr bewirktes unbefugtes Vervielfältigen des Computerprogramms durch Kunden - was hier vor allem in Betracht kommt - als mittelbarer Täter (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24. September 2014 - I ZR 35/11, GRUR 2015, 264 Rn. 36 = WRP 2015, 347 - Hi Hotel II, mwN) oder aber als Gehilfe oder Störer (vgl. BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 24 bis 26 - UsedSoft II) haften würde. dd) Die auf den Hilfsantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 bezogenen

54: und der Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs dienenden Anträge auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sind nicht begründet. Da nicht davon ausgegangen werden kann, dass Kunden der Beklagten zu 1 das Vervielfältigungsrecht der Klägerin am Computerprogramm verletzt haben (vgl. oben Rn. 42), scheidet ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 aus. Die der Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs dienenden Ansprüche auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sind daher unbegründet. ee) Der Beklagte zu 2 haftet als Geschäftsführer der Beklagten zu 1

55: ebenfalls auf Unterlassung. Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers für deliktische Handlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft besteht, wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er sie aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen (BGH, Urteil vom 18. Juni 2014 - I ZR 242/12, BGHZ 201, 344 Rn. 17 - Geschäftsführerhaftung). Darüber hinaus kann ein Geschäftsführer bei einer Verletzung absoluter Rechte durch die von ihm vertretene Gesellschaft persönlich als Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn er in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt und dabei zumutbare Verhaltenspflichten verletzt (BGH, Urteil vom 27. November 2014 - I ZR 124/11, GRUR 2015, 672 Rn. 81 = WRP 2015, 739 - Videospiel-Konsolen II). Das Berufungsgericht hat mit dem Landgericht eine Haftung des Beklagten zu 2 als geschäftsführender Alleingesellschafter der Beklagten zu 1 bejaht. Die Revision hat diese Beurteilung hingenommen. Sie lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen. II. Die Revision der Beklagten gegen die Verurteilung wegen Verletzung

56: der Marken „Symantec“ und „Norton 360“ ist unbegründet. Die Klägerin kann gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV verlangen, dass die Beklagte zu 1 es unterlässt, im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung der Klägerin bloße Seriennummern von mit den Zeichen „Symantec“ und „Norton 360“ gekennzeichneten Computerprogrammpaketen ohne die gemäß Verpackung im Originalzustand zugehörigen Datenträger in Verkehr zu bringen. Die auf diesen Antrag bezogenen Folgeanträge auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sind gemäß §§ 242, 259, 260 BGB begründet. Der Beklagte zu 2 haftet als geschäftsführender Alleingesellschafter der Beklagten zu 1. 1. Die Beklagte zu 1 hat bei der Übersendung des Produktschlüssels und

57: der Rechnung an den Kunden die mit den Marken der Klägerin identischen Zeichen „Symantec“ und „Norton 360“ ohne deren Zustimmung zur Bezeichnung von Computersoftware und damit für Waren benutzt, die mit denen identisch sind, für die die Marken der Klägerin eingetragen sind (Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV). 2. Die Beklagte zu 1 kann sich, wie das Berufungsgericht im Ergebnis mit

58: Recht angenommen hat, nicht mit Erfolg auf den Erschöpfungseinwand nach Art. 13 Abs. 1 GMV berufen. Nach dieser Bestimmung hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind. Soweit - wie im vorliegenden Fall - das Verbreitungsrecht des Urhebers in Bezug auf körperliche oder nichtkörperliche Kopien seines Computerprogramms erschöpft ist, ist danach grundsätzlich auch das Recht des Markeninhabers erschöpft, seine Marke für solche Produkte zu benutzen (vgl. BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 50 - UsedSoft II; GRUR 2015, 772 Rn. 75 - UsedSoft III). Es liegen jedoch, wie das Berufungsgericht im Ergebnis mit Recht ange59 nommen hat, berechtigte Gründe vor, die es gemäß Art. 13 Abs. 2 GMV rechtfertigen, dass die Klägerin sich als Markeninhaberin dem weiteren Vertrieb der Computerprogramme unter Verwendung ihrer Marke widersetzt. Der Markeninhaber muss es nicht hinnehmen, dass seine Marke für den weiteren Vertrieb der von ihm oder mit seiner Zustimmung in Verkehr gebrachten Produkte verwendet wird, wenn dieser Vertrieb - wie im vorliegenden Fall der Vertrieb des Computerprogramms durch Übermittlung der Seriennummer unter Zurückbehaltung der Programmkopie - die ernstliche Gefahr begründet, dass der Erwerber des Produkts das Urheberrecht an diesem Produkt verletzt (vgl. zu Art. 7 Abs. 2 MarkenRL und § 24 Abs. 2 MarkenG BGH, Urteil vom 6. Oktober 2011 - I ZR 6/10, GRUR 2012, 392 Rn. 19 = WRP 2012, 469 - Echtheitszertifikat

).

Da die Grundsätze zur Auslegung von Art. 4 Abs. 2 und Art. 5 Abs. 1 der

60: Richtlinie 2009/24/EG durch die angeführte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt sind und im Übrigen keine vernünftigen Zweifel bei der Auslegung des Unionsrechts bestehen, ist ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV nicht geboten (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 - C.I.L.F.I.T). C. Danach ist auf die Revision der Klägerin das Berufungsurteil unter

61: Zurückweisung der weitergehenden Revision der Klägerin und der Revision der Beklagten im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht den Hilfsantrag zum Unterlassungsantrag zu I 1 abgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung ist das landgerichtliche Urteil im Unterlassungsausspruch zu I 1 abzuändern und dem Hilfsantrag zum Unterlassungsantrag zu I 1 stattzugeben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Büscher Koch Löffler
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 15.03.2012 - 2-3 O 302/11 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 12.11.2013 - 11 U 32/12 -

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 106 Unerlaubte Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke

(2) Der Versuch ist strafbar.

Markengesetz - MarkenG | § 14 Ausschließliches Recht des Inhabers einer Marke, Unterlassungsanspruch, Schadensersatzanspruch

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.: ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.: ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.: ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.: das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.: unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.: unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.: unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.: das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.: das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.: das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.: ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.: Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.: Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,

wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen

Markengesetz - MarkenG

Strafprozeßordnung - StPO | § 154 Teileinstellung bei mehreren Taten

(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,

1.: wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder
2.: darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.

(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.

(3) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat bereits rechtskräftig erkannten Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, wieder aufgenommen werden, wenn die rechtskräftig erkannte Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung nachträglich wegfällt.

(4) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des wegen der anderen Tat ergehenden Urteils wieder aufgenommen werden.

(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.

Strafprozeßordnung - StPO | § 154a Beschränkung der Verfolgung

(1) Fallen einzelne abtrennbare Teile einer Tat oder einzelne von mehreren Gesetzesverletzungen, die durch dieselbe Tat begangen worden sind,

1.: für die zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung oder
2.: neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat,

(2) Nach Einreichung der Anklageschrift kann das Gericht in jeder Lage des Verfahrens mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft die Beschränkung vornehmen.

Strafprozeßordnung - StPO | § 154 Teileinstellung bei mehreren Taten

(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,

1.: wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder
2.: darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.

(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.

(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.

Strafprozeßordnung - StPO | § 154a Beschränkung der Verfolgung

(1) Fallen einzelne abtrennbare Teile einer Tat oder einzelne von mehreren Gesetzesverletzungen, die durch dieselbe Tat begangen worden sind,

1.: für die zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung oder
2.: neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat,

(2) Nach Einreichung der Anklageschrift kann das Gericht in jeder Lage des Verfahrens mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft die Beschränkung vornehmen.

Bundesgerichtshof Beschluss, 18. März 2015 - 2 StR 54/15

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

2 S t R 5 4 / 1 5

vom

18. März 2015

in der Strafsache

gegen

wegen Vergewaltigung u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts

- zu Ziffer 3. auf dessen Antrag - und des Beschwerdeführers am

18. März 2015 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 14. November 2014 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin insoweit entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in drei Fällen , davon in einem Fall in Tateinheit mit (vorsätzlicher) Körperverletzung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Gegen die Verurteilung richtet sich die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat hinsichtlich des Strafausspruchs Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

2: 1. Der Schuldspruch weist keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf.

3: 2. Der Strafausspruch unterliegt hingegen der Aufhebung, weil das Landgericht die durch § 46 Abs. 2 StGB gezogene Grenze zulässiger strafschärfender Berücksichtigung nicht angeklagter Taten überschritten hat.

4: Gemäß § 46 Abs. 2 StGB hat der Tatrichter bei der Strafzumessung die für und gegen den Täter sprechenden Umstände gegeneinander abzuwägen und dabei namentlich auch sein Vorleben zu berücksichtigen. Insoweit ist er bei der Feststellung und Bewertung von Strafzumessungstatsachen durch den Anklagegrundsatz (§§ 155, 264 StPO) nicht beschränkt und kann daher auch strafbare Handlungen ermitteln und würdigen, die nicht Gegenstand der Anklage bzw. nach § 154 StPO eingestellt worden sind, soweit diese für die Persönlichkeit eines Angeklagten bedeutsam sein können und Rückschlüsse auf dessen Tatschuld gestatten. Allerdings müssen solche Taten - wie jeder für die Strafzumessung erhebliche Umstand - prozessordnungsgemäß und damit hinreichend bestimmt festgestellt werden und zur Überzeugung des Tatrichters feststehen (Senatsurteil vom 5. Juni 2014 - 2 StR 381/13, BeckRS 2014, 15068; Fischer, StGB, 62. Aufl., § 46 Rn. 40 f., jeweils mwN).

5: Diesen Anforderungen genügen die Urteilsgründe nicht. Das Landgericht hat bei der Strafrahmenwahl hinsichtlich aller Taten und bei der konkreten Strafzumessung "erheblich zulasten des Angeklagten" gewertet, dass es sich "hier nicht um einzelne 'Ausrutscher' bzw. um Einzeltaten handelte", denn der Angeklagte habe "über einen Zeitraum von circa 20 Jahren hinweg den Willen seiner Frau seinen eigenen sexuellen Bedürfnissen" (UA S. 24) untergeordnet. Abgesehen davon, dass der zugrunde gelegte "Zeitraum von circa 20 Jahren" nicht in Einklang mit den Feststellungen der Strafkammer zu bringen ist, wo- nach es "in den Jahren 1998 bis 2001 … keinen Übergriff" (UA S. 6) des Ange- klagten auf die Nebenklägerin gegeben habe und die Eheleute ab 1993 auch einvernehmlich geschlechtlich verkehrten, bleibt offen, ob, welche und wie viele Straftaten der Angeklagte über die hier abgeurteilten Taten hinaus noch begangen haben soll (vgl. BGH, Beschluss vom 9. April 1991 - 4 StR 138/91, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 14). Dies lässt eine unzulässige Berücksichtigung des bloßen Verdachts weiterer Straftaten besorgen.

6: Der Senat kann nicht ausschließen, dass der Strafausspruch insgesamt auf den rechtsfehlerhaften Erwägungen beruht; die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe können deshalb nicht bestehen bleiben. VRiBGH Prof. Dr. Fischer Krehl Eschelbach ist an der Unterschriftsleistung gehindert. Krehl Ott Zeng

Strafgesetzbuch - StGB | § 46 Grundsätze der Strafzumessung

(1) Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. Die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, sind zu berücksichtigen.

(2) Bei der Zumessung wägt das Gericht die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, gegeneinander ab. Dabei kommen namentlich in Betracht:

: die Beweggründe und die Ziele des Täters, besonders auch rassistische, fremdenfeindliche, antisemitische oder sonstige menschenverachtende,die Gesinnung, die aus der Tat spricht, und der bei der Tat aufgewendete Wille,das Maß der Pflichtwidrigkeit,die Art der Ausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat,das Vorleben des Täters, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowiesein Verhalten nach der Tat, besonders sein Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen, sowie das Bemühen des Täters, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen.

(3) Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, dürfen nicht berücksichtigt werden.

Strafprozeßordnung - StPO | § 154a Beschränkung der Verfolgung

(1) Fallen einzelne abtrennbare Teile einer Tat oder einzelne von mehreren Gesetzesverletzungen, die durch dieselbe Tat begangen worden sind,

1.: für die zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung oder
2.: neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat,

(2) Nach Einreichung der Anklageschrift kann das Gericht in jeder Lage des Verfahrens mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft die Beschränkung vornehmen.

Strafgesetzbuch - StGB | § 248a Diebstahl und Unterschlagung geringwertiger Sachen

Der Diebstahl und die Unterschlagung geringwertiger Sachen werden in den Fällen der §§ 242 und 246 nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, daß die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.

Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Aug. 2016 - 2 StR 124/16

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

2 StR 124/16

vom

23. August 2016

in der Strafsache

gegen

wegen Diebstahls u. a.

hier: Revisionen der Angeklagten V. und G.

ECLI:DE:BGH:2016:230816B2STR124.16.0

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 23. August 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 sowie § 357 StPO beschlossen:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten V. und G. wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 14. Dezember 2015, auch soweit es die Mitangeklagten R. und B. betrifft , im Schuldspruch jeweils dahin abgeändert, dass die tateinheitliche Verurteilung wegen Sachbeschädigung in den Fällen II. 2-7 sowie II. 9 und 10 der Urteilsgründe entfällt. 2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen. 3. Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1: Das Landgericht hat den Angeklagten V. wegen Diebstahls in sechs Fällen, jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung, sowie wegen unerlaubter Einreise in das Bundesgebiet zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die Angeklagte G. hat es wegen Diebstahls in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung, sowie wegen versuchten Diebstahls in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt. Darüber hinaus hat das Landgericht eine Einziehungsentscheidung getroffen.

2: Die unbeschränkt eingelegten und auf sachlich-rechtliche Einwendungen gestützten Revisionen der Angeklagten haben den aus dem Tenor dieses Beschlusses ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Soweit die Revisionen Erfolg haben, ist die Entscheidung auf die nichtrevidierenden Mitangeklagten R. und B. zu erstrecken.

3: Hinsichtlich der Verurteilung wegen tateinheitlicher Sachbeschädigung in den Fällen II. 2 (V. , II. 3 und 4 (V. und G. ), II. 5 bis 7 (V. )sowie II. 9 und 10 (G. ) der Urteilsgründe fehlt es an einer Verfahrensvoraussetzung , weil weder die Geschädigten Strafantrag gestellt haben noch die Staatsanwaltschaft ausdrücklich oder konkludent (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Mai 2015 – 2 StR 108/15) das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung bejaht hat (vgl. § 303c StGB). Dies führt jeweils zu einem Wegfall der tateinheitlichen Verurteilung wegen Sachbeschädigung.

4: Die Schuldspruchänderung war gemäß § 357 Satz 1 StPO in den Fällen 9 und 10 der Urteilsgründe auf die nicht revidierenden Mitangeklagten zu erstrecken.

5: Die Strafaussprüche bleiben von dieser Schuldspruchänderung unberührt ; auch Taten, deren Verfolgung ein Verfahrenshindernis entgegensteht, können strafschärfend berücksichtigt werden (Senat, Urteil vom 6. März 1992 - 2 StR 581/91, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 19; Fischer StGB, 63. Aufl. § 46 Rn. 38d).

6: Im Hinblick auf den nur geringen Teilerfolg der Rechtsmittel ist es nicht unbillig, die Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten und Auslagen zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO). Fischer Krehl Eschelbach Ott Bartel