Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Okt. 2016 - 2 StR 367/16

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in vier Fällen und wegen Untreue in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

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1. Zwar verfängt die Rüge eines Verstoßes gegen § 257c StPO unter dem Gesichtspunkt eines „unzulässigen Gesamtpakets“ nicht.

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a) Die Revision trägt hierzu vor, dass der in öffentlicher Hauptverhandlung unterbreitete Verständigungsvorschlag des Gerichts entsprechend dem Ergebnis der Vorgespräche die Wendung enthielt, die Staatsanwaltschaft wirke darauf hin, dass ein gegen den Angeklagten anhängiges Berufungsverfahren nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt werde.

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b) In diesem Hinweis auf ein geplantes Vorgehen der Staatsanwaltschaft liegt entgegen der Auffassung der Revision kein Rechtsverstoß.

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Die Verständigung kann sich nach § 257c Abs. 2 Satz 1 StPO nur auf „verfahrensbezogeneMaßnahmen im zugrundeliegenden Erkenntnisverfahren“ beziehen. Daraus folgt, dass in eine Verständigung nicht Verfahren mit Bindungswirkung einbezogen werden können, die außerhalb der Kompetenz des Gerichts liegen (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10, 2 BvR 2883/10 und 2 BvR 22 BvR 2155/11, BVerfGE 133, 168, 214 Rn. 79: Verbot von „Ge- samtlösungen“; offengelassen hinsichtlich der Zusage einer Rechtsmittelrück- nahme in einem anderen Verfahren von BGH, Beschluss vom 24. November 2015 – 3 StR 312/15, NStZ 2016, 177 m. Anm. Ventzke). Die Bindungswirkung der Verständigung kann nur soweit gehen, wie das Gericht das Verfahren mitbestimmt. Mitteilungen der Staatsanwaltschaft im Rahmen einer Verständigung, bei einem bestimmten Ergebnis andere Verfahren nach § 154 StPO zu behandeln , entfalten also keine Bindungswirkung und lösen auch kein schutzwürdiges Vertrauen aus (vgl. BVerfG aaO Rn. 79).

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Zusagen der Staatsanwaltschaft zu Einstellungen in anderen Verfahren nach § 154 StPO anlässlich einer Verständigung sind aber nicht etwa verboten (vgl. näher Knauer, NStZ 2013, 433, 435 f.; Mosbacher, NZWiSt 2013, 201, 204). In der Gesetzesbegründung zu § 257c StPO, der bei der Auslegung der Verständigungsvorschriften besondere Bedeutung zukommt (vgl. BVerfG aaO, BVerfGE 133, 168, 204 ff. Rn. 65 ff.), heißt es hierzu ausdrücklich: „Nicht ausgeschlossen ist aber, dass die Staatsanwaltschaft Zusagen im Rahmen ihrer gesetzlichen Befugnisse zur Sachbehandlung in anderen, bei ihr anhängigen Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten, wie z.B. eine Einstellung nach § 154 StPO, abgibt. Solche Zusagen können aber naturgemäß nicht an der Bindungswirkung teilnehmen, die eine zustande gekommene Verständigung nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 für das Gericht entfaltet“ (BT-Drucks. 16/12310 S. 13).

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Zulässig ist deshalb, dass die Staatsanwaltschaft anlässlich einer Verständigung nach § 257c StPO ankündigt, andere bei ihr anhängige Ermittlungsverfahren nach § 154 Abs. 1 StPO im Hinblick auf die zu erwartende Verurteilung einzustellen oder auf eine Einstellung bereits anhängiger Verfahren nach § 154 Abs. 2 StPO hinzuwirken, solange nicht der Eindruck erweckt wird, dass es sich dabei um einen von der Bindungswirkung der Verständigung (§ 257c Abs. 4 StPO) erfassten Bestandteil handelt. Einem solchen Eindruck kann entgegengewirkt werden, indem der Vorsitzende den Angeklagten – wie hier geschehen – darüber belehrt, dass diese Ankündigung keine solche Bindungswirkung entfaltet (vgl. Mosbacher aaO).

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2. Die Revision rügt hingegen zu Recht, dass der Vorsitzende nicht nach § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO über sämtliche außerhalb der Hauptverhandlung geführten Verständigungsgespräche berichtet hat.

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a) Schon die Mitteilung über das am 20. Oktober 2015 während unterbrochener Hauptverhandlung geführte Gespräch zwischen Gericht, Staatsanwaltschaft und Verteidigung ist defizitär. Denn mitzuteilen ist bei einem solchen, auf eine Verständigung abzielenden Gespräch außerhalb der Hauptverhandlung der wesentliche Inhalt dieses Gesprächs. Hierzu gehört, welche Standpunkte von den einzelnen Gesprächsteilnehmern vertreten wurden, von welcher Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen wurde und ob sie bei anderen Gesprächsteilnehmern auf Zustimmung oder Ablehnung gestoßenist (BVerfG aaO Rn. 85; Senat, Beschluss vom 13. Januar 2016 – 1 StR 630/15 mwN). Diesen Anforderungen genügt die erfolgte Mitteilung nicht, weil sie sich neben dem Hinweis auf die Erörterung der Sach- und Rechtslage auf die Wiedergabe des Gesprächsergebnisses hinsichtlich der Auffassungen von Staatsanwaltschaft und Verteidigung beschränkt; wesentliche Gesprächsinhalte fehlen.

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b) Zu Recht rügt die Revision als Verstoß gegen § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO zudem, dass in öffentlicher Hauptverhandlung keine Mitteilung über die anschließenden Telefonate des Vorsitzenden mit der Verteidigerin und der Staatsanwaltschaft erfolgt ist. Im Rahmen dieser Gespräche hielt die Staatsanwaltschaft – abweichend vom zuvor geführten (mitgeteilten) Verständigungsgespräch – eine Freiheitsstrafe im Bereich unter vier Jahren für möglich; dem schloss sich das Gericht an. Mitzuteilen sind nach § 243 Abs. 4 StPO sämtliche auf eine Verständigung abzielende Gespräche, also auch solche, durch die anfängliche Verständigungsgespräche inhaltlich später modifiziert werden.

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c) Jedenfalls hinsichtlich der telefonisch geführten Verständigungsgespräche kann der Senat ein Beruhen des Urteils auf dem Rechtsverstoß nicht ausschließen. Bei Verstößen gegen die Mitteilungspflichten aus § 243 Abs. 4 StPO ist regelmäßig davon auszugehen, dass ein Verständigungsurteil auf diesem Verstoß beruht, wenn – wie hier – das wegen Verstoßes gegen Verständi- gungsvorschriften „bemakelte“ Geständnis des Angeklagten verwertet wurde (vgl. Senat, Urteil vom 13. Februar 2014 – 1 StR 423/13, NStZ 2014, 217 und Beschluss vom 13. Januar 2016 – 1 StR 630/15 mwN). Ein Fall, in dem ausnahmsweise das Beruhen ausgeschlossen werden kann, liegt nicht vor. Graf Cirener Radtke Mosbacher Bär

Gründe:

1

Das Landgericht hatte die Angeklagte in einem ersten Urteil wegen Totschlags durch Unterlassen zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Nachdem dieses Urteil durch Beschluss des Senats vom 6. Dezember 2012 – 2 StR 170/12 (NStZ 2013, 340 f.) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen wurde, hat das Landgericht die Angeklagte zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde gestützte Revision der Angeklagten. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts tötete die Angeklagte ihren neugeborenen Sohn, indem sie ihn unmittelbar nach der von ihr alleine durchgestandenen Geburt nicht abtrocknete, ihn nur in ein Handtuch wickelte und im Übrigen unversorgt im Bett liegen ließ. Darauf verstarb der Säugling nach einer Überlebenszeit von sechs bis zwölf Stunden, wahrscheinlich aufgrund von Unterkühlung.

3

Nach der Geburt befand sich die Angeklagte in einer depressiven Episode. Sie zeigte auch Eigenschaften einer emotional instabilen Persönlichkeit. Zudem lag eine akute Belastungssituation vor. Das Landgericht hat sie aus dem nach § 13 Abs. 2 und § 21 StGB noch zweifach gemäß § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 213 StGB verurteilt.

II.

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Die Revision der Angeklagten ist mit der Verfahrensrüge einer Verletzung der § 243 Abs. 4 Satz 2, § 273 Abs. 1a StPO begründet.

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1. Dem liegt folgendes Prozessgeschehen zu Grunde:

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Nachdem der Verteidiger vor Beginn der Hauptverhandlung zweimal beim Vorsitzenden der Schwurgerichtskammer angefragt hatte, ob eine Verständigung in Betracht komme, worauf dieser ablehnend reagiert hatte, teilte der Vorsitzende zu Beginn der Hauptverhandlung mit, dass eine Verständigung nicht stattgefunden habe. In der neuen Beweisaufnahme zur Straffrage äußerte die gerichtliche Sachverständige, es komme auch die Annahme von Schuldunfähigkeit der Angeklagten zur Tatzeit in Betracht. Danach unterbrach das Gericht um 15.10 Uhr die Hauptverhandlung. Auf Initiative des Vorsitzenden fand im Beratungszimmer ein Rechtsgespräch zwischen den Mitgliedern der Schwurgerichtskammer, dem Verteidiger und dem Staatsanwalt statt. Die Erörterungen bezogen sich auf das neue Sachverständigengutachten und betrafen die Frage, wie die Möglichkeit einer Schuldunfähigkeit der Angeklagten zur Tatzeit angesichts der Rechtskraft des Schuldspruchs weiter zu prüfen sei. Insbesondere wurde die Frage besprochen, ob die in der ersten Hauptverhandlung vernommene Sachverständige erneut zu hören oder ein weiterer Sachverständiger hinzuzuziehen sei. Argumente dazu wurden ausgetauscht. Der Verteidiger betonte, dass das Ziel der Verteidigung die Herbeiführung einer Freiheitsstrafe mit Strafaussetzung zur Bewährung sei. Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft lehnte ein solches Ergebnis ab. Hiernach beriet die Schwurgerichtskammer in Abwesenheit der Verfahrensbeteiligten darüber, wie weiter verfahren werden sollte.

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In der ab 16.18 Uhr fortgesetzten Hauptverhandlung wurde kein Hinweis auf Gegenstand und Verlauf des Rechtsgesprächs gegeben und protokolliert.

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2. Die Revision beanstandet dies zu Recht.

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Es hat ein Rechtsgespräch zwischen den Mitgliedern der Schwurgerichtskammer , dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft und dem Verteidiger stattgefunden, das den gesetzlichen Regelungen über Transparenz (§ 243 Abs. 4 Satz 2 StPO) und Dokumentation (§ 273 Abs. 1a StPO) unterliegt, die das Landgericht nicht beachtet hat.

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a) Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO teilt der Vorsitzende nach Verlesung des Anklagesatzes mit, ob Erörterungen nach den §§ 202a, 212 StPO stattge- funden haben, wenn deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung gewesen ist und wenn ja, deren wesentlichen Inhalt. Diese Mitteilungspflicht ist gemäß § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO weiter zu beachten, wenn Erörterungen erst nach Beginn der Hauptverhandlung stattgefunden haben. Diese Vorschrift will in Verbindung mit dem Protokollierungsauftrag des § 273 Abs. 1a Satz 2 StPO die Transparenz und Dokumentation des mit verständigungsbezogenen Erörterungen verbundenen Geschehens als Voraussetzung für dessen effektive Kontrolle wahren (vgl. BT-Drucks. 16/12310, S. 1, 9). Gespräche außerhalb der Hauptverhandlung dürfen kein informelles und unkontrollierbares Verfahren eröffnen (vgl. Senat, Urteil vom 5. Juni 2014 – 2 StR 381/13, BGHSt 59, 252, 255). Mitteilungspflichtig sind alle Erörterungen nach §§ 202a, 212 StPO. Dies sind außerhalb der Haupthandlung geführte Gespräche, welche die Möglichkeit einer Verständigung zum Gegenstand haben oder zumindest als Vorbereitung einer Verständigung verstanden werden können.

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Möglich sind Gespräche, die ausschließlich der Organisation sowie der verfahrenstechnischen Durchführung der Hauptverhandlung dienen, etwa die Abstimmung der Verhandlungstermine. Mangels eines Bezugs auf das Verfahrensergebnis sind solche Gespräche dem Regelungskonzept des Verständigungsgesetzes vorgelagert und von ihm nicht betroffen (vgl. MünchKomm /Arnoldi, StPO 2016, § 243 Rn. 49). In Betracht kommen andererseits Gespräche, die als Vorbereitung einer Verständigung verstanden werden können und über deren wesentlichen Inhalt deshalb in der Hauptverhandlung zu informieren ist. Die Mitteilungspflicht greift ein, sobald bei außerhalb der Hauptverhandlung geführten Gesprächen ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit und die Umstände einer Verständigung im Raum stehen.

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Im Zweifel ist in der Hauptverhandlung ein Hinweis zu erteilen und dieser zu protokollieren (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628, 2883/10, 2155/11, BVerfGE 131, 168, 216 f.).

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b) Nach diesem Maßstab unterlag das Rechtsgespräch im Beratungszimmer den Regeln über Transparenz und Dokumentation.

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Schon aus der dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden der Strafkammer ergibt sich, dass das Rechtsgespräch auf seinen Vorschlag außerhalb der Hauptverhandlung mit den Verfahrensbeteiligten geführt wurde, um zu erörtern, welche rechtlichen Probleme das Ergebnis des Gutachtens nach sich ziehen könnte. Weil die Sachverständige ausgeführt hatte, es habe möglicherweise zur Tatzeit sogar Schuldunfähigkeit der Angeklagten vorgelegen, sollte die Wirkung der Teilrechtskraft im Hinblick auf die bindenden Feststellungen zum Schuldspruch mit den Verfahrensbeteiligten besprochen werden. Dazu wurden Argumente ausgetauscht. Zuletzt wies der Verteidiger auf sein Prozessziel hin, eine Freiheitsstrafe mit Strafaussetzung zur Bewährung zu erreichen. Dies „nahm die Kammer lediglich ohne Kommentierung zur Kenntnis, nachdem der Sitzungsvertreter (der Staatsanwaltschaft) einer solchen ausdrücklich entgegen- trat“.

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Aus diesem Geschehensablauf ergibt sich, dass die Strafkammer die Verfahrensbeteiligten auf dem Weg der weiteren Entscheidungsfindung im Hinblick auf verfahrensbezogene Maßnahmen sowie ihr Prozessverhalten (vgl. § 257c Abs. 2 Satz 1 StPO) „mitnehmen“ wollte. Das Rechtsgespräch betraf damit nicht lediglich Fragen, die ausschließlich der Organisation sowie der verfahrenstechnischen Durchführung der Hauptverhandlung dienten. Dass es zu einem „Verständigungsvorschlag“ des Gerichts nicht gekommen ist, war möglicherweise der Tatsache geschuldet, dass der Verteidiger seine Ergebnisvor- stellung geäußert und der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft dieser sogleich widersprochen hatte.

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Ansatzpunkte für eine Verständigung waren vorhanden. Zwar entfälltin einem Fall, in dem sich nach Rechtskraft des Schuldspruchs aufgrund weiterer Beweiserhebungen neue Anhaltspunkte für die Schuldunfähigkeit eines Angeklagten zur Tatzeit ergeben, nach der bisherigen Rechtsprechung - entgegen einer in der Literatur verbreiteten Auffassung (vgl. LR/Franke, StPO, 26. Aufl., § 353 Rn. 31; SK/Frisch, StPO, 4. Aufl., Vor §§ 296 ff. Rn. 296 mwN) - nicht die Bindung des neuen Tatgerichts an den rechtskräftigen Schuldspruch und die zugehörigen Feststellungen (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 1955 – 4 StR 68/55, BGHSt 7, 283, 287). Jedoch kann die Feststellung von Schuldunfähigkeit nach Teilrechtskraft des Schuldspruchs jedenfalls zur Folge haben, dass das erkennende Gericht nur noch die Mindeststrafe verhängen kann (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1958 – 5 StR 377/58, GA 1959, 305, 306; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl., § 53 Rn. 19; a.A. BGH, Anfragebeschluss vom 12. Februar 1998 – 4 StR 521/97, StraFo 1998, 163, 164).

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Demnach betrafen die Erörterungen der Strafkammer mit den Verfahrensbeteiligten eine umstrittene Frage von offensichtlich erheblicher Bedeutung für das Prozessergebnis. Die Führung des Rechtsgesprächs außerhalb der Hauptverhandlung auf Vorschlag des Vorsitzenden der Strafkammer in unmittelbarem Anschluss an die überraschende Äußerung der Sachverständigen, dass die Angeklagte zur Tatzeit sogar schuldunfähig gewesen sein könne, weist darauf hin, dass hierüber Einvernehmen mit den Verfahrensbeteiligten hergestellt werden sollte. Dass diese Gesprächsführung außerhalb der Hauptverhandlung jedenfalls auch dahin verstanden werden konnte, zeigt die Tatsache, dass der Verteidiger im Hinblick auf die veränderte Verfahrenslage erneut auf sein Prozessziel hingewiesen hat.

18

Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von demjenigen, den der 5. Strafsenat in seinem Beschluss vom 14. April 2015 – 5 StR 9/15 (StV 2016, 87, 88 f. mit Anm. Kudlich) entschieden hat. Die Nichterteilung eines Hinweises auf die Gesprächsführung und den wesentlichen Inhalt sowie das Unterlassen seiner Protokollierung war hier rechtsfehlerhaft.

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3. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Urteil auf dieser Verletzung der Regeln über Transparenz und Dokumentation beruht.

20

Dies ist bei einer Verletzung der § 243 Abs. 4, § 273 Abs. 1a StPO, auch mit Blick auf die besondere Bedeutung dieser Vorschriften für die Öffentlichkeit in der Hauptverhandlung, regelmäßig der Fall (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 15. Januar 2015 – 2 BvR 878/14, NJW 2015, 1235, 1236 f. und 2 BvR 2055/14, NStZ 2015, 172, 173; SSW/Franke, StPO § 243 Rn. 32). Dies gilt selbst dann, wenn eine Verständigung nicht zustande kommt (BVerfG aaO, BVerfGE 133, 168, 223; Senat aaO, BGHSt 59, 252, 259).

21

Zwar hat das Verständigungsgesetz davon abgesehen, einen Verstoß gegen Transparenz- und Dokumentationspflichten den absoluten Revisionsgründen gemäß § 338 StPO zuzuordnen. Jedoch berührt eine Verletzung dieser Regeln grundsätzlich die Verteidigungsposition eines Angeklagten. Deshalb kann das Beruhen des Urteils auf einem solchen Verfahrensfehler nur ausnahmsweise ausgeschlossen werden. Gründe für die Annahme eines Ausnahmefalls liegen hier - auch mit Blick auf die Bedeutung des konkreten Verfahrensfehlers (vgl. BVerfG aaO, NJW 2015, 1235, 1237) - nicht vor. Fischer Krehl Eschelbach Zeng RinBGH Dr. Bartel ist verhindert. Fischer