Bundesgerichtshof Beschluss, 08. März 2017 - 1 StR 466/16

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten vom Vorwurf des Betruges in 15 Fällen, des Bankrotts in zwei Fällen sowie der Verletzung der Buchführungspflicht freigesprochen und von einer Entscheidung über Adhäsionsanträge abgesehen.

2

Nach teilweiser Rücknahme der zunächst umfassend eingelegten Revisionen wendet sich die Staatsanwaltschaft noch gegen die Freisprüche vom Vorwurf des Betruges in den Fällen II. 10 – 15 der Urteilsgründe (Vorstellungsgespräche und Vertragsschlüsse ab November 2006) Die vom Generalbundesanwalt vertretenen Rechtsmittel haben mit der Sachrüge Erfolg. Auf die ebenfalls erhobene Verfahrensrüge kommt es daher nicht an.

I.

3

1. Mit den unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklagen wurde dem Angeklagten B. als Hauptgesellschafter und Geschäftsführer und dem Angeklagten A. als sogenanntem Chief Financial Officer der E. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH u. a. zur Last gelegt, bei der Anwerbung neuer Partner diese über eine bestehende Liquiditätskrise und drohende Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft getäuscht bzw. diesen Umstand bewusst verschwiegen zu haben. Den neuen Partnern sei durch die vertragsgemäße Zahlung eines Gesellschafterdarlehens in Höhe von jeweils 50.000 €eine schadensgleiche Vermögensgefährdung entstanden , die sich infolge der anschließenden Insolvenz der Gesellschaft in einem Vermögensschaden konkretisiert habe.

4

2. Das Landgericht hat dazu im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte B. erwarb 2003 die Geschäftsanteile der B.

5

GmbH und bestellte sich zum Geschäftsführer. Ab dem 22. Januar 2004 firmierte die Gesellschaft unter E. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH. In der Folgezeit wurden nach und nach bundesweit 34 Niederlassungen mit einem einheitlichen Erscheinungsbild eröffnet. In den Niederlassungen waren jeweils mindestens drei Rechtsanwälte tätig. Der Angeklagte A. war Mitentwickler des Firmenkonzepts und für die ökonomische Planung , das Marketing sowie die Expansion der Gesellschaft verantwortlich. Mit den für sie arbeitenden Rechtsanwälten schloss die Gesellschaft „Partnerschaftsverträge“ , in denen sich der neue Partner jeweils verpflichtete, der Gesellschaft ein gegenüber außenstehenden Gesellschaftsgläubigern nachrangiges Gesellschafterdarlehen – wie es im Vertrag heißt: kapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen – in Höhe von 50.000 € zur Verfügung zu stellen. Die Partner waren berechtigt, Entnahmen von bis zu 1.667,67 € monatlich aus dem Gesellschafterdarlehen zu tätigen, solange sie geringere Honorarprovisionen erwirtschafteten. Die Rechtsanwaltsgesellschaft stellte ihrerseits dem Partner eingerichtete Büroräumlichkeiten und eine zentralisierte Verwaltungs - und Mahnabteilung zur Verfügung.

6

Bewerber, die an einer Partnerschaft interessiert waren, erhielten eine Broschüre, in der u.a. darauf hingewiesen wurde, dass es sich um ein echtes unternehmerisches Engagement handele, was die Gefahr eines unternehmerischen Scheiterns und eines Verlustes der an die Gesellschaft erbrachten Leistungen beinhalte. Mit den Interessenten wurden Vorstellungsgespräche geführt, regelmäßig vom Angeklagten A. , der Angeklagte B. kam zumeist später hinzu. Im Rahmen der Vorstellungsgespräche wurde die wirtschaftliche Situation der Rechtsanwaltsgesellschaft in allgemeiner Form positiv dargestellt.

7

Anfang 2006 geriet die Gesellschaft in Liquiditätsprobleme. Im März 2006 wurde den Partnern mitgeteilt, dass eine Auszahlung der Gewinne aus dem Vorjahr für die Gesellschaft nicht tragbar sei; die Auszahlung der Honorare für den laufenden Monat werde sich ähnlich wie bereits im Februar verzögern. Im April 2006 erhöhte die Sparkasse D. die Kreditlinie der Gesellschaft auf insgesamt 400.000 €. Im Juni 2006 erstattete eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ein Gutachten, wonach im September 2006 eine Überschreitung dieser Kreditlinie zu erwarten sei, und schlug Maßnahmen zur Verbesserung des Liquiditätszuflusses vor. Im September 2006 erhielt die Gesellschaft von der Sparkasse D. zur Stabilisierung der Liquiditätslage zwei weitere Darlehen über insgesamt 500.000 €; für eines der Dar- lehen in Höhe von 250.000 € verbürgte sich der Angeklagte B. .

8

Am 29. November 2006 gingen beim Amtsgericht Dortmund Insolvenzanträge eines Partners ein, die später jedoch nicht weiterverfolgt wurden. Im Frühjahr 2007 wurde eine andere Unternehmensberatung beauftragt, der Rechtsanwaltsgesellschaft bei der Bewältigung der angespannten Liquiditätssituation beratend zur Seite zu stehen und – aufgrund der Dringlichkeit der Situation – ein Unternehmenskonzept zu erstellen. Ab dem 19. April 2007 gingen beim Amtsgericht Dortmund weitere Insolvenzanträge ein, u. a. am 26. Juni 2007 der Insolvenzantrag des Angeklagten B. . Es eröffnete mit Beschluss vom 1. September 2007 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Rechtsanwaltsgesellschaft.

9

3. Das Landgericht hat die Angeklagten aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen freigesprochen. Eine ausdrückliche Täuschung über die finanzielle Situation der Rechtsanwaltsgesellschaft habe nicht festgestellt werden können. Auch liege in keinem der Fälle eine konkludente Täuschung vor. Soweit die Rechtsanwaltsgesellschaft in den Bewerbungsgesprächen als gut gehendes, in schnellem Wachstum befindliches Unternehmen mit guten Zukunftsperspektiven bezeichnet worden sei, sei dies aus dem Empfängerhorizont der juristisch vorgebildeten Bewerber nicht dahin zu verstehen gewesen , dass eine tatsächlich in dieser Form nicht bestehende wirtschaftliche Lage der Rechtsanwaltsgesellschaft konkludent miterklärt worden sei. Den Bewerbern hätte als Volljuristen das wirtschaftliche Risiko der unternehmerischen Beteiligung bekannt sein müssen.

10

Auch eine Täuschung durch Unterlassen komme nicht in Betracht, da keine Pflicht zur Aufklärung über die bestehenden Liquiditätsschwierigkeiten der Gesellschaft bestanden habe. Die Anbahnung und der Abschluss eines Austauschvertrages begründeten in der Regel keine Offenbarungspflicht hinsichtlich solcher Umstände, die in die Risikosphäre eines Partners fielen. Aufklärungspflichten, die sich aus dem Vertrag als Nebenpflicht ergäben, setzten ein besonderes Vertrauensverhältnis voraus. Hier hätten die Bewerber das unternehmerische Risiko gekannt. Eine Verbindung, die auf einem gegenseitigen Vertrauensverhältnis beruhe und nach der Rechtsprechung zu besonderen Offenbarungspflichten führen könne, betreffe in erster Linie langjährige Geschäftsbeziehungen. Eine solche Sachlage sei hier ersichtlich nicht gegeben. Ferner fehle es am Vorsatz. Angesichts der „positiven Beglei- tung“ durch die Sparkasse D. und den von Wirtschaftsprüfungs- bzw. Unternehmensberatungsgesellschaften in Aussicht gestellten günstigen Fort- führungsprognosen hätten die Angeklagten die zweifelsohne bestehenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten als nur vorübergehend beurteilen dürfen.

II.

11

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft führen im verbleibenden Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Urteils. Die Begründung des Landgerichts für den Freispruch der Angeklagten vom Vorwurf des Betrugs (§ 263 Abs. 1 StGB) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

12

1. Soweit das Landgericht keine ausdrücklichen Täuschungshandlungen festzustellen vermocht hat, zeigen die Revisionen keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Die Einwendungen der Revisionen gegen die Beweiswürdigung greifen hinsichtlich des Ablaufs der Bewerbungsgespräche nicht durch.

13

2. Demgegenüber begegnen die Ausführungen des Landgerichts jedenfalls zur Täuschung durch Unterlassen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

14

Sie lassen besorgen, dass das Landgericht bei der Beurteilung der Frage, ob das Verhalten der Angeklagten bei Anbahnung oder Abschluss der Verträge mit den Bewerbern als Betrug durch Unterlassen zu qualifizieren ist, einen zu engen rechtlichen Maßstab angelegt und deshalb nur lückenhafte Feststellungen getroffen hat, die es zudem fehlerhaft gewürdigt hat.

15

a) Das Landgericht hat die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Frage des Betrugs durch Unterlassen bei Vertragsverhältnissen an sich zutreffend mitgeteilt. Danach ist der Vertragspartner zwar im Allgemeinen nicht ohne weiteres verpflichtet, bei Vertragsschluss unaufgefordert alle für den anderen Teil irgendwie erheblichen Tatsachen zu offenbaren. Eine Ausnahme gilt nach der Rechtsprechung jedoch außer bei bestehenden Vertrauensverhältnissen auch für die Anbahnung besonderer, auf gegenseitigem Vertrauen beruhender Verbindungen, bei denen Treu und Glauben und die Verkehrssitte die Offenbarung der für die Entschließung des anderen Teils wichtigen Umstände gebieten (vgl. RGSt 70, 151, 155 ff.; BGH, Beschluss vom 22. März 1988 – 1 StR 106/88, wistra 1988, 262, 263; Urteile vom 16. November 1993 – 4 StR 648/93, BGHSt 39, 392, 399 und vom 15. Juni1966 – 4 StR 162/66, GA 1967, 94 mwN; Beschlüsse vom 8. November 2000 – 5 StR 433/00, BGHSt 46, 196, 203 und vom 2. Februar 2010 – 4 StR 345/09, NStZ 2010, 502). Ein solcher Fall kann nach der jüngeren Rechtsprechung etwa auch bei Vorliegen „besonderer Umstände im zwischen- menschlichen Bereich“ gegeben sein (BGH, Urteil vom 16. November 1993 aaO S. 401).

16

Soweit das Landgericht die „Partnerschaftsverträge“ schlichten Austauschverträgen gleichsetzt und ein wissensmäßiges Über- und Unterordnungsverhältnis zwischen den Bewerbern und den Angeklagten verneint, wird es diesem rechtlichen Ansatz nicht gerecht.

17

Das Landgericht lässt bereits nähere Feststellungen zur Ausgestaltung der „Partnerschaftsverträge“ vermissen, so dass der Senat die Annahme , es lägen schlichte Austauschverträge vor, nicht überprüfen kann. Da nach den Urteilsfeststellungen die Rechtsanwälte nicht als Angestellte für die E. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH tätig wurden und eine Rechtsanwaltsgesellschaft sich nicht an Zusammenschlüssen zur gemeinschaftlichen Berufsausübung beteiligen darf (§ 59c Abs. 2 BRAO), liegt es nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht fern, dass die Bewerber Gesellschafter der Rechtsanwaltsgesellschaft werden sollten, wofür auch die Bezeichnung der Einlagen als Gesellschafterdarlehen spricht. Strebten die Bewerber aber die Beteiligung an der Rechtsanwaltsgesellschaft als Gesellschafter an, wäre die Einordnung der geschlossenen Verträge als reine Austauschverträge unter Beteiligten mit gleichem Wissensstand nicht gerechtfertigt. In diesem Falle griffe auch die Argumentation des Landgerichts, eine langjährige Geschäftsbeziehung sei hier ersichtlich nicht gegeben, zu kurz. Sie lässt darüber hinaus außer Acht, dass die Aufklärungspflicht auch bei der Anbahnung besonderer Verbindungen besteht. Eine solche besondere Verbindung , die auf einem gegenseitigen Vertrauensverhältnis beruht und auf langjährige Zusammenarbeit angelegt ist, liegt im Regelfall nahe unter den Gesellschaftern einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung und erst recht unter den Gesellschaftern einer Rechtsanwaltsgesellschaft, die sich in dieser Form zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden haben. Für die besondere Personenbezogenheit der Verträge spricht im vorliegenden Fall, dass die Partner aus ihrem eigenen Darlehen bezahlt werden sollten, soweit sie keine hinreichenden Honoraransprüche erwirtschafteten, die Darlehen mithin auch der Sicherung ihres eigenen Lebensunterhalts dienten.

18

Das Landgericht hätte deshalb zur Ausgestaltung der mit den Bewerbern geschlossenen Verträge nähere Feststellungen treffen, sich zu deren Auslegung und rechtlichen Einordnung verhalten und sich sodann unter Zu- grundelegung des gefundenen Ergebnisses mit einer möglichen Aufklärungspflicht auseinandersetzen müssen.

19

b) Ausgehend von seinem fehlerhaft verkürzten rechtlichen Ansatz hat das Landgericht auch keine hinreichenden Feststellungen zur wirtschaftlichen Lage der E. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH im noch verfahrensgegenständlichen konkreten Tatzeitraum ab November 2006 getroffen. Sollte ein Liquiditätsengpass im Tatzeitraum dazu geführt haben, dass die fristgemäße Auszahlung der erwirtschafteten Honoraransprüche und die Entnahmen der künftigen Partner aus dem zu gewährenden nachrangigen Gesellschafterdarlehen nicht sicher waren, wäre darin ein aufklärungspflichtiger Umstand zu sehen, da damit für die neuen Partner der – dann verfolgte – Vertragszweck,den eigenen Lebensunterhalt zu erwirt- schaften, nachhaltig gefährdet gewesen wäre. Aus den Feststellungen lässt sich zur wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft lediglich entnehmen, dass es im Februar/März 2006 zur Verzögerung der Auszahlung der Honoraransprüche gekommen ist und auch die Auszahlung der Gewinnanteile aus 2005 nicht möglich war. Ob sich die wirtschaftliche Lage danach bis zum Tatzeitraum wieder verbessert oder verschlechtert hat, ist nicht festgestellt. Die günstige Fortführungsprognose der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft W. AG vom 30. Juni 2006 lässt keinen Schluss auf eine Verbesserung zu, denn sie stand unter dem Vorbehalt der Durchführung verschiedener Maßnahmen zur Liquiditätssteigerung, die von der E. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH offenbar nicht konsequent umgesetzt worden sind (UA 30). Auch die Unternehmensberatung R. AG hielt im April 2007 zur finanziellen Stabilisierung der Gesellschaft u. a. einen Mehrum- satz von 2.500 €/Monat je Partner für erforderlich. Mit der Frage, inwieweit die Umsetzung der vorgeschlagenen Maßnahmen überhaupt realistisch war, befasst sich das Urteil jedoch nicht. Bereits am 26. Juni 2007 stellte der Angeklagte B. selbst einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Weshalb sich die Einschätzung der wirtschaftlichen Lage der Rechtsanwaltsgesellschaft aus Sicht des Angeklagten in einem so kurzen Zeitraum so maßgeblich verschlechtert hatte, lassen die Urteilsgründe offen.

20

3. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend. Die Hilfserwägung des Landgerichts, den Angeklagten fehle jedenfalls der erforderliche Betrugsvorsatz, erweist sich aus den vorstehenden nämlichen Gründen als nicht tragfähig.

21

4. Sollten im Tatzeitraum die fristgemäße Auszahlung der erwirtschafteten Honoraransprüche und der vertraglich vereinbarten Entnahme aus dem Gesellschafterdarlehen nicht gesichert gewesen sein, könnte, sofern dieser Umstand bei den Bewerbungsgesprächen nicht offenbart, aber die günstigen Aussichten der Gesellschaft hervorgehoben wurden, auch eine konkludente Täuschung der Bewerber vorliegen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten vom Vorwurf des Betruges in 15 Fällen, des Bankrotts in zwei Fällen sowie der Verletzung der Buchführungspflicht freigesprochen und von einer Entscheidung über Adhäsionsanträge abgesehen.

2

Nach teilweiser Rücknahme der zunächst umfassend eingelegten Revisionen wendet sich die Staatsanwaltschaft noch gegen die Freisprüche vom Vorwurf des Betruges in den Fällen II. 10 – 15 der Urteilsgründe (Vorstellungsgespräche und Vertragsschlüsse ab November 2006) Die vom Generalbundesanwalt vertretenen Rechtsmittel haben mit der Sachrüge Erfolg. Auf die ebenfalls erhobene Verfahrensrüge kommt es daher nicht an.

I.

3

1. Mit den unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklagen wurde dem Angeklagten B. als Hauptgesellschafter und Geschäftsführer und dem Angeklagten A. als sogenanntem Chief Financial Officer der E. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH u. a. zur Last gelegt, bei der Anwerbung neuer Partner diese über eine bestehende Liquiditätskrise und drohende Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft getäuscht bzw. diesen Umstand bewusst verschwiegen zu haben. Den neuen Partnern sei durch die vertragsgemäße Zahlung eines Gesellschafterdarlehens in Höhe von jeweils 50.000 €eine schadensgleiche Vermögensgefährdung entstanden , die sich infolge der anschließenden Insolvenz der Gesellschaft in einem Vermögensschaden konkretisiert habe.

4

2. Das Landgericht hat dazu im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte B. erwarb 2003 die Geschäftsanteile der B.

5

GmbH und bestellte sich zum Geschäftsführer. Ab dem 22. Januar 2004 firmierte die Gesellschaft unter E. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH. In der Folgezeit wurden nach und nach bundesweit 34 Niederlassungen mit einem einheitlichen Erscheinungsbild eröffnet. In den Niederlassungen waren jeweils mindestens drei Rechtsanwälte tätig. Der Angeklagte A. war Mitentwickler des Firmenkonzepts und für die ökonomische Planung , das Marketing sowie die Expansion der Gesellschaft verantwortlich. Mit den für sie arbeitenden Rechtsanwälten schloss die Gesellschaft „Partnerschaftsverträge“ , in denen sich der neue Partner jeweils verpflichtete, der Gesellschaft ein gegenüber außenstehenden Gesellschaftsgläubigern nachrangiges Gesellschafterdarlehen – wie es im Vertrag heißt: kapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen – in Höhe von 50.000 € zur Verfügung zu stellen. Die Partner waren berechtigt, Entnahmen von bis zu 1.667,67 € monatlich aus dem Gesellschafterdarlehen zu tätigen, solange sie geringere Honorarprovisionen erwirtschafteten. Die Rechtsanwaltsgesellschaft stellte ihrerseits dem Partner eingerichtete Büroräumlichkeiten und eine zentralisierte Verwaltungs - und Mahnabteilung zur Verfügung.

6

Bewerber, die an einer Partnerschaft interessiert waren, erhielten eine Broschüre, in der u.a. darauf hingewiesen wurde, dass es sich um ein echtes unternehmerisches Engagement handele, was die Gefahr eines unternehmerischen Scheiterns und eines Verlustes der an die Gesellschaft erbrachten Leistungen beinhalte. Mit den Interessenten wurden Vorstellungsgespräche geführt, regelmäßig vom Angeklagten A. , der Angeklagte B. kam zumeist später hinzu. Im Rahmen der Vorstellungsgespräche wurde die wirtschaftliche Situation der Rechtsanwaltsgesellschaft in allgemeiner Form positiv dargestellt.

7

Anfang 2006 geriet die Gesellschaft in Liquiditätsprobleme. Im März 2006 wurde den Partnern mitgeteilt, dass eine Auszahlung der Gewinne aus dem Vorjahr für die Gesellschaft nicht tragbar sei; die Auszahlung der Honorare für den laufenden Monat werde sich ähnlich wie bereits im Februar verzögern. Im April 2006 erhöhte die Sparkasse D. die Kreditlinie der Gesellschaft auf insgesamt 400.000 €. Im Juni 2006 erstattete eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ein Gutachten, wonach im September 2006 eine Überschreitung dieser Kreditlinie zu erwarten sei, und schlug Maßnahmen zur Verbesserung des Liquiditätszuflusses vor. Im September 2006 erhielt die Gesellschaft von der Sparkasse D. zur Stabilisierung der Liquiditätslage zwei weitere Darlehen über insgesamt 500.000 €; für eines der Dar- lehen in Höhe von 250.000 € verbürgte sich der Angeklagte B. .

8

Am 29. November 2006 gingen beim Amtsgericht Dortmund Insolvenzanträge eines Partners ein, die später jedoch nicht weiterverfolgt wurden. Im Frühjahr 2007 wurde eine andere Unternehmensberatung beauftragt, der Rechtsanwaltsgesellschaft bei der Bewältigung der angespannten Liquiditätssituation beratend zur Seite zu stehen und – aufgrund der Dringlichkeit der Situation – ein Unternehmenskonzept zu erstellen. Ab dem 19. April 2007 gingen beim Amtsgericht Dortmund weitere Insolvenzanträge ein, u. a. am 26. Juni 2007 der Insolvenzantrag des Angeklagten B. . Es eröffnete mit Beschluss vom 1. September 2007 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Rechtsanwaltsgesellschaft.

9

3. Das Landgericht hat die Angeklagten aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen freigesprochen. Eine ausdrückliche Täuschung über die finanzielle Situation der Rechtsanwaltsgesellschaft habe nicht festgestellt werden können. Auch liege in keinem der Fälle eine konkludente Täuschung vor. Soweit die Rechtsanwaltsgesellschaft in den Bewerbungsgesprächen als gut gehendes, in schnellem Wachstum befindliches Unternehmen mit guten Zukunftsperspektiven bezeichnet worden sei, sei dies aus dem Empfängerhorizont der juristisch vorgebildeten Bewerber nicht dahin zu verstehen gewesen , dass eine tatsächlich in dieser Form nicht bestehende wirtschaftliche Lage der Rechtsanwaltsgesellschaft konkludent miterklärt worden sei. Den Bewerbern hätte als Volljuristen das wirtschaftliche Risiko der unternehmerischen Beteiligung bekannt sein müssen.

10

Auch eine Täuschung durch Unterlassen komme nicht in Betracht, da keine Pflicht zur Aufklärung über die bestehenden Liquiditätsschwierigkeiten der Gesellschaft bestanden habe. Die Anbahnung und der Abschluss eines Austauschvertrages begründeten in der Regel keine Offenbarungspflicht hinsichtlich solcher Umstände, die in die Risikosphäre eines Partners fielen. Aufklärungspflichten, die sich aus dem Vertrag als Nebenpflicht ergäben, setzten ein besonderes Vertrauensverhältnis voraus. Hier hätten die Bewerber das unternehmerische Risiko gekannt. Eine Verbindung, die auf einem gegenseitigen Vertrauensverhältnis beruhe und nach der Rechtsprechung zu besonderen Offenbarungspflichten führen könne, betreffe in erster Linie langjährige Geschäftsbeziehungen. Eine solche Sachlage sei hier ersichtlich nicht gegeben. Ferner fehle es am Vorsatz. Angesichts der „positiven Beglei- tung“ durch die Sparkasse D. und den von Wirtschaftsprüfungs- bzw. Unternehmensberatungsgesellschaften in Aussicht gestellten günstigen Fort- führungsprognosen hätten die Angeklagten die zweifelsohne bestehenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten als nur vorübergehend beurteilen dürfen.

II.

11

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft führen im verbleibenden Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Urteils. Die Begründung des Landgerichts für den Freispruch der Angeklagten vom Vorwurf des Betrugs (§ 263 Abs. 1 StGB) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

12

1. Soweit das Landgericht keine ausdrücklichen Täuschungshandlungen festzustellen vermocht hat, zeigen die Revisionen keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Die Einwendungen der Revisionen gegen die Beweiswürdigung greifen hinsichtlich des Ablaufs der Bewerbungsgespräche nicht durch.

13

2. Demgegenüber begegnen die Ausführungen des Landgerichts jedenfalls zur Täuschung durch Unterlassen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

14

Sie lassen besorgen, dass das Landgericht bei der Beurteilung der Frage, ob das Verhalten der Angeklagten bei Anbahnung oder Abschluss der Verträge mit den Bewerbern als Betrug durch Unterlassen zu qualifizieren ist, einen zu engen rechtlichen Maßstab angelegt und deshalb nur lückenhafte Feststellungen getroffen hat, die es zudem fehlerhaft gewürdigt hat.

15

a) Das Landgericht hat die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Frage des Betrugs durch Unterlassen bei Vertragsverhältnissen an sich zutreffend mitgeteilt. Danach ist der Vertragspartner zwar im Allgemeinen nicht ohne weiteres verpflichtet, bei Vertragsschluss unaufgefordert alle für den anderen Teil irgendwie erheblichen Tatsachen zu offenbaren. Eine Ausnahme gilt nach der Rechtsprechung jedoch außer bei bestehenden Vertrauensverhältnissen auch für die Anbahnung besonderer, auf gegenseitigem Vertrauen beruhender Verbindungen, bei denen Treu und Glauben und die Verkehrssitte die Offenbarung der für die Entschließung des anderen Teils wichtigen Umstände gebieten (vgl. RGSt 70, 151, 155 ff.; BGH, Beschluss vom 22. März 1988 – 1 StR 106/88, wistra 1988, 262, 263; Urteile vom 16. November 1993 – 4 StR 648/93, BGHSt 39, 392, 399 und vom 15. Juni1966 – 4 StR 162/66, GA 1967, 94 mwN; Beschlüsse vom 8. November 2000 – 5 StR 433/00, BGHSt 46, 196, 203 und vom 2. Februar 2010 – 4 StR 345/09, NStZ 2010, 502). Ein solcher Fall kann nach der jüngeren Rechtsprechung etwa auch bei Vorliegen „besonderer Umstände im zwischen- menschlichen Bereich“ gegeben sein (BGH, Urteil vom 16. November 1993 aaO S. 401).

16

Soweit das Landgericht die „Partnerschaftsverträge“ schlichten Austauschverträgen gleichsetzt und ein wissensmäßiges Über- und Unterordnungsverhältnis zwischen den Bewerbern und den Angeklagten verneint, wird es diesem rechtlichen Ansatz nicht gerecht.

17

Das Landgericht lässt bereits nähere Feststellungen zur Ausgestaltung der „Partnerschaftsverträge“ vermissen, so dass der Senat die Annahme , es lägen schlichte Austauschverträge vor, nicht überprüfen kann. Da nach den Urteilsfeststellungen die Rechtsanwälte nicht als Angestellte für die E. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH tätig wurden und eine Rechtsanwaltsgesellschaft sich nicht an Zusammenschlüssen zur gemeinschaftlichen Berufsausübung beteiligen darf (§ 59c Abs. 2 BRAO), liegt es nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht fern, dass die Bewerber Gesellschafter der Rechtsanwaltsgesellschaft werden sollten, wofür auch die Bezeichnung der Einlagen als Gesellschafterdarlehen spricht. Strebten die Bewerber aber die Beteiligung an der Rechtsanwaltsgesellschaft als Gesellschafter an, wäre die Einordnung der geschlossenen Verträge als reine Austauschverträge unter Beteiligten mit gleichem Wissensstand nicht gerechtfertigt. In diesem Falle griffe auch die Argumentation des Landgerichts, eine langjährige Geschäftsbeziehung sei hier ersichtlich nicht gegeben, zu kurz. Sie lässt darüber hinaus außer Acht, dass die Aufklärungspflicht auch bei der Anbahnung besonderer Verbindungen besteht. Eine solche besondere Verbindung , die auf einem gegenseitigen Vertrauensverhältnis beruht und auf langjährige Zusammenarbeit angelegt ist, liegt im Regelfall nahe unter den Gesellschaftern einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung und erst recht unter den Gesellschaftern einer Rechtsanwaltsgesellschaft, die sich in dieser Form zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden haben. Für die besondere Personenbezogenheit der Verträge spricht im vorliegenden Fall, dass die Partner aus ihrem eigenen Darlehen bezahlt werden sollten, soweit sie keine hinreichenden Honoraransprüche erwirtschafteten, die Darlehen mithin auch der Sicherung ihres eigenen Lebensunterhalts dienten.

18

Das Landgericht hätte deshalb zur Ausgestaltung der mit den Bewerbern geschlossenen Verträge nähere Feststellungen treffen, sich zu deren Auslegung und rechtlichen Einordnung verhalten und sich sodann unter Zu- grundelegung des gefundenen Ergebnisses mit einer möglichen Aufklärungspflicht auseinandersetzen müssen.

19

b) Ausgehend von seinem fehlerhaft verkürzten rechtlichen Ansatz hat das Landgericht auch keine hinreichenden Feststellungen zur wirtschaftlichen Lage der E. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH im noch verfahrensgegenständlichen konkreten Tatzeitraum ab November 2006 getroffen. Sollte ein Liquiditätsengpass im Tatzeitraum dazu geführt haben, dass die fristgemäße Auszahlung der erwirtschafteten Honoraransprüche und die Entnahmen der künftigen Partner aus dem zu gewährenden nachrangigen Gesellschafterdarlehen nicht sicher waren, wäre darin ein aufklärungspflichtiger Umstand zu sehen, da damit für die neuen Partner der – dann verfolgte – Vertragszweck,den eigenen Lebensunterhalt zu erwirt- schaften, nachhaltig gefährdet gewesen wäre. Aus den Feststellungen lässt sich zur wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft lediglich entnehmen, dass es im Februar/März 2006 zur Verzögerung der Auszahlung der Honoraransprüche gekommen ist und auch die Auszahlung der Gewinnanteile aus 2005 nicht möglich war. Ob sich die wirtschaftliche Lage danach bis zum Tatzeitraum wieder verbessert oder verschlechtert hat, ist nicht festgestellt. Die günstige Fortführungsprognose der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft W. AG vom 30. Juni 2006 lässt keinen Schluss auf eine Verbesserung zu, denn sie stand unter dem Vorbehalt der Durchführung verschiedener Maßnahmen zur Liquiditätssteigerung, die von der E. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH offenbar nicht konsequent umgesetzt worden sind (UA 30). Auch die Unternehmensberatung R. AG hielt im April 2007 zur finanziellen Stabilisierung der Gesellschaft u. a. einen Mehrum- satz von 2.500 €/Monat je Partner für erforderlich. Mit der Frage, inwieweit die Umsetzung der vorgeschlagenen Maßnahmen überhaupt realistisch war, befasst sich das Urteil jedoch nicht. Bereits am 26. Juni 2007 stellte der Angeklagte B. selbst einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Weshalb sich die Einschätzung der wirtschaftlichen Lage der Rechtsanwaltsgesellschaft aus Sicht des Angeklagten in einem so kurzen Zeitraum so maßgeblich verschlechtert hatte, lassen die Urteilsgründe offen.

20

3. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend. Die Hilfserwägung des Landgerichts, den Angeklagten fehle jedenfalls der erforderliche Betrugsvorsatz, erweist sich aus den vorstehenden nämlichen Gründen als nicht tragfähig.

21

4. Sollten im Tatzeitraum die fristgemäße Auszahlung der erwirtschafteten Honoraransprüche und der vertraglich vereinbarten Entnahme aus dem Gesellschafterdarlehen nicht gesichert gewesen sein, könnte, sofern dieser Umstand bei den Bewerbungsgesprächen nicht offenbart, aber die günstigen Aussichten der Gesellschaft hervorgehoben wurden, auch eine konkludente Täuschung der Bewerber vorliegen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen "gewerbsmäßigen" Betruges und gewerbsmäßigen Bandenbetruges in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und festge- stellt, dass gegen ihn wegen eines Betrages in Höhe von 1.002.706,80 € des- halb nicht auf die Anordnung des Verfalls von Wertersatz erkannt wird, weil Ansprüche Verletzter entgegenstehen. Den Angeklagten D. hat es des gewerbsmäßigen Bandenbetruges in drei Fällen und des "gewerbsmäßigen" Betruges schuldig gesprochen und gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verhängt. Die nicht revidierenden Mitangeklag- ten F. , M. und K. hat das Landgericht wegen deren jeweiliger Beteiligung an diesen Fällen zu Bewährungsstrafen verurteilt; hinsichtlich der Mitangeklagten K. hat es zusätzlich festgestellt, dass einer Verfallsanordnung Ansprüche Verletzter entgegenstehen, jedoch an sich ein Betrag von 351.699 € dem Verfall von Wertersatz unterliegt. Die Revisionsfüh- rer wenden sich gegen ihre Verurteilungen mit der allgemeinen Sachrüge und beanstanden das Verfahren. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

I. Revision des Angeklagten S.

3

1. Aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts ausgeführten zutreffenden Gründen fehlt es nicht an der Verfahrensvoraussetzung einer wirksamen Anklage und ist die von dem Angeklagten erhobene Verfahrensrüge nicht begründet.

4

2. Der Schuldspruch im Fall II.5. der Urteilsgründe ("Forderungsmanagement" ) hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Weder tragen die Feststellungen die Annahme eines vollendeten gewerbsmäßigen Bandenbetrugs (§ 263 Abs. 5 StGB) noch sind diese ausreichend belegt. Im Einzelnen:

5

a) Nach den diesbezüglichen Feststellungen fasste der Angeklagte zusammen mit dem Angeklagten D. und der Mitangeklagten K. den Entschluss, gemeinsam sogenanntes Forderungsmanagement zu betreiben. Über die Firmen MS und SK schlossen sie Verträge mit anderen Unternehmen, den sog. Produktgebern, ab, für die sie Forderungen gegenüber den ihnen genannten Personen geltend ma- chen sollten. Die einzuziehenden Forderungen sollten aus dem telefonischen Vertrieb von Gewinnspieleintragungsdiensten und Zeitschriftenabonnements resultieren. 50% der generierten Einnahmen sollten an die jeweiligen Produktgeber zurückfließen, den Rest sollten die Angeklagten S. , D. und K. vereinnahmen.

6

Auf dieser Grundlage versendeten die Angeklagten Schreiben an die von ihren Vertragspartnern mitgeteilten Kunden, mit denen sie die Zahlung der ihnen genannten Ansprüche anmahnten. In den Fällen der Forderungen, die mit dem Vertrieb des Lotterieeintragungsdienstes "Gewinnerzentrale 49" in Zusammenhang standen, wurden die Kunden in den von den Angeklagten ver- sendeten Schreiben aufgefordert, einen Betrag in Höhe von 99 € zur Vertrags- beendigung zu zahlen. Die Geschädigten wurden zum Teil durch die in den Mahnschreiben aufgeführte Drohung, dass rechtliche Schritte eingeleitet würden bzw. dass im Falle von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen höhere Kosten entstünden, zu Zahlungen veranlasst, obwohl weitere Maßnahmen gar nicht geplant waren. In einigen Fällen wurde bei den überwiegend älteren Adressaten der Eindruck hervorgerufen, dass sie tatsächlich einen Vertrag geschlossen hatten und damit ein entsprechender Irrtum erregt. Insgesamt erwirkten die An- geklagten auf diese Weise Zahlungen in Höhe von 192.398 €.

7

Hinsichtlich der aus dem Gewinnspieleintragungsdienst "Gewinnerzentrale 49" geltend gemachten Ansprüche sah der Angeklagte die Möglichkeit, dass es sich um nicht bestehende Forderungen handelte, und billigte dies (UA S. 58). Bezüglich der Forderungen aus den vertriebenen Zeitschriftenabonnements sowie einem Teil der anderen Gewinnspieleintragungsdienste wusste der Angeklagte S. , "dass diese Forderungen tatsächlich nicht berechtigt waren, d.h. dass entweder gar keine Forderungen bestanden oder aber dass entsprechende Verträge aufgrund von Betrugshandlungen zustande gekommen waren" (UA S. 58 f.). Hinsichtlich des verbleibenden Teils der Gewinnspieleintragungsdienste , aus denen die angemahnten Zahlungsansprüche resultierten ("ProWin 59", "Euromillions", "SmartWin" und "WinTotal 24"), wusste er zumindest, "dass derartige Gewinnspiele unter falschen Versprechungen vertrieben wurden, was hinsichtlich dieser Gewinnspiele auch tatsächlich der Fall war" (UA S. 59).

8

b) Diese Feststellungen genügen nicht den Anforderungen des § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO, wonach im Urteil die für erwiesen erachteten Tatsachen anzugeben sind, in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden. Hierzu hat der Tatrichter die Urteilsgründe so abzufassen, dass sie erkennen lassen, welche der festgestellten Tatsachen den einzelnen objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmalen zuzuordnen sind und sie ausfüllen (BGH, Beschluss vom 13. Januar 2005 - 3 StR 473/04, BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Sachdarstellung 13). Rechtsbegriffe müssen durch die ihnen zugrunde liegenden Vorgänge aufgelöst werden, sofern sie nicht allgemein geläufig sind oder sich die ihnen zugrunde liegenden Tatsachen aus dem Urteilszusammenhang ergänzen lassen (KK-Kuckein, StPO, 7. Aufl., § 267 Rn. 9; LR/Stuckenberg, StPO, 26. Aufl., § 267 Rn. 38 jeweils mwN).

9

Nach diesen Maßstäben belegen die Urteilsgründe das Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens (§ 263 Abs. 1 StPO) nicht hinreichend. Ein solcher scheidet aus, wenn durch die täuschungsbedingt erwirkte Zahlung eine entsprechende Zahlungspflicht des Getäuschten erlischt (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 22. Januar 2014 - 5 StR 468/12, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 80). Dies kommt vorliegend in den Fällen in Betracht, in denen die angeschriebenen Kunden zunächst tatsächlich einen Vertrag mit den Produktgebern geschlossen hatten. Dass die Befreiung von der vertraglichen Zahlungspflicht keinen kompensationsfähigen Vorteil begründete, weil es sich um nach § 123 BGB anfechtbare Verträge handelte (vgl. BGH aaO), lässt sich anhand der Urteilsfeststellungen nicht nachvollziehen. Allein die pauschale, nicht näher ausgeführte Feststellung, die Verträge seien aufgrund von Betrugshandlungen oder falschen Versprechungen zustande gekommen, zeigt die Voraussetzungen eines Anfechtungsrechts nach § 123 BGB oder anderer auf Vertragsaufhebung gerichteter Rechte der Kunden nicht auf; der Rechtsbegriff des Betrugs ist ebenso ausfüllungsbedürftig wie die Deutungsspielräume zulassende Wendung "falsche Versprechungen". Insbesondere wird nicht ersichtlich , dass die Kunden über den Wert der erworbenen Gegenleistung getäuscht worden waren. Mangels näherer Feststellungen zu den vertriebenen Gewinnspieleintragungsdiensten und Zeitschriftenabonnements lässt sich deren Wert nicht in Beziehung zu den jeweils geltend gemachten Forderungen setzen; dass die Teilnahme an Gewinnspieleintragungsdienste oder erworbene Zeitschriftenabonnements per se wertlos sind, versteht sich nicht von selbst.

10

Schon aus diesem Grund bedarf der Schuldspruch der Aufhebung. Die Urteilsgründe lassen offen, ob die bei der Bestimmung des Vermögensschadens berücksichtigten Einzelzahlungen der Geschädigten auch auf Fälle zurückgingen , in denen gar kein Vertragsschluss zwischen den Kunden und den Produktgebern zustande gekommen war. Die in den Urteilsgründen enthaltene tabellarische Auflistung differenziert insoweit - was für sich genommen allerdings noch keinen Rechtsfehler begründet - nicht.

11

c) Daneben besteht ein durchgreifender Rechtsfehler darin, dass das Landgericht seinen Schluss, die in die Bestimmung des Vermögensschadens eingestellten Zahlungen seien ausschließlich auf Fälle zurückgegangen, in de- nen zuvor mit den angeschriebenen Kunden entweder gar kein Vertrag zustande gekommen oder ein solcher aufgrund von Betrugshandlungen bzw. unter falschen Versprechungen erwirkt worden war, nicht auf eine tragfähige Beweisgrundlage gestützt hat. Auch der Beweiswürdigung zum Vorsatz des Angeklagten S. lässt sich nicht entnehmen, aufgrund welcher Umstände die Strafkammer die Überzeugung gewonnen hat, dass die - für sich betrachtet rechtsfehlerfrei begründeten - subjektiven Vorstellungen des Angeklagten auch in objektiver Hinsicht zutrafen. Dies gilt insbesondere auch für die anhand der Beweiswürdigung nicht nachvollziehbare Differenzierung, wonach den hinsichtlich der Produkte "ProWin 59", "Euromillions", "SmartWin" und "WinTotal 24" geltend gemachten Zahlungsansprüchen sämtlich zunächst zustande gekommene Vertragsabschlüsse zugrunde lagen, die jedoch auf falsche Versprechungen zurückgingen (UA S. 59), hinsichtlich der übrigen Gewinnspieleintragungsdienste und Zeitschriftenabonnements jedoch entweder gar keine Forderungen bestanden oder solche aufgrund von Betrugshandlungen zustande gekommen waren (UA S. 58).

12

Darüber hinaus entbehrt die Annahme des Landgerichts, sämtliche festgestellten Zahlungen seien irrtumsbedingt geleistet worden, einer sie tragenden Beweiswürdigung. Dem Urteil lässt sich - auch im Gesamtzusammenhang - nicht entnehmen, aufgrund welcher Umstände sich die Strafkammer hiervon überzeugt hat. Dass ein Teil der Adressaten auf die Mahnschreiben und Angebote zur Vertragsaufhebung in Kenntnis der Rechtslage und unbeeinflusst von der Drohung, es würden andernfalls rechtliche Schritte eingeleitet, nur deshalb zahlten, weil sie mit der Angelegenheit nicht weiter belästigt werden wollten, liegt im Hinblick darauf, dass sich der festgestellte Gesamtschaden aus mehreren hundert Einzelzahlungen zusammensetzt, nicht derart fern, dass sich weitere Ausführungen hierzu erübrigten (vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 23. Juni 2015 - 1 StR 243/15 juris Rn. 4; vom 7. August 2014 - 3 StR 105/14, juris Rn. 3).

13

3. Im Fall II.3. der Urteilsgründe ("Verbraucherschutz") tragen bereits die - rechtsfehlerfrei getroffenen - Feststellungen zum Komplex "Der Verbraucherberater" (II.3.b) der Urteilsgründe) den Schuldspruch wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges. Indes kann der Strafausspruch keinen Bestand haben, weil nicht auszuschließen ist, dass die Strafkammer im Komplex "Aktion Privatsphäre" (II.3.a) der Urteilsgründe) den Vermögensschaden fehlerhaft bestimmt hat und damit für Tat II.3. der Urteilsgründe von einem unzutreffenden Schuldumfang ausgegangen ist.

14

a) Nach den zum Komplex "Aktion Privatsphäre" getroffenen Feststellungen erbrachte der Angeklagte S. ab dem Jahr 2010 unter dem Produktnamen "Aktion Privatsphäre" - später auch "Meine Privatsphäre" - Leistungen auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes. Gegen Zahlung eines Jahresbeitrags bot er insbesondere Hilfestellungen bei unerwünschten Vertragsschlüssen an. Diese Leistungen bestanden in der Weiterleitung von Widerrufs- und Kündigungsschreiben, der Ausgabe von Gutscheinen hinsichtlich der Beratung durch qualifizierte Rechtsbeistände sowie der Einrichtung einer Kundenhotline. Im Jahr 2011 agierte der Angeklagte hierbei über die von ihm geleitete Firma GB , deren eingetragene Geschäftsführerin seine Lebensgefährtin war. Nachdem die Gesellschaft im Laufe des Jahres 2011 zunehmend in immer größere finanzielle Schwierigkeiten geraten war, übernahm die neu gegründete MS , deren Geschäftsführer der Angeklagte D. war, ca. 13.000 Bestandskunden der "Aktion Privatsphäre/Meine Privatsphäre". Die Angeklagten S. , D. und K. fassten dabei den Entschluss, den Mitarbeiterstab und das Leis- tungsprogramm erheblich einzuschränken. So wurden die Kundenhotline eingestellt und - mangels finanzieller Mittel - Gutscheine für die anwaltliche Beratung von Kunden nicht mehr zur Verfügung gestellt. Die Kunden unterrichteten sie hierüber nicht, stattdessen mahnten sie den nächsten Jahresbeitrag in Hö- he von 69 € an und unterbreiteten Angebote zur Vertragsbeendigung für Beträge zwischen 39 € bis 89 €. Hierdurch wurde den Kunden in allen Fällen der fal- sche Eindruck vermittelt, der ursprüngliche Leistungsumfang könne noch erbracht werden bzw. eine Vertragsaufhebung sei nur einvernehmlich möglich und nicht auch wegen der tatsächlich eingetretenen Leistungsunfähigkeit. Die daraufhin zahlenden Kunden hätten ihre Zahlungen nicht erbracht, wenn sie um die mangelnde Leistungsfähigkeit der MS (richtig: MS ) gewusst hätten. Dies war den Angeklagten S. , D. und K. auch bewusst, wobei sie dies billigten. In der Zeit vom 1. September 2011 bis 30. April 2012 kam es hierdurch zu Zahlungen der Kunden in einer Gesamthöhe von 109.171 €.

15

b) Die Annahme der Strafkammer, die in die Berechnung des Vermögensschaden eingestellten Zahlungen gingen sämtlich auf täuschungsbedingte Irrtümer der angeschriebenen Kunden zurück, ist nicht ausreichend belegt. Der Schluss des Landgerichts beruht ausschließlich auf der Erwägung, es widerspreche der Lebenserfahrung, dass Kunden für allenfalls noch rudimentäre Leistungen einen vollen Jahresbeitrag zahlen oder noch Zahlungen für die vorzeitige Beendigung eines Vertrages erbringen, aus dem ihnen ohnehin keine nennenswerten Gegenleistungen mehr zufließen (UA S. 69). Dabei begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, dass sich die Urteilsgründe nicht dazu verhalten , ob das Landgericht seinen Schluss auch aus der Vernehmung (eines Teils) der Geschädigten gewonnen hat. Die Strafkammer konnte ihren Schluss auf die täuschungsbedingte Fehlvorstellung der Verfügenden insoweit auch auf Indizien stützen (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2013 - 3 StR 162/13, NStZ 2014, 215, 216; Beschluss vom 4. September 2014 - 1 StR 314/14, NStZ 2015, 98, 100 mwN). Allerdings hat sie sich nicht mit der Möglichkeit auseinandergesetzt , dass die Kunden jedenfalls teilweise - insbesondere auf die Angebote zur Vertragsbeendigung hin - unbeeinflusst von Gedanken zur Leistungsfähigkeit bzw. -willigkeit der Angeklagten in dem Bestreben, nicht weiter belästigt zu werden, gezahlt haben könnten. Angesichts des Umstandes, dass sich der insoweit festgestellte Gesamtschaden aus über 1.600 Einzelzahlungen zusammensetzte , liegt es nicht fern, dass zumindest bei einigen Zahlenden eine solche Motivation handlungsleitend war.

16

Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Bemessung der Einzelstrafe auf dem Rechtsfehler beruht. Auch wenn angesichts der Erwägung des Landgerichts nahe liegt, dass dem Großteil der festgestellten Einzelzahlungen täuschungsbedingte Irrtümer zugrunde lagen und diese zur Bestimmung des Vermögensschadens heranzuziehen sind, obliegt die Prüfung und Entscheidung , ob und in welchem - gegebenenfalls unter Anwendung des Zweifelssatzes im Wege der Schätzung zu ermittelnden (vgl. auch BGH, Urteil vom 14. August 2008 - 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69, 125) - Maß dies der Fall war, dem Tatrichter. In diesem Umfang sind die ansonsten rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen aufzuheben (§ 353 Abs. 2 StPO).

17

4. Die Feststellung bezüglich des Absehens von der Verfallsanordnung nach § 111i Abs. 2 StPO erweist sich bereits aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler im Fall II.5. der Urteilsgründe, die sich auf die Bestimmung des aus der Tat Erlangten im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erstrecken, als rechtsfehlerhaft. Die rechtsfehlerhafte Bestimmung des Vermögensschadens im Fall II.3. der Urteilsgründe wirkt sich demgegenüber nicht aus, weil mit Blick auf § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB - entgegengesetzt zu der Interessenlage des Angeklagten bei der Frage nach der Vollendung des Betruges - davon auszugehen ist, dass die jeweiligen Geschädigten irrtumsbedingt gezahlt haben (vgl. hierzu und zur Anwendung des § 73 StGB in der Konstellation des Versuchs BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2013 - 3 StR 267/13, juris Rn. 27 f.).

18

Allerdings ist die vom Landgericht getroffene Feststellung nach § 111a Abs. 2 StPO darüber hinaus vollständig aufzuheben, weil die Strafkammer nicht geprüft hat, ob bereits aufgrund der Härtevorschrift des § 73c StGB von der Anordnung des Verfalls von Wertersatz abzusehen wäre. Hierzu hätte es sich angesichts der Feststellungen gedrängt sehen müssen, denn es ist fraglich, in welchem Umfang die aus den Straftaten erlangten Vermögensvorteile im Vermögen des Angeklagten noch vorhanden waren (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. März 2015 - 3 StR 644/14, wistra 2015, 270; vom 6. November 2014 - 4 StR 290/14, wistra 2015, 70, 71).

19

Das neue Tatgericht wird zu beachten haben, dass der einem Auffangsrechtserwerb des Staates gemäß § 111i Abs. 5 StPO unterliegende Zahlungsanspruch den Angeklagten als Gesamtschuldner treffen könnte (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. März 2015 - 3 StR 644/14, wistra 2015, 270; vom 17. September 2013 - 5 StR 258/13, wistra 2013, 474, 475; Urteil vom 28. Oktober 2010 - 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 45 ff.).

20

5. Im Übrigen hat die auf die Sachrüge veranlasste umfassende materiell-rechtliche Überprüfung des Urteils keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten S. ergeben. Der näheren Erörterung bedarf nur Folgendes:

21

Im Fall II.2. ("Lichtenheimer") wird der Schuldspruch durch die rechtsfehlerfrei begründete Feststellung getragen, dass den auf die Entgegennahme der versendeten Nachnahmeschreiben erbrachten Zahlungen täuschungsbedingte Irrtümer der zahlenden Kunden zugrunde lagen. Dass daneben auch sämtliche auf die Versendung von Mahnschreiben und Vertragsauflösungsangeboten geleisteten Zahlungen irrtumsbedingt waren, hat das Landgericht indes nicht ausreichend belegt; der Senat nimmt insoweit auf die zu den Fällen II.5. und II.3. der Urteilsgründe dargelegten Gründe Bezug. Es ist allerdings auszuschließen, dass sich der Rechtsfehler bei der Bestimmung des Schuldumfangs zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat. In die Schadensberechnung eingestellt hat die Strafkammer ausschließlich eingegangene Zahlungen in Höhe von 57 € und 59 €. Angesichts der im Urteil genannten, von dem Angeklagten in den ver- schiedenen Schreiben geltend gemachten Beträge ist jedoch ersichtlich, dass diesen Zahlungen ausschließlich Nachnahmesendungen zugrunde lagen, so dass die Strafkammer mit Blick auf deren im Vergleich zu Mahnschreiben oder Vertragsauflösungsangeboten unterschiedlichen Bedeutungsgehalt ohne Rechtsfehler von einem entsprechenden Irrtum der Kunden hat ausgehen können.

22

Der Schuldspruch war hinsichtlich des Falles II.2. der Urteilsgründe allerdings neu zu fassen. Die Verwirklichung des Regelbeispiels gewerbsmäßigen Handelns gemäß § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB wird nicht in die Urteilsformel aufgenommen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juli 2006 - 2 StR 183/06, juris Rn. 2; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 260 Rn. 25 mwN).

23

II. Revision des Angeklagten D.

24

1. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

25

2. Die Verurteilung des Angeklagten D. wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges (§ 263 Abs. 5 StGB) im Fall II.5. der Urteilsgründe hält aus den zur Revision des Angeklagten S. dargestellten Gründen sachlichrechtlicher Überprüfung ebenfalls nicht stand.

26

3. In den Fällen II.3. und 4. der Urteilsgründe weist der Schuldspruch keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Indes kann der Strafausspruch keinen Bestand haben, da der Schuldumfang in diesen Fällen jeweils rechtsfehlerhaft bestimmt ist. Hierzu gilt:

27

a) Wie bereits zur Revision des Angeklagten S. ausgeführt tragen die Feststellungen zum Komplex II.3.b) der Urteilsgründe ("Der Verbraucherberater" ) den Schuldspruch wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges (§ 263 Abs. 5 StGB) im Fall 3. der Urteilsgründe. Für den dortigen Teilabschnitt II.3.a) ("Aktion Privatsphäre") ist der festgestellte Vermögensschaden jedoch nicht rechtsfehlerfrei belegt. Der Senat nimmt insoweit ebenfalls Bezug auf die diesbezüglichen Ausführungen zur Revision des Angeklagten S. . Die Feststellungen unterliegen in demselben Umfang der Aufhebung.

28

b) Im Fall II.4. der Urteilsgründe tragen die dort unter II.4.a) und b) rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen die Verurteilung des Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges.

29

Allerdings ist das Landgericht auch im Komplex II.4.e) der Urteilsgründe ("Werbestop") von einem mittäterschaftlichen Zusammenwirken der Angeklagten D. und S. ausgegangen und hat die insoweit erwirkten Zahlungen zur Bestimmung des Vermögensschadens herangezogen (UA S. 45). Den Schluss, dass der Angeklagte D. auch in dieser Tatphase mittäterschaftlich mit dem Angeklagten S. agierte, tragen die Feststellungen jedoch nicht. Tatbeiträge, die der Angeklagte D. in diesem Abschnitt leistete, werden in den Urteilsgründen nicht geschildert; auch dem Gesamtzusammenhang des Urteils lassen sich solche nicht entnehmen. Sie ergeben sich insbesondere nicht daraus, dass der Angeklagte D. eingetragener Geschäftsführer der MS war, die in dem vorangegangenen Geschehen (II.4.b) der Urteilsgründe) in die Tat eingebunden war. Dass der Angeklagte S. über diese Firma auch im Komplex "Werbestop" agierte, lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Hiergegen spricht überdies, dass die insoweit zur Bestimmung des Vermögensschadens vom Landgericht berücksichtigten Zahlungen der Geschädigten auf dem Geschäftskonto der der Angeklagten K. zuzurechnenden Firma SK eingingen. Auch die von der Strafkammer in der Beweiswürdigung als Beleg für ihre Feststellungen herangezogene und für glaubhaft erachtete Einlassung des Angeklagten S. zeigt die Beteiligung des Angeklagten D. nicht auf. Hieraus folgt lediglich, dass dieser im Fall II.4. der Urteilsgründe "als Geschäftsführer der MS- … involviert gewesen" war (UA S. 80). Eine Einbindung des Angeklagten D. während der Phase "Werbestop" im Jahr 2012 folgt hieraus ebenso wenig wie aus seiner Einlassung, wonach er "Kenntnis von sporadischen Nachnahmesendungen in 2012 für den Angeklagten F. … gehabt, aber nicht den genauen Umfang gekannt" habe (UA S. 86).

30

Auch wenn die im Komplex "Werbestop" eingegangenen Zahlungen in Höhe von insgesamt 5.770 € im Verhältnis zu dem unter Fall II.4.b) der Urteilsgründe rechtsfehlerfrei festgestellten Vermögensschaden (30.640 €) deutlich geringer ausfallen, kann der Senat nicht ausschließen, dass die Bemessung der für Fall II.4. der Urteilsgründe festgesetzten Einzelstrafe von einem Jahr auf dem Rechtsfehler beruht. Der Aufhebung bedürfen die Feststellungen allerdings nur, soweit die Einbindung des Angeklagten D. in das im Übrigen rechtsfehlerfrei festgestellte Geschehen unter II.4.e) der Urteilsgründe betroffen ist (§ 353 Abs. 2 StPO).

31

4. Hinsichtlich der verbleibenden Verurteilung im Fall II.6. der Urteilsgründe weist das Urteil keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Jedoch war der Schuldspruch neu zu fassen, da die Begehung des Betruges als gewerbsmäßig (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) - wie bereits zur Revision des Angeklagten S. dargelegt - nicht in die Urteilsformel aufzunehmen ist.

32

5. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das neue Tatgericht bei Bildung der Gesamtstrafe die Vorverurteilung des Angeklagten durch das Amtsgericht Düsseldorf vom 9. November 2012 entsprechend den Ausführungen des Generalbundesanwalts in der Antragsschrift vom 20. März 2015 zu berücksichtigen haben wird. Sollten in der neuen Hauptverhandlung keine Feststellungen bezüglich einer strafbaren Beteiligung des Angeklagten D. im Komplex II.4.e) der Urteilsgründe ("Werbestop") möglich sein, wäre allerdings auch die für Fall II.4. der Urteilsgründe neu festzusetzende Einzelstrafe mit der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf vom 9. November 2012 gesamtstrafenfähig.

33

III. Gemäß § 357 StPO war die Aufhebung des Urteils wie folgt auf die Nichtrevidenten zu erstrecken:

34

1. Die Aufhebung des Urteils auf die Revision des Angeklagten S. im Fall II.5. ("Forderungsmanagement") der Urteilsgründe erfasst aufgrund der materiell-rechtlichen Akzessorietät der Teilnahme auch die jeweilige Verurteilung der Mitangeklagten F. und M. wegen Beihilfe zum "gewerbsmäßigen" Betrug.

35

2. Hinsichtlich der Mitangeklagten K. ist deren Verurteilung im Fall II.5. der Urteilsgründe ("Forderungsmanagement") wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs sowie der Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall II.3. der Urteilsgründe aufzuheben. Beides entzieht auch dem Ausspruch über die Gesamtstrafe die Grundlage. Der Aufhebung unterliegt ferner die Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO, soweit das Landgericht in die Bestimmung des aus der Tat Erlangten im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB auch die im Rahmen der Tat II.5. der Urteilsgründe zugeflossenen Beträge (192.398 €) eingerechnet hat. Insoweit beruht das Urteil auf demselben sachlichrechtlichen Mangel, was zur Anwendung von § 357 StPO auf die Entscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO führt (vgl. BGH, Beschluss vom 6. November 2014 - 4 StR 290/14, wistra 2015, 70, 71 mwN). Ausgehend von der von der Strafkammer festgestellten Gesamt- summe von 351.699 €, in deren HöheAnsprüche Verletzter einer Verfallsanordnung gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 StPO entgegenstehen, verbleibt ein nicht von der Erstreckung erfasster Betrag in Höhe von 159.301 €. Darüber hinaus kommt eine Aufhebung wegen der Nichterörterung der Vorschrift des § 73c StGB nicht in Betracht (vgl. BGH aaO). Jedoch wird das neue Tatgericht - auch hinsichtlich des bestehenbleibenden Betrags von 159.301 €- darüber zu entscheiden haben, ob die Mitangeklagte hinsichtlich des dem Auffangrechtser- werb unterliegenden Zahlungsanspruchs des Staates (§ 111i Abs. 5 StPO) nur als Gesamtschuldnerin haftet.