Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 17. Nov. 2014 - 22 CS 14.1933

27.05.2020 11:24, 17.11.2014 00:00
Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 17. Nov. 2014 - 22 CS 14.1933

Tenor

I.

Die Anhörungsrüge wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin hat die Kosten dieses Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.

Gründe

I.

Die Antragstellerin wendet sich gegen die sofortige Vollziehbarkeit der Zurückstellung der Entscheidungen über von ihr beantragte immissionsschutzrechtliche Vorbescheide zur Errichtung von Windkraftanlagen im Gemeindegebiet der Beigeladenen. Ihr Eilrechtsschutzbegehren blieb beim Bayerischen Verwaltungsgericht Augsburg erfolglos (B. v. 19.5.2014). Mit Beschluss vom 13. August 2014 wies der Verwaltungsgerichtshof die Beschwerde der Antragstellerin zurück. Hiergegen richtet sich ihre Anhörungsrüge.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Gerichts- und die beigezogenen Behördenakten auch des Ausgangsverfahrens (Az. 22 CS 14.1224).

II.

Die Anhörungsrüge ist unbegründet. Der Verwaltungsgerichtshof hat das Grundrecht der Antragstellerin auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG in seinem Beschluss vom 13. August 2014 nicht verletzt. Die Rüge der Antragstellerin, der Verwaltungsgerichtshof habe eine Überraschungsentscheidung getroffen, weil er auf die Wirksamkeit des Zurückstellungsantrags des ersten Bürgermeisters vom 24. September 2013 statt - wie das Verwaltungsgericht - des zweiten Bürgermeisters vom 27. August 2013 abgestellt habe, womit nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen gewesen sei, greift nicht durch.

Eine Anhörungsrüge dient gemäß § 152a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VwGO (nur) dazu, eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs eines Beteiligten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) durch das Gericht zu heilen, indem das Verfahren in den Stand vor der Entscheidung zurückversetzt und fortgesetzt wird.

Zwar gibt Art. 103 Abs. 1 GG den Beteiligten des Verfahrens das Recht, sich zu dem für die jeweilige gerichtliche Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern. Er verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. In besonderen Fällen kann das Gericht auch verpflichtet sein, die Verfahrensbeteiligten auf eine Rechtsauffassung hinzuweisen, die es seiner Entscheidung zugrunde legen will. Dabei darf das Gericht einen Vortrag zur Rechtslage nicht dadurch verhindern, dass es ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen braucht. Allerdings ist zu beachten, dass das Gericht grundsätzlich weder zu einem Rechtsgespräch noch zu einem Hinweis auf seine Rechtsauffassung verpflichtet ist. Auch wenn die Rechtslage umstritten oder problematisch ist, müssen daher die Verfahrensbeteiligten grundsätzlich alle vertretbaren rechtlichen Gesichtspunkte von sich aus in Betracht ziehen und ihren Vortrag darauf einstellen (vgl. BVerfG, B. v. 29.5.1991 - 1 BvR 1383/90 - BVerfGE 84, 188/190; BVerfG, B. v. 19.5.1992 - 1 BvR 986/91 - BVerfGE 86, 133/144 f.; BVerfG, U. v. 14.7.1998 - 1 BvR 1640/97 - BVerfGE 98, 218/263; BVerwG, B. v. 24.7.2008 - 6 PB 18/08 - DÖV 2008, 1005 f., juris Rn. 2).

Im Beschwerdeverfahren gilt zwar der Grundsatz, dass das Beschwerdegericht dem Beschwerdeführer dann erneut rechtliches Gehör gewähren muss, wenn es die angegriffene Entscheidung aus anderen als den vom Verwaltungsgericht angestellten Erwägungen für zutreffend hält, mit deren Berücksichtigung nicht ohne weiteres zu rechnen war. Es muss sich dann aber um für den Beschwerdeführer neue Gründe handeln (vgl. z. B. Seibert in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 124 Rn. 103 zum Antrag auf Zulassung der Berufung). Daran fehlt es hier.

Vorliegend war unter den Beteiligten im erstinstanzlichen Verfahren die rechtliche Wirksamkeit beider Zurückstellungsanträge der Beigeladenen strittig (vgl. VG Augsburg, B. v. 19.5.2014 - Au 4 S 14.242 - Rn. 13, 50). Die Antragstellerin hielt diese Anträge für unwirksam, die Beigeladene trat diesem Vorbringen entgegen (ebenda Rn. 36). Das Verwaltungsgericht stützte seine Entscheidung schließlich auf die Annahme der rechtlichen Wirksamkeit des Zurückstellungsantrags des zweiten Bürgermeisters vom 27. August 2013 und ließ die Wirksamkeit des Zurückstellungsantrags des ersten Bürgermeisters vom 24. September 2013 ausdrücklich dahingestellt, verwies aber ergänzend auf die Möglichkeit der schwebenden Unwirksamkeit beider Anträge und ihre nachträgliche Heilbarkeit durch einen Genehmigungsbeschluss des Stadtrats (ebenda Rn. 65-70). In ihrer Beschwerde griff die Antragstellerin die Annahme der rechtlichen Wirksamkeit des Zurückstellungsantrags des zweiten Bürgermeisters und seiner Heilungsmöglichkeit an (Schriftsatz vom 28.5.2014, VGH-Akte 22 CS 14.1224, Bl. 12-18; Schriftsatz vom 3.8.2014, ebenda, Bl. 90 f.); die Beigeladene trat dem entgegen (Schriftsatz vom 17.7.2014, ebenda, Bl. 69-73; Schriftsatz vom 13.8.2014, ebenda, Bl. 101 f.).

Die rechtliche Wirksamkeit des Zurückstellungsantrags des ersten Bürgermeisters spielte zwar im Beschwerdeverfahren keine Rolle. Dass der Verwaltungsgerichtshof sich gleichwohl maßgeblich darauf gestützt hat, lag unter den hier vorliegenden besonderen Umständen nicht außerhalb dessen, womit die Beteiligten rechnen mussten. Gerade weil die Rechtslage umstritten war, mussten die Verfahrensbeteiligten grundsätzlich alle vertretbaren und in der rechtlichen Erörterung vertretenen rechtlichen Gesichtspunkte von sich aus in Betracht ziehen und ihren Vortrag darauf einstellen. Zwingender Bestandteil der Beschwerdebegründung (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO) war zwar nur die Darlegung der Unrichtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses, also nicht die Behandlung vom Verwaltungsgericht ausdrücklich offen gelassener, aber unter den Beteiligten rechtlich strittiger Fragen. Mit der Möglichkeit, dass ein anderer der in erster Instanz eingehend erörterten und vom Verwaltungsgericht immerhin angesprochenen rechtlichen Aspekte die Beschwerdeentscheidung tragen würde, musste die Antragstellerin im vorliegenden Fall gleichwohl rechnen und sich darauf einstellen. Dazu gehört die rechtliche Wirksamkeit des Zurückstellungsantrags des ersten Bürgermeisters als alternative Grundlage der angegriffenen Zurückstellungsentscheidung. Mit der Berücksichtigung dieses Teilaspekts musste ein Prozessbeteiligter gerade unter Berücksichtigung der im erstinstanzlichen Verfahren, im angefochtenen erstinstanzlichen Beschluss und im Beschwerdeverfahren vertretenen Rechtsauffassungen der Beteiligten rechnen. Gerade weil die Antragstellerin die Ansicht des Verwaltungsgerichts, der Zurückstellungsantrag des zweiten Bürgermeisters vom 27. August 2013 sei wirksam, mit ihrer Beschwerde als rechtsfehlerhaft bekämpft hat, musste sich ihr die Möglichkeit aufdrängen, dass der Verwaltungsgerichtshof im Beschwerdeverfahren die vom Verwaltungsgericht ausdrücklich offen gelassene rechtliche Wirksamkeit des Zurückstellungsantrags des ersten Bürgermeisters vom 24. September 2013 prüfen würde. Schließlich handelt es sich um rechtlich und tatsächlich nahe beieinander liegende Aspekte. Das maßgebliche Abstellen auf einen im erstinstanzlichen Verfahren erörterten und im erstinstanzlichen Beschluss immerhin angesprochenen, gleichwohl aber dort nicht im Zentrum stehenden Gesichtspunkt - wie hier die rechtliche Wirksamkeit des Zurückstellungsantrags des ersten Bürgermeisters vom 24. September 2013 - stellt, jedenfalls unter diesen Umständen, keine Überraschungsentscheidung dar (vgl. dazu BFH, U. v. 4.3.2009 - X B 38/08 - juris Rn. 5 mit Verweis auf BVerfG vom 14.4.1978 - 2 BvR 238/78 - juris). Eines vorherigen gerichtlichen Hinweises bedurfte es daher nicht.

Abgesehen davon vermag das nunmehrige Vorbringen der Antragstellerin in der Anhörungsrüge auch inhaltlich nicht zu überzeugen.

Soweit die Antragstellerin rügt, der erste Bürgermeister habe keinen eigenen Zurückstellungsantrag gestellt, sondern lediglich jenen des zweiten Bürgermeisters wiederholt, was sie auf - ihrer Meinung nach zu Unrecht unterbliebenen - rechtlichen Hinweis des Verwaltungsgerichtshofs vorgetragen hätte, trifft dies nicht zu. Denn die Formulierung im Schreiben des ersten Bürgermeisters vom 24. September 2013, wonach der Zurückstellungsantrag bereits mit Schreiben des zweiten Bürgermeisters vom 27. August 2013 gestellt worden sei, umfasst selbstverständlich und vom objektiven Empfängerhorizont her auch erkennbar die Erklärung, dass am ersten Zurückstellungsantrag vom 27. August 2013 festgehalten und der Antrag jedenfalls nunmehr erstmals gestellt werden sollte. Die Beigeladene begehrte unmissverständlich eine Zurückstellung des Vorhabens, gleich durch welche Antragstellung.

Die Rüge der Antragstellerin, der Verwaltungsgerichtshof sei von einer Information des Stadtrats in seiner Sitzung am 18. Oktober 2013 (gemeint wohl: 28. Oktober 2013) ausgegangen, was sich aber nicht aus dem Sitzungsprotokoll ergebe, trifft ebenfalls nicht zu. Der Verwaltungsgerichtshof hat nicht entscheidungserheblich auf den Inhalt der „Tagesordnungen ihrer für den 7. und 28. Oktober 2013 geplanten Stadtratssitzungen“ abgestellt, weil er den Zurückstellungsantrag des ersten Bürgermeisters als voll wirksam und daher nicht als durch eine nachträgliche Beschlussfassung heilungsbedürftig angesehen hat (B. v. 13.8.2014 - 22 CS 14.1224 - Rn. 15).

Aus demselben Grund waren auch die Rechtsfrage der Heilbarkeit einer von der Antragstellerin geltend gemachten Unwirksamkeit des Zurückstellungsantrags des zweiten Bürgermeisters und die „eine Heilungswirkung nach Fristablauf für § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB verneinende Rechtsprechung (vgl. BayVGH, B. v. 27.5.2014 - 15 ZB 13.105)“ sowie deren Übertragbarkeit „auf die Fälle des § 15 Abs. 3 BauGB“ nicht entscheidungserheblich(B. v. 13.8.2014 - 22 CS 14.1224 - Rn. 26); diesbezüglich konnte das Beschwerdegericht keinen Gehörsverstoß begehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, der Ausspruch über die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen auf § 162 Abs. 3 VwGO, da sie einen Antrag auf Zurückweisung der Anhörungsrüge gestellt und damit ein Kostenrisiko auf sich genommen hat.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

26.05.2020 00:41

Tenor I. Die Anhörungsrüge wird zurückgewiesen. II. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Gründe I. Mit Bescheid vom 15. Oktober 2014 verpflichtete die Regierung von O. eine „P...


(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

Lastenausgleichsgesetz - LAG

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

Lastenausgleichsgesetz - LAG

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27.05.2020 05:07

Tenor I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. III. Der Streitwert für das Beschwerdever
27.05.2020 01:48

Tenor I. Die Verfahren Au 4 S 14.242 und Au 4 S 14.243 werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden. II. Die Anträge werden abgelehnt. III. Die Antragstellerin trägt die Kosten der Verfahren einschließlich der außergerichtlichen
27.05.2020 01:29

Tenor I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt. II. Die Klägerin hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst. III. Der Streitwert für
26.05.2020 00:41

Tenor I. Die Anhörungsrüge wird zurückgewiesen. II. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Gründe I. Mit Bescheid vom 15. Oktober 2014 verpflichtete die Regierung von O. eine „P...

Tenor

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 81.723 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Zurückstellung der Entscheidungen über von ihr mit Schreiben vom 18. März 2013 beantragte immissionsschutzrechtliche Vorbescheide zur Errichtung zweier Windkraftanlagen im Gemeindegebiet der Beigeladenen (Fl. Nr. 681 der Gemarkung B., Fl. Nr. .../4 und Fl. Nr. ... der Gemarkung M.).

Die Beigeladene hat in der Stadtratssitzung vom 12. Dezember 2011 eine Teiländerung ihres Flächennutzungsplans für den Bereich der regenerativen Energien beschlossen, diesen Beschluss ortsüblich bekannt gemacht und u. a. die Beteiligung der Träger öffentlicher Belange sowie die öffentliche Auslegung durchgeführt. Die von der Antragstellerin vorgesehenen Standorte liegen nicht in Bereichen, die für die Windenergienutzung ausgewiesen sind.

Mit am 9. Juli 2013 bei ihr eingegangenem Schreiben beteiligte das Landratsamt O. die Beigeladene am Vorbescheidsverfahren und wies darauf hin, dass das gemeindliche Einvernehmen als erteilt gelte, wenn es nicht binnen zweier Monate nach Eingang des Ersuchens verweigert werde.

Mit Schreiben vom 27. August 2013 beantragte der zweite Bürgermeister der Beigeladenen die Zurückstellung der Entscheidungen bis zu einem Jahr, weil die Beigeladene die Änderung ihres Flächennutzungsplans betreibe. Die nächste Stadtratssitzung finde aufgrund der Sommerpause erst am 7. Oktober 2013 statt, so dass die Beigeladene die planungsrechtliche Stellungnahme nicht fristgerecht abgeben könne, weshalb die Zurückstellung beantragt werde (Verfahrensakte Bl. 95 ff.).

Mit Schreiben vom 25. September 2013 übermittelte die Beigeladene zusätzlich Eilentscheidungen des ersten Bürgermeisters vom 24. September 2013 über die Beantragung der Zurückstellung der Entscheidungen über die Vorbescheidsanträge unter Hinweis darauf, die formelle Beteiligung im Flächennutzungsplanänderungsverfahren finde bis zum 27. September 2013 statt, deren Ergebnisse nicht mehr in der Sitzung des Stadtrats am 7. Oktober 2013, sondern erst am 28. Oktober 2013 abgewogen werden könnten. Der Sachverhalt wurde dem Stadtrat in seiner Sitzung am 28. Oktober 2013 mitgeteilt.

Mit streitgegenständlichen Bescheiden vom 31. Oktober 2013 stellte das Landratsamt die Entscheidungen über die immissionsschutzrechtlichen Vorbescheide bis zum Wirksamwerden der Teiländerung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen, längstens jedoch für ein Jahr zurück und erklärte die Zurückstellungen für sofort vollziehbar. Die Standorte der Anlagen befänden sich außerhalb der im Entwurf der Beigeladenen dargestellten Flächen, so dass zu befürchten sei, dass die Planung durch die verfahrensgegenständlichen Anlagen unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert würde.

Die Antragstellerin hat gegen die Bescheide vom 31. Oktober 2013 Klagen erhoben, über welche noch nicht entschieden ist, und beantragt, die aufschiebende Wirkung ihrer Klagen anzuordnen, hilfsweise die sofortige Vollziehung aufzuheben. Das Verwaltungsgericht hat die Anträge mit Beschluss vom 19. Mai 2014 abgelehnt.

Die Antragstellerin hat Beschwerde eingelegt und beantragt:

Unter Abänderung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 19. Mai 2014 wird die aufschiebende Wirkung der Klagen der Antragstellerin gegen die Bescheide des Antragsgegners vom 31. Oktober 2013 wiederhergestellt.

Der Antragsgegner und die Beigeladene haben die Zurückweisung der Beschwerde beantragt. Die Beigeladene verweist insbesondere darauf, der Stadtrat habe den Antrag des zweiten Bürgermeisters vom 27. August 2013 in seiner Sitzung vom 30. Juni 2014 durch Beschluss nachträglich genehmigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Behördenakten.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die von der Antragstellerin fristgerecht innerhalb eines Monats (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) vorgebrachten Gründe, auf die sich die Prüfung durch den Verwaltungsgerichtshof beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen keine Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts.

1. Soweit die Antragstellerin bemängelt, die Anordnung des Sofortvollzugs in den angefochtenen Bescheiden sei lediglich formelhaft und damit unzureichend begründet und daher entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts formell rechtswidrig, kann dem nicht gefolgt werden.

Das Landratsamt hat den Sofortvollzug der Zurückstellung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO unter Verweis auf das laufende Flächennutzungsplan-Änderungsverfahren der Beigeladenen im Kern damit begründet, die von der Antragstellerin begehrten Standorte lägen außerhalb der von der Beigeladenen vorgesehenen Konzentrationszonen, auch die nahe gelegene Konzentrationsfläche 4 solle nach deren Willen nicht weiterverfolgt werden. Es wäre bei einer Genehmigung daher eine Verletzung der Planungshoheit der Beigeladenen zu befürchten. Dies ist formell nicht zu beanstanden. Zwar ist die Begründung des Landratsamts kurz, verweist aber auf die Gefährdung der Planungshoheit der Beigeladenen gerade im Falle der aufschiebenden Wirkung der Klage (mögliche Erteilung einer „Genehmigung“, Bindung der für die Zurückstellung zuständigen Behörde an die Entscheidungsfrist des § 9 Abs. 1, § 10 Abs. 6a Satz 1, Abs. 9 BImSchG und deren möglicher Ablauf vor Bestandskraft des Zurückstellungsbescheids). Diese Argumentation ist jedenfalls ausreichend fallbezogen und damit formell ausreichend.

2. Auch der Einwand der Antragstellerin, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts könne die fehlende Organkompetenz des zweiten Bürgermeisters der Beigeladenen durch den Stadtratsbeschluss vom 30. Juni 2014 nach Ablauf der Antragsfrist nicht (mehr) geheilt werden, so dass der für eine Zurückstellung nach § 15 Abs. 3 BauGB erforderliche Antrag fehle, verhilft ihrer Beschwerde nicht zum Erfolg, weil in der Entscheidung des ersten Bürgermeisters vom 24. September 2013 ein wirksamer Antrag auf Zurückstellung nach § 15 Abs. 3 BauGB i. V. m. Art. 37 Abs. 3 Satz 1, Art. 38 Abs. 1 GO vorliegt, der einer Heilung nicht bedarf.

a) Der Verwaltungsgerichtshof geht jedenfalls im vorliegenden Eilverfahren davon aus, dass keine laufende Angelegenheit im Sinne des Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO vorliegt, die eine Organkompetenz des Bürgermeisters begründet hätte, so dass grundsätzlich ein Beschluss des Stadtrats nach Art. 29 GO erforderlich war.

b) Die Organkompetenz des ersten Bürgermeisters im Zeitpunkt seiner Antragstellung ergibt sich hier aber aus Art. 37 Abs. 3 Satz 1 GO. Danach ist der erste Bürgermeister befugt, an Stelle des nach Art. 29 GO zuständigen Gemeinderats dringliche Anordnungen zu treffen und unaufschiebbare Geschäfte zu besorgen.

aa) Die Antragstellung nach § 15 Abs. 3 BauGB kann eine von Art. 37 Abs. 3 Satz 1 GO umfasste Angelegenheit sein.

Der Kreis dieser Angelegenheiten wird weit gefasst und schließt alle dem Gemeinderat zugewiesenen Aufgaben und selbst einen Satzungsbeschluss ein. Dies gilt namentlich für Instrumente zur Sicherung der gemeindlichen Bauleitplanung wie eine Veränderungssperre (vgl. BayVGH, U. v. 14.7.2006 - 1 N 05.300 - BayVBl. 2007, 239/241 m. w. N.). Für die fristgebundene Stellung eines Antrags auf Zurückstellung einer Entscheidung über die Zulässigkeit von Vorhaben nach § 15 Abs. 3 BauGB zur Sicherung einer Flächennutzungsplanung gilt nichts Anderes. Ein Flächennutzungsplan für die Windenergienutzung ist zwar keine Satzung, ihm kommt aber nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB eine bebauungsplan- und damit satzungsgleiche Wirkung zu (vgl. BVerwG, U. v. 17.12.2002 - 4 C 15.01 - BVerwGE 117, 287/303; BVerwG, U. v. 21.10.2004 - 4 C 2/04 - NVwZ 2005, 211/212).

bb) Die Antragstellung war auch sachlich und zeitlich dringlich.

Eine Angelegenheit ist dringlich, wenn eine spätere Entscheidung des an sich zuständigen Gemeinderats nicht abgewartet werden kann, weil dieser aufgrund des Zeitablaufs nicht mehr oder nicht mehr ebenso entscheiden könnte, wodurch der Gemeinde Nachteile entstünden (vgl. Glaser/Heimrath/Hermann/Schaller/Scharpf, GO, Loseblatt, Stand: November 2013, Art. 37 Rn. 14 f.; Hölzl/Hien/Huber, GO, Loseblatt, Stand: April 2014, Art. 37 Anm. 2; Schulz/Wachsmuth/Zwick u. a., GO, Loseblatt, Stand: Juni 2014, Art. 37 Anm. 2.2.2). Die Dringlichkeit einer Anordnung in zeitlicher Hinsicht ist nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt der Anordnung zu beurteilen. Es ist unerheblich, ob die Sache infolge eines Versäumnisses der Gemeinde eilbedürftig geworden ist (vgl. BayVGH, U. v. 14.7.2006 - 1 N 05.300 - BayVBl. 2007, 239/241 m. w. N.), solange sie im Zeitpunkt der Handlung des Bürgermeisters objektiv eilbedürftig war.

Die Dringlichkeit einer Anordnung in sachlicher Hinsicht kann bei allen Angelegenheiten auftreten, für die an sich der Gemeinderat oder ein Ausschuss zuständig sind und die nicht als laufende Angelegenheit vom ersten Bürgermeister ohnehin in eigener Zuständigkeit nach Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO erledigt werden. Allerdings hängen die Anforderungen an die Dringlichkeit bzw. Unaufschiebbarkeit von der Bedeutung der Sache ab. Je gebundener und unbedeutender die Angelegenheit ist, desto eher kann sie im Wege einer dringlichen Anordnung geregelt werden; je größer der Gestaltungsspielraum der Gemeinde und das Gewicht der Sache sind, desto weniger kommt eine Entscheidung durch den ersten Bürgermeister in Betracht (vgl. BayVGH, U. v. 14.7.2006 - 1 N 05.300 - BayVBl. 2007, 239/241 m. w. N.). Diese Gesetzesauslegung folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip (vgl. Hölzl/Hien/Huber, GO, Loseblatt, Stand: April 2014, Art. 37 Anm. 3); je bindender die Rechtsfolgen der Handlung sind, desto dringender muss sie sein, um vom Bürgermeister vorgenommen werden zu dürfen.

Vorliegend ist die Dringlichkeit und Unaufschiebbarkeit in sachlicher Hinsicht unter Beachtung der Verhältnismäßigkeit gewahrt. Der Antrag des ersten Bürgermeisters vom 24. September 2013 auf Zurückstellung nach § 15 Abs. 3 BauGB war zwar eine die künftige Wahrnehmung der Planungshoheit der Beigeladenen sichernde Handlung und damit von erheblicher Bedeutung. Der Antrag hatte aber für die Gemeinde keine unmittelbaren Rechtsfolgen, denn die Entscheidung über die Zurückstellung lag beim Landratsamt. Zudem kann eine Zurückstellung den planerischen Gestaltungsspielraum der Gemeinde nicht einengen. Der Antrag diente „nur“ dazu, die Schaffung vollendeter Tatsachen durch Erteilung der Genehmigung für das Vorhaben der Antragstellerin zu verhindern. Die Antragstellung hatte insofern nur vorläufigen und sichernden Charakter, als sie den Rechtskreis der Gemeinde nicht einschränken, sondern bewahren sollte.

Die Dringlichkeit einer Anordnung in zeitlicher Hinsicht kann vorliegen, wenn die spätere Befassung des Gemeinderats zu spät käme. Entsprechend dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz kommt eine Einberufung einer Sondersitzung nur bei schwerwiegenden Entscheidungen in Betracht und wenn kein fester Sitzungsplan besteht, der Terminskollisionen vermeiden, die Beschlussfähigkeit sichern und den Gemeinderatsmitgliedern eine ordnungsgemäße Sitzungsvorbereitung ermöglichen soll. Daher liegt im Regelfall eine Dringlichkeit in zeitlicher Hinsicht bereits vor, wenn die nächste planmäßig stattfindende Gemeinderatssitzung nicht mehr abgewartet werden kann (vgl. Glaser/Heimrath/Hermann/Schaller/Scharpf, GO, Loseblatt, Stand: November 2013, Art. 37 Rn. 15).

So ist es hier, denn zum Zeitpunkt der nächsten in Betracht kommenden Sitzung des Stadtrats wäre erstens bereits die zweimonatige Frist zur Versagung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB, gerechnet ab Eingang des Schreibens des Landratsamts am 9. Juli 2013, abgelaufen gewesen, so dass das Einvernehmen der Beigeladenen als erteilt gegolten hätte und die Genehmigungsbehörde über den Vorbescheidsantrag der Antragstellerin insoweit hätte entscheiden können. Zweitens wäre auch die drei- bzw. siebenmonatige Entscheidungsfrist für die Genehmigungsbehörde nach § 9 Abs. 1, § 10 Abs. 6a Satz 1, Abs. 9, § 19 Abs. 2 BImSchG, die bei der gebotenen einschränkenden Auslegung des § 19 Abs. 2 BImSchG auch für Vorbescheide im vereinfachten Verfahren gelten dürfte (vgl. Kühling in: Kotulla (Hrsg.), BImSchG, Loseblatt, Stand: Dezember 2009, § 19 Rn. 25; auch Czajka in: Feldhaus (Hrsg.), BImSchG, Loseblatt, Stand: Februar 2014, § 19 Rn. 23 a. E.), für den Vorbescheidsantrag der Antragstellerin vom 18. März 2013 abgelaufen gewesen bzw. hätte deren baldiger Ablauf gedroht, so dass eine zeitnahe Entscheidung zu erwarten war, wie die Genehmigungsbehörde bereits in ihrem Beteiligungsschreiben deutlich gemacht hatte. Drittens konnte die Beigeladene dem Zeitdruck des Genehmigungsverfahrens rechtlich außer einem Zurückstellungsantrag nichts entgegensetzen, um sich - entsprechend den Tagesordnungen ihrer für den 7. und 28. Oktober 2013 geplanten Stadtratssitzungen - zunächst mit den Ergebnissen der Behörden- und Öffentlichkeitsbeteiligung in ihrem Flächennutzungsplanverfahren und erst anschließend auf dieser Grundlage mit dem Vorbescheidsantrag der Antragstellerin zu befassen und darüber zu beschließen (vgl. die Darstellung im Schreiben vom 24.9.2013, Verfahrensakte Bl. 111 ff.).

c) Offen bleiben kann daher, ob der zweite Bürgermeister der Beigeladenen für seinen Antrag auf Zurückstellung der Entscheidungen mit Schreiben vom 27. August 2013 die erforderliche Organkompetenz besaß, ob der Mangel der nach Auffassung der Antragstellerin fehlenden Organkompetenz durch den genehmigenden Beschluss des Stadtrats der Beigeladenen vom 30. Juni 2014 geheilt werden konnte und ob eine Heilung noch nach Ablauf der sechsmonatigen Antragsfrist nach § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB möglich war und ob die eine Heilungswirkung nach Fristablauf für § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB verneinende Rechtsprechung (vgl. BayVGH, B. v. 27.5.2014 - 15 ZB 13.105) auf die Fälle des § 15 Abs. 3 BauGB übertragbar ist.

3. Es ist nach den Darlegungen der Antragstellerin auch nicht davon auszugehen, dass die Zurückstellung deshalb rechtwidrig wäre, weil nach dem Fachkonzept, das die Beigeladene ihrer Konzentrationsflächenplanung zugrunde legt, bindende Kriterien dergestalt angelegt würden, dass die Planung letztlich der Windenergienutzung keinen substanziellen Raum verschaffen könnte.

a) Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist bei Anfechtungsklagen gegen Zurückstellungsentscheidungen der Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung, also der Zeitpunkt der Zustellung der Bescheide vom 31. Oktober 2013 (vgl. BayVGH, B. v. 20.4.2012 - 22 CS 12.310 - juris Rn. 18; BayVGH, B. v. 21.1.2013 - 22 CS 12.2297 - juris Rn. 22; BayVGH, B. v. 5.12.2013 - 22 CS 13.1757 - Rn. 18 m. w. N.). Das für die Bestimmung des maßgeblichen Beurteilungszeitpunkts entscheidende materielle Recht (vgl. BVerwG, U. v. 29.3.1996 - 1 C 28.94 - InfAuslR 1997, 25 = juris Rn. 15) spricht nicht für einen anderen Zeitpunkt. Vielmehr entwickeln die in § 15 Abs. 3 BauGB enthaltenen Fristenregelungen ihre steuernde rechtliche Wirkung nur in sinnvoller Weise, wenn die für eine Zurückstellung erforderlichen Voraussetzungen im Zeitpunkt des zu erlassenden Bescheids geprüft werden und nach Bescheidserlass eintretende Veränderungen für die Rechtmäßigkeit des Bescheids ohne Belang sind (vgl. BayVGH, B. v. 5.12.2013 - 22 CS 13.1757 - Rn. 18 m. w. N.).

b) Bei der Prüfung, ob eine rechtlich realisierbare und damit sicherstellungsfähige Planung vorliegt, ist von folgenden Maßstäben auszugehen, die eine Flächennutzungsplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erfüllen muss: Inhaltlich muss der Planung ein schlüssiges gesamträumliches Konzept zugrunde liegen, das den Anforderungen des planungsrechtlichen Abwägungsgebots gerecht wird. Die Abwägung aller beachtlichen Belange muss sich auf die positiv festgelegten und die ausgeschlossenen Standorte erstrecken (vgl. BVerwG, U. v. 11.4.2013 - 4 CN 2/12 - NVwZ 2013, 1017; BVerwG, U. v. 13.3.2003 - 4 C 3.02 - NVwZ 2003, 1261; jeweils m. w. N.). Eine fehlerfreie Abwägung in Anwendung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB braucht diese Vorschrift nicht einseitig unter dem Aspekt der Förderung der Windenergienutzung zu sehen. Ein Planungsträger muss der Windenergienutzung nicht bestmöglich Rechnung tragen, sondern ihr lediglich substanziell Raum schaffen. Er braucht der Eignung einer Fläche für die Windenergienutzung dann keinen Vorrang bei der Abwägung einzuräumen, wenn hinreichend gewichtige städtebauliche Gründe dies rechtfertigen. Je kleiner die für die Windenergienutzung verbleibenden Flächen allerdings ausfallen, umso mehr ist das gewählte methodische Vorgehen allerdings zu hinterfragen und zu prüfen, ob mit Blick auf die örtlichen Verhältnisse das Auswahlkonzept zu ändern ist (BayVGH, U. v. 22.10.2008 - 22 BV 06.2701 - NVwZ-RR 2009, 321 m. w. N.).

c) Für den Zeitpunkt der Zurückstellungsentscheidung, in dem eine abschließende Abwägung naturgemäß nicht vorliegen kann, ist zusätzlich zu bedenken: Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darf ein Planungsträger bei der Entwicklung seiner Konzentrationsflächenplanung zunächst das gesamte Planungsgebiet nach allgemeinen Kriterien untersuchen und dabei in diesem ersten Schritt seiner Untersuchung relativ große Pufferzonen um bestimmte Nutzungen herum zugrunde legen, ohne örtliche Besonderheiten zu berücksichtigen (BVerwG, U. v. 24.1.2008 - 4 CN 2/07 - NVwZ 2008, 559, juris Rn. 14 und 15). Der Planungsträger darf in diesem Planungsstadium in einem ersten Schritt auch schematisch einen einheitlichen Abstand zu vorhandenen Siedlungsflächen ohne die gebotene Beachtung der jeweiligen örtlichen Besonderheiten zugrunde legen. Eine erneute Prüfung und ggf. eine Änderung des Auswahlkonzepts ist in einem zweiten Schritt insbesondere geboten, wenn der Planungsträger erkennt, dass er mit der gewählten Methode der Windenergienutzung nicht ausreichend substanziell Raum schaffen kann; je kleiner die für die Windenergienutzung verbleibenden Flächen ausfallen, umso eher muss der Planungsträger prüfen, ob auch kleinere Pufferzonen als Schutzabstand genügen (vgl. BVerwG, U. v. 24.1.2008, a. a. O., juris Rn. 16). Eindeutige Unterschiede bei der Schutzwürdigkeit können eine stärkere Differenzierung gebieten (vgl. BayVGH, B. v. 21.1.2013 - 22 CS 12.2297 - juris). Eine Gleichbehandlung trotz erkennbar unterschiedlicher Schutzwürdigkeit kann abwägungsfehlerhaft sein (vgl. BayVGH, B. v. 5.12.2013 - 22 CS 13.1757 - Rn. 24).

Es muss demzufolge im Zeitpunkt der Zurückstellung zum Einen absehbar sein, dass der Windenergienutzung in substantieller Weise Raum gegeben werden soll. Zum Anderen dürfen eventuelle Mängel des planerischen Konzepts nicht so gravierend sein, dass sie nach dem Planungskonzept im Abwägungsprozess nicht mehr behoben werden können (vgl. BayVGH, B. v. 24.10.2013 - 22 CS 13.1775 - Rn. 19; BayVGH, B. v. 5.12.2013 - 22 CS 13.1757 - Rn. 18 m. w. N.).

d) Eine nicht hinreichend substanzielle Berücksichtigung der Windenergienutzung sowie im weiteren Planungsverfahren durch die Beigeladene nicht mehr behebbare Mängel ihrer Konzentrationsplanung sind von der Antragstellerin nicht dargelegt worden.

aa) Zutreffend weist die Antragstellerin zwar darauf hin, dass bei der Planung von Konzentrationsflächen und der hierbei ggf. erfolgenden Festlegung von Mindestabständen von Windkraftanlagen zu schützenswerten Nutzungen grundsätzlich eine Differenzierung nach der Schutzbedürftigkeit der jeweiligen Nutzung geboten ist. Die Notwendigkeit, an sich wünschenswerte Schutzabstände zu verkleinern und hierbei zwischen den verschiedenen Nutzungen (nach Lage und Nutzungsart) zu differenzieren, ergibt sich umso stärker, je kleiner am Ende des planerischen Abwägungsprozesses diejenigen Flächen ausfallen, die der Windenergienutzung zur Verfügung stehen (vgl. BayVGH, B. v. 21.1.2013 - 22 CS 12.2297 - Rn. 26, 27).

Vorliegend hat die Beigeladene jedoch differenzierte Vorsorgeabstände zur Bebauung vorgesehen (WR 1.100 m, WA 800 m, MI und MD sowie Wohngebäude im Außenbereich 600 m, GE 300 m, vgl. Flächennutzungsplan „Windenergie“, Stand: 9.12.2013, Behördenakten der Beigeladenen, Ordner 7, Textteil S. 16 f.), wenngleich sie diese Abstände - wie vom Verwaltungsgericht zutreffend bemängelt - fehlerhaft als „harte“ Tabukriterien eingestuft hat. Dies ist im weiteren Planungsverfahren aber korrigierbar.

bb) Die Beigeladene hat auch im Übrigen städtebauliche Gründe für ihre Konzentrationsflächenplanung angeführt, denen die Tragfähigkeit nicht von vornherein abgesprochen werden kann.

Sie hat die Windhöffigkeit geprüft und wegen zunächst unsicherer Datenlage nicht als Ausschlusskriterium herangezogen, sondern Windertragsuntersuchungen veranlasst (vgl. Flächennutzungsplan „Windenergie“, Stand: 9.12.2013, Behördenakten der Beigeladenen, Ordner 7, Textteil S. 17, 21). Weiter hat sie Einspeisemöglichkeiten in bestehende Stromnetze berücksichtigt, weil für die Errichtung von mehr als drei Windkraftanlagen Hochspannungsnetze erforderlich, aber nur nördlich des Stadtgebiets vorhanden seien (ebenda, S. 21). Dem liegt erkennbar die städtebauliche Überlegung zugrunde, drohende Eingriffe in die Landschaft durch neue bzw. zusätzliche Freileitungen zu im Außenbereich situierten Windkraftanlagen zu minimieren, indem Standorte möglichst in der Nähe vorhandener Leitungsnetze ausgewiesen werden. Dies ist ein methodisch nachvollziehbares Vorgehen, das nicht darauf zielt, der Windenergienutzung durch besonders strenge Ausschlusskriterien substanziellen Raum zu verwehren, sondern sie dort zu konzentrieren, wo die infrastrukturellen Folgewirkungen auf das Landschaftsbild geringer sind.

cc) Soweit der bisherigen Planung der Konzentrationsflächen im Einzelfall zu Unrecht zu große Vorsorgeabstände zur Bebauung, undifferenzierte Sichtbarkeitskriterien oder mögliche artenschutzrechtliche Konflikte entgegenstehen sollten, wie die Antragstellerin rügt, lassen sich solche Fehler ohne wesentliche Auswirkungen auf das Gesamtkonzept im weiteren Planungsfortschritt noch beheben und stehen deshalb der Sicherungsfähigkeit der Planung rechtlich und tatsächlich nicht entgegen.

dd) Die nachträgliche Entwicklung bestätigt diese Beurteilung: Die Bereitschaft der Beigeladenen, die erkannten Mängel auch zu beheben und ihr Gesamtkonzept kritisch zu prüfen, zeigt der Beschluss ihres Stadtrats vom 30. Juni 2014, den Flächennutzungsplanentwurf fortzuschreiben und „insbesondere die Auswirkungen des neuen bayerischen Windatlasses, die neuen artenschutzrechtlichen Erkenntnisse und die Ausführungen des Verwaltungsgerichts Augsburg im Beschluss vom 19.5.2014… zu berücksichtigen“ sowie die „Beurteilung der Suchräume und bisher ausgeschlossener Flächen… zu überprüfen und ggf. anzupassen“ (VGH-Akte Bl. 78). Insoweit hat die Beigeladene angesichts der geringen verbliebenen Konzentrationsflächen ihr methodisches Vorgehen hinterfragt und überprüft nicht nur ihr vorläufiges Abwägungsergebnis, sondern auch ihre bislang für maßgeblich erachteten Abwägungskriterien.

Kosten: § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO.

Streitwert wie Vorinstanz: § 47 Abs. 1 und 2, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG i. V. m. Nrn. 1.5, 19.1.1 und 19.1.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 18. Juli 2013.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Auf die Rüge eines durch eine gerichtliche Entscheidung beschwerten Beteiligten ist das Verfahren fortzuführen, wenn

1.
ein Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf gegen die Entscheidung nicht gegeben ist und
2.
das Gericht den Anspruch dieses Beteiligten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.
Gegen eine der Endentscheidung vorausgehende Entscheidung findet die Rüge nicht statt.

(2) Die Rüge ist innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erheben; der Zeitpunkt der Kenntniserlangung ist glaubhaft zu machen. Nach Ablauf eines Jahres seit Bekanntgabe der angegriffenen Entscheidung kann die Rüge nicht mehr erhoben werden. Formlos mitgeteilte Entscheidungen gelten mit dem dritten Tage nach Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Die Rüge ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Gericht zu erheben, dessen Entscheidung angegriffen wird. § 67 Abs. 4 bleibt unberührt. Die Rüge muss die angegriffene Entscheidung bezeichnen und das Vorliegen der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 genannten Voraussetzungen darlegen.

(3) Den übrigen Beteiligten ist, soweit erforderlich, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

(4) Ist die Rüge nicht statthaft oder nicht in der gesetzlichen Form oder Frist erhoben, so ist sie als unzulässig zu verwerfen. Ist die Rüge unbegründet, weist das Gericht sie zurück. Die Entscheidung ergeht durch unanfechtbaren Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden.

(5) Ist die Rüge begründet, so hilft ihr das Gericht ab, indem es das Verfahren fortführt, soweit dies aufgrund der Rüge geboten ist. Das Verfahren wird in die Lage zurückversetzt, in der es sich vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung befand. In schriftlichen Verfahren tritt an die Stelle des Schlusses der mündlichen Verhandlung der Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können. Für den Ausspruch des Gerichts ist § 343 der Zivilprozessordnung entsprechend anzuwenden.

(6) § 149 Abs. 1 Satz 2 ist entsprechend anzuwenden.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

Tenor

I. Die Verfahren Au 4 S 14.242 und Au 4 S 14.243 werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.

II. Die Anträge werden abgelehnt.

III. Die Antragstellerin trägt die Kosten der Verfahren einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

IV. Der Streitwert wird in beiden Verfahren bis zur Verbindung auf jeweils 40.861,63 EUR, danach auf insgesamt 81.723,25 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Zurückstellung ihrer Anträge auf immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid betreffend zwei Windenergieanlagen.

Mit Unterlagen vom 18. März 2013 beantragte die Antragstellerin jeweils die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids zur Errichtung je einer Windenergieanlage auf den Flur-Nrn. ... der Gemarkung ..., ... und ... jeweils der Gemarkung .... Geprüft werden sollte die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit beschränkt auf die bauplanungsrechtlichen Normen der Beigeladenen sowie die Vereinbarkeit mit raumordnungsrechtlichen Vorgaben, die Vereinbarkeit mit militärisch bedingten Schutzgütern und die Vereinbarkeit mit Schutznormen zugunsten des zivilen Luftverkehrs. Geplant sei die Errichtung jeweils einer Anlage des Typs REpower 3.2M114 mit einer Nabenhöhe von 143 m und einer Gesamthöhe von 200 m.

Der Antragsgegner teilte hierzu mit Schreiben vom 9. April 2013 mit, dass beabsichtigt sei, die Vorbescheide abzulehnen. Die geplanten Anlagen lägen außerhalb der im geltenden Flächennutzungsplan dargestellten Sonderfläche für Windkraftanlagen und außerhalb der im Regionalplan ... dargestellten Vorrang- und Vorbehaltsflächen für raumbedeutsame Windenergieanlagen.

Nach Einwendungen der Antragstellerin beteiligte der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 8. Juli 2013, eingegangen bei der Beigeladenen am 9. Juli 2013, die Beigeladene und bat um Äußerung zur gegenwärtigen und in absehbarer Zeit beabsichtigten baulichen Nutzung im Einwirkungsbereich der Anlage. Zudem wurde um Behandlung im Gemeinderat gebeten und darauf hingewiesen, dass das gemeindliche Einvernehmen als erteilt gelte, wenn es nicht binnen zwei Monaten nach Eingang des Ersuchens verweigert werde.

Mit Schriftsatz vom 27. August 2013 beantragte der 2. Bürgermeister der Beigeladenen die Zurückstellung der Baugesuche bis zu einem Jahr. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Beigeladene ein Verfahren zur Änderung des Flächennutzungsplans für den Bereich der regenerativen Energien betreibe. Die formelle Beteiligung finde vom 26. August 2013 bis 27. September 2013 statt, die nächste Stadtratssitzung finde aufgrund der Sommerpause erst am 7. Oktober 2013 statt, während die Behandlung der Einwendungen aber erst in der Stadtratssitzung vom 11. November 2013 stattfinden könne. Die Beigeladene könne daher die planungsrechtliche Stellungnahme nicht fristgerecht abgeben, weshalb die Zurückstellung beantragt werde.

Der Antragsgegner forderte daraufhin die Antragstellerin mit Schreiben vom 16. September 2013 auf, zur beabsichtigten Zurückstellung Stellung zu nehmen. Eine Äußerung hierzu erfolgte nicht.

Mit Schreiben vom 25. September 2013 übermittelte die Beigeladene jeweils Eilentscheidungen des 1. Bürgermeisters vom 24. September 2013 für die Zurückstellung der Vorbescheidsanträge. Am Ende der Entscheidung war vermerkt: „Sachverhalt dem Stadtrat gemäß Art. 37 Abs. 2 Satz 2 GO in der Sitzung vom 28. Oktober 2013 mitgeteilt in der Sitzung vom 28.10.2013“.

Bereits in der Stadtratssitzung vom 12. Dezember 2011 hatte die Beigeladene den Beschluss zur Teiländerung des Flächennutzungsplans für den Bereich der regenerativen Energien gefasst. Der Beschluss wurde am 21. März 2012 ortsüblich bekannt gemacht. In der Sitzung vom 17. Juni 2013 wurde der Entwurf des Flächennutzungsplan behandelt, die formelle Beteiligung der Träger öffentlicher Belange sowie die öffentliche Auslegung fanden im Zeitraum 26. August 2013 bis 27. September 2013 statt. Die Abwägung der Belange Träger öffentlicher Belange fand in der Stadtratssitzung vom 28. Oktober 2013, die Behandlung der Einwendungen Privater in der Sitzung vom 9. Dezember 2013 statt. Die von der Antragstellerin beantragten Windenergieanlagen liegen in der Nähe aber außerhalb der von der Beigeladenen geplanten Konzentrationszone 4 westlich von ....

Mit Bescheiden vom 31. Oktober 2013 stellte der Antragsgegner die Entscheidung über den Antrag auf immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid für die Flur-Nrn. ... der Gemarkung ... und ... sowie ... jeweils der Gemarkung ... bis zum Wirksamwerden der Teiländerung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen für den Bereich der regenerativen Energien, längstens jedoch für ein Jahr, zurück. Die Entscheidung wurde jeweils für sofort vollziehbar erklärt. Zur Begründung wurde angeführt, dass die Standorte der Anlagen sich außerhalb der im Entwurf der Beigeladenen dargestellten Flächen befänden und daher zu befürchten sei, dass die Durchführung der Planung durch die verfahrensgegenständlichen Anlagen unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert würde. Die sofortige Vollziehung sei erforderlich, um eine Verletzung der Planungshoheit der Beigeladenen und eine Erschwerung oder gar ein Unmöglichwerden des Verfahrens zur Ausweisung von Konzentrationsflächen zu vermeiden.

Mit Schriftsätzen ihrer Bevollmächtigten jeweils vom 5. Dezember 2013 hat die Antragstellerin gegen die Bescheide vom 31. Oktober 2013 betreffend die Flur-Nr. ... der Gemarkung ... (Au 4 K 13.1916) und betreffend die Flur-Nr. ... der Gemarkung ... (Au 4 K 13.1917) Klagen erheben lassen und beantragt jeweils,

den Bescheid des Beklagten vom 31. Oktober 2013 aufzuheben.

Mit Schriftsatz vom 24. Januar 2014 (Au 4 K 13.1916) bzw. 28. Januar 2014 (Au 4 K 13.1917) begründete die Antragstellerin ihre Klagen.

Die Zurückstellungsbescheide seien bereits rechtswidrig, da ihnen kein Stadtratsbeschluss zugrunde liege und es sich nicht um eine laufende Angelegenheit, für der Bürgermeister zuständig sei, handle. Die Anträge könnten auch nicht durch Eilentscheidungen legitimiert werden, da im Zeitpunkt der Anordnung keine Dringlichkeit bestanden habe. Der Ablauf der 6-Monatsfrist sei erst im Januar 2014 zu erwarten gewesen und es habe kein Fall des § 36 BauGB vorgelegen. Eine Erklärung der Beigeladenen zum gemeindlichen Einvernehmen sei den Anträgen nicht zu entnehmen. Die Erteilung / Verweigerung des Einvernehmens sei auch unabhängig von der Stellung von Zurückstellungsanträgen zu sehen. Wegen Fristablaufs könne der Verstoß zwischenzeitlich auch nicht mehr geheilt werden.

Die Zurückstellungsbescheide seien aber auch materiell rechtswidrig, da keine sicherungsfähige Planung vorliege. Die Planung stelle sich als Verhinderungsplanung ohne schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept dar und räume der Windkraftnutzung keinen substantiellen Raum ein.

Die Beigeladene habe den Sachverhalt nicht in der rechtlich erforderlichen Tiefe ermittelt. So gebe es ein Ermittlungsdefizit bezüglich der Belange der zivilen und militärischen Luftfahrt, des Deutschen Wetterdienstes und des Richtfunks. Auch fehle eine ausreichende Windfachplanung. Die Sichtbarkeitsanalyse berücksichtige beispielsweise in der Konzentrationszone 2a fünf Windenergieanlagen, während sich unter Beachtung notwendiger Abstände, der Positionierung und physikalischer Notwendigkeiten tatsächlich deutlich weniger Anlagen realisieren ließen. Die Planung gehe daher von falschen Ausgangspunkten aus, was sich auch an dem zugrunde gelegten Modell Enercon E82-E2 zeige, das nicht für Schwachwindregionen geeignet sei.

In der Planung erfolge eine fehlerhafte Trennung von weichen und harten Tabuzonen. So seien die Abstände zu Wohngebieten als hartes Kriterium genannt, während es sich nur um die Umsetzung der Richtwerte der TA Lärm handle. Die Abstände seien nicht gerechtfertigt und die Planung entspreche nicht dem aktuellen technischen Stand, da von einem Schallleistungspegel von 110 dB(A) anstelle von 104 dB(A) ausgegangen werde. Die Festlegung genereller Abstände zur Wohnbebauung stelle einen typischen Fall einer Verhinderungsplanung dar. Sofern sich die Beigeladene hier an anderen Kommunen orientiere, sei dies einerseits nicht erforderlich, andererseits eben gerade kein hartes Kriterium. Es sei schalltechnisch nicht begründet, die Abstände generell zu vergrößern. Zudem sei der Begriff Wohnbebauung unklar und es werde nicht ausreichend zwischen der unterschiedlichen Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit differenziert.

Die Windhöffigkeit stelle kein gesetzlich vorgegebenes hartes Kriterium dar. Die Beschränkung der Planung auf Flächen, die räumlich für mehr als eine Windkraftanlage geeignet seien, sei bedenklich. Es gebe keine gesetzliche Norm, die Mindestgrößen für Konzentrationszonen festlege. Eine Konkretisierung der Mindestgröße erfolge nicht und durch die sachgrundlose Festlegung verringere sich der potentiell zur Verfügung stehende Raum.

Abstände zu Infrastruktureinrichtungen seien als weiche Kriterien dargestellt, während die Anbauverbote nicht abwägbar seien. Zudem seien die Abstände entgegen den gesetzlichen Vorgaben angegeben.

Der naturschutzfachliche Ausschluss sei nur oberflächlich geprüft worden. Notwendige weitere Prüfungen, insbesondere die Prüfung konkreter Konflikte innerhalb der Radien, gemäß den Vorgaben des Bayerischen Winderlasses fehlten.

Eine unsachgemäße Abgrenzung sei auch in weiteren Bereichen sichtbar. So sei das Raumordnungsrecht zwingendes Recht und eine Besserstellung der Schutz- und Vorranggebiete, die ohnehin schon zwingendes Recht darstellten, nicht gerechtfertigt. Die Grenzen zum zwingenden Naturschutzrecht würden verwischt. Bei der Schattenwurfproblematik werde von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen, da die Referenzanlage Enercon E82-E2 aus technischen Gründen in der Konzentrationszone gar nicht geeignet sei. Die sonstigen Faktoren ließen ebenfalls die Ermittlungstiefe nicht erkennen.

Die Nähe zu Einspeisemöglichkeiten stelle kein städtebauliches Kriterium dar, sondern betreffe die Realisierbarkeit des Vorhabens in wirtschaftlicher Hinsicht. Die Beurteilung der Sichtbarkeit der Windenergieanlagen losgelöst vom Landschaftsbild sei verfehlt, da die Anlagen schon allein wegen ihrer Größe und Optik sichtbar seien und zur Zweckerreichung auch sein müssten. Eine Differenzierung zwischen teilweiser und vollständiger Sichtbarkeit erfolge nicht. Schließlich sei die Windhöffigkeit im Rahmen von Ertragsberechnungen nur für zwei Standorte erfolgt und der Ausschluss der Fläche „Am ...“ (Konzentrationszone 4) damit begründet, dass der Ortsteil ... sonst keine Entwicklungsmöglichkeit mehr habe. Dies treffe aber schon wegen der bestandskräftig genehmigten Umgehungsstraße nicht zu, so dass die Entwicklung von ... bereits aus straßenrechtlichen Gründen eingeschränkt sei.

Der Flächennutzungsplan in der Fassung vom 9. Dezember 2013 wurde in der Zeit vom 11. Februar 2014 bis 12. März 2014 ausgelegt.

Mit Schriftsätzen jeweils vom 11. Februar 2014 hat die Antragstellerin Anträge auf vorläufigen Rechtsschutz (Au 4 S 14.242 und Au 4 S 14.243) stellen lassen und beantragt jeweils,

die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid des Beklagten vom 31. Oktober 2013 anzuordnen,

hilfsweise:

die sofortige Vollziehung aufzuheben.

Die Anordnung des Sofortvollzugs sei bereits formell fehlerhaft, da lediglich eine formelhafte Begründung verwandt worden und keine Einzelfallwürdigung erfolgt sei. Die öffentlichen Interessen an den erneuerbaren Energien seien nicht berücksichtigt worden. Schließlich überwiege das private Interesse, da – wie sich aus der Klagebegründung ergäbe – erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Zurückstellungsbescheide bestünden.

Für den ... hat das Landratsamt ... jeweils beantragt,

den Antrag abzulehnen

und

die Klage abzuweisen.

Die Antragstellung sei nicht fehlerhaft erfolgt. Vielmehr seien die Anträge erforderlich gewesen, um den Eintritt der Einvernehmensfiktion zu vermeiden. Eine Negativ- oder Verhinderungsplanung liege nach Ansicht des Antragsgegners nicht vor. Die Beigeladene habe das gesamte Stadtgebiet in die Untersuchung einbezogen. Die Genehmigung der beantragten Windenergieanlagen mache die Durchführung der Planung unmöglich oder erschwere diese wesentlich.

Die Beigeladene hat mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 2. Mai 2014 jeweils beantragt,

den Antrag abzulehnen

und

die Klage abzuweisen.

Der Antrag sei fehlerfrei gestellt worden. Es handle sich um eine Eilentscheidung des zweiten Bürgermeisters, die vom ersten Bürgermeister bestätigt worden sei. Maßgeblich sei die objektive Sachlage im Zeitpunkt der Entscheidung. Danach sei die nächste Sitzung für den 7. Oktober 2013 geplant gewesen und der Ablauf der 2-Monatsfrist für das gemeindliche Einvernehmen am 9. September 2013 zu erwarten gewesen. Durch die Zurückstellungsanträge habe daher das Genehmigungsverfahren unterbrochen werden müssen. Das Versäumnis einer rechtzeitigen Befassung des Gemeinderats sei insoweit irrelevant. Aufgrund der erheblichen Bedeutung der Sache für die gemeindlichen Planungen sei die Anordnung auch dringlich gewesen. Bei der Zurückstellung handle es sich um eine bloß vorläufige Sicherungsmaßnahme, die sich bereits aus dem vom Stadtrat beschlossenen Flächennutzungsplanänderungsverfahren ergebe. Eine zwischenzeitlich erteilte Genehmigung hätte einen erheblichen Nachteil für die Planungen der Beigeladenen bedeutet. Hierbei komme es auch nicht auf die Planreife an; es genüge ein Mindestmaß an konkreter planerischer Vorstellung.

Eine Verhinderungsplanung liege nicht vor. Maßgeblich sei insoweit eine Prognoseentscheidung, da die endgültige Abwägung noch nicht stattgefunden habe. Dass die Planung auf der einen Seite positiv Bereiche zuweise, in denen Windenergienutzung künftig stattfinden solle, und umgekehrt Bereiche vorsehe, in denen sie ausgeschlossen sei solle, sei gerade Konzept der Konzentrationsflächenplanung.

Ein Ermittlungsdefizit liege nicht vor. Sämtliche Träger öffentlicher Belange seien in allen Verfahrensschritten beteiligt und die abgegebenen Stellungnahmen in der Planung berücksichtigt worden.

Bei der Sichtbarkeitsanalyse werde von einem worst-case-Szenario ausgegangen, da die Flächennutzungsplanung keine Detailplanung darstelle und die konkrete Anzahl und Lage künftiger Anlagen noch gar nicht absehbar sei. Für die Beurteilung der optischen Auswirkungen sei daher von einer Maximalbestückung auszugehen. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei als Referenzmodell nicht das Modell Enercon E82-E2, sondern das Modell Enercon E-115 zugrunde gelegt worden.

Weiche und harte Tabukriterien seien fehlerfrei dargestellt. Bei den Abständen zu Wohngebieten sei differenziert worden zwischen den Abstandsempfehlungen und einem Vorsorgezuschlag. Die Abstandsempfehlungen ergäben sich aus dem Windenergieatlas vom 20. Dezember 2011 und seien nicht zu beanstanden. Der Windenergieatlas berücksichtige auch die technische Entwicklung. Zudem habe die Planung keinen Einfluss auf den später zur Realisierung anstehenden Anlagetypus. Auch ein Vorsorgeaufschlag sei nicht zu beanstanden, da die Beigeladene die Möglichkeit haben müsse, das gebietsbezogene Maß eigenständig zu steuern.

Harte Kriterien seien nicht nur durch gesetzliche Vorgaben gekennzeichnet, sondern auch die Ungeeignetheit der Flächen. Dementsprechend handle es sich bei der Windhöffigkeit ebenfalls um ein hartes Kriterium. Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin führe darüber hinaus allein eine zu geringe Flächengröße nicht zum Ausschluss.

Die Abstände zu Infrastruktureinrichtungen seien als weiche Kriterien angegeben. Hierfür seien nicht die gesetzlichen Anbauverbote maßgebend. Vielmehr seien andere Abstände gewählt worden, die noch geringer als die einzuhaltenden Abstandsflächen seien. Die genauen Abstände müssten darüber hinaus einem Genehmigungsverfahren vorbehalten bleiben.

Eine oberflächliche Prüfung naturschutzfachlicher Aspekte werde zurückgewiesen. Dies zeige sich an den Stellungnahmen der Umweltschutzverbände, der Unteren Naturschutzbehörde und den Ergebnissen der Relevanzbegehungen.

Die Beigeladene habe weiche und harte Kriterien nicht unzulässig vermischt. Im Rahmen der Abwägung sollten – ohne Infragestellung harter Kriterien – Gebiete ermittelt werden, bei denen jenseits verbindlicher Vorgaben generell mit weniger Konflikten im Hinblick auf die betroffenen Belange zu rechnen sei. Die Ziele der Raumordnung seien bereits beim Flächenausschluss berücksichtigt, während an anderer Stelle sonstige raumordnerische Vorgaben, bei denen ein Abwägungs- oder Beurteilungsspielraum bestehe, genannt seien.

Auch im Rahmen der Schattenwurfproblematik sei die worst-case-Betrachtung nicht zu beanstanden, da die genaue Lage und Anlagenart künftiger Vorhaben nicht feststehe. Auch insoweit sei die Referenzanlage nicht die von der Antragstellerin genannte Anlage.

Das Kriterium der Nähe zu Einspeisemöglichkeiten diene der Vermeidung einer Verhinderungsplanung. Es solle vermieden werden, dass nur Flächen ausgewiesen werden, bei denen die Realisierung aus wirtschaftlichen Gründen unwahrscheinlich bleibe. Falls anderweitig keine günstigeren Eignungsgebiete verblieben, müssten diese Flächen in der Planung verbleiben.

Die hohe optische Raumwirksamkeit von Windenergieanlagen aufgrund ihrer Größe sei unabhängig von der Schutzwürdigkeit des Gebiets und strahle weit in das Planungsgebiet aus und könne Sichtbeziehungen beeinträchtigen. Dementsprechend handle es sich um eine klassische städtebauliche Betrachtung.

Entgegen der Behauptung der Antragstellerin lägen Ertragsbewertungen auch für alle Konzentrationszonen vor. Dies ergebe sich aus der Begründung des Flächennutzungsplanentwurfs vom 17. Juni 2013.

Schließlich sei auch der Ausschluss der Fläche „Am ...“ zu Recht erfolgt, da ... aufgrund der Topografie Erweiterungsmöglichkeiten nur nach Westen habe. Anders als bei einer Umgehungsstraße, bei der aktiver Lärmschutz auch noch nachgerüstet werden könne, sei dies bei einer zu nahe an der Bebauung errichteten Windenergieanlage nicht der Fall, so dass die Erweiterungsmöglichkeiten des Ortsteils dadurch verhindert würden.

Mit Schriftsatz vom 19. Mai 2014 ergänzte die Bevollmächtigte der Antragstellerin ihr Vorbringen und führte nochmals aus, dass die Zurückstellungsanträge unwirksam seien. Eine Dringlichkeit habe nicht bestanden und ein Antrag nach § 15 Abs. 3 BauGB sei aufgrund des Grundrechtseingriffs keine Bagatelle. Die Berufung auf ein worst-case-Szenario sei unzulässig, da es sich bei Windenergienutzung um im Außenbereich legale Nutzung handle. Die Planungen hätten auch nach wie vor keine Planreife, so dass kein berechtigtes Interesse daran bestehe, sie zu schützen.

Eine Beschlussfassung über den Flächennutzungsplan – Teiländerung für den Bereich der regenerativen Energien – fand bislang nicht statt. Aufgrund neu bekannt gewordener artenschutzrechtlich relevanter Vorkommen ist die Fortschreibung erneut zu überarbeiten.

Zu den weiteren Einzelheiten wird auf die vorgelegten Verwaltungsakten und die Gerichtsakte Bezug genommen.

II.

Die zulässigen Anträge sind unbegründet.

Die Antragstellerin begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klagen vom 5. Dezember 2013 gegen die Zurückstellungsbescheide des Antragsgegners vom 31. Oktober 2013. Der Antragsgegner hat in den Bescheiden vom 31. Oktober 2013 jeweils die sofortige Vollziehbarkeit hinsichtlich der die Beigeladene begünstigenden Zurückstellungsverfügung besonders angeordnet (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO), so dass sich die Zulässigkeit der Anträge nach § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO richtet.

Nach § 80 Abs. 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs ist allerdings ausgeschlossen, wenn der Verwaltungsakt aufgrund besonderer behördlicher Anordnung sofort vollziehbar ist (§ 80 Abs. 2 VwGO). Der Betroffene kann in diesen Fällen beim Verwaltungsgericht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung beantragen (§ 80 Abs. 5 VwGO). Auf einen solchen Antrag zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hin kann das Gericht der Hauptsache dann in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die aufschiebende Wirkung der Klage ganz oder teilweise wiederherstellen.

Die zulässigen Anträge nach § 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO sind im vorliegenden Fall unbegründet.

Hinsichtlich der besonderen Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit durch den Antragsgegner ist zunächst dem formellen Erfordernis nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO in den Bescheiden vom 31. Oktober 2013 Rechnung getragen. Es wurde ausreichend dargelegt, warum die sofortige Vollziehbarkeit der Verfügung für geboten gehalten wird. Zwar wird der Belang der Energiegewinnung durch erneuerbare Energien (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, § 80 Rn. 94) nicht ausdrücklich benannt, der Antragsgegner hat jedoch zum Ausdruck gebracht, dass zu den öffentlichen Belangen auch die Ansiedelung von Windkraftanlagen gehört, so dass es einer weiteren detaillierten und einzelnen Benennung differenzierter Belange nicht bedarf. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Zurückstellung nur für einen begrenzten Zeitraum erfolgen kann und eine nicht für sofort vollziehbar erklärte Zurückstellungsentscheidung zwangsläufig der Sicherung der gemeindlichen Planung kaum Rechnung tragen kann, erscheint die Begründung vorliegend ausreichend, die Funktion des Begründungserfordernisses nach § 80 Abs. 3 VwGO zu erfüllen. Der Behörde ist ausweislich der Begründung die besondere Ausnahmesituation bewusst und sie versetzt den Betroffenen in die Lage, durch Kenntnis der Gründe die Erfolgsaussichten seines Rechtsmittels abzuschätzen und seine Rechte wirksam wahrzunehmen (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 80 Rn. 84).

Bei der Entscheidung über den vorliegenden Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat das Gericht im Übrigen eine über diese Prüfung der formellen Rechtmäßigkeit des Sofortvollzugs hinausgehende, eigenständige Interessenabwägung vorzunehmen. Die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens spielen hierbei eine entscheidende Rolle. Lässt sich schon bei summarischer Prüfung eindeutig feststellen, dass der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist und den Betroffenen in seinen Rechten verletzt (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), so dass die erhobene Klage mit Sicherheit Erfolg haben wird, kann kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung dieses Verwaltungsaktes bestehen. Umgekehrt kann nicht von einem überwiegenden Interesse des jeweiligen Antragstellers dahingehend ausgegangen werden, dass er vom Vollzug einer offensichtlich rechtmäßigen Entscheidung zunächst verschont bleibt (vgl. Kopp/ Schenke, a.a.O., § 80 Rn. 152 ff).

Die angefochtenen Bescheide sind nach der in diesem Zusammenhang notwendigen aber auch ausreichenden summarischen Überprüfung voraussichtlich rechtmäßig und verletzen die Antragstellerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Nach Art. 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB hat die Behörde die Entscheidung über die Zulässigkeit von Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB für einen Zeitraum bis zu längstens einem Jahr nach Zustellung der Zurückstellung des Baugesuchs auszusetzen, wenn die Gemeinde beschlossen hat, einen Flächennutzungsplan aufzustellen, zu ändern oder zu ergänzen, mit dem die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erreicht werden sollen, und zu befürchten ist, dass die Durchführung der Planung durch das Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden würde. Die Vorschrift ist hierbei auch im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren anwendbar (BayVGH, B.v. 5.12.2013 – 22 CS 13.1757 – KommPraxBY 2014, 60 – juris Rn. 19; BayVGH, B.v. 8.12.2011 – 9 CE 11.2527 – juris Rn. 19; Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Kommentar zum BauGB, Stand 1.9.2013, § 15 Rn. 24; Hornmann in Spannowsky/Uechtritz, Beckscher Onlinekommentar BauGB, Stand 1.3.2014, § 15 Rn. 55).

1. Die Bescheide vom 31. Oktober 2013 sind voraussichtlich nicht mangels gültigem Antrag seitens der Beigeladenen unwirksam.

§ 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB sieht für den Antrag der betroffenen Gemeinde keinen Mindestinhalt vor (VG Göttingen, B. 20.8.2013 – 2 B 306/13 – juris Rn. 21) oder eine besondere Form (Mitschang in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB - Kommentar, 12. Auflage 2014, § 15 Rn. 3a; Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB – Kommentar, Stand 1.9.2013, § 15 Rn. 37; Jäde in Jäde/Dirnberger/Weiss, BauGB – Kommentar, 6. Auflage 2010, § 15 Rn. 8). Im Rahmen der Entscheidung über den Zurückstellungsantrag hat die Bauaufsichtsbehörde die Zulässigkeit und Begründetheit des Antrags zu prüfen (Schmitz in Stelkens/ Bonk/Sachs, VwVfG – Kommentar, 8. Auflage 2014, § 22 Rn. 62). Zwar erscheint fraglich, ob dabei bei Antragstellung einer Gemeinde oder Behörde auch die (interne) Vertretungsmacht, die aus der bloßen Antragstellung nicht erkennbar ist und regelmäßig wohl auch nicht zweifelhaft sein dürfte, zu prüfen ist. Aber auch wenn im Hinblick auf die mit der Zurückstellungsentscheidung verbundenen Auswirkungen auf Antragsteller von Bauvorhaben dies bejaht werden könnte, kommt es im vorliegenden Fall hierauf nicht an, da der Antrag der Beigeladenen wirksam sein dürfte.

Die förmliche Beteiligung, die den Fristlauf des § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB auslöst, erfolgt regelmäßig durch eine Beteiligung gemäß § 36 BauGB (Hornmann in Spannovsky/Uechtritz, Beckscher Onlinekommentar BauGB, Stand 1.3.2014, § 15 Rn. 47). So auch im vorliegenden Fall mit Schreiben des Antragsgegners vom 8. Juli 2013, der Beigeladenen am 9. Juli 2013 zugegangen, in dem ausdrücklich auf die Folgen des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB hingewiesen wurde und der Beigeladenen Kenntnis von den immissionsschutzrechtlichen Anträgen der Antragstellerin verschafft wurde. Dementsprechend lief die 2-Monatsfrist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB am 9. September 2013, die 6-Monatsfrist des § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB am 9. Januar 2014 ab.

Zuständig für die Stellung des Antrags nach § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB sind die nach Landeskommunalrecht zuständigen Stellen (Jäde in Jäde/Dirnberger/Weiss, a.a.O., § 15 Rn. 7; Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, a.a.O., § 15 Rn. 35; Hornmann in Spannovsky/Uechtritz, a.a.O., § 15 Rn. 9). Zwar sind keine bundesrechtlichen Gründe ersichtlich, die gegen eine Zuständigkeit der Gemeindeverwaltung im Rahmen der laufenden Verwaltung sprechen würden (Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, a.a.O., § 15 Rn. 35), gleichwohl handelt es sich – im Übrigen auch nach nicht streitigem Vorbringen sämtlicher Beteiligter – vorliegend nicht um eine laufende Angelegenheit, für die nach Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO der erste Bürgermeister bzw. im Falle seiner Verhinderung sein Stellvertreter gem. Art. 39 Abs. 1 Satz 1 GO zuständig ist. Beim Antrag auf Zurückstellung eines Baugesuchs oder wie hier eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids handelt es sich nicht um mehr oder minder regelmäßig anfallende, zur ungestörten und ununterbrochenen Fortführung der Verwaltung notwendige oder routinemäßig anfallende Angelegenheiten (Widtmann/Grasser/Glaser, GO – Kommentar, Stand 11/2013, Art. 37 Rn. 5; Bauer/Böhle/Ecker, GO – Kommentar, Stand 4/2013, Art. 37 Rn. 3). Zwar handelt es sich bei der Beigeladenen um eine kreisangehörige Stadt, aufgrund der Einwohnerzahl und Größe sowie der Bedeutung der Angelegenheit für die Planungsabsichten der Beigeladenen ist vorliegend jedoch davon auszugehen, dass der Stadtrat nach Art. 30 Abs. 2 GO für die Entscheidung über die Beantragung einer Zurückstellung zuständig ist. Gegenteiliges wurde auch nicht vorgetragen und müsste gegebenenfalls mittels Vorlage der Geschäftsordnung im Hauptsacheverfahren überprüft werden.

Im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens geht das Gericht nach vorläufiger Prüfung der Sach- und Rechtslage davon aus, dass sich der Antrag der Beigeladenen vom 27. August 2013 als wirksam erweisen dürfte.

Dabei ist zunächst – unbestritten – davon auszugehen, dass der den Antrag unterzeichnende zweite Bürgermeister den ersten Bürgermeister gemäß Art. 39 Abs. 1 Satz 1 GO vertreten hat. Aufgrund der oben festgestellten Zuständigkeit des Stadtrats handelte dieser jedoch ohne Vertretungsmacht, die auch nicht über Art. 38 Abs. 1 GO, der nur das formelle Vertretungsrecht regelt, ersetzt werden kann (VG Augsburg, U.v. 22.11.2012 – Au 5 K 11.1754 – juris Rn. 42; BayVGH, B.v. 31.8.2011 – 8 ZB 11.549 – BayVBl 2012, 177 – juris Rn. 30; BayVGH, B.v. 20.10.2011 – 4 CS 11.2047 – BayVBl 2012, 341 – juris Rn. 7).

Der Antrag des zweiten Bürgermeisters vom 27. August 2013 ist jedoch wohl als Dringlichkeitsentscheidung nach Art. 37 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 Satz 1 GO wirksam. Zwar läuft zum Zeitpunkt der Entscheidung am 27. August 2013 die 6-Monatsfrist des § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB noch über vier Monate und die Entscheidung trifft keine Aussage zum gemeindlichen Einvernehmen nach § 36 BauGB, dessen Frist zur Verweigerung am 9. September 2013 abläuft; die Zurückstellung eines Bauantrags unterbricht jedoch den Fristlauf des Einvernehmens (OVG Nds, U.v. 11.11.2013 – 12 LC 271/11 – BauR 2014, 522 – juris Rn. 23ff). Auch wenn es sich bei der Entscheidung über das gemeindliche Einvernehmen und über eine Zurückstellung um unterschiedliche – auch unabhängig voneinander zu treffende – Entscheidungen handelt (Jäde in Jäde/Dirnberger/Weiss, a.a.O., § 15 Rn. 7; Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/ Krautzberger, a.a.O., § 15 Rn. 40, 71i, 71l), besteht gleichwohl ein planungsrechtlicher Zusammenhang. Denn ein Antrag auf Zurückstellung zielt auf eine Suspendierung der Sachentscheidung über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit ab, zu der wesensmäßig das gemeindliche Einvernehmen dazugehört (Jäde in Jäde/Dirnberger/Weiss, a.a.O., § 15 Rn. 7). Dementsprechend hat die Zurückstellung eines Bauvorhabens auch unmittelbare Auswirkungen auf den Lauf der Einvernehmensfrist (OVG Nds, U.v. 11.11.2013 – 12 LC 271/11 – BauR 2014, 522 – juris Rn. 23ff).

Da sich die Befugnis des Art. 37 Abs. 3 Satz 1 GO auf alle Angelegenheiten erstreckt, für die sonst der Stadtrat zuständig ist (BayVGH, U.v. 14.7.2006 – 1 N 05.300 – NVwZ-RR 2007, 481 – juris Rn. 34; Hölzl/Hien/Huber, GO – Kommentar, Stand 10/2013, Art. 37 Anm. IV.3), hängt die Wirksamkeit des Antrags vom 27. August 2013 davon ab, ob die Stellung des Zurückstellungsantrags zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung hierüber (BayVGH, U.v. 14.7.2006 – 1 N 05.300 – NVwZ-RR 2007, 481 – juris Rn. 36; Bauer/Böhle/Ecker, a.a.O., Art. 37 Rn. 12; Hölzl/Hien/Huber, a.a.O., Art. 37 Anm. IV.2.; Widtmann/Grasser/Glaser, a.a.O., Art. 37 Rn. 14) – also dem 27. August 2013 – dringlich war. Zwar ist regelmäßig bei Rechtsmittelfristen (vgl. Praxis der Kommunalverwaltung, Kommentar zur GO, Art. 37 Anm. 2.2.2; BayVGH, B.v. 23.2.1973 – 93 IV 72 – BayVBl 1973, 296) aufgrund der Fristlänge und der Möglichkeit, eine ordentliche Gemeinderatssitzung ordnungsgemäß und fristgerecht einberufen zu können, keine Eilbedürftigkeit gegeben, gleichwohl ist für die Beurteilung der Dringlichkeit auf den konkreten Zeitpunkt der Entscheidung abzustellen, unerheblich, ob die Dringlichkeit auf einem Versäumnis der Gemeinde oder des Bürgermeisters, z.B. durch nicht rechtzeitiges Ansetzen eines Tagesordnungspunktes, beruht oder nicht (BayVGH, U.v. 14.7.2006 – 1 N 05.300 – NVwZ-RR 2007, 481 – juris Rn. 36; Bauer/Böhle/Ecker, a.a.O., Art. 37 Rn. 12; Hölzl/Hien/Huber, a.a.O., Art. 37 Anm. IV.2; Widtmann/Grasser/Glaser, a.a.O., Art. 37 Rn. 14). Im vorliegenden Fall lief zwar die Frist nach § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB erst am 9. Januar 2014 ab, die Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB aber bereits am 9. September 2013. Bis zu diesem Zeitpunkt war – vom Zeitpunkt der Entscheidung aus gesehen – aufgrund der Sommerferienzeit weder eine Stadtratssitzung vorgesehen noch die Einberufung einer außerordentlichen Sitzung notwendig (Bauer/Böhle/Ecker, a.a.O., Art. 37 Rn. 12). Dementsprechend war die Stellung des Zurückstellungsantrags im Hinblick auf die Auswirkungen einer Entscheidung auf das gemeindliche Einvernehmen und den Fristlauf des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB am 27. August 2013 zeitlich eilbedürftig. Die Entscheidung war auch sachlich dringlich, da die Beigeladene andernfalls mit inhaltlichen Nachteilen (vgl. Widtmann/Grasser/Glaser, a.a.O., Art. 37 Rn. 15) zu rechnen hatte. So lief am 9. September 2013 die Frist zur Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens ab und wäre mit Auswirkungen auf das Verfahren der Beigeladenen zur Teilfortschreibung des Flächennutzungsplans für raumbedeutsame Windenergieanlagen zu rechnen gewesen. Da die beantragten Standorte außerhalb der von der Beigeladenen vorgesehenen Konzentrationszonen liegen, bestand ein Widerspruch zur gemeindlichen Flächennutzungsplanung. Im Hinblick darauf, dass es sich bei der Stellung eines Zurückstellungsantrags nur um ein zeitlich befristetes Instrument zur Sicherung der Bauleitplanung handelt und der Inhalt weitgehend von der Befassung des Stadtrats mit der Flächennutzungsplanänderung abhängt, bestehen auch hinsichtlich der Zulässigkeit einer Eilentscheidung durch den zweiten Bürgermeister keine Bedenken (vgl. BayVGH, U.v. 14.7.2006 – 1 N 05.300 – NVwZ-RR 2007, 481 – juris Rn. 38 zum Erlass einer – planungsrechtlich bedeutsameren – Veränderungssperre). Soweit im Nachgang der Entscheidung ein Verstoß gegen Art. 37 Abs. 3 Satz 2 GO erfolgt ist, hat dieser keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Eilentscheidung (Widtmann/Grasser/Glaser, a.a.O., Art. 37 Rn. 17; Hölzl/Hien/Huber, a.a.O., Art. 37 Anm. IV.5).

Es kommt damit nicht darauf an, ob der weitere Antrag des ersten Bürgermeisters vom 24. September 2013 als Eilentscheidung gem. Art. 37 Abs. 3 Satz 1 GO wirksam ist oder nicht. Unerheblich ist ferner, dass der Zweck des Antrags vom 27. August 2013, nämlich die Unterbrechung des Fristlaufs nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB herbeizuführen, durch die Entscheidung der Bauaufsichtsbehörde über den Zurückstellungsantrag erst nach dem 9. September 2013 durch Bescheid vom 31. Oktober 2013 nicht mehr erreicht werden kann, da – mangels Aussage zum gemeindlichen Einvernehmen – dieses mit Ablauf des 9. September 2013 gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB wohl als fingiert gelten dürfte.

Für den Fall, dass sich die beiden Anträge entgegen der obigen Ansicht im Laufe des Hauptsacheverfahrens gleichwohl als nicht dringlich herausstellen sollten, handelte es sich trotzdem nicht um unwirksame, sondern lediglich um schwebend unwirksame Anträge der Beigeladenen. Denn mangels dann vorliegender Vertretungsmacht der Bürgermeister hätten diese als vollmachtslose Vertreter gehandelt, was auch bei öffentlich-rechtlichen Erklärungen (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB – Kommentar, 72. Auflage 2013, § 177 Rn. 1) zur Folge hat, dass der Antrag schwebend unwirksam ist und entsprechend § 177 Abs. 1, § 182 Abs. 1 BGB von der nachträglichen Genehmigung des Stadtrats abhängt. Zwar ist bislang eine Genehmigung nicht erfolgt, gleichwohl aber – auch als billigender Kenntnisnahmebeschluss (vgl. Widtmann/Grasser/Glaser, a.a.O., Art. 37 Rn. 17) – entgegen der Auffassung der Klägerbevollmächtigten wohl noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung (Art. 45 Abs. 2 BayVwVfG) nachholbar. Zwar ist die Frist des § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB am 9. Januar 2014 abgelaufen, so dass ein vollständig fehlender Antrag gem. Art. 45 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BayVwVfG nicht mehr nachgeholt werden könnte. Im vorliegenden Fall liegt jedoch ein lediglich schwebend unwirksamer Antrag vor. Auf diesen sind die Vorschriften des Art. 45 BayVwVfG analog anwendbar (Kopp/Ramsauer, VwVfG – Kommentar, 12. Auflage 2012, § 45 Rn. 15). Die nachträgliche Genehmigung gemäß § 182 Abs. 1 BGB ist jedoch – anders als die Stellung des Antrags – zeitlich unbefristet möglich und wirkt nach § 184 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt der Antragstellung zurück. Im Hinblick auf die Rechtssicherheit und die Sicherung der Planungshoheit der Gemeinde steht der Zweck der Befristung des § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 45 Rn. 32) einer Rückwirkung auch nach Ablauf der Frist des § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB im Falle eines schwebend unwirksamen Antrags nicht entgegen, da in diesem Fall der Bauantragsteller und im Hinblick auf die Prüfungsmöglichkeiten der Bauaufsichtsbehörde das schutzwürdige Interesse geringer einzustufen ist, als im Falle eines vollständig fehlenden Antrags. Dementsprechend wären in diesem Falle die Erfolgsaussichten im Eilverfahren – im Hinblick auf einen noch fehlenden Stadtratsbeschluss – allenfalls als offen anzusehen, so dass es auf eine reine Interessenabwägung ankäme, die – verbunden mit den nachfolgenden Erfolgsaussichten in materieller Hinsicht jedenfalls im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht zum Erfolg der Anträge führen kann.

2. Die Bescheide vom 31. Oktober 2013 sind voraussichtlich materiell rechtmäßig.

Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB liegen vor. Bei den beantragten Windenergieanlagen handelt es sich um Anlagen nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB und die Beigeladene hat bereits mit Beschluss vom 12. Dezember 2011 die Änderung des Flächennutzungsplans zur Ausweisung von Konzentrationsflächen für Windenergieanlagen beschlossen.

Für die Frage der Begründetheit ist dabei auf den Zeitpunkt der Zurückstellungsentscheidungen (vgl. BayVGH, B.v. 3.7.2013 – 15 ZB 10.3161 – juris Rn. 11, 12; BayVGH, B.v. 21.1.2013 – 22 CS 12.2297 – BayVBl 2013, 564 – juris Rn. 22) abzustellen. Zwar ist bei der gerichtlichen Überprüfung der Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 BauGB keine umfassende antizipierte Normenkontrolle erforderlich, da die Anforderungen an eine Konkretisierung der Planung nicht überspannt werden dürfen und die Planung im laufenden Verfahren zwangsläufig noch nicht inhaltlich vollständig und abschließend abgewogen sein kann. Es genügt daher, wenn absehbar ist, dass das geplante (Bau-) Vorhaben die Durchführung der gemeindlichen Planung wenigstens wesentlich erschweren kann. Die Vereinbarkeit des Vorhabens mit der beabsichtigten Planung kann dabei nur beurteilt werden, wenn die planerischen Vorstellungen der Gemeinde nicht noch völlig offen sind; absolutes Mindestmaß ist deshalb, dass sich die Planung nicht als bloße (unzulässige) Negativ- oder Alibiplanung darstellt. Es muss daher absehbar sein, dass der Windkraftnutzung in substantieller Weise Raum gegeben werden soll. Andernfalls liegt eine sicherungsfähige Planung nicht vor (BayVGH, B.v. 21.1.2013 – 22 CS 12.2297 – BauR 2013, 639 – juris Rn. 22). Im vorliegenden Fall ist nicht fraglich, ob die Planung der Beigeladenen eine Konkretisierung erreicht hat, die die Rechtswirkungen des § 15 Abs. 3 BauGB auszulösen vermag. Denn spätestens mit dem Entwurf der Flächennutzungsplanänderung vom 17. Juni 2013, der sowohl Grundlage der Zurückstellungsersuchen als auch – in Verbindung mit der Stadtratsbehandlung vom 28. Oktober 2013 – der Zurückstellungsentscheidungen vom 31. Oktober 2013 ist, war die Beigeladene weit über einen reinen Aufstellungsbeschluss hinaus und im Zeitraum vom 26. August 2013 bis 27. September 2013 auch bereits im Verfahren der förmlichen Beteiligung der Öffentlichkeit (§ 3 Abs. 2 BauGB) sowie der Träger öffentlicher Belange (§ 4 Abs. 2 BauGB).

Nach – im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ausreichender – summarischer Prüfung erweist sich die Planung der Beigeladenen wohl nicht als bloße Verhinderungsplanung. Die Klagen gegen die Zurückstellungsentscheidungen dürften somit in materieller Hinsicht voraussichtlich erfolglos bleiben.

Mindestgrößen für eine substantielle Raumgewährung bestehen nicht (BayVGH, B.v. 24.10.2013 – 22 CS 13.1775 – KommPraxBY 2014, 27 – juris Rn. 21). Erforderlich ist jedoch ein schlüssiges Planungskonzept der Beigeladenen für den gesamten Außenbereich (BVerwG, B.v. 15.9.2009 – 4 BN 25/09 – BauR 2010, 82 Rn. 8), denn die Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ist nur gerechtfertigt, wenn die Planung auch sicherstellt, dass sich die Vorhaben der Windkraftnutzung an anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen (BVerwG, U.v. 21.10.2004 – 4 C 2/04 – BVerwGE 122, 109 – juris Rn. 13). Hierfür ist erforderlich, dass der Windkraftnutzung voraussichtlich substantieller Raum zur Verfügung gestellt wird und die Planung durch Abwägungsoffenheit – und nicht durch Vorprägung in eine bestimmte (negative) Richtung – gekennzeichnet ist. Erforderlich ist insoweit ein abschnittsweises Vorgehen, nach dem zunächst zwischen harten und weichen Tabuzonen unterschieden wird und anschließend die Potentialflächen ermittelt werden (vgl. BVErwG, B.v. 15.9.2009 – 4 BN 25/09 – BauR 2010, 82 – juris Rn. 8; BVerwG, U.v. 13.12.2012 – 4 CN 1/11 – BVerwGE 145, 231 – juris Rn. 10). Isolierte Größenangaben sind hierbei als Kriterium zur Beurteilung einer Verhinderungsplanung ungeeignet; vielmehr sind die ausgewiesenen Flächen nicht nur in Relation zur Gemeindegröße, sondern auch zur Größe von nicht in Betracht kommenden Flächen zu setzen (BVerwG, U.v. 17.12.2002 – 4 C 15/01 – BVerwGE 117, 287 – juris Rn. 29). Dies wäre im vorliegenden Fall im Hauptsacheverfahren zwar noch genauer aufzuklären und von der Beigeladenen darzustellen, gleichwohl sind zum maßgeblichen Zeitpunkt der Beurteilung der Klagen eventuelle Mängel im vorliegenden Flächennutzungsplanverfahren nicht so gravierend, dass sie nach dem Planungskonzept im Abwägungsprozess nicht mehr behoben werden könnten (BayVGH, B.v. 24.10.2013 – 22 CS 13.1775 – KommPraxBY 2014, 27 – juris Rn. 19, 26). Erkennt die Beigeladene im laufenden Verfahren, dass der Windenergie nicht ausreichend substantiell Raum geschaffen wird, muss sie – wie vorliegend zuletzt wohl auch im Hinblick auf naturschutzfachliche Erkenntnisse geschehen – ihr Auswahlkonzept überprüfen und gegebenenfalls ändern (BVerwG, B.v. 15.9.2009 – 4 BN 25/09 – BauR 2010, 82 – juris Rn. 8; BayVGH, B.v. 21.1.2013 – 22 CS 12.2297 – BayVBl 2013, 564 – juris Rn. 27). Insoweit sind mindestens die sogenannten weichen Tabuzonen gegebenenfalls erneut mit in die Betrachtung einzubeziehen (BVerwG, U.v. 13.12.2012 – 4 CN 1/11 – BVerwGE 145, 231 – juris Rn. 12; BayVGH, B.v. 21.1.2013 – 22 CS 12.2297 – BayVBl 2013, 564 – juris Rn. 27). Ein derartiges Verfahren verdeutlicht aber gerade, dass die Abwägungsentscheidung noch offen ist und nicht auf bloße Verhinderung angelegt ist.

a) Ein Ermittlungsdefizit ist nicht ersichtlich.

Soweit die Klägerbevollmächtigte geltend macht, der Planung liege ein Ermittlungsdefizit zugrunde, kann dem nicht gefolgt werden. Nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes summarischen Prüfung, die gegebenenfalls im Hauptsacheverfahren noch zu vertiefen wäre, ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine entscheidungserheblich unvollständige oder fehlerhafte Sachverhaltsermittlung der Beigeladenen, so dass insoweit auch nicht von einer negativen Vorprägung ausgegangen werden kann. Im Rahmen der Flächennutzungsplanung ist insbesondere auch eine typisierende Betrachtungsweise zulässig; dass die Beigeladene beispielsweise bewusst die Planung auf Bereiche bezieht, in denen absehbar ist, dass eine Realisierung aus anderen als planungsrechtlichen Gründen scheitert (vgl. BVerwG, B.v. 16.3.2006 – 4 BN 38/05 – ZfBR 2006, 468 – juris Rn. 16), ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

Die Belange der zivilen und militärischen Luftfahrt und des Richtfunks wurden durch die Beteiligung der zuständigen Fachbehörden ausweislich des Entwurfs vom 17. Juni 2013, der vorliegenden Stellungnahmen und des Stadtratsbeschlusses vom 28. Oktober 2013 im Verfahren behandelt und beachtet. Daten des Deutschen Wetterdienstes sind – wie sich aus den Unterlagen bspw. Nr. 3.3 Anhang 05 (Seite 12) oder Nr. 3.2 Anhang 06a (Seite 12) des Flächennutzungsplan-Entwurfs vom 17. Juni 2013 ergibt – in die Planungsunterlagen und -grundlagen eingeflossen. Soweit die Antragstellerin vorträgt, die Windfachplanung sei nicht zutreffend, da sich unter Beachtung der notwendigen Abstände und Positionierung von Windkraftanlagen tatsächlich deutlich weniger Anlagen realisieren ließen, als der Sichtbarkeitsanalyse zugrunde gelegt, ist anzumerken, dass eine worst-case-Betrachtung im Rahmen der Flächennutzungsplanung nicht zu beanstanden sein dürfte. Vorbehaltsflächen müssen einerseits im Rahmen der Flächennutzungsplanung nicht so beschaffen sein, dass eine bestmögliche Ausnutzung gewährleistet ist (BVerwG, U.v. 17.12.2002, 4 C 15/01 – BVerwGE 117, 287 – juris Rn. 18; BVerwG, B.v. 2.4.2013 – 4 BN 37/12 – BauR 2013, 1253 – juris Rn. 5), andererseits erscheint angesichts des Detaillierungsgrades und der fehlenden Konkretisierbarkeit der künftigen Planungsabsichten der Interessenten die Annahme einer bestmöglichen Ausnutzung der zur Verfügung zu stellenden Flächen nicht abwägungsfehlerhaft. Zudem zeigt sich, dass die Beigeladene im Rahmen der Planung aufgrund von Einwendungen – auch der Antragstellerin – ihr Planungskonzept regelmäßig überprüft und angepasst hat. So wurde beispielsweise die Referenzanlage Enercon E82- E2 (vgl. Flächennutzunsplan-Entwurf vom 17.6.2013, Nr. 5.2.2.14) in die Referenzanlage Enercon E-115 geändert (vgl. Stadtratsbeschluss vom 9.12.2013, Nr. 5.1.4 und Flächennutzunsplan-Entwurf vom 9.12.2013, Nr. 5.2.2.16). Im Rahmen der Ertragsberechnungen wurden dagegen von Anfang an bereits verschiedene Modelle genannt und aufgelistet (vgl. Flächennutzungsplan-Entwurf vom 17.6.2013, Anhang 05 Tabellen 2 und 3) und in das – ausweislich der Firmen-Homepage (www…..com) – für typische Binnenstandorte mit leichterem Wind geeignete Modell Nordex N 117 umgerechnet. Anders als von der Bevollmächtigten der Antragstellerin vorgetragen liegen auch – alle mit Datum vor dem Zurückstellungsbescheid – Ertragsberechnungen für sämtliche maßgeblichen Suchräume vor (vgl. die Anhänge 06a bis 06g des Flächennutzungsplan-Entwurfs vom 9.12.2013). Abgesehen davon ist es Ausfluss eines Planungsvorgangs, Änderungen, Ergänzungen und Überarbeitungen im Laufe des Prozesses einzubringen und einzuarbeiten. Auch wenn zum Entwurfsstand 17. Juni 2013 noch nicht alle Ertragsberechnungen vorgelegen haben, ist darin jedenfalls keine „Feigenblatt“-Planung, mangelnde Konkretisierung oder negative Vorprägung der Planung zu sehen.

b) Es ist nicht ersichtlich, dass durch eine fehlerhafte Trennung der harten und weichen Tabuzonen, der Windenergie kein substantieller Raum zur Verfügung gestellt werden soll.

Harte Tabuzonen im Rahmen der Windenergieplanung sind Flächen, auf denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen aus tatsächlichen und oder rechtlichen Gründen schlechthin ausgeschlossen ist. Demgegenüber kennzeichnen sich weiche Tabuzonen dadurch, dass zwar Errichtung und Betrieb von Windenergieanlagen tatsächlich und rechtlich möglich wären, nach den städtebaulichen Vorstellungen, die die Planungsträgerin anhand eigener Kriterien entwickeln darf, aber dort keine Windenergieanlagen aufgestellt und betrieben werden sollen (BVerwG, B.v. 15.9.2009 – 4 BN 25/09 – BauR 2010, 82 – juris Rn. 8; BVerwG, U.v. 13.12.2012 – 4 CN 1/11 – BVerwGE 145, 231 – juris Rn. 10). Zwar ist der Antragstellerin zuzugeben, dass sich aus der Begründung zum Flächennutzungsplan-Entwurf vom 17. Juni 2013 – und wohl auch noch im Entwurf vom 9. Dezember 2013 – gewisse Ungenauigkeiten in der Unterscheidung zwischen harten und weichen Kriterien ergeben, deren Erläuterung nicht unmittelbar aus dem Text ersichtlich ist, dies ist jedoch zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht derart gravierend, dass davon auszugehen wäre, dass diese Ungenauigkeiten nicht im Laufe des Abwägungsprozesses noch klarstellgestellt und behoben werden könnten (BayVGH, B.v. 24.10.2013 – 22 CS 13.1775 – KommPraxBY, 2014, 27 – juris Rn. 19, 26).

Dies betrifft insbesondere die Einordnung der Abstände zu Wohngebäuden in Nr. 5.1.2 und 5.1.3.1 des Flächennutzungsplan-Entwurfs vom 17. Juni 2013, da – anders als in der Klageerwiderung erläutert – eine Differenzierung zwischen den Abstandsempfehlungen des Windenergie-Atlasses und einem Vorsorgezuschlag nicht ohne Weiteres deutlich wird. Zunächst ist festzuhalten, dass eine Orientierung an einem Windenergie-Atlas – hier dem Winderlass Bayern vom 20. November 2011 – und den darin enthaltenen Abstandsempfehlungen grundsätzlich nicht zu beanstanden ist (vgl. BVerwG, U.v. 17.12.2002 – 4 C 15/01 – BVerwGE 117, 287 – juris Rn. 40) und auch eine Differenzierung zwischen zwingenden Abständen und Vorsorgeabständen grundsätzlich möglich ist (OVG Berlin-Bbg, U.v. 24.2.2011 – OVG 12 A 2.09 – DÖV 2011, 400 – juris Rn. 65 und nachfolgend BVerwG, U.v. 13.12.2012 – 4 CN 1/11, BVerwGE 145, 231). Während die rechtlichen Vorgaben des Immissionsschutzrechts sicherstellen sollen, dass durch die Windenergieanlage keine schädlichen Umwelteinwirkungen hergerufen werden können (BVerwG, U.v. 17.12.2002 – 4 C 15/01 – BVerwGE 117, 287 - juris Rn. 39), darf der (nur) auf Vorsorgeerwägungen beruhende Teil nicht den harten Tabuzonen zugerechnet werden (BayVGH, B.v. 11.12.2013 – 22 CS 13.2122 – juris Rn. 22). Die Bildung von Schutzabständen zu harten Zonen ist grundsätzlich nicht zu beanstanden (BVerwG, U.v. 21.10.2004 – 4 C 2/04 – BVerwGE 122, 109 – juris Rn. 15), denn es besteht darüber hinaus keine Pflicht, Nutzungen bis an die Grenze der Maßstäbe des Immissionsschutzrechts zuzulassen. Soweit städtebaulich begründbar kann die Beigeladene vielmehr das gebietsbezogene Maß auch eigenständig steuern (BVerwG, U.v. 17.12.2002 – 4 C 15/01 – BVerwGE 117, 287 – juris Rn. 42). Anders als im Fall eines undifferenzierten einheitlichen Mindestabstandes zu jeglicher Wohnbebauung, der die planerische Gestaltungsfreiheit verletzt (BayVGH, B.v. 21.1.2013 – 22 CS 12.2297 – BayVBl 2013, 564 – juris Rn. 26, 28; BayVGH, B.v. 5.12.2013 – 22 CS 13.1757 – KommPraxBY 2014, 60 – juris Rn. 21), ist sich die Beigeladene aber vorliegend ausweislich der Begründung einer differenzierten Betrachtung durchaus bewusst. Diese kommt zwar im Rahmen der Nrn. 5.1.2 und 5.1.3.1 des Flächennutzungsplan-Entwurfs vom 17. Juni 2013 nicht in vollständiger Klarheit zum Ausdruck, zeigt sich aber sehr wohl im Stadtratsbeschluss vom 9. Dezember 2013 unter Nr. 1 „immissionsschutzfachliche Belange“ und bei Behandlung der Einwendungen der Antragstellerin unter Nr. 5.1.4 sowie in der differenzierten Anwendung von Abstandsregelungen in Abhängigkeit von der Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit unterschiedlicher Nutzungen und Gebietstypen. Unabhängig davon ist gerade im Rahmen der Flächennutzungsplanung eine trennscharfe Abgrenzung nicht möglich, da die konkreten Abstände regelmäßig von noch nicht bekannten Faktoren, wie z.B. Leistung, Konstruktion und Anzahl der zu realisierenden Windenergieanlagen, abhängig ist (OVG Berlin-Bbg, U.v. 24.2.2011 – OVG 12 A 2.09 – DÖV 2011, 400 – juris Rn. 65). Dementsprechend ist auch der von der Beigeladenen angesetzte Summenschallleistungspegel – nicht nur wie die Antragsschrift darstellt Schallleistungspegel einer einzelnen Anlage – wohl nicht zu beanstanden. Ausweislich des Stadtratsbeschlusses vom 9. Dezember 2013 entspricht dieser Summenschallleistungspegel vier Anlagen á 104 dB(A) oder zwei Anlagen á 106 dB(A) und widerspricht damit im Ergebnis nicht den von der Klägern angeführten 104 dB(A) einer einzelnen Anlage, da sämtliche vorgesehenen Konzentrationszonen für mehr als eine Anlage ausgerichtet sind. In einem ersten Schritt können zudem auch schematisch einheitliche Abstände gewählt werden, die jedoch einer Überprüfung bedürfen, wenn der Windenergie anders nicht genügend Raum geboten wird (BayVGH, B.v. 11.12.2013 – 22 CS 13.2122 – juris Rn. 18). Im Hinblick auf diese Grundsätze und eine – in der Formulierung und Abwägung – noch mögliche Klarstellung im Rahmen der Planung, bestehen daher im Rahmen des Eilverfahrens keine derartigen Mängel, die die Annahme rechtfertigten, der Windenergie werde nicht substantiell Raum gegeben. Hinsichtlich des vermeintlichen Widerspruchs zwischen 1.100 m (Nr. 5.1.2 des Flächennutzungsplan-Entwurfs vom 17.6.2013) und 1.000 m (Nr. 5.1.3.1 des Flächennutzungsplan-Entwurfs vom 17.6.2013) ist – wie sich auch aus dem Stadtratsbeschluss vom 9. Dezember 2013 unter Nr. 5.1.4 ergibt – von einem Tippfehler auszugehen, der bereits im Flächennutzungsplan-Entwurf vom 9. Dezember 2013 korrigiert wurde (vgl. dort Nrn. 5.1.2 und 5.1.3.1).

Soweit die Antragstellerin die Kriterien Windhöffigkeit (Nr. 5.1.3, 5.1.3.2 des Flächennutzungsplan-Entwurfs vom 17.6.2013) und Flächengröße (Nr. 5.1.3.3) beanstandet, kann der Antrag ebenfalls keinen Erfolg haben. Harte Tabuzonen sind nicht nur durch rechtliche, sondern auch durch tatsächliche Gründe, die eine Verwirklichung von Windenergieanlagen am vorgesehenen Standort ausschließen, gekennzeichnet (vgl. BVerwG, B.v. 15.09.2009 – 4 BN 25/09 – BauR 2010, 82 – juris Rn. 8). Es handelt sich um Flächen, die – aus welchen Gründen auch immer – für Windenergienutzung „schlechthin“ ungeeignet sind (BVerwG, U.v. 13.12.2012 – 4 CN 1/11 – BVerwGE 145, 231 – juris Rn. 10; BVerwG, U.v. 17.12.2002 – 4 C 15/01 – BVerwGE 117, 287 – juris Rn. 17, 39). Es dürfte daher nichts dagegen sprechen, Flächen, die für den Betrieb von Windenergieanlagen mangels Windhöffigkeit eben gerade aus tatsächlichen Gründen ungeeignet sind, als Ausschlusskriterium in Betracht zu ziehen. Abgesehen davon führt die Beigeladene entsprechend der Begründung des Flächennutzungsplan-Entwurfs vom 17. Juni 2013 unter Nr. 5.1.3.2 aus, dass die „Windhöffigkeit aus konkreten Gründen kein Kriterium im Rahmen des Flächenausschlusses“ darstelle und „Windhöffigkeit nach Windatlas“ nicht als Tabukriterium behandelt wurde, da Windgutachten im Rahmen der Planung bestätigten, dass der Windertrag deutlich – sowohl nach oben als auch nach unten – von den Angaben im Windatlas abweiche. Dies ist nicht zu beanstanden. Gleiches gilt wohl auch für die Behandlung von Flächen, die aufgrund ihrer Größe für die Aufnahme von Windenergieanlagen ungeeignet erscheinen. Insoweit ist jedoch die Formulierung unter 5.1.3.3 des Flächennutzungsplan-Entwurfs vom 17. Juni 2013 – wie oben ausgeführt allerdings korrigierbar – sowohl in der Formulierung als auch Einordnung unter die harten Tabukriterien etwas missverständlich. Es dürfte zwar nicht zu beanstanden sein, wenn im Rahmen städteplanerischer Überlegungen Flächen ausgeschlossen werden, die zwar geeignet sind, aber zu einer „Verspargelung“ der Landschaft beitragen würden; insoweit handelt es sich um ein legitimes planerisches Interesse (BVerwG, U.v. 17.12.2002 – 4 C 15/01 – BVerwGE 117, 287 – juris Rn. 33). Gleichwohl stellen diese Überlegungen eher weiche Tabukriterien dar, die im Rahmen einer Überprüfung, ob der Windenergie substantieller Raum gewährt wird, gegebenenfalls nochmals überprüft werden müssen. Grundsätzlich ist jedoch die Eignung einer Fläche für Windenergie durch Voraussetzung einer gewissen Mindestgröße und die Behandlung in einem ersten Planungsschritt als Tabufläche nicht zu beanstanden (VG Minden, U.v. 21.12.2011 – 11 K 2023/10 – juris Rn. 100).

Auch die Festlegungen zu Abständen zu Infrastruktur gem. Nr. 5.1.3.4 des Flächennutzungsplan-Entwurfs vom 17. Juni 2013 folgen diesen Maßstäben. Anzumerken ist insoweit, dass die Beigeladene hier nicht von fehlerhaften Abständen gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 FStrG, Art. 23 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BayStrWG ausgeht, sondern wohl auf die Abstände gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 FStrG und Art. 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 BayStrWG abstellt. Auch insoweit ist dies im vorliegenden Planungsstadium nicht zu beanstanden, insbesondere unter dem Gesichtspunkt, dass das Staatliche Bauamt ... in seiner Stellungnahme vom 4. September 2013 (vgl. Nr. 2.3.11 des Stadtratsbeschlusses vom 28.10.2013) wegen der Eiswurfproblematik weitaus höhere Abstände anregt.

Schließlich ist im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes auch nicht ersichtlich, inwieweit der naturschutzfachliche Ausschluss gem. Nr. 5.1.3.5 des Flächennutzungsplan-Entwurfs vom 17. Juni 2013 nicht ausreichend geprüft worden sein soll. Abgesehen davon, dass der Bund Naturschutz in Bayern e.V. in Form der beteiligten Kreisgruppen ... und ... und der Landesbund für Vogelschutz keine Stellungnahmen abgegeben haben (vgl. Nr. 2.2 des Stadtratsbeschlusses vom 28.10.2013), was der Beigeladenen nicht angelastet werden kann, sind die Stellungnahmen der Unteren Naturschutzbehörde entsprechend des Umweltberichts des Flächennutzungsplan-Entwurfs vom 17. Juni 2013 sowie die vorliegenden Stadtratsbeschlüsse in die Überarbeitungen, Aktualisierungen, Abwägungsentscheidungen und Beschlussfassungen eingeflossen. Gerade in diesem Punkt zeigt sich aufgrund der zwischenzeitlichen Erkenntnisse, die zu einer Überarbeitung der Planungskonzeption „kurz vor Fertigstellung“ führen, dass die Beigeladene offensichtlich die Voraussetzung der Zurverfügungstellung eines substantiellen Raumes Ernst nimmt und die bisherige Planung nochmals auf den Prüfstand stellt.

Für die von der Antragstellerin geltend gemachte unsachgemäße Abgrenzung in weiteren Bereichen gilt ebenfalls, dass – soweit sich aus der Formulierung und Zuordnung noch Unklarheiten ergeben – diese im weiteren Planungsprozess noch klargestellt werden können, jedenfalls aber nicht so gravierend sind, dass sie im Abwägungsprozess und der Beschlussfassung nicht mehr behoben werden könnten. Entscheidend ist letztlich, dass nach abschließender Festlegung der Windenergie substantieller Raum gewährt wird, was derzeit jedenfalls nicht im negativen Sinne ausgeschlossen werden kann.

c) Die Beigeladene stützt sich hinsichtlich der weichen Tabukriterien voraussichtlich auch auf tragfähige städtebauliche Gründe.

Weiche Tabuzonen sind Flächen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen zwar tatsächlich und rechtlich möglich ist, nach den städtebaulichen Vorstellungen, die die Gemeinde anhand eigener Kriterien entwickeln darf, aber dort keine Windenergieanlagen aufgestellt werden sollen (BVerwG, B.v. 15.9.2009 – 4 BN 25/09 – BauR 2010, 82 – juris Rn. 8; BVerwG, U.v. 13.12.2012 – 4 CN 1/11, BVerwGE 145, 231 – juris Rn. 10). Insoweit besteht für den Planungsträger auch ein gewisser Einschätzungs-, Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum.

Nach diesen Maßstäben ist ein gewisser Bezug zur Einspeisemöglichkeit im Rahmen einer Standortbewertung ein grundsätzlich zulässiges Kriterium (BayVGH, U.v. 17.11.2011 – 2 BV 10.2295 – VGHE 64, 217 – juris Rn. 26; OVG NW, U.v. 13.3.2006 – 7 A 3414/04 – ZfBR 2006, 681 – juris Rn. 73). Gleiches gilt für die Bewertung der Sichtbarkeit von Windenergieanlagen. Zwar führt die bloße Sichtbarkeit von Windkraftanlagen für sich genommen nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung (vgl. BayVGH, B.v. 27.8.2013 – 22 ZB 13.927 – KommPraxBY 2013, 396 – juris Rn. 16), die Beigeladene ist aber berechtigt, Auswirkungen auf das Orts- und Landschaftsbild über die Sichtbarkeit und Sichtbeziehungen zu bewerten (vgl. OVG Nds, U.v. 21.4.2010 – 12 LB 44/09 – BauR 2010, 1550 – juris Rn. 61; BayVGH, B.v. 3.2.2009 – 22 CS 08.3194 – BayVBl 2010, 112 – juris Rn. 7). Dass die Beigeladene im Hinblick auf den Detaillierungsgrad der Flächennutzungsplanung und in Unkenntnis der konkreten Anzahl und Standorte von – erst noch zu planenden und zu errichtenden – Windenergieanlagen unterschiedlichster (Bau-) Art nicht zwischen einer teilweisen und vollständigen Sichtbarkeit differenziert ist wohl nicht zu beanstanden.

d) Allein der Wegfall der Konzentrationszone 4 durch Stadtratsbeschluss vom 28. Oktober 2013 ist nicht zu beanstanden.

Soweit die Antragstellerin aufgrund der Nähe ihrer beantragten Windenergieanlagen zum Bereich der geplanten Konzentrationszone 4 geltend macht, der Wegfall dieser Zone sei unbegründet, ist anzumerken, dass allein maßgeblich ist, ob insgesamt – unabhängig von konkreten einzelnen Flächen – der Windenergienutzung nach Abschluss der Planung substantieller Raum gewährt wird. Soweit dies nicht der Fall ist, muss die Beigeladene gegebenenfalls ihr Auswahlkonzept überprüfen und ändern (BVerwG, B.v. 15.9.2009 – 4 BN 25/09 – BauR 2010, 82 – juris Rn. 8; BayVGH, B.v. 21.1.2013 – 22 CS 12.2297 – BayVBl 2013, 564 – juris Rn. 27). Während des laufenden Prozesses kann jedoch die Zugrundelegung der Entwicklungsmöglichkeiten oder Fortentwicklung eines Ortsteils als Ausschlusskriterium grundsätzlich zulässig in Betracht gezogen werden (BVerwG, U.v. 17.12.2002 – 4 C 15/01 - BVerwGE 117, 287 – juris Rn. 44). Ob die von der Beigeladenen geltend gemachten eingeschränkten Entwicklungsmöglichkeiten des Ortsteils ... nur nach Westen tatsächlich zutreffend sind, muss gegebenenfalls dem Hauptsacheverfahren überlassen bleiben. Dass sich im Westen eine planfestgestellte Umgehungsstraße befindet, führt jedenfalls aufgrund unterschiedlicher Auswirkungen und Beeinträchtigungen der verschiedenen Anlagen (Straße einerseits und Windenergieanlage andererseits) nicht von vornherein zum Wegfall einer Berufung auf dieses Kriterium.

Es ist im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes auch davon auszugehen, dass die Durchführung der Planungen der Antragstellerin die Planungsabsichten der Beigeladenen unmöglich macht oder jedenfalls wesentlich erschweren würde. Da die geplanten Anlagen außerhalb der von der Beigeladenen vorgesehenen Konzentrationszonen liegen, bedarf es insoweit keiner weiteren Vertiefungen.

Im Hinblick darauf, dass sich die Planung der Beigeladenen wohl nicht als Verhinderungsplanung darstellt und der Windenergie voraussichtlich substantiell Raum gewährt werden soll, fällt die Interessenabwägung des Gerichts zu Lasten der Antragstellerin aus. Das Planungsinteresse der Beigeladenen überwiegt insoweit das Interesse der Antragstellerin. Auf eine sogenannte „Planreife“ kommt es hierbei nicht an.

Nach alledem waren die Anträge abzulehnen.

Mangels formeller Rechtswidrigkeit der Anordnungen des Sofortvollzugs (s.o.) können auch die gestellten Hilfsanträge keinen Erfolg haben. Im Übrigen ist die Frage der formellen Rechtmäßigkeit der Anordnung des Sofortvollzugs nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO bereits Prüfungsmaßstab im Rahmen des Hauptantrags.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Da die Beigeladene eigene Anträge gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten erstattet bekommt (§ 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. II. 19.1.2, 19.1.4 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Ausgehend von Herstellungskosten in Höhe von jeweils 3.268.930,-- Euro für eine Anlage, ergeben 10 v.H. einen Betrag in Höhe von 326.893,-- Euro, davon 50 v.H. (Vorbescheid gem. Nr. 19.1.4 des Streitwertkatalogs) einen Betrag in Höhe von 163.446,50 Euro und davon weitere 50 v.H. für die Zurückstellungsentscheidung einen Betrag in Höhe von 81.723,25 Euro. Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist dieser Betrag jeweils mit der Hälfte anzusetzen (Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs).

Lastenausgleichsgesetz - LAG

(1) Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht zu, soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist.

(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.

(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

(5) u. (6) (weggefallen)

Tenor

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 81.723 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Zurückstellung der Entscheidungen über von ihr mit Schreiben vom 18. März 2013 beantragte immissionsschutzrechtliche Vorbescheide zur Errichtung zweier Windkraftanlagen im Gemeindegebiet der Beigeladenen (Fl. Nr. 681 der Gemarkung B., Fl. Nr. .../4 und Fl. Nr. ... der Gemarkung M.).

Die Beigeladene hat in der Stadtratssitzung vom 12. Dezember 2011 eine Teiländerung ihres Flächennutzungsplans für den Bereich der regenerativen Energien beschlossen, diesen Beschluss ortsüblich bekannt gemacht und u. a. die Beteiligung der Träger öffentlicher Belange sowie die öffentliche Auslegung durchgeführt. Die von der Antragstellerin vorgesehenen Standorte liegen nicht in Bereichen, die für die Windenergienutzung ausgewiesen sind.

Mit am 9. Juli 2013 bei ihr eingegangenem Schreiben beteiligte das Landratsamt O. die Beigeladene am Vorbescheidsverfahren und wies darauf hin, dass das gemeindliche Einvernehmen als erteilt gelte, wenn es nicht binnen zweier Monate nach Eingang des Ersuchens verweigert werde.

Mit Schreiben vom 27. August 2013 beantragte der zweite Bürgermeister der Beigeladenen die Zurückstellung der Entscheidungen bis zu einem Jahr, weil die Beigeladene die Änderung ihres Flächennutzungsplans betreibe. Die nächste Stadtratssitzung finde aufgrund der Sommerpause erst am 7. Oktober 2013 statt, so dass die Beigeladene die planungsrechtliche Stellungnahme nicht fristgerecht abgeben könne, weshalb die Zurückstellung beantragt werde (Verfahrensakte Bl. 95 ff.).

Mit Schreiben vom 25. September 2013 übermittelte die Beigeladene zusätzlich Eilentscheidungen des ersten Bürgermeisters vom 24. September 2013 über die Beantragung der Zurückstellung der Entscheidungen über die Vorbescheidsanträge unter Hinweis darauf, die formelle Beteiligung im Flächennutzungsplanänderungsverfahren finde bis zum 27. September 2013 statt, deren Ergebnisse nicht mehr in der Sitzung des Stadtrats am 7. Oktober 2013, sondern erst am 28. Oktober 2013 abgewogen werden könnten. Der Sachverhalt wurde dem Stadtrat in seiner Sitzung am 28. Oktober 2013 mitgeteilt.

Mit streitgegenständlichen Bescheiden vom 31. Oktober 2013 stellte das Landratsamt die Entscheidungen über die immissionsschutzrechtlichen Vorbescheide bis zum Wirksamwerden der Teiländerung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen, längstens jedoch für ein Jahr zurück und erklärte die Zurückstellungen für sofort vollziehbar. Die Standorte der Anlagen befänden sich außerhalb der im Entwurf der Beigeladenen dargestellten Flächen, so dass zu befürchten sei, dass die Planung durch die verfahrensgegenständlichen Anlagen unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert würde.

Die Antragstellerin hat gegen die Bescheide vom 31. Oktober 2013 Klagen erhoben, über welche noch nicht entschieden ist, und beantragt, die aufschiebende Wirkung ihrer Klagen anzuordnen, hilfsweise die sofortige Vollziehung aufzuheben. Das Verwaltungsgericht hat die Anträge mit Beschluss vom 19. Mai 2014 abgelehnt.

Die Antragstellerin hat Beschwerde eingelegt und beantragt:

Unter Abänderung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 19. Mai 2014 wird die aufschiebende Wirkung der Klagen der Antragstellerin gegen die Bescheide des Antragsgegners vom 31. Oktober 2013 wiederhergestellt.

Der Antragsgegner und die Beigeladene haben die Zurückweisung der Beschwerde beantragt. Die Beigeladene verweist insbesondere darauf, der Stadtrat habe den Antrag des zweiten Bürgermeisters vom 27. August 2013 in seiner Sitzung vom 30. Juni 2014 durch Beschluss nachträglich genehmigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Behördenakten.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die von der Antragstellerin fristgerecht innerhalb eines Monats (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) vorgebrachten Gründe, auf die sich die Prüfung durch den Verwaltungsgerichtshof beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen keine Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts.

1. Soweit die Antragstellerin bemängelt, die Anordnung des Sofortvollzugs in den angefochtenen Bescheiden sei lediglich formelhaft und damit unzureichend begründet und daher entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts formell rechtswidrig, kann dem nicht gefolgt werden.

Das Landratsamt hat den Sofortvollzug der Zurückstellung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO unter Verweis auf das laufende Flächennutzungsplan-Änderungsverfahren der Beigeladenen im Kern damit begründet, die von der Antragstellerin begehrten Standorte lägen außerhalb der von der Beigeladenen vorgesehenen Konzentrationszonen, auch die nahe gelegene Konzentrationsfläche 4 solle nach deren Willen nicht weiterverfolgt werden. Es wäre bei einer Genehmigung daher eine Verletzung der Planungshoheit der Beigeladenen zu befürchten. Dies ist formell nicht zu beanstanden. Zwar ist die Begründung des Landratsamts kurz, verweist aber auf die Gefährdung der Planungshoheit der Beigeladenen gerade im Falle der aufschiebenden Wirkung der Klage (mögliche Erteilung einer „Genehmigung“, Bindung der für die Zurückstellung zuständigen Behörde an die Entscheidungsfrist des § 9 Abs. 1, § 10 Abs. 6a Satz 1, Abs. 9 BImSchG und deren möglicher Ablauf vor Bestandskraft des Zurückstellungsbescheids). Diese Argumentation ist jedenfalls ausreichend fallbezogen und damit formell ausreichend.

2. Auch der Einwand der Antragstellerin, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts könne die fehlende Organkompetenz des zweiten Bürgermeisters der Beigeladenen durch den Stadtratsbeschluss vom 30. Juni 2014 nach Ablauf der Antragsfrist nicht (mehr) geheilt werden, so dass der für eine Zurückstellung nach § 15 Abs. 3 BauGB erforderliche Antrag fehle, verhilft ihrer Beschwerde nicht zum Erfolg, weil in der Entscheidung des ersten Bürgermeisters vom 24. September 2013 ein wirksamer Antrag auf Zurückstellung nach § 15 Abs. 3 BauGB i. V. m. Art. 37 Abs. 3 Satz 1, Art. 38 Abs. 1 GO vorliegt, der einer Heilung nicht bedarf.

a) Der Verwaltungsgerichtshof geht jedenfalls im vorliegenden Eilverfahren davon aus, dass keine laufende Angelegenheit im Sinne des Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO vorliegt, die eine Organkompetenz des Bürgermeisters begründet hätte, so dass grundsätzlich ein Beschluss des Stadtrats nach Art. 29 GO erforderlich war.

b) Die Organkompetenz des ersten Bürgermeisters im Zeitpunkt seiner Antragstellung ergibt sich hier aber aus Art. 37 Abs. 3 Satz 1 GO. Danach ist der erste Bürgermeister befugt, an Stelle des nach Art. 29 GO zuständigen Gemeinderats dringliche Anordnungen zu treffen und unaufschiebbare Geschäfte zu besorgen.

aa) Die Antragstellung nach § 15 Abs. 3 BauGB kann eine von Art. 37 Abs. 3 Satz 1 GO umfasste Angelegenheit sein.

Der Kreis dieser Angelegenheiten wird weit gefasst und schließt alle dem Gemeinderat zugewiesenen Aufgaben und selbst einen Satzungsbeschluss ein. Dies gilt namentlich für Instrumente zur Sicherung der gemeindlichen Bauleitplanung wie eine Veränderungssperre (vgl. BayVGH, U. v. 14.7.2006 - 1 N 05.300 - BayVBl. 2007, 239/241 m. w. N.). Für die fristgebundene Stellung eines Antrags auf Zurückstellung einer Entscheidung über die Zulässigkeit von Vorhaben nach § 15 Abs. 3 BauGB zur Sicherung einer Flächennutzungsplanung gilt nichts Anderes. Ein Flächennutzungsplan für die Windenergienutzung ist zwar keine Satzung, ihm kommt aber nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB eine bebauungsplan- und damit satzungsgleiche Wirkung zu (vgl. BVerwG, U. v. 17.12.2002 - 4 C 15.01 - BVerwGE 117, 287/303; BVerwG, U. v. 21.10.2004 - 4 C 2/04 - NVwZ 2005, 211/212).

bb) Die Antragstellung war auch sachlich und zeitlich dringlich.

Eine Angelegenheit ist dringlich, wenn eine spätere Entscheidung des an sich zuständigen Gemeinderats nicht abgewartet werden kann, weil dieser aufgrund des Zeitablaufs nicht mehr oder nicht mehr ebenso entscheiden könnte, wodurch der Gemeinde Nachteile entstünden (vgl. Glaser/Heimrath/Hermann/Schaller/Scharpf, GO, Loseblatt, Stand: November 2013, Art. 37 Rn. 14 f.; Hölzl/Hien/Huber, GO, Loseblatt, Stand: April 2014, Art. 37 Anm. 2; Schulz/Wachsmuth/Zwick u. a., GO, Loseblatt, Stand: Juni 2014, Art. 37 Anm. 2.2.2). Die Dringlichkeit einer Anordnung in zeitlicher Hinsicht ist nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt der Anordnung zu beurteilen. Es ist unerheblich, ob die Sache infolge eines Versäumnisses der Gemeinde eilbedürftig geworden ist (vgl. BayVGH, U. v. 14.7.2006 - 1 N 05.300 - BayVBl. 2007, 239/241 m. w. N.), solange sie im Zeitpunkt der Handlung des Bürgermeisters objektiv eilbedürftig war.

Die Dringlichkeit einer Anordnung in sachlicher Hinsicht kann bei allen Angelegenheiten auftreten, für die an sich der Gemeinderat oder ein Ausschuss zuständig sind und die nicht als laufende Angelegenheit vom ersten Bürgermeister ohnehin in eigener Zuständigkeit nach Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO erledigt werden. Allerdings hängen die Anforderungen an die Dringlichkeit bzw. Unaufschiebbarkeit von der Bedeutung der Sache ab. Je gebundener und unbedeutender die Angelegenheit ist, desto eher kann sie im Wege einer dringlichen Anordnung geregelt werden; je größer der Gestaltungsspielraum der Gemeinde und das Gewicht der Sache sind, desto weniger kommt eine Entscheidung durch den ersten Bürgermeister in Betracht (vgl. BayVGH, U. v. 14.7.2006 - 1 N 05.300 - BayVBl. 2007, 239/241 m. w. N.). Diese Gesetzesauslegung folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip (vgl. Hölzl/Hien/Huber, GO, Loseblatt, Stand: April 2014, Art. 37 Anm. 3); je bindender die Rechtsfolgen der Handlung sind, desto dringender muss sie sein, um vom Bürgermeister vorgenommen werden zu dürfen.

Vorliegend ist die Dringlichkeit und Unaufschiebbarkeit in sachlicher Hinsicht unter Beachtung der Verhältnismäßigkeit gewahrt. Der Antrag des ersten Bürgermeisters vom 24. September 2013 auf Zurückstellung nach § 15 Abs. 3 BauGB war zwar eine die künftige Wahrnehmung der Planungshoheit der Beigeladenen sichernde Handlung und damit von erheblicher Bedeutung. Der Antrag hatte aber für die Gemeinde keine unmittelbaren Rechtsfolgen, denn die Entscheidung über die Zurückstellung lag beim Landratsamt. Zudem kann eine Zurückstellung den planerischen Gestaltungsspielraum der Gemeinde nicht einengen. Der Antrag diente „nur“ dazu, die Schaffung vollendeter Tatsachen durch Erteilung der Genehmigung für das Vorhaben der Antragstellerin zu verhindern. Die Antragstellung hatte insofern nur vorläufigen und sichernden Charakter, als sie den Rechtskreis der Gemeinde nicht einschränken, sondern bewahren sollte.

Die Dringlichkeit einer Anordnung in zeitlicher Hinsicht kann vorliegen, wenn die spätere Befassung des Gemeinderats zu spät käme. Entsprechend dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz kommt eine Einberufung einer Sondersitzung nur bei schwerwiegenden Entscheidungen in Betracht und wenn kein fester Sitzungsplan besteht, der Terminskollisionen vermeiden, die Beschlussfähigkeit sichern und den Gemeinderatsmitgliedern eine ordnungsgemäße Sitzungsvorbereitung ermöglichen soll. Daher liegt im Regelfall eine Dringlichkeit in zeitlicher Hinsicht bereits vor, wenn die nächste planmäßig stattfindende Gemeinderatssitzung nicht mehr abgewartet werden kann (vgl. Glaser/Heimrath/Hermann/Schaller/Scharpf, GO, Loseblatt, Stand: November 2013, Art. 37 Rn. 15).

So ist es hier, denn zum Zeitpunkt der nächsten in Betracht kommenden Sitzung des Stadtrats wäre erstens bereits die zweimonatige Frist zur Versagung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB, gerechnet ab Eingang des Schreibens des Landratsamts am 9. Juli 2013, abgelaufen gewesen, so dass das Einvernehmen der Beigeladenen als erteilt gegolten hätte und die Genehmigungsbehörde über den Vorbescheidsantrag der Antragstellerin insoweit hätte entscheiden können. Zweitens wäre auch die drei- bzw. siebenmonatige Entscheidungsfrist für die Genehmigungsbehörde nach § 9 Abs. 1, § 10 Abs. 6a Satz 1, Abs. 9, § 19 Abs. 2 BImSchG, die bei der gebotenen einschränkenden Auslegung des § 19 Abs. 2 BImSchG auch für Vorbescheide im vereinfachten Verfahren gelten dürfte (vgl. Kühling in: Kotulla (Hrsg.), BImSchG, Loseblatt, Stand: Dezember 2009, § 19 Rn. 25; auch Czajka in: Feldhaus (Hrsg.), BImSchG, Loseblatt, Stand: Februar 2014, § 19 Rn. 23 a. E.), für den Vorbescheidsantrag der Antragstellerin vom 18. März 2013 abgelaufen gewesen bzw. hätte deren baldiger Ablauf gedroht, so dass eine zeitnahe Entscheidung zu erwarten war, wie die Genehmigungsbehörde bereits in ihrem Beteiligungsschreiben deutlich gemacht hatte. Drittens konnte die Beigeladene dem Zeitdruck des Genehmigungsverfahrens rechtlich außer einem Zurückstellungsantrag nichts entgegensetzen, um sich - entsprechend den Tagesordnungen ihrer für den 7. und 28. Oktober 2013 geplanten Stadtratssitzungen - zunächst mit den Ergebnissen der Behörden- und Öffentlichkeitsbeteiligung in ihrem Flächennutzungsplanverfahren und erst anschließend auf dieser Grundlage mit dem Vorbescheidsantrag der Antragstellerin zu befassen und darüber zu beschließen (vgl. die Darstellung im Schreiben vom 24.9.2013, Verfahrensakte Bl. 111 ff.).

c) Offen bleiben kann daher, ob der zweite Bürgermeister der Beigeladenen für seinen Antrag auf Zurückstellung der Entscheidungen mit Schreiben vom 27. August 2013 die erforderliche Organkompetenz besaß, ob der Mangel der nach Auffassung der Antragstellerin fehlenden Organkompetenz durch den genehmigenden Beschluss des Stadtrats der Beigeladenen vom 30. Juni 2014 geheilt werden konnte und ob eine Heilung noch nach Ablauf der sechsmonatigen Antragsfrist nach § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB möglich war und ob die eine Heilungswirkung nach Fristablauf für § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB verneinende Rechtsprechung (vgl. BayVGH, B. v. 27.5.2014 - 15 ZB 13.105) auf die Fälle des § 15 Abs. 3 BauGB übertragbar ist.

3. Es ist nach den Darlegungen der Antragstellerin auch nicht davon auszugehen, dass die Zurückstellung deshalb rechtwidrig wäre, weil nach dem Fachkonzept, das die Beigeladene ihrer Konzentrationsflächenplanung zugrunde legt, bindende Kriterien dergestalt angelegt würden, dass die Planung letztlich der Windenergienutzung keinen substanziellen Raum verschaffen könnte.

a) Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist bei Anfechtungsklagen gegen Zurückstellungsentscheidungen der Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung, also der Zeitpunkt der Zustellung der Bescheide vom 31. Oktober 2013 (vgl. BayVGH, B. v. 20.4.2012 - 22 CS 12.310 - juris Rn. 18; BayVGH, B. v. 21.1.2013 - 22 CS 12.2297 - juris Rn. 22; BayVGH, B. v. 5.12.2013 - 22 CS 13.1757 - Rn. 18 m. w. N.). Das für die Bestimmung des maßgeblichen Beurteilungszeitpunkts entscheidende materielle Recht (vgl. BVerwG, U. v. 29.3.1996 - 1 C 28.94 - InfAuslR 1997, 25 = juris Rn. 15) spricht nicht für einen anderen Zeitpunkt. Vielmehr entwickeln die in § 15 Abs. 3 BauGB enthaltenen Fristenregelungen ihre steuernde rechtliche Wirkung nur in sinnvoller Weise, wenn die für eine Zurückstellung erforderlichen Voraussetzungen im Zeitpunkt des zu erlassenden Bescheids geprüft werden und nach Bescheidserlass eintretende Veränderungen für die Rechtmäßigkeit des Bescheids ohne Belang sind (vgl. BayVGH, B. v. 5.12.2013 - 22 CS 13.1757 - Rn. 18 m. w. N.).

b) Bei der Prüfung, ob eine rechtlich realisierbare und damit sicherstellungsfähige Planung vorliegt, ist von folgenden Maßstäben auszugehen, die eine Flächennutzungsplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erfüllen muss: Inhaltlich muss der Planung ein schlüssiges gesamträumliches Konzept zugrunde liegen, das den Anforderungen des planungsrechtlichen Abwägungsgebots gerecht wird. Die Abwägung aller beachtlichen Belange muss sich auf die positiv festgelegten und die ausgeschlossenen Standorte erstrecken (vgl. BVerwG, U. v. 11.4.2013 - 4 CN 2/12 - NVwZ 2013, 1017; BVerwG, U. v. 13.3.2003 - 4 C 3.02 - NVwZ 2003, 1261; jeweils m. w. N.). Eine fehlerfreie Abwägung in Anwendung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB braucht diese Vorschrift nicht einseitig unter dem Aspekt der Förderung der Windenergienutzung zu sehen. Ein Planungsträger muss der Windenergienutzung nicht bestmöglich Rechnung tragen, sondern ihr lediglich substanziell Raum schaffen. Er braucht der Eignung einer Fläche für die Windenergienutzung dann keinen Vorrang bei der Abwägung einzuräumen, wenn hinreichend gewichtige städtebauliche Gründe dies rechtfertigen. Je kleiner die für die Windenergienutzung verbleibenden Flächen allerdings ausfallen, umso mehr ist das gewählte methodische Vorgehen allerdings zu hinterfragen und zu prüfen, ob mit Blick auf die örtlichen Verhältnisse das Auswahlkonzept zu ändern ist (BayVGH, U. v. 22.10.2008 - 22 BV 06.2701 - NVwZ-RR 2009, 321 m. w. N.).

c) Für den Zeitpunkt der Zurückstellungsentscheidung, in dem eine abschließende Abwägung naturgemäß nicht vorliegen kann, ist zusätzlich zu bedenken: Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darf ein Planungsträger bei der Entwicklung seiner Konzentrationsflächenplanung zunächst das gesamte Planungsgebiet nach allgemeinen Kriterien untersuchen und dabei in diesem ersten Schritt seiner Untersuchung relativ große Pufferzonen um bestimmte Nutzungen herum zugrunde legen, ohne örtliche Besonderheiten zu berücksichtigen (BVerwG, U. v. 24.1.2008 - 4 CN 2/07 - NVwZ 2008, 559, juris Rn. 14 und 15). Der Planungsträger darf in diesem Planungsstadium in einem ersten Schritt auch schematisch einen einheitlichen Abstand zu vorhandenen Siedlungsflächen ohne die gebotene Beachtung der jeweiligen örtlichen Besonderheiten zugrunde legen. Eine erneute Prüfung und ggf. eine Änderung des Auswahlkonzepts ist in einem zweiten Schritt insbesondere geboten, wenn der Planungsträger erkennt, dass er mit der gewählten Methode der Windenergienutzung nicht ausreichend substanziell Raum schaffen kann; je kleiner die für die Windenergienutzung verbleibenden Flächen ausfallen, umso eher muss der Planungsträger prüfen, ob auch kleinere Pufferzonen als Schutzabstand genügen (vgl. BVerwG, U. v. 24.1.2008, a. a. O., juris Rn. 16). Eindeutige Unterschiede bei der Schutzwürdigkeit können eine stärkere Differenzierung gebieten (vgl. BayVGH, B. v. 21.1.2013 - 22 CS 12.2297 - juris). Eine Gleichbehandlung trotz erkennbar unterschiedlicher Schutzwürdigkeit kann abwägungsfehlerhaft sein (vgl. BayVGH, B. v. 5.12.2013 - 22 CS 13.1757 - Rn. 24).

Es muss demzufolge im Zeitpunkt der Zurückstellung zum Einen absehbar sein, dass der Windenergienutzung in substantieller Weise Raum gegeben werden soll. Zum Anderen dürfen eventuelle Mängel des planerischen Konzepts nicht so gravierend sein, dass sie nach dem Planungskonzept im Abwägungsprozess nicht mehr behoben werden können (vgl. BayVGH, B. v. 24.10.2013 - 22 CS 13.1775 - Rn. 19; BayVGH, B. v. 5.12.2013 - 22 CS 13.1757 - Rn. 18 m. w. N.).

d) Eine nicht hinreichend substanzielle Berücksichtigung der Windenergienutzung sowie im weiteren Planungsverfahren durch die Beigeladene nicht mehr behebbare Mängel ihrer Konzentrationsplanung sind von der Antragstellerin nicht dargelegt worden.

aa) Zutreffend weist die Antragstellerin zwar darauf hin, dass bei der Planung von Konzentrationsflächen und der hierbei ggf. erfolgenden Festlegung von Mindestabständen von Windkraftanlagen zu schützenswerten Nutzungen grundsätzlich eine Differenzierung nach der Schutzbedürftigkeit der jeweiligen Nutzung geboten ist. Die Notwendigkeit, an sich wünschenswerte Schutzabstände zu verkleinern und hierbei zwischen den verschiedenen Nutzungen (nach Lage und Nutzungsart) zu differenzieren, ergibt sich umso stärker, je kleiner am Ende des planerischen Abwägungsprozesses diejenigen Flächen ausfallen, die der Windenergienutzung zur Verfügung stehen (vgl. BayVGH, B. v. 21.1.2013 - 22 CS 12.2297 - Rn. 26, 27).

Vorliegend hat die Beigeladene jedoch differenzierte Vorsorgeabstände zur Bebauung vorgesehen (WR 1.100 m, WA 800 m, MI und MD sowie Wohngebäude im Außenbereich 600 m, GE 300 m, vgl. Flächennutzungsplan „Windenergie“, Stand: 9.12.2013, Behördenakten der Beigeladenen, Ordner 7, Textteil S. 16 f.), wenngleich sie diese Abstände - wie vom Verwaltungsgericht zutreffend bemängelt - fehlerhaft als „harte“ Tabukriterien eingestuft hat. Dies ist im weiteren Planungsverfahren aber korrigierbar.

bb) Die Beigeladene hat auch im Übrigen städtebauliche Gründe für ihre Konzentrationsflächenplanung angeführt, denen die Tragfähigkeit nicht von vornherein abgesprochen werden kann.

Sie hat die Windhöffigkeit geprüft und wegen zunächst unsicherer Datenlage nicht als Ausschlusskriterium herangezogen, sondern Windertragsuntersuchungen veranlasst (vgl. Flächennutzungsplan „Windenergie“, Stand: 9.12.2013, Behördenakten der Beigeladenen, Ordner 7, Textteil S. 17, 21). Weiter hat sie Einspeisemöglichkeiten in bestehende Stromnetze berücksichtigt, weil für die Errichtung von mehr als drei Windkraftanlagen Hochspannungsnetze erforderlich, aber nur nördlich des Stadtgebiets vorhanden seien (ebenda, S. 21). Dem liegt erkennbar die städtebauliche Überlegung zugrunde, drohende Eingriffe in die Landschaft durch neue bzw. zusätzliche Freileitungen zu im Außenbereich situierten Windkraftanlagen zu minimieren, indem Standorte möglichst in der Nähe vorhandener Leitungsnetze ausgewiesen werden. Dies ist ein methodisch nachvollziehbares Vorgehen, das nicht darauf zielt, der Windenergienutzung durch besonders strenge Ausschlusskriterien substanziellen Raum zu verwehren, sondern sie dort zu konzentrieren, wo die infrastrukturellen Folgewirkungen auf das Landschaftsbild geringer sind.

cc) Soweit der bisherigen Planung der Konzentrationsflächen im Einzelfall zu Unrecht zu große Vorsorgeabstände zur Bebauung, undifferenzierte Sichtbarkeitskriterien oder mögliche artenschutzrechtliche Konflikte entgegenstehen sollten, wie die Antragstellerin rügt, lassen sich solche Fehler ohne wesentliche Auswirkungen auf das Gesamtkonzept im weiteren Planungsfortschritt noch beheben und stehen deshalb der Sicherungsfähigkeit der Planung rechtlich und tatsächlich nicht entgegen.

dd) Die nachträgliche Entwicklung bestätigt diese Beurteilung: Die Bereitschaft der Beigeladenen, die erkannten Mängel auch zu beheben und ihr Gesamtkonzept kritisch zu prüfen, zeigt der Beschluss ihres Stadtrats vom 30. Juni 2014, den Flächennutzungsplanentwurf fortzuschreiben und „insbesondere die Auswirkungen des neuen bayerischen Windatlasses, die neuen artenschutzrechtlichen Erkenntnisse und die Ausführungen des Verwaltungsgerichts Augsburg im Beschluss vom 19.5.2014… zu berücksichtigen“ sowie die „Beurteilung der Suchräume und bisher ausgeschlossener Flächen… zu überprüfen und ggf. anzupassen“ (VGH-Akte Bl. 78). Insoweit hat die Beigeladene angesichts der geringen verbliebenen Konzentrationsflächen ihr methodisches Vorgehen hinterfragt und überprüft nicht nur ihr vorläufiges Abwägungsergebnis, sondern auch ihre bislang für maßgeblich erachteten Abwägungskriterien.

Kosten: § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO.

Streitwert wie Vorinstanz: § 47 Abs. 1 und 2, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG i. V. m. Nrn. 1.5, 19.1.1 und 19.1.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 18. Juli 2013.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

(1) Über die Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31, 33 bis 35 wird im bauaufsichtlichen Verfahren von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Das Einvernehmen der Gemeinde ist auch erforderlich, wenn in einem anderen Verfahren über die Zulässigkeit nach den in Satz 1 bezeichneten Vorschriften entschieden wird; dies gilt nicht für Vorhaben der in § 29 Absatz 1 bezeichneten Art, die der Bergaufsicht unterliegen. Richtet sich die Zulässigkeit von Vorhaben nach § 30 Absatz 1, stellen die Länder sicher, dass die Gemeinde rechtzeitig vor Ausführung des Vorhabens über Maßnahmen zur Sicherung der Bauleitplanung nach den §§ 14 und 15 entscheiden kann. In den Fällen des § 35 Absatz 2 und 4 kann die Landesregierung durch Rechtsverordnung allgemein oder für bestimmte Fälle festlegen, dass die Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde erforderlich ist.

(2) Das Einvernehmen der Gemeinde und die Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde dürfen nur aus den sich aus den §§ 31, 33, 34 und 35 ergebenden Gründen versagt werden. Das Einvernehmen der Gemeinde und die Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde gelten als erteilt, wenn sie nicht binnen zwei Monaten nach Eingang des Ersuchens der Genehmigungsbehörde verweigert werden; dem Ersuchen gegenüber der Gemeinde steht die Einreichung des Antrags bei der Gemeinde gleich, wenn sie nach Landesrecht vorgeschrieben ist. Die nach Landesrecht zuständige Behörde kann ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde ersetzen.

Tenor

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Die Klägerin hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 10.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die klagende Stadt wendet sich gegen den der Beigeladenen vom Beklagten erteilten Vorbescheid für „den Neubau einer Mehlloseverladung, einer Kommissionier- und Lagerhalle und die Errichtung von Lkw-Stellplätzen“ vom 17. November 2011. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 22. November 2012 abgewiesen. Die Klägerin sei nicht klagebefugt, weil das gemeindliche Einvernehmen zu dem Vorhaben als erteilt gelte. Der erste Bürgermeister der Klägerin sei für die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens nicht ermächtigt gewesen. Gegen dieses Urteil richtet sich das Rechtsmittel der Klägerin.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

1. Die Klägerin beruft sich auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Ob solche Zweifel bestehen, ist im Wesentlichen anhand dessen zu beurteilen, was die Klägerin innerhalb offener Frist hat darlegen lassen (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO). Daraus ergeben sich solche Zweifel nicht.

a) Der Einwand der Klägerin, in Abkehr von der Auffassung der Rechtsprechung sehe die Literatur in Art. 38 Abs. 1 GO, wonach der Bürgermeister die Gemeinde nach außen vertritt, auch die Erteilung einer materiellen Vertretungsmacht und nicht nur eines Vertretungsrechts, lässt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils aufkommen.

Im Rahmen der Gesetzgebungskompetenz der Länder für das Kommunalrecht regeln die Länder u. a. die Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters in eigener Zuständigkeit (Art. 70 Abs. 1 GG; so bereits BGH, U. v. 16.11.1978 - III ZR 81/77 - NJW 1980, 117 = juris Rn. 26 m. w. N.). Wie die Klägerin selbst einräumt, entspricht es gefestigter Rechtsprechung der bayerischen Obergerichte, dass Art. 38 Abs. 1 GO ein Außenvertretungsrecht, nicht jedoch eine Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters beinhaltet. Gemäß Art. 29 GO kann der erste Bürgermeister nur in den Fällen des Art. 37 GO selbstständig entscheiden, also u. a. bei laufenden Angelegenheiten i. S. v. Art. 37 Abs. 1 Nr. 1 GO. Im Übrigen entscheidet als willensbildendes Organ der Gemeinderat über alle Angelegenheiten der Gemeinde (Art. 29, Art. 30 Abs. 2 GO; zu beschließenden Ausschüssen vgl. Art. 30 Abs. 2 GO; Art. 32 GO). Die dem ersten Bürgermeister nach Art. 37 Abs. 1 GO eingeräumte Vertretungsmacht ist demnach vom Gesetz selbst wesentlich eingeschränkt. Sie ist, abgesehen von den in Art. 29 GO genannten Ausnahmefällen des Art. 37 GO, davon abhängig, dass ein entsprechender Gemeinderatsbeschluss (oder ein Beschluss eines beschließenden Ausschusses) vorliegt. Diese Auslegung stützt sich nicht nur auf den Wortlaut des Gesetzes, sondern auch auf die Gesetzesmaterialien und das Herkommen (vgl. grundlegend und weiterführend BayObLG, B. v. 31.10.1952 - 2 Z 154/52 - BayObLGZ 1952, 271 und BayObLG, B. v. 15.1.1997 - 3Z BR 153/96 - BayVBl 1997, 286 = juris Rn. 14; zuletzt BayVGH, B. v. 20.10.2011 - 4 CS 11.2047 - BayVBl 2012, 341; BayVGH, B. v. 31.8.2011 - 8 ZB 11.549 - BayVBl 2012, 177; OLG München, B. v. 28.1.2013 - 34 Wx 390/12 - juris Rn. 9 m. w. N.; anders z. B. in Baden-Württemberg, vgl. VGH BW, B. v. 11.5.1998 - 5 S 465/98 - NVwZ 1999, 442 = juris Rn. 15).

Soweit in der von der Klägerin in Bezug genommenen Kommentierung (Widtmann/Grasser/Glaser, Bayerische Gemeindeordnung, Stand November 2013, Art. 38 GO Rn. 3) Fundstellen zur von der bayerischen Rechtsprechung abweichenden Auffassung aufgeführt sind, lassen sich aus diesem Verweis keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung herleiten. Die Kritik am „bayerischen Sonderweg“ (vgl. z. B. Brötel, „Repräsentant, aber nicht Vertreter?“, NJW 1989, 1676) stützt sich in erster Linie auf die Aspekte der Rechtssicherheit, des Vertrauensschutzes und der Einheit der Rechtsordnung (vgl. Brötel a. a. O. m. w. N.). Was die ersten beiden Aspekte betrifft, so ergibt sich u. a. aus Art. 37 Abs. 1 Satz 1 GO die Beschränkung der Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters in einer dem Rechtsstaatsgebot (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 BV, Art. 20 Abs. 3 GG) genügenden Weise (vgl. BayVerfGH, E. v. 21.7.2011 - Vf. 29-VII-10 - BayVBl 2011, 695 = juris Rn. 65 m. w. N.). Danach erledigt der erste Bürgermeister in eigener Zuständigkeit - soweit es hier von Belang ist - „die laufenden Angelegenheiten, die für die Gemeinde keine grundsätzliche Bedeutung haben und keine erheblichen Verpflichtungen erwarten lassen“ (Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO; zur Verbindlichkeit von Richtlinien des Gemeinderats i. S. v. Art. 37 Abs. 1 Satz 2 GO vgl. BayVGH, U. v. 16.2.2006 - 4 N 05.779 - BayVBl 2006, 370). Dass diese Bestimmung eine Reihe unbestimmter Rechtsbegriffe enthält (vgl. Widmann/Grasser/Glaser, a. a. O., Art. 37 Rn. 5), ist grundsätzlich verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. etwa BVerfG, B. v. 8.8.1978 - 2 BvL 8/77 - BVerfGE 49, 89 = juris Rn. 101 m. w. N.). Welche Angelegenheiten im Einzelfall dem ersten Bürgermeister zur Erledigung in eigener Zuständigkeit zugewiesen sind, lässt sich je nach Größe und Leistungsfähigkeit der Gemeinde durch Auslegung auf dem Weg der Gesetzesinterpretation entscheiden (vgl. BayVerfGH, E. v. 21.7.2011 a. a. O. m. w. N.; Widtmann/Grasser/Glaser, a. a. O., Art. 37 Rn. 5 ff.) und nimmt der gesetzlichen Regelung deshalb nicht die rechtsstaatlich gebotene Bestimmtheit (vgl. BVerfG, v. 14.3.1967 - 1 BvR 334/61 - BVerfGE 21, 209 = juris Rn. 25 f.). Soweit die Aspekte Rechtssicherheit und Vertrauensschutz rechtspolitischen Überlegungen im Sinn einer Optimierung der Rechtssicherheit geschuldet sein können, berechtigen solche Erwägungen die Gerichte nicht dazu, sich über abweichende Wertentscheidungen des Gesetzgebers hinwegzusetzen, die sich aus Wortlaut, systematischem Zusammenhang sowie Sinn und Zweck der einschlägigen Vorschriften unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte erschließen lassen (BVerfG, B. v. 14.2.1992 - 2 BvR 1941/89 - NJW 1993, 997 = juris Rn. 23 m. w. N.). Auch der angeführte Aspekt der Einheit der Rechtsordnung führt zu keiner von der Rechtsprechung der bayerischen Obergerichte abweichenden Bewertung. Insbesondere müssen die Länder die zu ihrer Gesetzgebungszuständigkeit gehörenden Materien (im Bundesstaat) nicht einheitlich regeln (vgl. BVerfG, B. v. 18.7.1979 - 2 BvR 488/76 - BVerfGE 52, 42 = juris Rn. 42 m. w. N.).

b) Die Darlegungen der Klägerin zur rechtlichen Qualität der Einvernehmenserklärung lassen ebenfalls keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung erkennen.

Das Verwaltungsgericht geht im Einklang mit der Rechtsprechung davon aus, dass die Einvernehmenserklärung der Gemeinde kein Verwaltungsakt, sondern eine (empfangsbedürftige) Willenserklärung ist (vgl. BVerwG, U. v. 19.11.1965 - 4 C 184/65 - BVerwGE 22, 342 = juris Rn. 23; BayVGH, B. v. 27.10.2000 - 1 ZS/CS 00.2727 - BayVBl 2001, 242 = juris Rn. 11 m. w. N.; Schoch, „Schutz der gemeindlichen Planungshoheit durch das Einvernehmen nach § 36 BauGB“, NVwZ 2012, 777, 781 m. w. N.). Als solche ist die vom ersten Bürgermeister abgegebene Erklärung - wie das Verwaltungsgericht weiter zutreffend ausführt - unwirksam, weil sie ohne Vertretungsmacht abgegeben wurde und die Erklärung nicht innerhalb der Zwei-Monats-Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB durch das zuständige Organ gebilligt wurde. Soweit die Klägerin einwendet, für ein reines Verwaltungsinternum könne bereits nach dem Argument a majore ad minus kein strengerer Maßstab als für den daraus resultierenden Verwaltungsakt angesetzt werden, führen diese Darlegungen nicht zur Zulassung der Berufung. Die Erklärung des gemeindlichen Einvernehmens ist eine im Baugenehmigungsverfahren gegenüber der Baugenehmigungsbehörde abzugebende Willensäußerung der Gemeinde. Als verwaltungsinterne Mitwirkungshandlung (vgl. BVerwG, U. v. 25.10.1967 - 4 C 129/65 - BVerwGE 28, 145 = juris Rn. 11) ist die Versagung des Einvernehmens weder gegenüber dem Bauherrn bekanntzugeben noch kann dieser sie anfechten. Die Einvernehmenserklärung ist deshalb schon kein Minus gegenüber der durch Verwaltungsakt zu treffenden Entscheidung der Bauaufsichtsbehörde.

Auch aus der öffentlich-rechtlichen Natur des Einvernehmens folgt keine vom angefochtenen Urteil abweichende Beurteilung. Die Wirksamkeit der Einvernehmenserklärung richtet sich als verwaltungsinterne Mitwirkungshandlung in einem Baugenehmigungsverfahren nach Art. 12 BayVwVfG, weil die nach § 36 BauGB zu beteiligende „Gemeinde“ als am Baugenehmigungsverfahren beteiligungsfähige juristische Person (Art. 11 Nr. 1 BayVwVfG) selbst keine „Verfahrenshandlungen“ vornehmen kann. Nach Art. 12 Abs. 1 Nr. 3 BayVwVfG sind - soweit es hier von Belang ist - die gesetzlichen Vertreter juristischer Personen zur Vornahme von Verfahrenshandlungen fähig (insoweit handelt es sich der Sache nach um eine die Handlungsbefugnis betreffende Vertretungsregelung, vgl. Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Auflage 2014, § 12 Rn. 1 u. 14). Wer gesetzlicher Vertreter i. S. d. Art. 12 Abs. 1 Nr. 3 BayVwVfG ist, ergibt sich aus dem maßgeblichen materiellen Recht, hier also aus den Regelungen der Gemeindeordnung. Das gilt gleichermaßen für den Umfang der Vertretungsmacht. Die zivilrechtlichen Grundsätze über Vertretungsbefugnisse und -mängel gelten grundsätzlich auch im Verwaltungsverfahren, sofern nicht durch Rechtsvorschriften des öffentlichen Rechts die gesetzliche Vertretung von juristischen Personen des öffentlichen Rechts anders und abschließend geregelt ist (vgl. Schmitz, a. a. O., § 12 Rn. 15). Da die dem ersten Bürgermeister eingeräumte Vertretungsmacht durch die Gemeindeordnung eingeschränkt ist, ist die ohne den erforderlichen Beschluss des Bauausschusses abgegebene Erklärung des ersten Bürgermeisters entsprechend § 177 Abs. 1 BGB (zunächst schwebend) unwirksam (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 14. Auflage 2013, § 12 Rn. 24).

c) Anders als die Klägerin einwendet, wird der Zweck des § 36 BauGB durch die landesrechtlichen Regelungen über die eingeschränkte Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters nicht umgangen. Insbesondere hat der (Bundes-) Gesetzgeber nicht „bewusst darauf verzichtet, das Beteiligungsrecht so zu regeln, dass geprüft werden muss, ob das zuständige Organ der Gemeinde befasst wurde“. Nach § 36 BauGB steht das Beteiligungsrecht der „Gemeinde“ zu. Welches Gemeindeorgan zuständig ist, regelt allein das Landesrecht in der jeweiligen Gemeindeordnung; dem Bundesgesetzgeber fehlt die Kompetenz, das zuständige Gemeindeorgan zu bestimmen (vgl. BVerwG, U. v. 3.10.1984 - 4 N 1/84, 4 N 2/84 N 2/84 - NVwZ 1985, 487 = juris Rn. 20 zur Bauleitplanung; zu § 36 BauGB vgl. BVerwG, B. v. 17.1.2013 - 8 B 50/12 - juris Rn. 6; BVerwG, U. v. 19.8.2004 - 4 C 16/03 - BVerwGE 121, 339 = juris Rn. 12; BVerwG, B. v. 22.12.1989 - 4 B 211/89 - juris Rn. 2 unter Hinweis auf das Urteil vom 3.10.1984 a. a. O.; Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand September 2013, § 36 Rn. 35). Der Intention des Bundesgesetzgebers folgend dient allein die Fristenregelung in § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB der Beschleunigung des Genehmigungsverfahrens (BVerwG, U. v. 12.12.1996 - 4 C 24/95 - BayVBl 1997, 376 = juris Rn. 15 f.; BVerwG, U. v. 19.2.2004 - 4 CN 16/03 - BVerwGE 120, 138 = juris Rn. 25).

d) Der Umstand, dass der zuständige Bauausschuss durch Beschluss vom 6. Februar 2013 die Entscheidung des ersten Bürgermeisters nach Darlegung der Klägerin vollumfänglich gebilligt hat, führt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung.

Mangels wirksamer Verweigerung des Einvernehmens trat mit Ablauf der Zwei-Monats-Frist die Einvernehmensfiktion des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB ein. Nachdem die Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB nicht zur Disposition der Gemeinde steht und auch das als erteilt geltende Einvernehmen nicht „widerrufen“ oder „zurückgenommen“ werden kann (vgl. BVerwG, U. v. 16.9.2004 - 4 C 7/03 - BVerwGE 122, 13; BVerwG, U. v. 12.12.1996 - 4 C 24/95 - BayVBl 1997, 376), kommt eine Rückwirkung der außerhalb der Zwei-Monats-Frist beschlossenen nachträglichen Zustimmung durch den Bauausschuss auf den Zeitpunkt der Erklärung durch den ersten Bürgermeister entsprechend § 184 Abs. 1 BGB nicht in Betracht. Denn der Sinn der Vorschrift des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB liegt darin, innerhalb der Zwei-Monats-Frist klare Verhältnisse über die Einvernehmenserklärung der Gemeinde zu schaffen (vgl. BVerwG, U. v. 12.12.1996 a. a. O.).

2. Die Rechtssache weist weder besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO), noch ist die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen.

a) In der Rechtsprechung der bayerischen Obergerichte ist geklärt, dass die landesrechtlichen Vorschriften der Gemeindeordnung dem ersten Bürgermeister ein Außenvertretungsrecht, nicht jedoch eine allumfassende Vertretungsmacht vermitteln. Hiervon ausgehend ist nicht zu sehen, dass die Rechtssache insoweit besondere rechtliche Schwierigkeiten aufweist oder dass die Rechtsfrage über die Reichweite der Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer weitergehenden Klärung in einem Berufungsverfahren bedarf.

b) Die Rechtsfrage, welche Auswirkung die Verweigerung des Einvernehmens durch den ohne Vertretungsmacht handelnden Bürgermeister hat, lässt sich auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung und mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter Gesetzesinterpretation beantworten. Nach gefestigter Rechtsprechung ist die Erklärung des Einvernehmens durch die Gemeinde oder ihre Verweigerung kein Verwaltungsakt, sondern ein verwaltungsinterner Rechtsvorgang (Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand September 2013, § 36 Rn. 23 ff. m. w. N.). Welches Gemeindeorgan für die Entscheidung über die Erteilung oder die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens zuständig ist, bestimmt sich nach der Bayerischen Gemeindeordnung. Dass die Entscheidungskompetenz für die Erteilung oder Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens hier beim Bauausschuss lag und nicht beim ersten Bürgermeister, ist unstreitig; dies war dem ersten Bürgermeister in Ansehung der Behandlung des ursprünglichen Vorbescheidsantrags im Bauausschuss auch bewusst. Nachdem Art. 38 Abs. 1 GO dem ersten Bürgermeister lediglich ein Vertretungsrecht aber keine Vertretungsmacht einräumt und der erste Bürgermeister hier ohne Vorliegen des notwendigen Beschlusses des Bauausschusses als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt hat, war seine gleichwohl für die Gemeinde abgegebene Erklärung über die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens (zunächst schwebend) unwirksam. Mit Ablauf der Zwei-Monats-Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB galt das Einvernehmen als erteilt. Der im Nachhinein gefasste Billigungsbeschluss des Bauausschusses vermochte das als erteilt geltende Einvernehmen nicht mehr zu beseitigen.

3. Kosten: § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO

Streitwert: § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 3 und Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG. Die Wertfestsetzung folgt der Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die keine Einwände erhoben worden sind.

Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Tenor

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 81.723 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Zurückstellung der Entscheidungen über von ihr mit Schreiben vom 18. März 2013 beantragte immissionsschutzrechtliche Vorbescheide zur Errichtung zweier Windkraftanlagen im Gemeindegebiet der Beigeladenen (Fl. Nr. 681 der Gemarkung B., Fl. Nr. .../4 und Fl. Nr. ... der Gemarkung M.).

Die Beigeladene hat in der Stadtratssitzung vom 12. Dezember 2011 eine Teiländerung ihres Flächennutzungsplans für den Bereich der regenerativen Energien beschlossen, diesen Beschluss ortsüblich bekannt gemacht und u. a. die Beteiligung der Träger öffentlicher Belange sowie die öffentliche Auslegung durchgeführt. Die von der Antragstellerin vorgesehenen Standorte liegen nicht in Bereichen, die für die Windenergienutzung ausgewiesen sind.

Mit am 9. Juli 2013 bei ihr eingegangenem Schreiben beteiligte das Landratsamt O. die Beigeladene am Vorbescheidsverfahren und wies darauf hin, dass das gemeindliche Einvernehmen als erteilt gelte, wenn es nicht binnen zweier Monate nach Eingang des Ersuchens verweigert werde.

Mit Schreiben vom 27. August 2013 beantragte der zweite Bürgermeister der Beigeladenen die Zurückstellung der Entscheidungen bis zu einem Jahr, weil die Beigeladene die Änderung ihres Flächennutzungsplans betreibe. Die nächste Stadtratssitzung finde aufgrund der Sommerpause erst am 7. Oktober 2013 statt, so dass die Beigeladene die planungsrechtliche Stellungnahme nicht fristgerecht abgeben könne, weshalb die Zurückstellung beantragt werde (Verfahrensakte Bl. 95 ff.).

Mit Schreiben vom 25. September 2013 übermittelte die Beigeladene zusätzlich Eilentscheidungen des ersten Bürgermeisters vom 24. September 2013 über die Beantragung der Zurückstellung der Entscheidungen über die Vorbescheidsanträge unter Hinweis darauf, die formelle Beteiligung im Flächennutzungsplanänderungsverfahren finde bis zum 27. September 2013 statt, deren Ergebnisse nicht mehr in der Sitzung des Stadtrats am 7. Oktober 2013, sondern erst am 28. Oktober 2013 abgewogen werden könnten. Der Sachverhalt wurde dem Stadtrat in seiner Sitzung am 28. Oktober 2013 mitgeteilt.

Mit streitgegenständlichen Bescheiden vom 31. Oktober 2013 stellte das Landratsamt die Entscheidungen über die immissionsschutzrechtlichen Vorbescheide bis zum Wirksamwerden der Teiländerung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen, längstens jedoch für ein Jahr zurück und erklärte die Zurückstellungen für sofort vollziehbar. Die Standorte der Anlagen befänden sich außerhalb der im Entwurf der Beigeladenen dargestellten Flächen, so dass zu befürchten sei, dass die Planung durch die verfahrensgegenständlichen Anlagen unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert würde.

Die Antragstellerin hat gegen die Bescheide vom 31. Oktober 2013 Klagen erhoben, über welche noch nicht entschieden ist, und beantragt, die aufschiebende Wirkung ihrer Klagen anzuordnen, hilfsweise die sofortige Vollziehung aufzuheben. Das Verwaltungsgericht hat die Anträge mit Beschluss vom 19. Mai 2014 abgelehnt.

Die Antragstellerin hat Beschwerde eingelegt und beantragt:

Unter Abänderung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 19. Mai 2014 wird die aufschiebende Wirkung der Klagen der Antragstellerin gegen die Bescheide des Antragsgegners vom 31. Oktober 2013 wiederhergestellt.

Der Antragsgegner und die Beigeladene haben die Zurückweisung der Beschwerde beantragt. Die Beigeladene verweist insbesondere darauf, der Stadtrat habe den Antrag des zweiten Bürgermeisters vom 27. August 2013 in seiner Sitzung vom 30. Juni 2014 durch Beschluss nachträglich genehmigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Behördenakten.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die von der Antragstellerin fristgerecht innerhalb eines Monats (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) vorgebrachten Gründe, auf die sich die Prüfung durch den Verwaltungsgerichtshof beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen keine Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts.

1. Soweit die Antragstellerin bemängelt, die Anordnung des Sofortvollzugs in den angefochtenen Bescheiden sei lediglich formelhaft und damit unzureichend begründet und daher entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts formell rechtswidrig, kann dem nicht gefolgt werden.

Das Landratsamt hat den Sofortvollzug der Zurückstellung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO unter Verweis auf das laufende Flächennutzungsplan-Änderungsverfahren der Beigeladenen im Kern damit begründet, die von der Antragstellerin begehrten Standorte lägen außerhalb der von der Beigeladenen vorgesehenen Konzentrationszonen, auch die nahe gelegene Konzentrationsfläche 4 solle nach deren Willen nicht weiterverfolgt werden. Es wäre bei einer Genehmigung daher eine Verletzung der Planungshoheit der Beigeladenen zu befürchten. Dies ist formell nicht zu beanstanden. Zwar ist die Begründung des Landratsamts kurz, verweist aber auf die Gefährdung der Planungshoheit der Beigeladenen gerade im Falle der aufschiebenden Wirkung der Klage (mögliche Erteilung einer „Genehmigung“, Bindung der für die Zurückstellung zuständigen Behörde an die Entscheidungsfrist des § 9 Abs. 1, § 10 Abs. 6a Satz 1, Abs. 9 BImSchG und deren möglicher Ablauf vor Bestandskraft des Zurückstellungsbescheids). Diese Argumentation ist jedenfalls ausreichend fallbezogen und damit formell ausreichend.

2. Auch der Einwand der Antragstellerin, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts könne die fehlende Organkompetenz des zweiten Bürgermeisters der Beigeladenen durch den Stadtratsbeschluss vom 30. Juni 2014 nach Ablauf der Antragsfrist nicht (mehr) geheilt werden, so dass der für eine Zurückstellung nach § 15 Abs. 3 BauGB erforderliche Antrag fehle, verhilft ihrer Beschwerde nicht zum Erfolg, weil in der Entscheidung des ersten Bürgermeisters vom 24. September 2013 ein wirksamer Antrag auf Zurückstellung nach § 15 Abs. 3 BauGB i. V. m. Art. 37 Abs. 3 Satz 1, Art. 38 Abs. 1 GO vorliegt, der einer Heilung nicht bedarf.

a) Der Verwaltungsgerichtshof geht jedenfalls im vorliegenden Eilverfahren davon aus, dass keine laufende Angelegenheit im Sinne des Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO vorliegt, die eine Organkompetenz des Bürgermeisters begründet hätte, so dass grundsätzlich ein Beschluss des Stadtrats nach Art. 29 GO erforderlich war.

b) Die Organkompetenz des ersten Bürgermeisters im Zeitpunkt seiner Antragstellung ergibt sich hier aber aus Art. 37 Abs. 3 Satz 1 GO. Danach ist der erste Bürgermeister befugt, an Stelle des nach Art. 29 GO zuständigen Gemeinderats dringliche Anordnungen zu treffen und unaufschiebbare Geschäfte zu besorgen.

aa) Die Antragstellung nach § 15 Abs. 3 BauGB kann eine von Art. 37 Abs. 3 Satz 1 GO umfasste Angelegenheit sein.

Der Kreis dieser Angelegenheiten wird weit gefasst und schließt alle dem Gemeinderat zugewiesenen Aufgaben und selbst einen Satzungsbeschluss ein. Dies gilt namentlich für Instrumente zur Sicherung der gemeindlichen Bauleitplanung wie eine Veränderungssperre (vgl. BayVGH, U. v. 14.7.2006 - 1 N 05.300 - BayVBl. 2007, 239/241 m. w. N.). Für die fristgebundene Stellung eines Antrags auf Zurückstellung einer Entscheidung über die Zulässigkeit von Vorhaben nach § 15 Abs. 3 BauGB zur Sicherung einer Flächennutzungsplanung gilt nichts Anderes. Ein Flächennutzungsplan für die Windenergienutzung ist zwar keine Satzung, ihm kommt aber nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB eine bebauungsplan- und damit satzungsgleiche Wirkung zu (vgl. BVerwG, U. v. 17.12.2002 - 4 C 15.01 - BVerwGE 117, 287/303; BVerwG, U. v. 21.10.2004 - 4 C 2/04 - NVwZ 2005, 211/212).

bb) Die Antragstellung war auch sachlich und zeitlich dringlich.

Eine Angelegenheit ist dringlich, wenn eine spätere Entscheidung des an sich zuständigen Gemeinderats nicht abgewartet werden kann, weil dieser aufgrund des Zeitablaufs nicht mehr oder nicht mehr ebenso entscheiden könnte, wodurch der Gemeinde Nachteile entstünden (vgl. Glaser/Heimrath/Hermann/Schaller/Scharpf, GO, Loseblatt, Stand: November 2013, Art. 37 Rn. 14 f.; Hölzl/Hien/Huber, GO, Loseblatt, Stand: April 2014, Art. 37 Anm. 2; Schulz/Wachsmuth/Zwick u. a., GO, Loseblatt, Stand: Juni 2014, Art. 37 Anm. 2.2.2). Die Dringlichkeit einer Anordnung in zeitlicher Hinsicht ist nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt der Anordnung zu beurteilen. Es ist unerheblich, ob die Sache infolge eines Versäumnisses der Gemeinde eilbedürftig geworden ist (vgl. BayVGH, U. v. 14.7.2006 - 1 N 05.300 - BayVBl. 2007, 239/241 m. w. N.), solange sie im Zeitpunkt der Handlung des Bürgermeisters objektiv eilbedürftig war.

Die Dringlichkeit einer Anordnung in sachlicher Hinsicht kann bei allen Angelegenheiten auftreten, für die an sich der Gemeinderat oder ein Ausschuss zuständig sind und die nicht als laufende Angelegenheit vom ersten Bürgermeister ohnehin in eigener Zuständigkeit nach Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO erledigt werden. Allerdings hängen die Anforderungen an die Dringlichkeit bzw. Unaufschiebbarkeit von der Bedeutung der Sache ab. Je gebundener und unbedeutender die Angelegenheit ist, desto eher kann sie im Wege einer dringlichen Anordnung geregelt werden; je größer der Gestaltungsspielraum der Gemeinde und das Gewicht der Sache sind, desto weniger kommt eine Entscheidung durch den ersten Bürgermeister in Betracht (vgl. BayVGH, U. v. 14.7.2006 - 1 N 05.300 - BayVBl. 2007, 239/241 m. w. N.). Diese Gesetzesauslegung folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip (vgl. Hölzl/Hien/Huber, GO, Loseblatt, Stand: April 2014, Art. 37 Anm. 3); je bindender die Rechtsfolgen der Handlung sind, desto dringender muss sie sein, um vom Bürgermeister vorgenommen werden zu dürfen.

Vorliegend ist die Dringlichkeit und Unaufschiebbarkeit in sachlicher Hinsicht unter Beachtung der Verhältnismäßigkeit gewahrt. Der Antrag des ersten Bürgermeisters vom 24. September 2013 auf Zurückstellung nach § 15 Abs. 3 BauGB war zwar eine die künftige Wahrnehmung der Planungshoheit der Beigeladenen sichernde Handlung und damit von erheblicher Bedeutung. Der Antrag hatte aber für die Gemeinde keine unmittelbaren Rechtsfolgen, denn die Entscheidung über die Zurückstellung lag beim Landratsamt. Zudem kann eine Zurückstellung den planerischen Gestaltungsspielraum der Gemeinde nicht einengen. Der Antrag diente „nur“ dazu, die Schaffung vollendeter Tatsachen durch Erteilung der Genehmigung für das Vorhaben der Antragstellerin zu verhindern. Die Antragstellung hatte insofern nur vorläufigen und sichernden Charakter, als sie den Rechtskreis der Gemeinde nicht einschränken, sondern bewahren sollte.

Die Dringlichkeit einer Anordnung in zeitlicher Hinsicht kann vorliegen, wenn die spätere Befassung des Gemeinderats zu spät käme. Entsprechend dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz kommt eine Einberufung einer Sondersitzung nur bei schwerwiegenden Entscheidungen in Betracht und wenn kein fester Sitzungsplan besteht, der Terminskollisionen vermeiden, die Beschlussfähigkeit sichern und den Gemeinderatsmitgliedern eine ordnungsgemäße Sitzungsvorbereitung ermöglichen soll. Daher liegt im Regelfall eine Dringlichkeit in zeitlicher Hinsicht bereits vor, wenn die nächste planmäßig stattfindende Gemeinderatssitzung nicht mehr abgewartet werden kann (vgl. Glaser/Heimrath/Hermann/Schaller/Scharpf, GO, Loseblatt, Stand: November 2013, Art. 37 Rn. 15).

So ist es hier, denn zum Zeitpunkt der nächsten in Betracht kommenden Sitzung des Stadtrats wäre erstens bereits die zweimonatige Frist zur Versagung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB, gerechnet ab Eingang des Schreibens des Landratsamts am 9. Juli 2013, abgelaufen gewesen, so dass das Einvernehmen der Beigeladenen als erteilt gegolten hätte und die Genehmigungsbehörde über den Vorbescheidsantrag der Antragstellerin insoweit hätte entscheiden können. Zweitens wäre auch die drei- bzw. siebenmonatige Entscheidungsfrist für die Genehmigungsbehörde nach § 9 Abs. 1, § 10 Abs. 6a Satz 1, Abs. 9, § 19 Abs. 2 BImSchG, die bei der gebotenen einschränkenden Auslegung des § 19 Abs. 2 BImSchG auch für Vorbescheide im vereinfachten Verfahren gelten dürfte (vgl. Kühling in: Kotulla (Hrsg.), BImSchG, Loseblatt, Stand: Dezember 2009, § 19 Rn. 25; auch Czajka in: Feldhaus (Hrsg.), BImSchG, Loseblatt, Stand: Februar 2014, § 19 Rn. 23 a. E.), für den Vorbescheidsantrag der Antragstellerin vom 18. März 2013 abgelaufen gewesen bzw. hätte deren baldiger Ablauf gedroht, so dass eine zeitnahe Entscheidung zu erwarten war, wie die Genehmigungsbehörde bereits in ihrem Beteiligungsschreiben deutlich gemacht hatte. Drittens konnte die Beigeladene dem Zeitdruck des Genehmigungsverfahrens rechtlich außer einem Zurückstellungsantrag nichts entgegensetzen, um sich - entsprechend den Tagesordnungen ihrer für den 7. und 28. Oktober 2013 geplanten Stadtratssitzungen - zunächst mit den Ergebnissen der Behörden- und Öffentlichkeitsbeteiligung in ihrem Flächennutzungsplanverfahren und erst anschließend auf dieser Grundlage mit dem Vorbescheidsantrag der Antragstellerin zu befassen und darüber zu beschließen (vgl. die Darstellung im Schreiben vom 24.9.2013, Verfahrensakte Bl. 111 ff.).

c) Offen bleiben kann daher, ob der zweite Bürgermeister der Beigeladenen für seinen Antrag auf Zurückstellung der Entscheidungen mit Schreiben vom 27. August 2013 die erforderliche Organkompetenz besaß, ob der Mangel der nach Auffassung der Antragstellerin fehlenden Organkompetenz durch den genehmigenden Beschluss des Stadtrats der Beigeladenen vom 30. Juni 2014 geheilt werden konnte und ob eine Heilung noch nach Ablauf der sechsmonatigen Antragsfrist nach § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB möglich war und ob die eine Heilungswirkung nach Fristablauf für § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB verneinende Rechtsprechung (vgl. BayVGH, B. v. 27.5.2014 - 15 ZB 13.105) auf die Fälle des § 15 Abs. 3 BauGB übertragbar ist.

3. Es ist nach den Darlegungen der Antragstellerin auch nicht davon auszugehen, dass die Zurückstellung deshalb rechtwidrig wäre, weil nach dem Fachkonzept, das die Beigeladene ihrer Konzentrationsflächenplanung zugrunde legt, bindende Kriterien dergestalt angelegt würden, dass die Planung letztlich der Windenergienutzung keinen substanziellen Raum verschaffen könnte.

a) Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist bei Anfechtungsklagen gegen Zurückstellungsentscheidungen der Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung, also der Zeitpunkt der Zustellung der Bescheide vom 31. Oktober 2013 (vgl. BayVGH, B. v. 20.4.2012 - 22 CS 12.310 - juris Rn. 18; BayVGH, B. v. 21.1.2013 - 22 CS 12.2297 - juris Rn. 22; BayVGH, B. v. 5.12.2013 - 22 CS 13.1757 - Rn. 18 m. w. N.). Das für die Bestimmung des maßgeblichen Beurteilungszeitpunkts entscheidende materielle Recht (vgl. BVerwG, U. v. 29.3.1996 - 1 C 28.94 - InfAuslR 1997, 25 = juris Rn. 15) spricht nicht für einen anderen Zeitpunkt. Vielmehr entwickeln die in § 15 Abs. 3 BauGB enthaltenen Fristenregelungen ihre steuernde rechtliche Wirkung nur in sinnvoller Weise, wenn die für eine Zurückstellung erforderlichen Voraussetzungen im Zeitpunkt des zu erlassenden Bescheids geprüft werden und nach Bescheidserlass eintretende Veränderungen für die Rechtmäßigkeit des Bescheids ohne Belang sind (vgl. BayVGH, B. v. 5.12.2013 - 22 CS 13.1757 - Rn. 18 m. w. N.).

b) Bei der Prüfung, ob eine rechtlich realisierbare und damit sicherstellungsfähige Planung vorliegt, ist von folgenden Maßstäben auszugehen, die eine Flächennutzungsplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erfüllen muss: Inhaltlich muss der Planung ein schlüssiges gesamträumliches Konzept zugrunde liegen, das den Anforderungen des planungsrechtlichen Abwägungsgebots gerecht wird. Die Abwägung aller beachtlichen Belange muss sich auf die positiv festgelegten und die ausgeschlossenen Standorte erstrecken (vgl. BVerwG, U. v. 11.4.2013 - 4 CN 2/12 - NVwZ 2013, 1017; BVerwG, U. v. 13.3.2003 - 4 C 3.02 - NVwZ 2003, 1261; jeweils m. w. N.). Eine fehlerfreie Abwägung in Anwendung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB braucht diese Vorschrift nicht einseitig unter dem Aspekt der Förderung der Windenergienutzung zu sehen. Ein Planungsträger muss der Windenergienutzung nicht bestmöglich Rechnung tragen, sondern ihr lediglich substanziell Raum schaffen. Er braucht der Eignung einer Fläche für die Windenergienutzung dann keinen Vorrang bei der Abwägung einzuräumen, wenn hinreichend gewichtige städtebauliche Gründe dies rechtfertigen. Je kleiner die für die Windenergienutzung verbleibenden Flächen allerdings ausfallen, umso mehr ist das gewählte methodische Vorgehen allerdings zu hinterfragen und zu prüfen, ob mit Blick auf die örtlichen Verhältnisse das Auswahlkonzept zu ändern ist (BayVGH, U. v. 22.10.2008 - 22 BV 06.2701 - NVwZ-RR 2009, 321 m. w. N.).

c) Für den Zeitpunkt der Zurückstellungsentscheidung, in dem eine abschließende Abwägung naturgemäß nicht vorliegen kann, ist zusätzlich zu bedenken: Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darf ein Planungsträger bei der Entwicklung seiner Konzentrationsflächenplanung zunächst das gesamte Planungsgebiet nach allgemeinen Kriterien untersuchen und dabei in diesem ersten Schritt seiner Untersuchung relativ große Pufferzonen um bestimmte Nutzungen herum zugrunde legen, ohne örtliche Besonderheiten zu berücksichtigen (BVerwG, U. v. 24.1.2008 - 4 CN 2/07 - NVwZ 2008, 559, juris Rn. 14 und 15). Der Planungsträger darf in diesem Planungsstadium in einem ersten Schritt auch schematisch einen einheitlichen Abstand zu vorhandenen Siedlungsflächen ohne die gebotene Beachtung der jeweiligen örtlichen Besonderheiten zugrunde legen. Eine erneute Prüfung und ggf. eine Änderung des Auswahlkonzepts ist in einem zweiten Schritt insbesondere geboten, wenn der Planungsträger erkennt, dass er mit der gewählten Methode der Windenergienutzung nicht ausreichend substanziell Raum schaffen kann; je kleiner die für die Windenergienutzung verbleibenden Flächen ausfallen, umso eher muss der Planungsträger prüfen, ob auch kleinere Pufferzonen als Schutzabstand genügen (vgl. BVerwG, U. v. 24.1.2008, a. a. O., juris Rn. 16). Eindeutige Unterschiede bei der Schutzwürdigkeit können eine stärkere Differenzierung gebieten (vgl. BayVGH, B. v. 21.1.2013 - 22 CS 12.2297 - juris). Eine Gleichbehandlung trotz erkennbar unterschiedlicher Schutzwürdigkeit kann abwägungsfehlerhaft sein (vgl. BayVGH, B. v. 5.12.2013 - 22 CS 13.1757 - Rn. 24).

Es muss demzufolge im Zeitpunkt der Zurückstellung zum Einen absehbar sein, dass der Windenergienutzung in substantieller Weise Raum gegeben werden soll. Zum Anderen dürfen eventuelle Mängel des planerischen Konzepts nicht so gravierend sein, dass sie nach dem Planungskonzept im Abwägungsprozess nicht mehr behoben werden können (vgl. BayVGH, B. v. 24.10.2013 - 22 CS 13.1775 - Rn. 19; BayVGH, B. v. 5.12.2013 - 22 CS 13.1757 - Rn. 18 m. w. N.).

d) Eine nicht hinreichend substanzielle Berücksichtigung der Windenergienutzung sowie im weiteren Planungsverfahren durch die Beigeladene nicht mehr behebbare Mängel ihrer Konzentrationsplanung sind von der Antragstellerin nicht dargelegt worden.

aa) Zutreffend weist die Antragstellerin zwar darauf hin, dass bei der Planung von Konzentrationsflächen und der hierbei ggf. erfolgenden Festlegung von Mindestabständen von Windkraftanlagen zu schützenswerten Nutzungen grundsätzlich eine Differenzierung nach der Schutzbedürftigkeit der jeweiligen Nutzung geboten ist. Die Notwendigkeit, an sich wünschenswerte Schutzabstände zu verkleinern und hierbei zwischen den verschiedenen Nutzungen (nach Lage und Nutzungsart) zu differenzieren, ergibt sich umso stärker, je kleiner am Ende des planerischen Abwägungsprozesses diejenigen Flächen ausfallen, die der Windenergienutzung zur Verfügung stehen (vgl. BayVGH, B. v. 21.1.2013 - 22 CS 12.2297 - Rn. 26, 27).

Vorliegend hat die Beigeladene jedoch differenzierte Vorsorgeabstände zur Bebauung vorgesehen (WR 1.100 m, WA 800 m, MI und MD sowie Wohngebäude im Außenbereich 600 m, GE 300 m, vgl. Flächennutzungsplan „Windenergie“, Stand: 9.12.2013, Behördenakten der Beigeladenen, Ordner 7, Textteil S. 16 f.), wenngleich sie diese Abstände - wie vom Verwaltungsgericht zutreffend bemängelt - fehlerhaft als „harte“ Tabukriterien eingestuft hat. Dies ist im weiteren Planungsverfahren aber korrigierbar.

bb) Die Beigeladene hat auch im Übrigen städtebauliche Gründe für ihre Konzentrationsflächenplanung angeführt, denen die Tragfähigkeit nicht von vornherein abgesprochen werden kann.

Sie hat die Windhöffigkeit geprüft und wegen zunächst unsicherer Datenlage nicht als Ausschlusskriterium herangezogen, sondern Windertragsuntersuchungen veranlasst (vgl. Flächennutzungsplan „Windenergie“, Stand: 9.12.2013, Behördenakten der Beigeladenen, Ordner 7, Textteil S. 17, 21). Weiter hat sie Einspeisemöglichkeiten in bestehende Stromnetze berücksichtigt, weil für die Errichtung von mehr als drei Windkraftanlagen Hochspannungsnetze erforderlich, aber nur nördlich des Stadtgebiets vorhanden seien (ebenda, S. 21). Dem liegt erkennbar die städtebauliche Überlegung zugrunde, drohende Eingriffe in die Landschaft durch neue bzw. zusätzliche Freileitungen zu im Außenbereich situierten Windkraftanlagen zu minimieren, indem Standorte möglichst in der Nähe vorhandener Leitungsnetze ausgewiesen werden. Dies ist ein methodisch nachvollziehbares Vorgehen, das nicht darauf zielt, der Windenergienutzung durch besonders strenge Ausschlusskriterien substanziellen Raum zu verwehren, sondern sie dort zu konzentrieren, wo die infrastrukturellen Folgewirkungen auf das Landschaftsbild geringer sind.

cc) Soweit der bisherigen Planung der Konzentrationsflächen im Einzelfall zu Unrecht zu große Vorsorgeabstände zur Bebauung, undifferenzierte Sichtbarkeitskriterien oder mögliche artenschutzrechtliche Konflikte entgegenstehen sollten, wie die Antragstellerin rügt, lassen sich solche Fehler ohne wesentliche Auswirkungen auf das Gesamtkonzept im weiteren Planungsfortschritt noch beheben und stehen deshalb der Sicherungsfähigkeit der Planung rechtlich und tatsächlich nicht entgegen.

dd) Die nachträgliche Entwicklung bestätigt diese Beurteilung: Die Bereitschaft der Beigeladenen, die erkannten Mängel auch zu beheben und ihr Gesamtkonzept kritisch zu prüfen, zeigt der Beschluss ihres Stadtrats vom 30. Juni 2014, den Flächennutzungsplanentwurf fortzuschreiben und „insbesondere die Auswirkungen des neuen bayerischen Windatlasses, die neuen artenschutzrechtlichen Erkenntnisse und die Ausführungen des Verwaltungsgerichts Augsburg im Beschluss vom 19.5.2014… zu berücksichtigen“ sowie die „Beurteilung der Suchräume und bisher ausgeschlossener Flächen… zu überprüfen und ggf. anzupassen“ (VGH-Akte Bl. 78). Insoweit hat die Beigeladene angesichts der geringen verbliebenen Konzentrationsflächen ihr methodisches Vorgehen hinterfragt und überprüft nicht nur ihr vorläufiges Abwägungsergebnis, sondern auch ihre bislang für maßgeblich erachteten Abwägungskriterien.

Kosten: § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO.

Streitwert wie Vorinstanz: § 47 Abs. 1 und 2, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG i. V. m. Nrn. 1.5, 19.1.1 und 19.1.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 18. Juli 2013.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

(1) Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts können vorbehaltlich des § 99 Abs. 2 und des § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes sowie des § 17a Abs. 4 Satz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochten werden.

(2) Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt für Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle § 151 entsprechend.