Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Nov. 2018 - 4 StR 332/18
BUNDESGERICHTSHOF
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts, zu Ziffer 3. auf dessen Antrag, am 21. November 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
a) soweit der Angeklagte hinsichtlich der Anklagepunkte 12, 13, 14 und 16 der Urteilsgründe verurteilt worden ist;
b) im gesamten Rechtsfolgenausspruch. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten „wegen unerlaubten Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen, wegen vorsätzlicher Körperverletzung in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit versuchter Nötigung und wegen versuchter Nötigung in zwei Fällen“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jah- ren verurteilt. Ferner hat es einen Geldbetrag in Höhe von 10.630 EUR sowie ein Kraftfahrzeug eingezogen.
- 2
- Die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 3
- 1. Die Schuldsprüche wegen versuchter Nötigung im Tatkomplex „K. “ können nicht bestehen bleiben, weil sich die Urteilsgründe nicht zum Vorstellungsbild des Angeklagten nach Abschluss der jeweiligen Ausführungshandlung verhalten. Vor diesem Hintergrund ist schon nicht nachzuvollziehen , ob bei diesen Taten jeweils ein fehlgeschlagener Versuch der Nötigung vorliegt. Nur in diesem Fall wäre auch die Annahme einer tatmehrheitlichen Begehungsweise rechtlich unbedenklich.
- 4
- a) Nach den Feststellungen lieh der Angeklagte dem Zeugen K. im Oktober 2015 einen Geldbetrag in Höhe von 35.000 EUR, den dieser zur Gründung eines Transportunternehmens verwenden wollte. Das Darlehen sollte in monatlichen Raten von jeweils 5.000 EUR zurückgezahlt und der Angeklagte am späteren Gewinn des Unternehmens beteiligt werden. In der Folgezeit kam der Zeuge K. seinen Rückzahlungsverpflichtungen nicht nach und hielt den Angeklagten immer wieder hin. Ab Juni 2016 verlieh der Angeklagte seinen Forderungen nach einer Rückzahlung des Darlehens „Nachdruck, indem er K. beleidigte, bedrohte und schlug“. Im Juni 2016 schlug der Angeklagte dem Geschädigten zwei Mal mit der flachen Hand ins Gesicht und forderte die Rückzahlung des Darlehens („Du siehst, ich kann auch anders; besorg die Kohle“);der Geschädigte, dessen linke Gesichtshälfte infolge der Schläge anschwoll , litt mehrere Tage unter Schmerzen (Anklagepunkt 12). In einem Telefonat im Juli 2016 beleidigte der Angeklagte den Geschädigten und forderte ihn auf, bis Freitag um 12.00 Uhr zu ihm zu kommen, anderenfalls werde er ihm ein Ohr abreißen (Anklagepunkt 13). In einem Telefonat am 11. August 2016 beleidigte er den Zeugen K. , der ihn wegen der Rückzahlung des Darlehens erneut vertröstete, forderte ihn auf, sofort zu ihm zu kommen, um sich „zwei ordentliche Ohrfeigen abzuholen“ und drohte, wenn er, der Zeuge, nicht bis 22.00 Uhr bei ihm sei, müssten dies „Menschen ausbaden“, die ihm „am Herzen lägen“ (Anklagepunkt 14). Anfang Mai 2017 schließlich bestellte er den Geschädigten ein, schlug ihm mit der flachen Hand gegen die linke Gesichtshälfte und forderte ihn auf, an die Rückzahlung des Geldes „zu denken“ (Anklage- punkt 16).
- 5
- b) Weder diesen Feststellungen noch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe lässt sich entnehmen, welches Vorstellungsbild der Angeklagte nach Abschluss der jeweils letzten Ausführungshandlung hegte.
- 6
- aa) Ein Versuch ist fehlgeschlagen, wenn die Tat nach dem Misslingen des zunächst vorgestellten Tatablaufs mit den bereits eingesetzten oder anderen naheliegenden Mitteln objektiv nicht mehr vollendet werden kann und der Täter dies erkennt, oder wenn er subjektiv die Vollendung der Tat nicht mehr für möglich hält (vgl. BGH, Beschluss vom 22. August 2017 – 3 StR 299/17, NStZRR 2017, 335). Bei einem mehraktigen Geschehen ist der Rücktritt vom Versuch hinsichtlich eines Einzelakts ausgeschlossen, wenn dieser Einzelakt bereits als fehlgeschlagener Versuch zu werten ist (BGH, Beschlüsse vom 8. Oktober 2008 – 4 StR 233/08, NStZ 2009, 628; vom 4. Juni 2014 – 4 StR 168/14). Sind die Einzelakte untereinander und mit der letzten Tathand- lung durch die subjektive Zielsetzung des Angeklagten zu einem einheitlichen Geschehen verbunden, kommt es für die Beurteilung der Frage, ob ein fehlgeschlagener Versuch vorliegt, allein auf die subjektive Sicht des Angeklagten nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung an (BGH, Urteile vom 17. Februar 2016 – 2 StR 213/15, NStZ-RR 2017, 149, 151; vom 8. Februar 2007 – 3 StR 470/06, NStZ 2007, 399; zu den Konkurrenzen siehe auch BGH, Urteil vom 30. November 1995 – 5 StR 465/95, BGHSt 41, 368, 369).
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- bb) Feststellungen zum Vorstellungsbild des Angeklagten nach Abschluss der jeweiligen Ausführungshandlung fehlen gänzlich. Darüber hinaus verhalten sich die Urteilsgründe weder dazu, ob die vom Landgericht als jeweils selbstständige Taten gewürdigten Akte durch das übergeordnete Ziel des Angeklagten , die Rückzahlung des Darlehens zu erreichen, verbunden sein könnten oder ob der Angeklagte davon unabhängig jeweils andere Ziele verfolgte und etwa handelte, um den Zeugen zum Erscheinen zu veranlassen (vgl. Anklagepunkt 13 und 14). Dieser Mangel zieht die Aufhebung der Schuldsprüche wegen versuchter Nötigung nach sich.
- 8
- c) Die Aufhebung der jeweiligen Schuldsprüche wegen versuchter Nötigung erfasst in den Anklagepunkten 12 und 16 der Urteilsgründe auch die für sich genommen rechtsfehlerfreien Schuldsprüche wegen (tateinheitlicher) vorsätzlicher Körperverletzung.
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- 2. Die Schuldsprüche in den Anklagepunkten 1, 3, 9, 5 und 11 der Urteilsgründe halten rechtlicher Überprüfung stand. Jedoch kann der Rechtsfolgenausspruch nicht bestehen bleiben.
- 10
- Das Landgericht hat die Einziehung des vom Angeklagten zur Begehung der Betäubungsmittelstraftaten genutzten Kraftfahrzeugs rechtsfehlerfrei auf § 33 BtMG, § 74 Abs. 1 und 3 Satz 1 StGB gestützt. Eine Maßnahme nach dieser Vorschrift hat indes den Charakter einer Nebenstrafe und stellt damit eine Strafzumessungsentscheidung dar (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Mai 2018 – 3 StR 8/18, NStZ 2018, 526; vom 12. März 2013 – 2 StR 43/13, StV 2013, 565; vom 20. Juli 2011 – 5 StR 234/11, StV 2011, 726; Weber, BtMG, 5. Aufl., § 33 Rn. 343). Wird dem Täter auf diese Weise ein ihm gehörender Gegenstand von nicht unerheblichem Wert entzogen, so ist dies als ein bestimmender Gesichtspunkt sowohl bei der Bemessung der außerdem zu verhängenden Einzelstrafen als auch bei der Gesamtstrafe zu berücksichtigen (BGH, aaO).
- 11
- Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, dass das Landgericht dies bedacht hat. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass das Landgericht die Einzelstrafen bei Beachtung dieser Grundsätze milder bemessen hätte.
- 12
- Der Wegfall der Aussprüche über die Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafe führt auch zur Aufhebung der für sich genommen rechtsfehlerfreien Einziehungsentscheidung , die mit der Bemessung der Strafe in einem untrennbaren inneren Zusammenhang steht (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Februar 2012 – 3 StR 470/11, NStZ-RR 2012, 169).
- 13
- 3. Die Sache bedarf im Umfang der Aufhebung neuer Verhandlung und Entscheidung.
- 14
- Der Senat sieht Anlass zu folgendem Hinweis:
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- Auch die im Rahmen der Prüfung minder schwerer Fälle nach § 29a Abs. 2 BtMG angestellten Erwägungen der Strafkammer, bei den Betäubungs- mitteln Marihuana und Haschisch handele es sich „keinesfalls um 'wirklich wei- che Drogen'“, ihre Gefährlichkeit ergebe sich aus ihrer leichten Zugänglichkeit und ihrem niedrigen Kaufpreis, begegnen rechtlichen Bedenken. Die Ausführungen lassen besorgen, dass das Landgericht die – im Vergleich zu anderen illegalen Betäubungsmitteln – geringere Gefährlichkeit von Cannabisprodukten nicht hinreichend berücksichtigt hat (zum Stufenverhältnis von sog. harten Drogen wie Heroin, Fentanyl, Kokain und Crack über Amphetamin, das auf der Gefährlichkeitsskala einen mittleren Platz einnimmt, bis hin zu sog. weichen Drogen wie Cannabis vgl. etwa BGH, Urteil vom 11. Oktober 2018 – 4 StR 274/18, juris Rn. 7; Beschlüsse vom 14. Juni 2017 – 3 StR 97/17, juris Rn. 13; vom 15. Juni 2016 – 1 StR 72/16, NStZ 2016, 614, 615; und vom 26. März 2014 – 2 StR 202/13; st. Rspr.); darüber hinaus übersieht die Strafkammer, dass sich die Gefährlichkeit eines Betäubungsmittels nicht nach seiner Zugänglichkeit oder seinem Kaufpreis, sondern nach seinem Suchtpotential bemisst.
RiBGH Dr. Quentin Bartel ist erkrankt und daher gehindert zu unterschreiben. Sost-Scheible
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 22. August 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
a) im Schuldspruch, soweit der Angeklagte wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung verurteilt worden ist,
b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen und wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf zwei Verfahrensbeanstandungen sowie die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- 1. Die Verfahrensrügen dringen aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen nicht durch.
- 3
- 2. Die auf die Sachrüge gebotene umfassende Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben, soweit er wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen verurteilt worden ist. Der Schuldspruch wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung begegnet demgegenüber durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
- 4
- a) Nach den Feststellungen des Landgerichts entschloss sich der Angeklagte dazu, die auf dem Fahrersitz ihres Pkw sitzende Zeugin E. mit einem Messer anzugreifen. Er griff mit einer Hand durch das geöffnete Fenster der Fahrertür in die Haare der Zeugin, versuchte daran zu ziehen und führte mit einem Messer, das er in seiner anderen Hand hielt, eine Stichbewegung in Richtung ihres Halses aus, um sie dort zu treffen. Bevor es zu einer Verletzung kam, packte ihn der Mitangeklagte am Arm und zog ihn von dem Fahrzeug weg. Anschließend entfernten sich beide mit ihrem Pkw vom Tatort.
- 5
- Im Rahmen der rechtlichen Würdigung hat die Strafkammer ausgeführt, dass der Angeklagte nicht gemäß § 24 Abs. 1 StGB mit strafbefreiender Wirkung vom Versuch zurückgetreten sei, weil er "die Tatausführung nicht freiwillig aufgegeben" habe, sondern von dem Mitangeklagten daran "gehindert" worden sei.
- 6
- b) Diese Bewertung wird von den Feststellungen nicht getragen, weil sich daraus nichts über das Vorstellungsbild des Angeklagten nach der von ihm vorgenommenen Tatausführungshandlung ergibt. Insoweit gilt:
- 7
- aa) Ein Versuch ist fehlgeschlagen, wenn die Tat nach dem Misslingen des zunächst vorgestellten Tatablaufs mit den bereits eingesetzten oder anderen naheliegenden Mitteln objektiv nicht mehr vollendet werden kann und der Täter dies erkennt oder wenn er subjektiv die Vollendung nicht mehr für möglich hält. Hält er dagegen die Vollendung der Tat im unmittelbaren Handlungsfortgang noch für möglich, wenn auch mit anderen Mitteln, dann ist der Verzicht auf ein Weiterhandeln als freiwilliger Rücktritt vom unbeendeten Versuch zu bewerten (BGH, Beschluss vom 13. November 2012 - 3 StR 411/12, juris Rn. 4).
- 8
- bb) Hier ist nicht ersichtlich, dass der Mitangeklagte den Angeklagten, nachdem er ihn am Arm gepackt und von dem Fahrzeug der Zeugin weggezogen hatte, auch weiterhin physisch daran hinderte, diese abermals mit dem Messer anzugreifen. Da sich beide sodann mit ihrem Fahrzeug entfernten, erscheint es vielmehr möglich, dass der Mitangeklagte den Angeklagten zwischenzeitlich losgelassen hatte, so dass diesem die weitere Tatausführung objektiv nicht unmöglich war. Die Feststellungen belegen auch nicht, dass der Angeklagte sein Vorhaben durch das Einschreiten des Mitangeklagten als gescheitert ansah; gleichermaßen möglich ist, dass ihn dies dazu veranlasste, die weitere Tatausführung freiwillig aufzugeben.
- 9
- c) Die Sache bedarf deshalb insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. Die Aufhebung des Schuldspruchs wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung führt zum Wegfall der dafür verhängten Freiheitsstrafe von zehn Monaten und bedingt die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe. Becker Gericke Spaniol Tiemann Berg
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Februar 2016, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer,
Richter am Bundesgerichtshof Dr. Eschelbach, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Ott, Richter am Bundesgerichtshof Zeng, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel,
Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung, Bundesanwältin beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwältin als Verteidigerin, der Angeklagte in Person,
Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Gründe:
- 1
- Der Angeklagte war durch Urteil des Landgerichts Trier vom 15. März 2013 wegen versuchten Totschlags und wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt worden. Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat das vorbezeichnete Urteil mit Beschluss vom 26. September 2013 (2 StR 324/13) aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.
- 2
- Das Landgericht hat den Angeklagten nunmehr wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit versuchter gefährlicher Körperverletzung in zwei tateinheitlichen Fällen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt und eine Kompensationsentscheidung getroffen. Dagegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg.
I.
- 3
- Das Landgericht hat Folgendes festgestellt:
- 4
- 1. Der Angeklagte litt seit September 2011 vor dem Hintergrund einer narzisstischen Persönlichkeitsstruktur an einer mittelschweren depressiven Episode. Nachdem seine Ehefrau ihm offenbart hatte, sich von ihm trennen zu wollen , versuchte der Angeklagte erfolglos, sich selbst zu töten. Nach zwei gescheiterten Suizidversuchen plante er im Juli 2012, sich mit Hilfe eines Druckluftnaglers , eines pneumatischen Werkzeugs, bei dessen bestimmungsgemäßem Gebrauch Nägel unter erheblichem Druck in verschiedene Materialien getrieben werden können, zu töten. Weil er aus den vorangegangenen Suizidversuchen bereits wusste, dass es ihm schwerfallen werde, sich selbst zu töten, plante er, mit Hilfe seiner Ehefrau Polizeibeamte zu seinem Büro zu locken und sie mit dem Druckluftnagler zu beschießen, um sie zu veranlassen, zum Zwecke des Eigenschutzes von ihren Dienstwaffen Gebrauch zu machen und ihn zu erschießen.
- 5
- Der Angeklagte lockte seine Ehefrau, die Zeugin des nachfolgenden Geschehens werden sollte, unter einem Vorwand zu seinem Büro, in welchem er sich verbarrikadiert hatte. Nachdem sie dort mit einem der gemeinsamen Söhne erschienen war, begab er sich zu einem Fenster, öffnete es, hielt sich den Druckluftnagler an den Kopf und rief in Richtung seiner Ehefrau und seines Sohnes: "Schaut her, wie ich mich umbringe". Anschließend zielte er mit dem Druckluftnagler auf seine Ehefrau, die sich daraufhin entfernte und die Polizei verständigte.
- 6
- Bei ihrem Eintreffen vor Ort konnten die Polizeibeamten die Lage nicht überblicken, da der Angeklagte zwischenzeitlich die Rollläden geschlossen hatte. Als die Zeugen PK M. und POK P. den Rollladen an einem der Fenster etwa einen Meter hochschoben, schoss der Angeklagte aus einer Entfernung von maximal zwei Metern gezielt einen Nagel in Richtung des Oberkörpers von PK M. . Dabei hoffte er entsprechend seines Tatplans, dieser werde aufgrund der vermeintlich unklaren Lage zum Eigenschutz sofort von seiner Dienstwaffe Gebrauch machen und ihn erschießen. Tatsächlich prallte der Nagel jedoch an der Glasscheibe ab, ohne sie zu durchschlagen. PK M. erschrak und ließ den Rollladen zunächst fallen, schob ihn nach kurzer Zeit jedoch wieder hoch. Der Angeklagte schoss nunmehr in Verfolgung seines Tatplans erneut aus einer Entfernung von maximal 1,2 Metern mehrere Nägel gezielt in Richtung des Zeugen; ob er bei diesen Schüssen ein Durchschlagen der Scheibe und eine Verletzung des Polizeibeamten für möglich hielt, konnte nicht festgestellt werden. Tatsächlich durchschlugen die Nägel die Glasscheibe nicht, sondern führten lediglich zu Rissen im Glas. Der Angeklagte hielt sich nunmehr unter den Blicken der Polizeibeamten die Nagelpistole an die rechte Schläfe, drückte ab und schoss sich einen Nagel in den Kopf; er sackte zusammen und fiel hinter dem Schreibtisch zu Boden.
- 7
- PK M. schlug nunmehr die Fensterscheibe zum Büroraum großflächig ein, um in das Gebäudeinnere gelangen und dem Angeklagten erste Hilfe leisten zu können. Nachdem ihm dies gelungen war, richtete sich der Angeklagte plötzlich auf und gab aus einer Entfernung von maximal 1,2 Metern mehrere Schüsse in Richtung des nunmehr ungeschützt vor ihm stehenden Zeugen M. und die schräg hinter diesem stehende Polizeibeamtin B. ab. Er schoss dabei gezielt auf den Körper- und Kopfbereich des Zeugen M. und nahm hinsichtlich des Zeugen M. einen tödlichen Ausgang, hinsichtlich der Zeu- gin B. eine Körperverletzung billigend in Kauf. Der Angeklagte verfehlte PK M. knapp, der daraufhin seine Dienstwaffe zog und auf den Angeklagten zielte. Der Angeklagte ließ in diesem Moment den Druckluftnagler sinken, PK M. steckte seine Dienstwaffe nach Zuruf eines Kollegen weg.
- 8
- Der Angeklagte wandte sich nunmehr in weiterer Verfolgung seines Tatplans , auf alle für ihn erreichbaren Polizeibeamten zu schießen und ohne den Plan, PK M. zu töten, aufzugeben, dem Polizeibeamten P. zu, der PK M. zur Seite getreten war; er beschoss diesen gezielt aus einer Entfernung von etwa 1,2 Metern mit Nägeln und nahm dabei zumindest billigend in Kauf, dass die Glasscheibe durch die Schussabgabe weiter zerstört und POKP. durch umherfliegende Glassplitter verletzt oder „im Bereich der ungeschützten Gliedmaßen“ von Nägeln getroffenund dadurch verletzt werden könnte. Während der Angeklagte den Polizeibeamten P. beschoss, setzte PK M. Pfefferspray gegen den Angeklagten ein und schloss den Rollladen erneut. Der Angeklagte zog sich in die hintere Ecke des Büros zurück.
- 9
- Nachdem ballistische Schutzdecken zum Einsatzort gebracht worden waren, stellte sich PK'in B. mit einer Schutzdecke vor PK M. , der daraufhin den Rollladen erneut hochschob. Der Angeklagte schoss nunmehr erneut gezielt auf die Polizeibeamten M. und B. ; die Nägel prallten an der Schutzdecke ab. Gleichzeitig begaben sich die Beamten D. und P. – gleichfalls durch eine ballistische Schutzdecke geschützt – durch die mittlerweile aufgebrochene Eingangstür in das Büro. Der Angeklagte schoss im weiteren Verlauf gezielt auf die Polizeibeamten D. und M. , wobei nicht festgestellt werden konnte, ob der Angeklagte bei der Schussabgabe auf die Polizeibeamten, die durch die ballistischen Schutzdecken geschützt waren, für möglich hielt und billigend in Kauf nahm, dass sie verletzt würden, oder ob er den Beschuss allein zu dem Zweck weiterführte, seine Überwältigung und Ver- haftung hinauszuzögern. Als der Druckluftnagler trotz Betätigen des Abzugs keine Nägel mehr abschoss, wurde der Angeklagte von den Beamten überwältigt und festgenommen.
- 10
- Der Angeklagte, der im Verlaufe des Tatgeschehens mehr als 20, rund 8,8 Zentimeter lange Stahlnägel verschoss, hatte sich zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt während des Tatgeschehens zwei Nägel in das Herz geschossen, ohne dass dies sichtbare Folgen hatte.
- 11
- 2. Das Landgericht hat angenommen, dass der Angeklagte sich des versuchten Totschlags (§ 212 Abs. 1, §§ 22, 23 StGB) zum Nachteil von PK M. schuldig gemacht habe, indem er durch die mittlerweile zerstörte Scheibe des Fensters gezielt Nägel in Richtung von Kopf und Körper des Zeugen schoss und diesen verfehlte. Den Tatbestand der versuchten gefährlichen Körperverletzung (§§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 2, 22, 23 StGB) zum Nachteil der Polizeibeamtin B. habe er erfüllt, weil er bei dieser Schussabgabe zugleich auf die hinter PK M. stehende Beamtin gezielt und damit gerechnet und dies gebilligt habe, dass sie jedenfalls an Armen und Beinen verletzt werden könnte. Das Schwurgericht sah weiterhin den Tatbestand der versuchten gefährlichen Körperverletzung dadurch als erfüllt an, dass der Angeklagte in Unterbrechung der Schussabgabe auf PK M. auf POK P. schoss und dabei jedenfalls auch dessen Verletzung billigend in Kauf nahm. Das Schwurgericht hat angenommen , dass die tateinheitlich verwirklichten versuchten Taten zum Nachteil von PK M. , PK'in B. und POK P. aus Sicht des Angeklagten fehlgeschlagen waren, nachdem PK M. gegen den Angeklagten Pfefferspray eingesetzt und den Rollladen erneut geschlossen hat, so dass der Angeklagte den Beschuss der Beamten einstellen musste.
II.
- 12
- Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg.
- 13
- 1. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob die Annahme bedingten Tötungsvorsatzes tragfähig begründet ist.
- 14
- Bedingten Tötungsvorsatz hat, wer den Eintritt des Todes als mögliche Folge seines Handelns erkennt (Wissenselement) und billigend in Kauf nimmt (Willenselement). Beide Elemente müssen durch tatsächliche Feststellungen belegt werden. Ihre Bejahung oder Verneinung kann nur auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung aller objektiven und subjektiven Umstände erfolgen (Senat, Urteil vom 16. September 2015 - 2 StR 483/14, NStZ 2016, 25, 26; BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 - 4 StR 502/10, NStZ 2011, 699, 702). Die auf der Grundlage der dem Täter bekannten Umstände zu bestimmende objektive Gefährlichkeit der Tathandlung ist dabei ein wesentlicher Indikator für das Vorliegen beider Elemente des bedingten Tötungsvorsatzes (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2015 - 5 StR 435/14, NStZ 2015, 216). Hinsichtlich des Willenselements sind neben der konkreten Angriffsweise regelmäßig auch die Persönlichkeit des Täters, sein psychischer Zustand zum Tatzeitpunkt und seine Motivation mit in die erforderliche umfassende Gesamtbetrachtung einzubeziehen (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2000 - 3 StR 321/00, BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 51).
- 15
- Zwar liegt es bei äußerst gefährlichen Gewalthandlungen nahe, dass der Täter mit der Möglichkeit rechnet, das Opfer könne dabei zu Tode kommen, und dass er, weil er gleichwohl sein gefährliches Handeln beginnt oder fortsetzt, einen solchen Erfolg billigend in Kauf nimmt (Senat, Beschluss vom 27. August 2013 - 2 StR 148/13, NStZ 2014, 35). Der Schluss von einer besonders gefährlichen Gewalthandlung auf einen bedingten Tötungsvorsatz ist jedoch nur dann rechtsfehlerfrei, wenn der Tatrichter auch die im Einzelfall in Betracht kommenden Umstände in seine Erwägungen einbezogen hat, die den Vorsatz in Frage stellen können (Senat, Urteil vom 26. November 2014 - 2 StR 54/14, NStZ 2015, 516, 517; Urteil vom 27. August 2013 - 2 StR 148/13, NStZ 2014, 35). Liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Täter die Gefahr des Eintritts eines tödlichen Erfolgs ausnahmsweise nicht erkannt oder jedenfalls darauf vertraut hat, ein solcher Erfolg werde nicht eintreten, ist der Tatrichter verpflichtet, sich hiermit auseinander zu setzen (Senat, Urteil vom 16. September 2015 - 2 StR 483/14, NStZ 2016, 25, 26).
- 16
- Das Schwurgericht hat zur Begründung des bedingten Tötungsvorsatzes bezüglich PK M. zwar im Ausgangspunkt zutreffend darauf abgestellt, dass der Angeklagte aus der vorangegangenen Abgabe der Schüsse Wucht und Geschwindigkeit der mit dem Druckluftnagler verschossenen Nägel wahrgenommen , ihre mögliche tödliche Wirkung erkannt und aufgrund der geringen Entfernung und des fehlenden Schutzes hinsichtlich PK M. gebilligt habe. Bei der Schussabgabe auf die in unmittelbarer Nähe des PK M. stehenden Polizeibeamten B. und P. hat es diesen Schluss nicht „mit der notwendigen Sicherheit“ zu ziehen vermocht, weil Kopf- und Rumpfbereich der Beamten B. und P. geschützt gewesen seien. In Ansehung des dynamischen Geschehens und der besonderen Situation des Angeklagten hätte es sich jedoch zur näheren Erörterung der Frage gedrängt sehen müssen, ob der Angeklagte dies in sein Bewusstsein aufgenommen hatte.
- 17
- 2. Jedenfalls ist die Annahme eines fehlgeschlagenen Versuchs nicht tragfähig begründet.
- 18
- a) Fehlgeschlagen ist ein Versuch, wenn es dem Täter tatsächlich unmöglich ist, den erstrebten Erfolg in unmittelbarem Fortgang des Geschehens noch herbeizuführen, und er dies erkennt (BGH, Urteil vom 10. April 1986 - 4 StR 89/86, BGHSt 34, 53, 56). Bei einem mehraktigen Geschehen ist der Rücktritt vom Versuch hinsichtlich eines Einzelakts nur ausgeschlossen, wenn dieser Teilakt bereits als fehlgeschlagener Versuch zu werten ist (BGH, Urteil vom 30. November 1995 - 5 StR 465/95, BGHSt 41, 368, 369; Urteil vom 5. Mai 1998 - 1 StR 635/96, BGHSt 44, 91, 94; Beschluss vom 29. Oktober 2002 - 4 StR 281/02, NStZ 2003, 252, 253; Beschluss vom 8. Oktober 2008 - 4 StR 233/08, NStZ 2009, 628; Beschluss vom 11. März 2014 - 1 StR 735/13, NStZ 2014, 396; Beschluss vom 4. Juni 2014 - 4 StR 168/14; Beschluss vom 27. November 2014 - 3 StR 458/14, NStZ 2015, 331). Sind die Einzelakte jedoch untereinander und mit der letzten Tathandlung durch die subjektive Zielrichtung des Angeklagten zu einem einheitlichen Geschehen verbunden, kommt es für die Beurteilung der Frage, ob ein fehlgeschlagener Versuch vorliegt, allein auf die subjektive Sicht des Angeklagten nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung an (BGH, Urteil vom 8. Februar 2007 - 3 StR 470/06, NStZ 2007, 399).
- 19
- b) Das Schwurgericht hat angenommen, dass der Angeklagte den Tötungsversuch zum Nachteil von PK M. nicht freiwillig aufgegeben, sondern mit der Tatbestandsverwirklichung lediglich inne gehalten habe, als er sich von diesem ab- und dem neben PK M. tretenden POK P. zuwandte und nunmehr mit Verletzungsvorsatz auf diesen schoss. Diese Feststellungen finden in den Beweiserwägungen keine hinreichende Stütze. Zwar hat das Schwurgericht seine Annahme bloßen Innehaltens auf den Umstand gestützt, dass der Angeklagte wechselnd auf alle in sein Blickfeld geratenden Polizeibeamten gezielt und geschossen habe. Dies belegt jedoch in Ansehung der Besonderheiten des Falles noch nicht, dass der Angeklagte seinen Tatplan, PK M. zu töten, nicht aufgab, als er sich von ihm abwandte. Denn anders als in der Fallkonstellation, die der vom Schwurgericht zitierten Entscheidung des Senats vom 1. April 2009 (2 StR 571/08, NStZ 2009, 501) zugrunde gelegen hat, ist vorliegend kein äußerer Anlass dafür ersichtlich, dass der Angeklagte sich von PK M. ab- und POK P. zuwandte. Nach der vom Schwurgericht festgestellten Motivlage verfolgte der Angeklagte mit der – wahllosen – Schussabgabe auf die im Einsatz befindlichen Polizeibeamten das Ziel, sich von den Beamten erschießen zu lassen. Vor diesem Hintergrund liegt es fern anzunehmen , dass der Angeklagte beabsichtigte, seinen ursprünglichen Tatplan, PK M. zu töten, weiter zu verfolgen. Der vom Landgericht angenommene Vorsatzwechsel steht der Annahme eines einheitlichen Gesamtgeschehens im Übrigen entgegen.
- 20
- Vor diesem Hintergrund kann der Schuldspruch wegen versuchten Totschlags zum Nachteil von PK M. keinen Bestand haben.
- 21
- Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Der Senat hebt auch den tateinheitlichen Schuldspruch wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung zum Nachteil der Zeugen B. und P. auf, um dem neuen Tatrichter Gelegenheit zu geben, insgesamt widerspruchsfreie Feststellungen zum Vorstellungsbild des Angeklagten und zur subjektiven Tatseite zu treffen.
- 22
- Der Senat hat das Verfahren gemäß § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO an eine Schwurgerichtskammer des Landgerichts Koblenz verwiesen. Fischer Eschelbach Ott Zeng Bartel
Gegenstände, auf die sich eine Straftat nach den §§ 29 bis 30a oder eine Ordnungswidrigkeit nach § 32 bezieht, können eingezogen werden. § 74a des Strafgesetzbuches und § 23 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten sind anzuwenden.
(1) Gegenstände, die durch eine vorsätzliche Tat hervorgebracht (Tatprodukte) oder zu ihrer Begehung oder Vorbereitung gebraucht worden oder bestimmt gewesen sind (Tatmittel), können eingezogen werden.
(2) Gegenstände, auf die sich eine Straftat bezieht (Tatobjekte), unterliegen der Einziehung nach der Maßgabe besonderer Vorschriften.
(3) Die Einziehung ist nur zulässig, wenn die Gegenstände zur Zeit der Entscheidung dem Täter oder Teilnehmer gehören oder zustehen. Das gilt auch für die Einziehung, die durch eine besondere Vorschrift über Absatz 1 hinaus vorgeschrieben oder zugelassen ist.
BUNDESGERICHTSHOF
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 3. Mai 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu der Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie die Einziehung des Wertes von Taterträgen und seines Fahrzeugs angeordnet. Die auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen erweist sie sich als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- Der Strafausspruch hat keinen Bestand; dies führt zur Aufhebung auch der Entscheidung über die Einziehung des Kraftfahrzeugs.
- 3
- Die Einziehung des zur Tatbegehung gebrauchten PKW des Angeklagten hat das Landgericht rechtlich zutreffend auf § 74 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 StGB nF gestützt. Eine Maßnahme nach dieser Vorschrift hat indes den Charakter einer Nebenstrafe und stellt damit eine Strafzumessungsentscheidung dar (BGH, Beschluss vom 26. April 1983 - 1 StR 28/83, NJW 1983, 2710). Wird dem Täter auf diese Weise ein ihm zustehender Gegenstand von nicht unerheblichem Wert entzogen, so ist dies deshalb ein bestimmender Gesichtspunkt für die Bemessung der daneben zu verhängenden Strafe und insoweit im Wege einer Gesamtbetrachtung der den Täter treffenden Rechtsfolgen angemessen zu berücksichtigen (BGH, Beschlüsse vom 16. Februar 2012 - 3 StR 470/11, NStZ-RR 2012, 169 f.; vom 27. Mai 2014 - 3 StR 137/14, StV 2015, 633, jew. mwN). Daran ist auch nach der Änderung des § 74 StGB durch das Gesetz vom 13. April 2017 (BGBl. I, S. 872) festzuhalten.
- 4
- Dies hat das Landgericht nicht bedacht. Den Wert des Fahrzeugs hat es nicht festgestellt. Der Senat kann deshalb nicht ausschließen, dass das Landgericht , hätte es die oben dargelegten Grundsätze beachtet, die von dem Angeklagten verwirkte Strafe milder bemessen hätte.
- 5
- Der Wegfall des Strafausspruchs führt auch zur Aufhebung der an sich rechtsfehlerfreien Einziehungsentscheidung, denn diese steht mit der Bemessung der Strafe wie beschrieben in einem untrennbaren inneren Zusammenhang (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Februar 2012 - 3 StR 470/11, NStZ-RR 2012, 169, 170).
- 6
- Die den aufgehobenen Aussprüchen jeweils zu Grunde liegenden Feststellungen werden von dem Rechtsfehler nicht berührt und können bestehen bleiben. Der neue Tatrichter wird lediglich ergänzende Feststellungen zum Wert des Kraftfahrzeugs sowie gegebenenfalls sonstige zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen zu treffen und auf dieser Grundlage eine neue Strafzumessung vorzunehmen haben.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
