Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Feb. 2017 - 4 StR 580/16

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen und wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Des Weiteren hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und auf Verfall von Wertersatz in Höhe von 1.660 € erkannt. Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten.

2

Hinsichtlich der Versäumung der Revisionsbegründungsfrist ist dem Angeklagten gemäß § 45 Abs. 2 Satz 3 StPO von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil den Angeklagten an der unvollständigen Übermittlung des die Revisionsbegründungenthaltenen Telefaxschreibens seines Verteidigers an das Landgericht am letzten Tag der Begründungsfrist kein Verschulden trifft.

3

Das Rechtsmittel führt zu einer Änderung des Schuldspruchs; im Übrigen ist die Revision unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

4

Nach den Feststellungen bezog der Angeklagte im Januar 2015 in zwei Fällen 30 und 33 Gramm Heroingemisch mit einem Wirkstoffgehalt von jeweils mindestens 40 % Heroinbase. Während jeweils 10 Gramm der beschafften Mengen dem Eigenkonsum dienten, streckte der Angeklagte das übrige Heroingemisch auf das Doppelte und verkaufte es gewinnbringend an verschiedene Abnehmer weiter (Taten II.2. und 3. der Urteilsgründe). Bei einer weiteren Beschaffungsfahrt am 23. Januar 2015 erwarb der Angeklagte von seinem Lieferanten 68,35 Gramm Heroingemisch mit einem Wirkstoffgehalt von 48 % Heroinbase , von welchem wiederum 10 Gramm für den Eigenkonsum und 58,35 Gramm zur gewinnbringenden Weiterveräußerung bestimmt waren (Tat II.4. der Urteilsgründe). Nach der Festnahme des Angeklagten wurden bei einer Durchsuchung am Arbeitsplatz des Angeklagten zum Eigenkonsum be- stimmte 14,87 Gramm Heroinzubereitung mit einer Wirkstoffkonzentration von 44,8 % Heroinbase sichergestellt. Dieses Heroingemisch hatte der Angeklagte an einem nicht näher bestimmbaren Tag im Jahr 2014 erworben und in seinem Spind bereit gehalten, um etwaig auftretenden Entzugserscheinungen während der Arbeit entgegenwirken zu können und sich auf diese Weise arbeitsfähig zu halten (Tat II.1. der Urteilsgründe).

II.

5

Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils kann nicht bestehen bleiben , weil sich die rechtliche Würdigung des Landgerichts hinsichtlich des Konkurrenzverhältnisses als unzutreffend erweist.

6

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verwirklicht der gleichzeitige Besitz unterschiedlicher Betäubungsmittelmengen den Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln nur einmal (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. Februar 2015 – 4 StR 516/14, NStZ-RR 2015, 174 f.; vom 16. Juli 2013 – 4 StR 144/13, NStZ 2014, 163; vom 17. März 2010 – 2 StR 67/10 Rn. 2; vom 12. Oktober 2004 – 4 StR 358/04, NStZ 2005, 228 f.; Urteil vom 1. August 1978 – 1 StR 173/78). Dient der Besitz an den Betäubungsmitteln dem Zweck der gewinnbringenden Weiterveräußerung, tritt die Strafbarkeit wegen Besitzes hinter das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zurück (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. Februar 2015 – 4 StR 516/14 aaO; vom 2. Oktober 2008 – 3 StR 352/08, NStZ-RR 2009, 58; vom 17. Mai 1996 – 3 StR 631/95, BGHSt 42, 162, 165 f.). Der Besitz hat deshalb mangels Wertgleichheit nicht die Kraft, selbständige, die Voraussetzungen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfüllende Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge untereinander zur Tateinheit zu verbinden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Juli 2013 – 4 StR 144/13 aaO; vom 17. Mai 1996 – 3 StR 631/95 aaO; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 1380). Besitzt der Täter Betäubungsmittel teils zum Eigenkonsum und teils zu Handelszwecken, geht lediglich der Besitz an der zum Handel bestimmten Betäubungsmittelmenge im Handeltreiben mit Betäubungsmitteln auf, während es für die Eigenbedarfsmenge bei der Strafbarkeit wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln verbleibt. Zwischen dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und dem gleichzeitigen Besitz der davon nicht betroffenen Betäubungsmittelmenge besteht Tateinheit (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. Februar 2015 – 4 StR 516/14 aaO; vom 30. Juni 1998 – 1 StR 293/98, StV 1998, 593; vom 30. November 1995 – 1 StR 578/95; vom 12. Oktober 1990 – 1 StR 539/90; vom 29. August 1984 – 2 StR 173/84, bei Schoreit, NStZ 1985, 58; Patzak in Körner/Patzak/ Volkmer, BtMG, 7. Aufl., § 29 Rn. 108; Kotz in MükoStGB, 2. Aufl., § 29 BtMG Rn. 1209).

7

Danach hat das Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der Besitz an den bei den drei Beschaffungsfahrten jeweils zum Eigenkonsum erworbenen nicht geringen Heroinmengen in dem bereits durch die Aufbewahrung des im Jahr 2014 beschafften Heroinvorrats verwirklichten unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge aufgeht und daher nur eine einheitliche Tat des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG gegeben ist. Die Strafkammer hat aber übersehen, dass der Besitz an dem zum Eigenkonsum dienenden Heroin zu den Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Idealkonkurrenz steht. Da eine Verklammerung der Handelstaten ausscheidet, hat sich der Angeklagte somit des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen schuldig gemacht.

8

Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der in vollem Umfang geständige Angeklagte gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Die Schuldspruchänderung führt zum Entfallen der für die Tat II.1. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafe von einem Jahr und drei Monaten. Die Einzelstrafen für die Taten II.2. bis 4. der Urteilsgründe können bestehen bleiben. Die Gesamtstrafe wird durch die Änderung des Schuldspruchs ebenfalls nicht berührt. Der Senat kann angesichts der verbleibenden Einzelstrafen von zwei Jahren und neun Monaten und zweimal einem Jahr und sechs Monaten ausschließen, dass der Tatrichter bei zutreffender Bestimmung des Konkurrenzverhältnisses auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.

9

Der geringfügige Teilerfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten teilweise von den durch das Rechtsmittel veranlassten Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt. Daneben hat es unter anderem die sichergestellten Betäubungsmittel eingezogen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts verkaufte der Angeklagte am 6. Juli 2012 in Frankfurt am Main für einen Bekannten namens I. rund 10 kg lose Haschischplatten an den gesondert verfolgten J. . Die Haschischplatten hatte der Angeklagte zuvor von einem Beauftragten des I. erhalten und in einzelne Pakete verpackt. Auf der Rückfahrt nach N. wurden die Kuriere des J. von der Polizei festgenommen; dabei konnten 9.772,4 g Haschisch mit einem durchschnittlichen THC-Gehalt von 5,6 % sichergestellt werden (Fall 1).

3

Einige Tage vor dem 27. Juli 2012 rief J. , der zwischenzeitlich ebenfalls festgenommen worden war und sich auf Veranlassung der Polizei zur Durchführung eines Scheingeschäfts bereit erklärt hatte, den Angeklagten an und bestellte bei diesem Betäubungsmittel. Der Angeklagte gab die Bestellung an den Beauftragten seines Bekannten I. weiter und erhielt rund 10 kg Haschisch (THC-Gehalt: 926,8 g). Da der Angeklagte das Haschisch nicht in seiner Wohnung lagern wollte, brachte er es in die Wohnung der Zeugin L. , die sich mit ihrer Familie in Urlaub befand und über deren Wohnungsschlüssel der Angeklagte verfügte und bewahrte es dort auf. Am 27. Juli 2012 holte der Angeklagte das Haschisch aus der Wohnung der Zeugin L. und fuhr zu dem mit J. vereinbarten Treffpunkt, an dem das Haschisch übergeben werden sollte. Bei der Übergabe der Betäubungsmittel wurde der Angeklagte festgenommen (Fall 2).

4

Ebenfalls einige Tage vor dem 27. Juli 2012 hatte ein weiterer Bekannter den Angeklagten gebeten, für ihn Betäubungsmittel zu lagern. Der Angeklagte hatte daraufhin rund 45,5 kg Haschisch (THC-Gehalt: 4.142,8 g), 4.135 g Marihuana (THC-Gehalt: 406,43 g) und 205 g Kokain (Kokain-Hydrochlorid-Anteil: 138,31 g) in die Wohnung der Zeugin L. verbracht und dort - getrennt von den gelagerten anderen Betäubungsmitteln. Die portionsweise verpackten Betäubungsmittel waren - wie der Angeklagte wusste - jeweils zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt. Als Gegenleistung für die Lagerung der Betäubungsmittel erhielt der Angeklagte aus dem Vorrat 938,67 g Haschisch (THC-Anteil: 78,53 g), das er selbst gewinnbringend an seinen Cousin weiterverkaufen wollte und zu diesem Zweck in seiner Wohnung in O. lagerte (Fall 3).

5

Die in den Wohnungen der Zeugin L. und des Angeklagten gelagerten Betäubungsmittel wurden sichergestellt.

II.

6

Die Revision des Angeklagten führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs. Im Übrigen ist sie unbegründet.

7

1. Der Angeklagte hat in allen Fällen den Straftatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) erfüllt, indem er die Betäubungsmittel im Fall 1 an sich genommen und in den Fällen 2 und 3 aufbewahrt hat (Senatsurteil vom 3. März 1978 - 2 StR 717/77, BGHSt 27, 380, 381 f.). Zudem hat er hierdurch jeweils Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ge- leistet (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 1986 - 5 StR 330/86, BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 1; Beschluss vom 2. Oktober 2008 - 3 StR 352/08, NStZ-RR 2009, 58). Das Landgericht ist darüber hinaus im Fall 3 zutreffend von einem täterschaftlichen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ausgegangen, da der Angeklagte die Menge von 938,7 g Haschisch, die er als Gegenleistung für die Lagerung der Betäubungmittel erhalten hatte, selbst gewinnbringend weiterverkaufen wollte (BGH, Urteil vom 23. September 1992 - 3 StR 275/92, NStZ 1993, 44, 45).

8

2. Allerdings hält die konkurrenzrechtliche Bewertung der Taten durch das Landgericht, das drei selbständige Taten angenommen hat, revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

9

Der gleichzeitige Besitz der Betäubungsmittel in den Fällen 2 und 3 verbindet die jeweils selbständigen Taten der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Tat. Dies gilt auch, obwohl im Fall 3 ein täterschaftliches Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hinzukommt.

10

Der gleichzeitige Besitz verschiedener Betäubungsmittel erfüllt den Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln nur einmal. Leistet der Angeklagte bezüglich dieser Betäubungsmittel zugleich Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, behält der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge seinen Unrechtsgehalt und verklammert die an sich selbständigen Beihilfetaten zur Tateinheit (BGH, Beschluss vom 16. Juli 2013 - 4 StR 144/13, NStZ 2014, 163). Die Klammerwirkung entfällt nicht dadurch, dass - wie hier im Fall 3 - ein täterschaftliches Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hinzutritt. Der Umstand, dass das täterschaftliche Handeltreiben mit Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge trotz gleicher Strafdrohung im Grundsatz einen höheren Unrechtsgehalt aufweist als der täterschaftliche Besitz und die Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Mai 1996 - 3 StR 631/95, BGHSt 42, 162, 164), führt zu keiner abweichenden rechtlichen Bewertung. Wiegt - wie hier - nur eines der betroffenen anderen Delikte schwerer als dasjenige, das die Verbindung begründet, bleibt die Klammerwirkung einer Dauerstraftat bestehen (vgl. Senatsbeschluss vom 4. April 2012 - 2 StR 70/12, NStZ 2013, 158; Fischer, StGB, 62. Aufl., Vor § 52 Rn. 30).

11

Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 Abs. 1 StPO steht der Änderung nicht entgegen, weil der Angeklagte sich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

12

3. Infolge der Änderung des Schuldspruchs entfällt ohne Weiteres die im Fall 2 verhängte Einzelstrafe. Da der Senat auch unter Berücksichtigung des weitgehend gleichbleibenden Unrechts- und Schuldgehalts nicht ausschließen kann, dass bei nur zwei verbliebenen Einzelstrafen die Gesamtstrafe geringer ausgefallen wäre, unterliegt auch diese der Aufhebung. Der Senat hebt auch die zwei Einzelstrafen - hinsichtlich des Falles 3 der mit Blick auf den durch die Konkurrenzänderung erhöhten Unrechtsgehalt der Tat - auf, um dem neuen Tatrichter Gelegenheit zu einer in sich stimmigen Strafzumessung zu geben. Fischer Schmitt Krehl Eschelbach Zeng

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen und wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Des Weiteren hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und auf Verfall von Wertersatz in Höhe von 1.660 € erkannt. Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten.

2

Hinsichtlich der Versäumung der Revisionsbegründungsfrist ist dem Angeklagten gemäß § 45 Abs. 2 Satz 3 StPO von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil den Angeklagten an der unvollständigen Übermittlung des die Revisionsbegründungenthaltenen Telefaxschreibens seines Verteidigers an das Landgericht am letzten Tag der Begründungsfrist kein Verschulden trifft.

3

Das Rechtsmittel führt zu einer Änderung des Schuldspruchs; im Übrigen ist die Revision unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

4

Nach den Feststellungen bezog der Angeklagte im Januar 2015 in zwei Fällen 30 und 33 Gramm Heroingemisch mit einem Wirkstoffgehalt von jeweils mindestens 40 % Heroinbase. Während jeweils 10 Gramm der beschafften Mengen dem Eigenkonsum dienten, streckte der Angeklagte das übrige Heroingemisch auf das Doppelte und verkaufte es gewinnbringend an verschiedene Abnehmer weiter (Taten II.2. und 3. der Urteilsgründe). Bei einer weiteren Beschaffungsfahrt am 23. Januar 2015 erwarb der Angeklagte von seinem Lieferanten 68,35 Gramm Heroingemisch mit einem Wirkstoffgehalt von 48 % Heroinbase , von welchem wiederum 10 Gramm für den Eigenkonsum und 58,35 Gramm zur gewinnbringenden Weiterveräußerung bestimmt waren (Tat II.4. der Urteilsgründe). Nach der Festnahme des Angeklagten wurden bei einer Durchsuchung am Arbeitsplatz des Angeklagten zum Eigenkonsum be- stimmte 14,87 Gramm Heroinzubereitung mit einer Wirkstoffkonzentration von 44,8 % Heroinbase sichergestellt. Dieses Heroingemisch hatte der Angeklagte an einem nicht näher bestimmbaren Tag im Jahr 2014 erworben und in seinem Spind bereit gehalten, um etwaig auftretenden Entzugserscheinungen während der Arbeit entgegenwirken zu können und sich auf diese Weise arbeitsfähig zu halten (Tat II.1. der Urteilsgründe).

II.

5

Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils kann nicht bestehen bleiben , weil sich die rechtliche Würdigung des Landgerichts hinsichtlich des Konkurrenzverhältnisses als unzutreffend erweist.

6

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verwirklicht der gleichzeitige Besitz unterschiedlicher Betäubungsmittelmengen den Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln nur einmal (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. Februar 2015 – 4 StR 516/14, NStZ-RR 2015, 174 f.; vom 16. Juli 2013 – 4 StR 144/13, NStZ 2014, 163; vom 17. März 2010 – 2 StR 67/10 Rn. 2; vom 12. Oktober 2004 – 4 StR 358/04, NStZ 2005, 228 f.; Urteil vom 1. August 1978 – 1 StR 173/78). Dient der Besitz an den Betäubungsmitteln dem Zweck der gewinnbringenden Weiterveräußerung, tritt die Strafbarkeit wegen Besitzes hinter das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zurück (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. Februar 2015 – 4 StR 516/14 aaO; vom 2. Oktober 2008 – 3 StR 352/08, NStZ-RR 2009, 58; vom 17. Mai 1996 – 3 StR 631/95, BGHSt 42, 162, 165 f.). Der Besitz hat deshalb mangels Wertgleichheit nicht die Kraft, selbständige, die Voraussetzungen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfüllende Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge untereinander zur Tateinheit zu verbinden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Juli 2013 – 4 StR 144/13 aaO; vom 17. Mai 1996 – 3 StR 631/95 aaO; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 1380). Besitzt der Täter Betäubungsmittel teils zum Eigenkonsum und teils zu Handelszwecken, geht lediglich der Besitz an der zum Handel bestimmten Betäubungsmittelmenge im Handeltreiben mit Betäubungsmitteln auf, während es für die Eigenbedarfsmenge bei der Strafbarkeit wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln verbleibt. Zwischen dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und dem gleichzeitigen Besitz der davon nicht betroffenen Betäubungsmittelmenge besteht Tateinheit (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. Februar 2015 – 4 StR 516/14 aaO; vom 30. Juni 1998 – 1 StR 293/98, StV 1998, 593; vom 30. November 1995 – 1 StR 578/95; vom 12. Oktober 1990 – 1 StR 539/90; vom 29. August 1984 – 2 StR 173/84, bei Schoreit, NStZ 1985, 58; Patzak in Körner/Patzak/ Volkmer, BtMG, 7. Aufl., § 29 Rn. 108; Kotz in MükoStGB, 2. Aufl., § 29 BtMG Rn. 1209).

7

Danach hat das Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der Besitz an den bei den drei Beschaffungsfahrten jeweils zum Eigenkonsum erworbenen nicht geringen Heroinmengen in dem bereits durch die Aufbewahrung des im Jahr 2014 beschafften Heroinvorrats verwirklichten unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge aufgeht und daher nur eine einheitliche Tat des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG gegeben ist. Die Strafkammer hat aber übersehen, dass der Besitz an dem zum Eigenkonsum dienenden Heroin zu den Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Idealkonkurrenz steht. Da eine Verklammerung der Handelstaten ausscheidet, hat sich der Angeklagte somit des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen schuldig gemacht.

8

Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der in vollem Umfang geständige Angeklagte gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Die Schuldspruchänderung führt zum Entfallen der für die Tat II.1. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafe von einem Jahr und drei Monaten. Die Einzelstrafen für die Taten II.2. bis 4. der Urteilsgründe können bestehen bleiben. Die Gesamtstrafe wird durch die Änderung des Schuldspruchs ebenfalls nicht berührt. Der Senat kann angesichts der verbleibenden Einzelstrafen von zwei Jahren und neun Monaten und zweimal einem Jahr und sechs Monaten ausschließen, dass der Tatrichter bei zutreffender Bestimmung des Konkurrenzverhältnisses auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.

9

Der geringfügige Teilerfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten teilweise von den durch das Rechtsmittel veranlassten Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt. Daneben hat es unter anderem die sichergestellten Betäubungsmittel eingezogen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts verkaufte der Angeklagte am 6. Juli 2012 in Frankfurt am Main für einen Bekannten namens I. rund 10 kg lose Haschischplatten an den gesondert verfolgten J. . Die Haschischplatten hatte der Angeklagte zuvor von einem Beauftragten des I. erhalten und in einzelne Pakete verpackt. Auf der Rückfahrt nach N. wurden die Kuriere des J. von der Polizei festgenommen; dabei konnten 9.772,4 g Haschisch mit einem durchschnittlichen THC-Gehalt von 5,6 % sichergestellt werden (Fall 1).

3

Einige Tage vor dem 27. Juli 2012 rief J. , der zwischenzeitlich ebenfalls festgenommen worden war und sich auf Veranlassung der Polizei zur Durchführung eines Scheingeschäfts bereit erklärt hatte, den Angeklagten an und bestellte bei diesem Betäubungsmittel. Der Angeklagte gab die Bestellung an den Beauftragten seines Bekannten I. weiter und erhielt rund 10 kg Haschisch (THC-Gehalt: 926,8 g). Da der Angeklagte das Haschisch nicht in seiner Wohnung lagern wollte, brachte er es in die Wohnung der Zeugin L. , die sich mit ihrer Familie in Urlaub befand und über deren Wohnungsschlüssel der Angeklagte verfügte und bewahrte es dort auf. Am 27. Juli 2012 holte der Angeklagte das Haschisch aus der Wohnung der Zeugin L. und fuhr zu dem mit J. vereinbarten Treffpunkt, an dem das Haschisch übergeben werden sollte. Bei der Übergabe der Betäubungsmittel wurde der Angeklagte festgenommen (Fall 2).

4

Ebenfalls einige Tage vor dem 27. Juli 2012 hatte ein weiterer Bekannter den Angeklagten gebeten, für ihn Betäubungsmittel zu lagern. Der Angeklagte hatte daraufhin rund 45,5 kg Haschisch (THC-Gehalt: 4.142,8 g), 4.135 g Marihuana (THC-Gehalt: 406,43 g) und 205 g Kokain (Kokain-Hydrochlorid-Anteil: 138,31 g) in die Wohnung der Zeugin L. verbracht und dort - getrennt von den gelagerten anderen Betäubungsmitteln. Die portionsweise verpackten Betäubungsmittel waren - wie der Angeklagte wusste - jeweils zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt. Als Gegenleistung für die Lagerung der Betäubungsmittel erhielt der Angeklagte aus dem Vorrat 938,67 g Haschisch (THC-Anteil: 78,53 g), das er selbst gewinnbringend an seinen Cousin weiterverkaufen wollte und zu diesem Zweck in seiner Wohnung in O. lagerte (Fall 3).

5

Die in den Wohnungen der Zeugin L. und des Angeklagten gelagerten Betäubungsmittel wurden sichergestellt.

II.

6

Die Revision des Angeklagten führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs. Im Übrigen ist sie unbegründet.

7

1. Der Angeklagte hat in allen Fällen den Straftatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) erfüllt, indem er die Betäubungsmittel im Fall 1 an sich genommen und in den Fällen 2 und 3 aufbewahrt hat (Senatsurteil vom 3. März 1978 - 2 StR 717/77, BGHSt 27, 380, 381 f.). Zudem hat er hierdurch jeweils Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ge- leistet (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 1986 - 5 StR 330/86, BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 1; Beschluss vom 2. Oktober 2008 - 3 StR 352/08, NStZ-RR 2009, 58). Das Landgericht ist darüber hinaus im Fall 3 zutreffend von einem täterschaftlichen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ausgegangen, da der Angeklagte die Menge von 938,7 g Haschisch, die er als Gegenleistung für die Lagerung der Betäubungmittel erhalten hatte, selbst gewinnbringend weiterverkaufen wollte (BGH, Urteil vom 23. September 1992 - 3 StR 275/92, NStZ 1993, 44, 45).

8

2. Allerdings hält die konkurrenzrechtliche Bewertung der Taten durch das Landgericht, das drei selbständige Taten angenommen hat, revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

9

Der gleichzeitige Besitz der Betäubungsmittel in den Fällen 2 und 3 verbindet die jeweils selbständigen Taten der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Tat. Dies gilt auch, obwohl im Fall 3 ein täterschaftliches Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hinzukommt.

10

Der gleichzeitige Besitz verschiedener Betäubungsmittel erfüllt den Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln nur einmal. Leistet der Angeklagte bezüglich dieser Betäubungsmittel zugleich Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, behält der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge seinen Unrechtsgehalt und verklammert die an sich selbständigen Beihilfetaten zur Tateinheit (BGH, Beschluss vom 16. Juli 2013 - 4 StR 144/13, NStZ 2014, 163). Die Klammerwirkung entfällt nicht dadurch, dass - wie hier im Fall 3 - ein täterschaftliches Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hinzutritt. Der Umstand, dass das täterschaftliche Handeltreiben mit Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge trotz gleicher Strafdrohung im Grundsatz einen höheren Unrechtsgehalt aufweist als der täterschaftliche Besitz und die Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Mai 1996 - 3 StR 631/95, BGHSt 42, 162, 164), führt zu keiner abweichenden rechtlichen Bewertung. Wiegt - wie hier - nur eines der betroffenen anderen Delikte schwerer als dasjenige, das die Verbindung begründet, bleibt die Klammerwirkung einer Dauerstraftat bestehen (vgl. Senatsbeschluss vom 4. April 2012 - 2 StR 70/12, NStZ 2013, 158; Fischer, StGB, 62. Aufl., Vor § 52 Rn. 30).

11

Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 Abs. 1 StPO steht der Änderung nicht entgegen, weil der Angeklagte sich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

12

3. Infolge der Änderung des Schuldspruchs entfällt ohne Weiteres die im Fall 2 verhängte Einzelstrafe. Da der Senat auch unter Berücksichtigung des weitgehend gleichbleibenden Unrechts- und Schuldgehalts nicht ausschließen kann, dass bei nur zwei verbliebenen Einzelstrafen die Gesamtstrafe geringer ausgefallen wäre, unterliegt auch diese der Aufhebung. Der Senat hebt auch die zwei Einzelstrafen - hinsichtlich des Falles 3 der mit Blick auf den durch die Konkurrenzänderung erhöhten Unrechtsgehalt der Tat - auf, um dem neuen Tatrichter Gelegenheit zu einer in sich stimmigen Strafzumessung zu geben. Fischer Schmitt Krehl Eschelbach Zeng

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in drei Fällen unter Einbeziehung der Geldstrafe aus einem Strafbefehl zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Hiergegen richtet sich die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Nach den zu den Fällen II.4 und 5 der Urteilsgründe getroffenen Feststellungen bewahrte der Angeklagte am 15. Januar 2014 in seinem am Bahnhof in S. abgestellten Pkw einen Vorrat von 85,6 Gramm Marihuana mit einer Wirkstoffmenge von 14,9 Gramm THC auf, der – nach den weiteren Ausführungen in den Urteilsgründen – unwiderlegt zum Eigenkonsum bestimmt war (Fall II.4 der Urteilsgründe). Am gleichen Tag erwarb der Angeklagte in H. von einem unbekannt gebliebenen Lieferanten 28,6 Gramm Kokainzubereitung mit 15,2 Gramm Kokainhydrochlorid zum Preis von 1.500 Euro, 61,5 Gramm Amphetamin (4,8 Gramm Amphetaminbase) für 300 Euro sowie 195,9 Gramm Marihuana mit einer Wirkstoffmenge von 22,6 Gramm THC für 1.000 Euro. Der Angeklagte beabsichtigte, die erworbenen Betäubungsmittel gewinnbringend weiterzuveräußern. Hierzu kam es nicht mehr, da der Angeklagte unmittelbar nach seiner Rückkehr nach S. im Bereich des Bahn- hofs festgenommen und die Betäubungsmittel sichergestellt werden konnten (Fall II.5 der Urteilsgründe).

II.

3

Der Revisionsangriff erfasst neben der Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Fall II.5 der Urteilsgründe auch die Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Fall II.4 der Urteilsgründe. Zwar hat der Angeklagte sein Rechtsmittel ausdrücklich auf die Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge beschränkt. Diese Beschränkung ist aber insofern unwirksam, als es sich bei dem deliktischen Verhalten des Angeklagten in den Fällen II.4 und 5 der Urteilsgründe bei zutreffender konkurrenzrechtlicher Bewertung (unten III.1) um eine Tat im materiell -rechtlichen Sinne handelt. Hat der Tatrichter die von ihm festgestellten Geschehnisse als mehrere rechtlich selbständige Handlungen bewertet, obwohl tatsächlich nur eine Tat vorliegt, kann die Revision nicht auf die rechtliche Bewertung einzelner dieser Geschehnisse beschränkt werden (vgl. BGH, Urteile vom 21. November 2002 – 3 StR 296/02, NStZ 2003, 264, 265; vom 17. Oktober 1995 – 1 StR 372/94, NStZ 1996, 203).

III.

4

Soweit das Landgericht bei den Taten II.4 und 5 der Urteilsgründe von jeweils rechtlich selbständigen, real konkurrierenden Taten ausgegangen ist, hält das angefochtene Urteil einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Ferner beruht der von der Strafkammer angenommene Schuldumfang des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge auf einer unvollständigen Beweiswürdigung.

5

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verwirklicht der gleichzeitige Besitz unterschiedlicher Betäubungsmittelmengen den Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln nur einmal (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Juli 2013 – 4 StR 144/13, NStZ 2014, 163; vom 17. März 2010 – 2 StR 67/10 Rn. 2; vom 12. Oktober 2004 – 4 StR 358/04, NStZ 2005, 228; Urteile vom 11. Dezember 2003 – 3 StR 375/02, NStZ-RR 2004, 146, 148; vom 1. August 1978 – 1 StR 173/78). Dient der Besitz an den Betäubungsmitteln dem Zweck der gewinnbringenden Weiterveräußerung, tritt die Strafbarkeit wegen Besitzes hinter das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zurück (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 2. Oktober 2008 – 3 StR 352/08, NStZ-RR 2009, 58; vom 17. Mai 1996 – 3 StR 631/95, BGHSt 42, 162, 165 f.). Besitzt der Täter Betäubungsmittel teils zum Eigenkonsum und teils zu Handelszwecken , geht lediglich der Besitz an der zum Handel bestimmten Betäubungsmittelmenge im Handeltreiben mit Betäubungsmitteln auf, während es für die Eigenbedarfsmenge bei der Strafbarkeit wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln verbleibt. Zwischen dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und dem gleichzeitigen Besitz der davon nicht betroffenen Betäubungsmittelmenge besteht Tateinheit (vgl. BGH, Beschlüsse vom 30. Juni 1998 – 1 StR 293/98, StV 1998, 593; vom 30. November 1995 – 1 StR 578/95; vom 12. Oktober 1990 – 1 StR 539/90; vom 29. August 1984 – 2 StR 173/84, bei Schoreit, NStZ 1985, 58; Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl., § 29 Rn. 108; Kotz in MüKoStGB, 2. Aufl., § 29 BtMG Rn. 1209). Danach hat sich der Angeklagte im vorliegenden Fall durch den gleichzeitigen Besitz des im Pkw aufbewahrten, zum Eigenkonsum dienenden Marihuanas und der in H. zu Handelszwecken erworbenen Betäubungsmittel des unerlaubten Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gemacht.

6

2. Soweit das Landgericht davon ausgegangen ist, dass auch das in H. erworbene Kokain und Amphetamin vollständig zur gewinnbringenden Weiterveräußerung bestimmt waren, beruhen die Feststellungen auf einer unvollständigen Beweiswürdigung. Die Strafkammer hat ihre Überzeugung von der umfassenden Veräußerungsabsicht des Angeklagten unter anderem darauf gestützt, dass die Geldzuwendungen, die der Angeklagte im Tatzeitraum von Verwandten erhielt, bei weitem nicht ausreichten, um den täglichen Drogenkonsum des Angeklagten von 3 bis 4 Gramm Marihuana und je 1 Gramm Kokain und Amphetamin zu finanzieren, und der Angeklagte am Tattag eine größere Menge Marihuana erwarb, obwohl er noch über einen beachtlichen Konsumvorrat verfügte. Angesichts des ihren Erwägungen zugrunde gelegten Eigenbedarfs des Angeklagten an Kokain und Amphetamin sowie des Umstands, dass anders als bei Marihuana das Vorhandensein eines Vorrats an Kokain und Amphetamin nicht festgestellt werden konnte, hätte sich die Strafkammer näher mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob das in H. erworbene Kokain und Amphetamin jedenfalls teilweise zum Eigenkonsum verwendet werden sollte. Da diese Möglichkeit nach den Umständen nicht fernliegt, erweist sich die Beweiswürdigung des Landgerichts insoweit als lückenhaft.

7

Der Rechtsfehler betrifft indes lediglich den Schuldumfang der Tat. Denn der Schuldspruch wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG wird durch den Erwerb der nicht geringen Menge Marihuana getragen, deren Beschaffung zum Zwecke der gewinnbringenden Weiterveräußerung das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat. Auch im Übrigen wird der Schuldspruch durch einen eventuel- len Erwerb von Kokain und Amphetamin zum Eigenverbrauch nicht berührt, weil der sich auf eine mögliche Erwerbsmenge zum Eigenkonsum beziehende Besitz in dem bereits ohnehin durch den Marihuanavorrat im Pkw verwirklichten unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge aufginge, der in Tateinheit mit dem unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge steht und hinter dem eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG hinsichtlich der möglicherweise in H. erworbenen Eigenbedarfsmengen zurückträte (vgl. BGH, Beschluss vom 19. September 2001 – 3 StR 268/01, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5; Urteil vom 8. April 1997 – 1 StR 65/97, NStZ-RR 1997, 227).

8

3. Der Senat kann daher den Schuldspruch entsprechend ändern. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Bereits die Schuldspruchänderung hat die Aufhebung der Einzelstrafaussprüche in den Fällen II.4 und 5 der Urteilsgründe und des Gesamtstrafenausspruchs zur Folge. Die Aufhebung der zugehörigen Feststellungen erfasst insbesondere auch die Feststellungen zu der vom Angeklagten beabsichtigten Verwendung des in H. erworbenen Kokains und Amphetamins.

9

Wegen des Sachzusammenhangs zwischen Gesamtstrafenausspruch und Maßregelanordnung, der sich hier aus der einer Aussetzung der Unterbringung zur Bewährung ausschließenden Vorschrift des § 67b Abs. 1 Satz 2 StGB ergibt, kann auch der an sich rechtsfehlerfrei getroffene Maßregelausspruch nicht bestehen bleiben.

10

4. Für die neu zu treffende Entscheidung weist der Senat darauf hin, dass die im Ermessen des Tatrichters stehende Entscheidung, von der Möglichkeit des § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB keinen Gebrauch zu machen, einer näheren Begründung im Urteil bedarf, wenn die Gesamtstrafe – etwa wegen ihrer nicht mehr aussetzungsfähigen Höhe – das schwerere Strafübel darstellt (vgl. Fischer, StGB, 62. Aufl., § 53 Rn. 5 mwN). Nach § 55 Abs. 2 StGB aufrechtzuerhalten sind schließlich nur solche Maßnahmen, die noch nicht erledigt sind (vgl. Fischer aaO, § 55 Rn. 29 mwN).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen und wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Des Weiteren hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und auf Verfall von Wertersatz in Höhe von 1.660 € erkannt. Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten.

2

Hinsichtlich der Versäumung der Revisionsbegründungsfrist ist dem Angeklagten gemäß § 45 Abs. 2 Satz 3 StPO von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil den Angeklagten an der unvollständigen Übermittlung des die Revisionsbegründungenthaltenen Telefaxschreibens seines Verteidigers an das Landgericht am letzten Tag der Begründungsfrist kein Verschulden trifft.

3

Das Rechtsmittel führt zu einer Änderung des Schuldspruchs; im Übrigen ist die Revision unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

4

Nach den Feststellungen bezog der Angeklagte im Januar 2015 in zwei Fällen 30 und 33 Gramm Heroingemisch mit einem Wirkstoffgehalt von jeweils mindestens 40 % Heroinbase. Während jeweils 10 Gramm der beschafften Mengen dem Eigenkonsum dienten, streckte der Angeklagte das übrige Heroingemisch auf das Doppelte und verkaufte es gewinnbringend an verschiedene Abnehmer weiter (Taten II.2. und 3. der Urteilsgründe). Bei einer weiteren Beschaffungsfahrt am 23. Januar 2015 erwarb der Angeklagte von seinem Lieferanten 68,35 Gramm Heroingemisch mit einem Wirkstoffgehalt von 48 % Heroinbase , von welchem wiederum 10 Gramm für den Eigenkonsum und 58,35 Gramm zur gewinnbringenden Weiterveräußerung bestimmt waren (Tat II.4. der Urteilsgründe). Nach der Festnahme des Angeklagten wurden bei einer Durchsuchung am Arbeitsplatz des Angeklagten zum Eigenkonsum be- stimmte 14,87 Gramm Heroinzubereitung mit einer Wirkstoffkonzentration von 44,8 % Heroinbase sichergestellt. Dieses Heroingemisch hatte der Angeklagte an einem nicht näher bestimmbaren Tag im Jahr 2014 erworben und in seinem Spind bereit gehalten, um etwaig auftretenden Entzugserscheinungen während der Arbeit entgegenwirken zu können und sich auf diese Weise arbeitsfähig zu halten (Tat II.1. der Urteilsgründe).

II.

5

Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils kann nicht bestehen bleiben , weil sich die rechtliche Würdigung des Landgerichts hinsichtlich des Konkurrenzverhältnisses als unzutreffend erweist.

6

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verwirklicht der gleichzeitige Besitz unterschiedlicher Betäubungsmittelmengen den Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln nur einmal (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. Februar 2015 – 4 StR 516/14, NStZ-RR 2015, 174 f.; vom 16. Juli 2013 – 4 StR 144/13, NStZ 2014, 163; vom 17. März 2010 – 2 StR 67/10 Rn. 2; vom 12. Oktober 2004 – 4 StR 358/04, NStZ 2005, 228 f.; Urteil vom 1. August 1978 – 1 StR 173/78). Dient der Besitz an den Betäubungsmitteln dem Zweck der gewinnbringenden Weiterveräußerung, tritt die Strafbarkeit wegen Besitzes hinter das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zurück (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. Februar 2015 – 4 StR 516/14 aaO; vom 2. Oktober 2008 – 3 StR 352/08, NStZ-RR 2009, 58; vom 17. Mai 1996 – 3 StR 631/95, BGHSt 42, 162, 165 f.). Der Besitz hat deshalb mangels Wertgleichheit nicht die Kraft, selbständige, die Voraussetzungen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfüllende Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge untereinander zur Tateinheit zu verbinden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Juli 2013 – 4 StR 144/13 aaO; vom 17. Mai 1996 – 3 StR 631/95 aaO; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 1380). Besitzt der Täter Betäubungsmittel teils zum Eigenkonsum und teils zu Handelszwecken, geht lediglich der Besitz an der zum Handel bestimmten Betäubungsmittelmenge im Handeltreiben mit Betäubungsmitteln auf, während es für die Eigenbedarfsmenge bei der Strafbarkeit wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln verbleibt. Zwischen dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und dem gleichzeitigen Besitz der davon nicht betroffenen Betäubungsmittelmenge besteht Tateinheit (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. Februar 2015 – 4 StR 516/14 aaO; vom 30. Juni 1998 – 1 StR 293/98, StV 1998, 593; vom 30. November 1995 – 1 StR 578/95; vom 12. Oktober 1990 – 1 StR 539/90; vom 29. August 1984 – 2 StR 173/84, bei Schoreit, NStZ 1985, 58; Patzak in Körner/Patzak/ Volkmer, BtMG, 7. Aufl., § 29 Rn. 108; Kotz in MükoStGB, 2. Aufl., § 29 BtMG Rn. 1209).

7

Danach hat das Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der Besitz an den bei den drei Beschaffungsfahrten jeweils zum Eigenkonsum erworbenen nicht geringen Heroinmengen in dem bereits durch die Aufbewahrung des im Jahr 2014 beschafften Heroinvorrats verwirklichten unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge aufgeht und daher nur eine einheitliche Tat des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG gegeben ist. Die Strafkammer hat aber übersehen, dass der Besitz an dem zum Eigenkonsum dienenden Heroin zu den Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Idealkonkurrenz steht. Da eine Verklammerung der Handelstaten ausscheidet, hat sich der Angeklagte somit des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen schuldig gemacht.

8

Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der in vollem Umfang geständige Angeklagte gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Die Schuldspruchänderung führt zum Entfallen der für die Tat II.1. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafe von einem Jahr und drei Monaten. Die Einzelstrafen für die Taten II.2. bis 4. der Urteilsgründe können bestehen bleiben. Die Gesamtstrafe wird durch die Änderung des Schuldspruchs ebenfalls nicht berührt. Der Senat kann angesichts der verbleibenden Einzelstrafen von zwei Jahren und neun Monaten und zweimal einem Jahr und sechs Monaten ausschließen, dass der Tatrichter bei zutreffender Bestimmung des Konkurrenzverhältnisses auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.

9

Der geringfügige Teilerfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten teilweise von den durch das Rechtsmittel veranlassten Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt. Daneben hat es unter anderem die sichergestellten Betäubungsmittel eingezogen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts verkaufte der Angeklagte am 6. Juli 2012 in Frankfurt am Main für einen Bekannten namens I. rund 10 kg lose Haschischplatten an den gesondert verfolgten J. . Die Haschischplatten hatte der Angeklagte zuvor von einem Beauftragten des I. erhalten und in einzelne Pakete verpackt. Auf der Rückfahrt nach N. wurden die Kuriere des J. von der Polizei festgenommen; dabei konnten 9.772,4 g Haschisch mit einem durchschnittlichen THC-Gehalt von 5,6 % sichergestellt werden (Fall 1).

3

Einige Tage vor dem 27. Juli 2012 rief J. , der zwischenzeitlich ebenfalls festgenommen worden war und sich auf Veranlassung der Polizei zur Durchführung eines Scheingeschäfts bereit erklärt hatte, den Angeklagten an und bestellte bei diesem Betäubungsmittel. Der Angeklagte gab die Bestellung an den Beauftragten seines Bekannten I. weiter und erhielt rund 10 kg Haschisch (THC-Gehalt: 926,8 g). Da der Angeklagte das Haschisch nicht in seiner Wohnung lagern wollte, brachte er es in die Wohnung der Zeugin L. , die sich mit ihrer Familie in Urlaub befand und über deren Wohnungsschlüssel der Angeklagte verfügte und bewahrte es dort auf. Am 27. Juli 2012 holte der Angeklagte das Haschisch aus der Wohnung der Zeugin L. und fuhr zu dem mit J. vereinbarten Treffpunkt, an dem das Haschisch übergeben werden sollte. Bei der Übergabe der Betäubungsmittel wurde der Angeklagte festgenommen (Fall 2).

4

Ebenfalls einige Tage vor dem 27. Juli 2012 hatte ein weiterer Bekannter den Angeklagten gebeten, für ihn Betäubungsmittel zu lagern. Der Angeklagte hatte daraufhin rund 45,5 kg Haschisch (THC-Gehalt: 4.142,8 g), 4.135 g Marihuana (THC-Gehalt: 406,43 g) und 205 g Kokain (Kokain-Hydrochlorid-Anteil: 138,31 g) in die Wohnung der Zeugin L. verbracht und dort - getrennt von den gelagerten anderen Betäubungsmitteln. Die portionsweise verpackten Betäubungsmittel waren - wie der Angeklagte wusste - jeweils zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt. Als Gegenleistung für die Lagerung der Betäubungsmittel erhielt der Angeklagte aus dem Vorrat 938,67 g Haschisch (THC-Anteil: 78,53 g), das er selbst gewinnbringend an seinen Cousin weiterverkaufen wollte und zu diesem Zweck in seiner Wohnung in O. lagerte (Fall 3).

5

Die in den Wohnungen der Zeugin L. und des Angeklagten gelagerten Betäubungsmittel wurden sichergestellt.

II.

6

Die Revision des Angeklagten führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs. Im Übrigen ist sie unbegründet.

7

1. Der Angeklagte hat in allen Fällen den Straftatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) erfüllt, indem er die Betäubungsmittel im Fall 1 an sich genommen und in den Fällen 2 und 3 aufbewahrt hat (Senatsurteil vom 3. März 1978 - 2 StR 717/77, BGHSt 27, 380, 381 f.). Zudem hat er hierdurch jeweils Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ge- leistet (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 1986 - 5 StR 330/86, BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 1; Beschluss vom 2. Oktober 2008 - 3 StR 352/08, NStZ-RR 2009, 58). Das Landgericht ist darüber hinaus im Fall 3 zutreffend von einem täterschaftlichen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ausgegangen, da der Angeklagte die Menge von 938,7 g Haschisch, die er als Gegenleistung für die Lagerung der Betäubungmittel erhalten hatte, selbst gewinnbringend weiterverkaufen wollte (BGH, Urteil vom 23. September 1992 - 3 StR 275/92, NStZ 1993, 44, 45).

8

2. Allerdings hält die konkurrenzrechtliche Bewertung der Taten durch das Landgericht, das drei selbständige Taten angenommen hat, revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

9

Der gleichzeitige Besitz der Betäubungsmittel in den Fällen 2 und 3 verbindet die jeweils selbständigen Taten der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Tat. Dies gilt auch, obwohl im Fall 3 ein täterschaftliches Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hinzukommt.

10

Der gleichzeitige Besitz verschiedener Betäubungsmittel erfüllt den Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln nur einmal. Leistet der Angeklagte bezüglich dieser Betäubungsmittel zugleich Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, behält der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge seinen Unrechtsgehalt und verklammert die an sich selbständigen Beihilfetaten zur Tateinheit (BGH, Beschluss vom 16. Juli 2013 - 4 StR 144/13, NStZ 2014, 163). Die Klammerwirkung entfällt nicht dadurch, dass - wie hier im Fall 3 - ein täterschaftliches Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hinzutritt. Der Umstand, dass das täterschaftliche Handeltreiben mit Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge trotz gleicher Strafdrohung im Grundsatz einen höheren Unrechtsgehalt aufweist als der täterschaftliche Besitz und die Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Mai 1996 - 3 StR 631/95, BGHSt 42, 162, 164), führt zu keiner abweichenden rechtlichen Bewertung. Wiegt - wie hier - nur eines der betroffenen anderen Delikte schwerer als dasjenige, das die Verbindung begründet, bleibt die Klammerwirkung einer Dauerstraftat bestehen (vgl. Senatsbeschluss vom 4. April 2012 - 2 StR 70/12, NStZ 2013, 158; Fischer, StGB, 62. Aufl., Vor § 52 Rn. 30).

11

Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 Abs. 1 StPO steht der Änderung nicht entgegen, weil der Angeklagte sich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

12

3. Infolge der Änderung des Schuldspruchs entfällt ohne Weiteres die im Fall 2 verhängte Einzelstrafe. Da der Senat auch unter Berücksichtigung des weitgehend gleichbleibenden Unrechts- und Schuldgehalts nicht ausschließen kann, dass bei nur zwei verbliebenen Einzelstrafen die Gesamtstrafe geringer ausgefallen wäre, unterliegt auch diese der Aufhebung. Der Senat hebt auch die zwei Einzelstrafen - hinsichtlich des Falles 3 der mit Blick auf den durch die Konkurrenzänderung erhöhten Unrechtsgehalt der Tat - auf, um dem neuen Tatrichter Gelegenheit zu einer in sich stimmigen Strafzumessung zu geben. Fischer Schmitt Krehl Eschelbach Zeng

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen bewaffneter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, Besitz sowie Abgabe von Betäubungsmitteln unter Einbeziehung von zwei in früheren Urteilen verhängten Einzelstrafen (20 Tagessätze zu je 40 Euro sowie Freiheitsstrafe von drei Monaten ) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die auf die Verurteilung in den Fällen II.2 und 4 der Urteilsgründe, den Gesamtstrafen- ausspruch und die Unterbringungsanordnung beschränkte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg ; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet.

2

1. Während die Schuldsprüche und die Maßregelanordnung keine Rechtsfehler aufweisen, ist die Einzelstrafe im Fall II.2 der Urteilsgründe rechtsfehlerhaft zugemessen. Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte in Tschechien 14,56 Gramm Methamfetamin (Crystal) mit einem Wirkstoffanteil von 10,63 Gramm Methamfetaminbase zum Eigengebrauch erworben und in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt.

3

Im Rahmen der Strafzumessung hat die Strafkammer die Annahme eines minder schweren Falles nach § 30 Abs. 2 BtMG u.a. mit der Erwägung abgelehnt, zu Lasten des Angeklagten wirke sich aus, dass die Wirkstoffmenge den Grenzwert der nicht geringen Menge um das Zweifache überschritten habe. Dies begegnet rechtlichen Bedenken. Bereits wiederholt hat der Senat entschieden , dass eine geringe Überschreitung der Untergrenze zur nicht geringen Menge ein Strafmilderungsgrund ist. Das Zweifache der nicht geringen Menge an Betäubungsmitteln ist auch noch derart gering, dass dies jedenfalls nicht als bestimmender Strafschärfungsgrund gewertet werden kann (vgl. für das 2,5-fache Senatsbeschluss vom 25. Februar 2016 - 2 StR 39/16, NStZ-RR 2016, 141 sowie für das 2,6-fache Senatsbeschluss vom 30. Juni 2016 - 2 StR 476/15).

4

2. Die Aufhebung der Einsatzstrafe entzieht der Gesamtfreiheitsstrafe ihre Grundlage.

5

3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass es sich bei der Sicherstellung des eingeführten Rauschgifts einerseits und bei den Vorstrafen des Angeklagten sowie der Gefährlichkeit von Crystal andererseits um Umstände handelt, die bereits bei Prüfung des minder schweren Falles und nicht erst ausschließlich bei der Strafzumessung im engeren Sinne Berücksichtigung finden müssen. Zudem ist, wenn frühere Einzelstrafen in eine zu bildende Gesamtfreiheitsstrafe einbezogen werden, deren Vollstreckungsstand mitzuteilen.

Gründe:

2

der Strafzumessung im engeren Sinn strafschärfend angelastet, dass die nicht geringe Menge von Betäubungsmitteln „jeweils um einMehrfaches überschrit- ten“ sei, nämlich „hinsichtlich des Falles 2. um ca. das 3-fache, hinsichtlich des Falles 3. um ca. das 13-fache“. Dagegen bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken. Eine lediglich geringe Überschreitung der Untergrenze zur nicht gerin3 gen Menge kann sogar ein Strafmilderungsgrund sein (vgl. Senat, Beschluss vom 24. Juli 2012 - 2 StR 166/12, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 39). Demgegenüber ist das Dreifache der nicht geringen Menge an Betäubungsmitteln - entgegen der Urteilsbegründung des Landgerichts - noch nicht als bestimmender Strafschärfungsgrund zu bewerten (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Februar 2016 – 2 StR 39/16). Eine solche Überschreitung der Untergrenze schließt im Einzelfall die Annahme eines minder schweren Falls des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht aus (vgl. Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, Betäubungsmittelgesetz, 8. Aufl., § 29a BtMG Rn. 125; Weber, Betäubungsmittelgesetz, 4. Aufl., § 29a Rn. 212). Der Senat kann auch im Hinblick auf die weiteren Strafzumessungsgründe, die das Landgericht angeführt hat und die eine Reihe von Milderungsgründen umfassen , nicht ausschließen, dass die Einzelstrafe im Fall II.2. der Urteilsgründe auf dem Rechtsfehler beruht.