Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 27. Feb. 2015 - 15 ZB 13.2384

I.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 27. September 2012 und der Bescheid des Landratsamts D. vom 22. November 2011 werden aufgehoben.

II.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden‚ sofern nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstand des Rechtsstreits ist die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung für den Einbau einer Wohnung in ein Bestandsgebäude auf dem Grundstück der Beigeladenen FlNr. .../...der Gemarkung G.

Das Landratsamt D.erteilte dem damaligen Eigentümer dieses Grundstücks nach vorhergehender Baueinstellung mit Bescheid vom 6. Dezember 1961 eine Baugenehmigung für die Errichtung eines Nebengebäudes mit einer Gebäudelänge von ca. 33 m und einer Gebäudebreite von ca. 11 m. Im Erdgeschoss des Gebäudes umfasst sie ein Lager für Baugerüste und Baumaterial sowie für Garagen; eine gesonderte Festlegung zur Nutzung des Dachgeschosses ist den Plänen nicht zu entnehmen‚ allerdings sind die in der Eingabeplanung enthaltenen und tatsächlich auch eingebauten Dachfenster mit dem Vermerk „keine Dachfenster“ gestrichen. Der Abstand der westlichen Außenwand des Nebengebäudes zur Grenze des Grundstücks der Klägerin auf FlNr. .../... der Gemarkung G. beträgt ca. 0‚5 m. Bereits während der Bauarbeiten und vor Erteilung der Genehmigung war im nördlichen Teil auf einer Tiefe (von Norden her gemessen) von 8‚90 m eine Wohnung eingebaut worden. Ein hierfür eingereichter Bauantrag vom 27. Oktober 1964 wurde nicht verbeschieden; die Bauakte ist mit dem Vermerk „Ablehnung“ versehen.

Mit Bescheid vom 22. November 2011 genehmigte das Landratsamt D. unter Erteilung einer Abweichung für das Unterschreiten der Abstandsflächen um 2‚50 m zur Grundstückgrenze der Klägerin die Nutzungsänderung für den Einbau einer Wohnung im nördlichen Teil des Dachgeschosses.

Die hiergegen erhobene Klage‚ die u. a. auch auf die mit der Erteilung der Baugenehmigung erstmals geschaffenen Einblicksmöglichkeiten auf das Grundstück der Klägerin sowie Brandschutzaspekten begründet wurde‚ wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 27. September 2012 ab. Es liege ein atypischer Fall vor‚ da es sich bei dem Nebengebäude um ein bestandsgeschütztes Gebäude handle; der Einbau von Dachfenstern habe den Bestandsschutz nicht in Frage gestellt‚ da es sich dabei nicht um eine abweichende Bauausführung handle‚ welche die Identität des gesamten Gebäudes in Frage stelle. Brandschutzrechtliche Vorschriften seien im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren nicht zu prüfen. Im Übrigen werde der Belang des Brandschutzes durch die Nutzungsänderung nicht weitergehend beeinträchtigt als durch die bestehende bestandsgeschützte Nutzung. Zu berücksichtigen sei weiterhin‚ dass das Dachgeschoss bereits seit Jahrzehnten faktisch zu Wohnzwecken genutzt werde. Die Einsichtsmöglichkeiten aus den drei Dachflächenfenstern seien gering und beträfen vorrangig die nördliche Grünfläche des Grundstücks der Klägerin‚ so dass jedenfalls keine unzumutbare Beeinträchtigung vorliege.

Mit der vom Senat wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils zugelassenen Berufung trägt die Klägerin u. a. vor:

Es liege bereits kein atypischer Fall vor‚ weil das Nebengebäude planabweichend errichtet sowie von Anfang an zu Wohnzwecken genutzt und damit nicht bestandsgeschützt sei. Es habe sich von Anfang an jedenfalls hinsichtlich seiner Nutzung als ein „aliud“ gegenüber der Baugenehmigung dargestellt. Bei der Nutzung des Dachgeschosses handle sich insgesamt um eine vollständig neue Nutzung‚ da mit der genannten Baugenehmigung nicht einmal eine Lagernutzung genehmigt sei. Brandschutzrechtliche Fragen seien vom Schutzzweck der Abstandsflächenvorschriften mit umfasst‚ so dass sie auch im vereinfachten Verfahren und damit im Rahmen der Abweichungsentscheidung zu den Abstandsflächenvorschriften zu prüfen seien. Nicht hinreichend berücksichtigt habe der Beklagte den von diesen Vorschriften intendierten ausreichenden Sozialabstand zum Grundstück der Klägerin und die damit verbundenen Einblickmöglichkeiten. Durch die Genehmigung der Wohnnutzung würden solche zwar nicht auf das Wohngebäude der Klägerin‚ jedoch auf den ebenfalls schutzbedürftigen‚ wohnakzessorischen Bereich im Garten geschaffen.

Die Klägerin beantragt‚

das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 27. September 2012 und den Bescheid des Landratsamts D. vom 22. November 2011 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt‚

die Berufung zurückzuweisen.

Bei dem vorhandenen Bestandsgebäude handle es sich entgegen der Bezeichnung in der Baugenehmigung nicht um ein „Nebengebäude“‚ sondern um das Betriebsgebäude einer Baufirma. Der Nachbarschutz des Abstandsflächenrechts sei bei bestehenden Gebäuden‚ die die Abstandsflächen nicht einhielten‚ eingeschränkt. Von der beabsichtigten Wohnnutzung sei lediglich der rückwärtige‚ im Norden gelegene Gartenbereich des Grundstücks der Klägerin betroffen‚ der bereits dem Außenbereich angehören dürfte. Hinzu komme‚ dass die streitgegenständliche Wohnnutzung im Dachgeschoss seit Jahrzehnten ausgeübt werde. Ihre Legalisierung lasse keine nachhaltigen Auswirkungen auf das Grundstück der Klägerin erwarten.

Der Senat hat eine Ortsbesichtigung durchgeführt‚ auf deren Feststellungen Bezug genommen wird. Im Übrigen wird auf die vorgelegten Behördenakten und die Gerichtsakten verwiesen.

Die zulässige Berufung ist begründet‚ da das Verwaltungsgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen hat. Aus diesem Grund sind das Urteil des Verwaltungsgerichts und der angefochtene Bescheid aufzuheben.

Die Voraussetzungen für die Zulassung einer Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften (Art. 6 BayBO) im Hinblick auf die nach Art. 57 Abs. 4 Nr. 1 BayBO nicht genehmigungsfreie und damit nach Art. 55 Abs. 1 BayBO genehmigungsbedürftige Nutzungsänderung des Nebengebäudes zu Wohnzwecken liegen nicht vor. Nach Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen von bauaufsichtlichen Anforderungen zulassen‚ wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den öffentlichen Belangen‚ insbesondere den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 BayBO‚ vereinbar sind. Die erteilte Abweichung ist mit dem Normzweck des Abstandsflächenrechts, das auch den sog. Wohnfrieden schützt, nicht vereinbar. Sie ist daher rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Während bei bautechnischen Anforderungen der Zweck der Vorschriften vielfach auch durch eine andere als die gesetzlich vorgesehene Bauausführung gewahrt wird‚ die dann im Wege der Abweichung zugelassen werden kann‚ haben Abweichungen von den Regeln des Abstandsflächenrechts zur Folge‚ dass dessen Ziele oft nur unvollkommen verwirklicht werden. Es müssen also Gründe vorliegen‚ durch die sich das Vorhaben vom Regelfall unterscheidet und die die Einbuße an den Schutzgütern des Abstandsflächenrechts im konkreten Fall als vertretbar erscheinen lassen. Es muss sich um eine atypische‚ von der gesetzlichen Regel nicht zureichend erfasste oder bedachte Fallgestaltung handeln (z. B. BayVGH‚ B.v. 29.11.2006 - 1 CS 06.2717 - juris; U.v. 11.1.2007 - 14 B 03.572 - juris; B.v. 16.7.2007 - 1 CS 07.1340 - BauR 2007‚ 1858; OVG Berlin-Brandenburg‚ B.v. 19.12.2012 - OVG 2 S 44.12 - NVwZ-RR 2013‚ 400; OVG Bremen‚ B.v. 8.4.2013 - 1 B 303/12 - NVwZ 2013‚ 1027; kritisch zur Atypik neuerdings Happ‚ BayVBl 2014‚ 65). Diese kann sich etwa aus einem besonderen Grundstückszuschnitt‚ einer aus dem Rahmen fallenden Bebauung auf dem Bau- oder dem Nachbargrundstück oder einer besonderen städtebaulichen Situation ergeben (zusammenfassend z. B. BayVGH‚ B.v. 16.7.2007 - 1 CS 07.1340 - BauR 2007‚ 1858 m. w. N.). In solchen Lagen kann auch das Interesse des Grundstückseigentümers‚ vorhandene Bausubstanz zu erhalten und sinnvoll zu nutzen oder bestehenden Wohnraum zu modernisieren‚ eine Verkürzung der Abstandsflächen durch Zulassung einer Abweichung rechtfertigen (zusammenfassend BayVGH a. a. O.).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe kann im vorliegenden Fall eine atypische Grundstückssituation bereits deshalb bejaht werden‚ da ein zu einer Nebennutzung genehmigtes Gebäude mit noch nutzbarer‚ einen wirtschaftlichen Wert darstellender Bausubstanz vorhanden und in dieser Nutzung bestandsgeschützt ist‚ da es zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung am 6. Dezember 1961 nach der damals geltenden Bayerischen Bauordnung 1901 eine Abstandsfläche nicht einhalten musste und eine Abweichung deshalb nicht erforderlich war. Dabei ist nicht entscheidungserheblich‚ ob es sich bei dem vorhandenen Bestandsgebäude entgegen der Bezeichnung in der Baugenehmigung nicht um ein „Nebengebäude“‚ sondern - wie der Beklagte meint - um das Betriebsgebäude einer Baufirma handelte. Gleiches gilt für die Tatsache‚ dass der frühere Bauherr im Widerspruch zu den Festsetzungen der Baugenehmigung in das Gebäude Dachfenster eingebaut hat.

2. Eine atypische Fallgestaltung ist zwar eine notwendige, nicht aber eine hinreichende Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit einer Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften. Gemäß Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO ist der Zweck der jeweiligen Anforderung‚ in diesem Fall des Abstandsflächenrechts‚ zu berücksichtigen. Insofern entspricht es gesicherter Auffassung‚ dass der Zweck des Abstandsflächenrechts darin besteht‚ eine ausreichende Belichtung und Belüftung der Gebäude zu gewährleisten und die für notwendige Nebenanlagen erforderlichen Freiflächen zu sichern (z. B. BayVGH‚ U.v. 14.10.1985 - 14 B 85 A.1224 - BayVBl 1986‚ 143; U.v. 14.12.1994 - 26 B 93.4017 - VGHE n. F. 48‚ 24). Dies kann bereits unmittelbar den gesetzlichen Vorschriften des Art. 6 Abs. 5 Satz 3 Halbs. 2‚ Art. 81 Abs. 1 Nr. 6 BayBO entnommen werden. Der Senat ist allerdings der Auffassung‚ dass darüber hinaus auch der sog. Wohnfrieden (Sozialabstand) als Zweck des Abstandsflächenrechts anzuerkennen ist. Hierzu gehört der Schutz der Privatsphäre vor unerwünschten Einblickmöglichkeiten und vor dem unerwünschten Mithören sozialer Lebensäußerungen in der Nachbarschaft. Zwar besteht nach herrschender Meinung Einigkeit‚ dass -ungeachtet eines Verstoßes gegen das Gebot der Rücksichtnahme im Einzelfall - der Wohnfrieden insbesondere bei Einblickmöglichkeiten in Nachbargrundstücke planungsrechtlich grundsätzlich nicht geschützt ist (BVerwG‚ B.v. 24.4.1989 - 4 B 72.89 - NVwZ 1989‚ 1060; BayVGH‚ B.v. 25.1.2013 - 15 ZB 13.68 - juris); denn das bauplanungsrechtliche Gebot des Einfügens bezieht sich nur auf die in § 34 Abs. 1 BauGB genannten städtebaulichen Merkmale der Nutzungsart‚ des Nutzungsmaßes‚ der Bauweise und der überbaubaren Grundstücksfläche. Die Möglichkeit der Einsichtnahme ist - als nicht städtebaulich relevant - davon nicht angesprochen (BVerwG a. a. O.). Demgegenüber sollen die bauordnungsrechtlichen Abstandsflächenvorschriften auch dem Interesse dienen‚ unmittelbare Einblicke zu begrenzen (vgl. BayVGH‚ B.v. 20.7.2010 - 15 CS 10.1151 - juris Rn. 19; U.v. 8.5.2008 - 14 B 06.2813 - juris; eindeutig ablehnend wohl nur VGH BW‚ B.v. 18.3.2014 - 8 S 2628/13 - NVwZ-RR 2014‚ 545‚ allerdings zur Rechtslage in Baden-Württemberg). Diesem Ergebnis steht nicht entgegen‚ dass die amtliche Begründung zur Novellierung der Bayerischen Bauordnung im Jahr 1997 (s. LT-Drs. 13/7008 S. 29 f.) als Regelungszweck noch ein „Mindestmaß an Belichtung‚ Belüftung‚ Besonnung und Sozialabstand“ genannt hatte‚ während dieser Begriff in der amtlichen Begründung zur BayBO-Novelle im Jahr 2007 (s. LT-Drs. 15/7161 S. 43, 73) nicht mehr ausdrücklich enthalten ist. Daraus lässt sich nicht zwingend herleiten‚ dass der Wohnfrieden nun nicht mehr gesetzlich geschützt werden soll. Eher in das Gegenteil weisen die Vorschriften des Art. 6 Abs. 3 Nr. 2 BayBO und des Art. 6 Abs. 9 Nr. 1 BayBO. Nach ersterer Vorschrift dürfen sich Abstandsflächen bei Wohngebäuden der Gebäudeklassen 1 und 2 ausnahmsweise nur dann überdecken‚ wenn es sich um Außenwände zu einem fremder Sicht entzogenen Gartenhof handelt. Aus Art. 6 Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 BayBO folgt‚ dass grundsätzlich nur Gebäude ohne Aufenthaltsräume unter den dort bestimmten engen Voraussetzungen in den Abstandsflächen eines Gebäudes sowie ohne eigene Abstandsflächen zulässig sind. Aus den Vorschriften lässt sich demnach der Grundsatz herleiten‚ dass die Abstandsflächenvorschriften auch dem Schutz des Wohnfriedens dienen (vgl. zum - zivilrechtlichen - Schutzzweck des Art. 43 AGBGB der Wahrung des Wohnfriedens auch BayVerfGH‚ E.v. 14.12.2011 - Vf.108-VI-10 - BayVBl 2012‚ 332; kritisch neuerdings Happ‚ BayVBl 2014‚ 65) und dass nach der typisierenden Bewertung des Gesetzgebers Aufenthaltsräume in den Abstandsflächen in aller Regel nicht zulässig sind (vgl. BayVGH, U.v. 8.11.1990 - 2 B 89.339 - nicht veröffentlicht).

3. Eine Abweichung für Aufenthaltsräume in den Abstandsflächen kann daher nur zugelassen werden, wenn im Einzelfall die vom Abstandsflächenrecht geschützten Zwecke nicht oder nur geringfügig beeinträchtigt werden und wenn die Abweichung unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den öffentlichen Belangen‚ insbesondere den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 BayBO‚ vereinbar ist. Daraus folgt‚ dass es bei der Zulassung einer Nutzungsänderung unter (erheblicher) Abweichung von den Abstandsflächen - wie hier - maßgeblich sowohl auf die künftige Art der Nutzung als auch auf den Umfang der Abweichung ankommt. Das Interesse des Bauherrn‚ eine bessere wirtschaftliche Nutzung eines Gebäudes‚ insbesondere eine Wohnnutzung‚ herbeizuführen‚ reicht demgegenüber für die Erteilung einer Abweichung grundsätzlich nicht aus.

Unter Beachtung dieser Grundsätze gilt hier Folgendes:

Auf die vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung in den Vordergrund gerückte Frage‚ dass es sich bei dem vorhandenen Bestandsgebäude - entgegen der Bezeichnung in der Baugenehmigung - nicht um ein Nebengebäude‚ sondern um das ehemalige Betriebsgebäude einer Baufirma handeln solle‚ kommt es nicht an. Die hier genehmigte Nutzungsänderung betrifft allein eine - erstmalige - Wohnnutzung in unmittelbarer Nähe zur Nachbargrenze‚ die aus den drei westlichen‚ zum Grundstück der Klägerin hin gerichteten Dachflächenfenstern erstmals dauerhaft Einblickmöglichkeiten jedenfalls in den Gartenbereich des Grundstücks der Klägerin ermöglicht. In einer solchen Situation kommt dem Normzweck und den Interessen des Nachbarn, Aufenthaltsräume in den Abstandsflächen zu verhindern, von vornherein eine Priorität gegenüber den Interessen des Bauherrn zu mit der Folge‚ dass im Regelfall eine Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften nicht erteilt werden kann (vgl. BayVGH, B.v. 3.4.2014 - 1 ZB 13.2536 - BayVBl 2014, 634). Die Frage‚ ob die dem Wohnhaus der Klägerin nördlich vorgelagerte Grundstücksfläche teilweise oder insgesamt dem Außenbereich zuzurechnen ist und deshalb möglicherweise nicht mit einem Wohngebäude bebaut werden kann‚ ist deshalb nicht entscheidungserheblich. Auch die Tatsache‚ dass die Wohnnutzung im Dachgeschoss Jahrzehnte ausgeübt worden ist‚ führt zu keinem anderen Ergebnis‚ da eine Legalisierungswirkung durch die formell und materiell rechtswidrige Nutzung nicht eingetreten ist.

4. Der Senat weist im Übrigen darauf hin, dass entgegen der Auffassung des Landratsamts und des Verwaltungsgerichts im vorliegenden Fall brandschutzrechtliche Vorschriften hätten geprüft werden müssen. Bei der Zulassung einer Abweichung von nachbarschützenden Vorschriften wie denjenigen des Abstandsflächenrechts kann der Nachbar nicht nur eine ausreichende Berücksichtigung seiner Interessen beanspruchen. Wie bei einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB von einer nachbarschützenden Bebauungsplanfestsetzung (siehe hierzu BVerwG‚ B.v. 8.7.1998 - 4 B 64.98 - BayVBl 1999‚ 26 m. w. N.) ist er auch dann in seinen Rechten verletzt‚ wenn die Abweichung aus einem anderen Grund mit den öffentlichen Belangen nicht vereinbar und damit objektiv rechtswidrig ist (BayVGH‚ B.v. 16.7.2007 - 1 CS 07.1340 - BauR 2007‚ 1858; Jäde in Jäde/Dirnberger/Bauer/Weiß, Die neue Bayerische Bauordnung‚ Art. 63 Rn. 29). Allerdings hat der Nachbar keinen Anspruch darauf, dass das Vorhaben in jeder Hinsicht den öffentlich-rechtlichen Anforderungen entspricht. Es sind lediglich die Belange in die Abwägung einzustellen, die durch die die Abweichung auslösende konkrete Maßnahme erstmals oder stärker als bisher beeinträchtigt werden (vgl. BayVGH, B.v. 16.7.2007 a. a. O.; U.v. 15.12.2008 - 22 B 07.143 - BayVBl 2009, 530). Nach alledem hätte das Landratsamt, auch ohne dass es eines gesonderten Antrags auf Erteilung einer Abweichung nach Art. 63 Abs. 2 BayBO bedurfte, hier die Vorschrift des Art. 30 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BayBO prüfen müssen.

Der Beklagte trägt als Unterliegender die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst‚ da sie keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Kostenentscheidung ist gemäß § 167 VwGO i. V. m. § 708 ff. ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 132 Abs. 2 VwGO).

I.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 26. Januar 2012 wird geändert. Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2 trägt die Klägerin. Die Beigeladene zu 1 trägt in beiden Rechtszügen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren durch die Beigeladene zu 2 war notwendig.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des zu vollstreckendes Betrags abwenden, sofern nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerin wendet sich mit der Klage gegen einen Widerspruchsbescheid, mit dem eine ihr erteilte Baugenehmigung aufgehoben wurde. Im Berufungsverfahren begehrt die Beigeladene zu 2 die Aufhebung des der Klage stattgebenden erstinstanzlichen Urteils und Abweisung der Klage.

1. Die Klägerin ist Eigentümerin des mit einem denkmalgeschützten, dreigeschossigen Wohn- und Geschäftshaus (sog. O.haus) bebauten, in der historischen Innenstadt von A. gelegenen Grundstücks FlNr. 573/5 Gemarkung A. Die Beigeladene zu 2, eine Wohnungseigentümergemeinschaft, ist Eigentümerin des westlich angrenzenden Grundstücks FlNr. 573/4, das mit einer durch Bescheid der Beigeladenen zu 1 von Oktober 1983 genehmigten Reihenhauswohnanlage bebaut ist. Beide Grundstücke wurden anlässlich der Bebauung des Grundstücks der Beigeladenen zu 2 aus dem Grundstück FlNr. 573 (alt) herausgemessen. Sie liegen im Geltungsbereich der am 23. Juni 1989 bekannt gemachten Bebauungspläne Nr. 435 „...“ und Nr. 444 „...“, geändert durch den am 8. April 2011 bekannt gemachten Bebauungsplan Nr. 445 „...“.

Im November 2003 beantragte die Klägerin zur Verbesserung der Nutzungsqualität der Wohnungen im ersten und zweiten Obergeschoss des Gebäudes auf dem Grundstück FlNr. 573/5 die Erteilung einer Baugenehmigung für den Anbau von vier Balkonen auf der Westseite mit den Außenmaßen jeweils von 4,61 m x 1,63 m als vorgehängte Stahlkonstruktionen, wobei sich die Balkone im Luftraum teilweise über dem Grundstück der Beigeladenen zu 2 befinden. Zugleich beantragte sie die Erteilung einer Befreiung von den im Bebauungsplan festgesetzten Baugrenzen. Die Bauvorlagen wurden für die Beigeladenen zu 2 vom damaligen Verwalter als Wohnungseigentümer unterschrieben.

2. Mit Bescheid vom 2. Februar 2004 genehmigte die Beigeladene zu 1 nach Art. 73 Abs. 1 BayBO 1998 das Vorhaben mit der Auflage, dass die maximale Ausladung der Balkone 1,50 m beträgt. Zugleich stellte sie fest, dass die Balkonanbauten an der westlichen Grundstücksgrenze den Abstandflächenvorschriften des Art. 6 Abs. 4 BayBO 1998 widersprächen, wonach zu dieser Grundstücksgrenze eine Abstandsflächentiefe von 7,90 m eingehalten werden müsse. Sie ließ gemäß Art. 70 BayBO 1998 eine Abweichung von dieser baurechtlichen Anforderung zu. Der Baugenehmigungsbescheid wurde nur der Klägerin zugestellt.

Mit Formblatt vom 6. Juli 2006, geändert durch Schreiben vom 2. August 2006, stellte die Klägerin Bauantrag für eine „Tektur“ der Balkone unter Erteilung einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans und unter Zulassung einer Abweichung von bauordnungsrechtlichen Vorschriften. Nach den vorgelegten Planzeichnungen sollen die Balkone abweichend von der erteilten Baugenehmigung nicht als Hängekonstruktion, sondern mit Balkonstützen an der Grenze zum Grundstück der Beigeladenen zu 2 ausgeführt werden. Dem Antrag ist die Erklärung eines Ingenieurbüros für Tragwerksplanung vom 5. Juli 2006 an die Klägerin beigegeben, wonach „die geplanten Balkone … aus statischen Gründen mit einer durchgehenden Stützung mit Gründung auf Einzelfundamten auszuführen (seien), da eine auskragende Konstruktion mit ausschließlicher Verdübelung an der Außenwand nicht möglich (sei)“. Weiterhin ist dem Bauantrag eine von dem planenden Architekten und der Klägerin unterzeichnete Erklärung vom 5. Juli 2006 beigefügt, dass „die bisher geplante hängende Wandkonstruktion verworfen wird, um nicht in das lt. Statik ansonsten zu stark belastete best. alte Mauerwerksgefüge sowie nicht zu viel in best. Friese und Gesimse eingreifen zu müssen“. Die Maße sollten wie im genehmigten Bauantrag verbleiben. Über diesen Antrag ist bislang nicht entschieden. Im Herbst 2006 errichtete die Klägerin die Balkone entsprechend diesem Antrag.

Nachdem sich der Verwalter der Beigeladenen zu 2 mit mehreren Schreiben von Oktober und November 2006 an die Beigeladene zu 1 gegen die Errichtung der Balkone gewandt hatte, gab die Beigeladene zu 1 die Baugenehmigung vom 2. Februar 2004 am 15. Dezember 2006 im Amtsblatt nach Art. 71 Abs. 2 Satz 4 und 5 BayBO 1998 öffentlich bekannt. Am 3. Januar 2007 erhob die Beigeladene zu 2 durch ihren Bevollmächtigten Widerspruch gegen die Baugenehmigung.

Eine zivilrechtliche Klage der Beigeladenen zu 2 gegen die Klägerin, die unter anderem auf Beseitigung der Balkone gerichtet war, wies das Landgericht A. mit Urteil vom 4. April 2008 (Az. 10 O 1055/07) hinsichtlich der Balkone ab. Die Berufung der Beigeladenen zu 2 wies das Oberlandesgericht München mit Urteil vom 24. September 2008 (Az. 27 U 348/08) zurück.

Mit Schreiben vom 21. September 2009 teilte die Klägerin der Regierung von Schwaben als Widerspruchsbehörde mit, dass nach Art. 83 Abs. 1 BayBO 2008 auf das Bauvorhaben nunmehr die Bayerische Bauordnung in der ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung angewandt werden solle, so dass das Abstandsflächenrecht nicht mehr zu prüfen sei.

3. Mit Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2009 hob die Regierung von Schwaben die Baugenehmigung auf. Zur Begründung gab sie im Wesentlichen an: Mit der Ausübung des Wahlrechts seien die Abstandsflächenvorschriften zwar grundsätzlich nicht mehr Prüfungsgegenstand. Bei Nichteinhaltung der Abstandsflächen sei jedoch weiterhin eine Abweichung zu beantragen. Im Baugenehmigungsbescheid sei ausdrücklich eine Abweichung von der Einhaltung der Abstandsflächenvorschriften erteilt worden. Diese würde in Bestandskraft erwachsen, wenn sie nicht aufgehoben werde. Abstandsflächen seien weder nach altem noch nach neuem Recht eingehalten. Aus diesem Grund sei im Widerspruchsverfahren eine Prüfung im Hinblick auf die Abstandsflächen vorzunehmen. Im Übrigen dürfe die Baugenehmigung nach Art. 68 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BayBO in der seit 1. August 2009 geltenden Fassung bei Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften abgelehnt werden, wenn gegen Vorschriften außerhalb des Prüfkatalogs verstoßen werde. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Abweichung lägen nicht vor. Es seien weder eine nur geringfügige Abstandsflächenüberschreitung noch eine atypische Grundstückssituation gegeben.

4. Auf die hiergegen erhobene Klage der Klägerin hat das Verwaltungsgericht Augsburg den Widerspruchsbescheid mit Urteil vom 26. Januar 2012 aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei als isolierte Anfechtungsklage gegen den Widerspruchsbescheid zulässig. Ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage sei gegeben, weil mit der Aufhebung des Widerspruchsbescheids die Baugenehmigung vom 2. Februar 2004 wiederauflebe. Die Klage sei auch begründet. Der Widerspruch der Beigeladenen zu 2 sei zwar zulässig gewesen. Insbesondere habe die Beigeladene zu 2 dem Bauantrag nicht nach Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BayBO wirksam zugestimmt, weil der damalige Verwalter der Beigeladene zu 2 die Bauvorlagen nur für sich selbst, nicht aber für die Wohnungseigentümergemeinschaft unterschrieben habe. Ebenso wenig sei der Widerspruch verfristet, weil die Baugenehmigung der Beigeladenen zu 2 erstmals mit Schreiben vom 29. November 2006 übersandt worden sei. Auch habe die Beigeladene ihr Widerspruchsrecht nicht verwirkt. Der Widerspruch sei aber nicht begründet. Ob die Klägerin im Widerspruchsverfahren auf den Nachbarwiderspruch der Beigeladenen zu 2 hin ihr Verfahrenswahlrecht nach Art. 83 Abs. 1 BayBO wirksam habe ausüben können, könne dahingestellt bleiben. Selbst wenn man nämlich davon ausginge, dass Abstandsflächenrecht noch zu prüfen sei, läge ein Verstoß gegen Nachbarrechte der Beigeladenen zu 2 nicht vor. Zwar müssten die Balkone, die wegen ihrer Maße hier nicht mehr als untergeordnete Bauteile im Sinn des Art. 6 Abs. 8 Nr. 2b BayBO einzustufen seien, grundsätzlich eigene Abstandsflächen einhalten. Da die fiktive Außenwand der Balkone aber bereits auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 2 liege, seien die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO nicht erfüllt. Vielmehr liege ein Verstoß gegen das Überdeckungsverbot nach Art. 6 Abs. 3 BayBO vor. Zwar sei eine erforderliche Abweichung insoweit nicht erteilt worden. Ob der Nachbar hierdurch in seinen Rechten verletzt werde, sei aber nach der gesetzgeberischen Wertung in Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO zu beurteilen. Eine Abweichung sei im Hinblick auf den Schutzzweck des Abstandsflächenrechts hier vertretbar. Eine atypische Situation sei gegeben, weil die Grundstücke im dicht bebauten innerstädtischen Bereich mit zum Teil historischer Bausubstanz lägen und weil die Situation durch eine Grundstücksteilung entstanden sei, als das Gebäude auf dem Grundstück der Klägerin bereits errichtet gewesen sei. Die Zulassung der Abweichung sei mit den Nachbarbelangen und mit öffentlichen Belangen vereinbar. Gegen nachbarschützende Vorschriften des Bauplanungsrechts werde nicht verstoßen, weil die im Bebauungsplan Nr. 435 festgesetzten Baugrenzen nicht dem Nachbarschutz dienten. Das Rücksichtnahmegebot sei nicht verletzt.

5. Gegen dieses Urteil richtet sich die mit Beschluss des Senats vom 7. Dezember 2012 (15 ZB 12.838) zugelassene Berufung der Beigeladenen zu 2. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus: Angesichts der erheblichen Maßabweichungen der tatsächlichen Ausführung der Balkone von der Baugenehmigung stelle sich die Frage, ob diese überhaupt noch wirksam sei. Jedenfalls sei der Widerspruchsbescheid rechtmäßig, weil die Baugenehmigung nachbarschützende Vorschriften des Abstandsflächenrechts verletze. Auch unter Zugrundelegung des neuen Rechts müsse eine Überprüfung der mit der Baugenehmigung zugleich erteilten Abweichung vorgenommen werden, damit diese nicht bestandskräftig werde. Eine Abweichung sei erforderlich, soweit sich die Abstandsflächen der Balkone auf das Grundstück der Beigeladenen zu 2 erstreckten. Die Klägerin könne abstandsflächenrechtlich nicht besser gestellt werden, weil sie die Balkone teilweise auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 2 errichtet habe. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Abweichung seien nicht erfüllt, weil weder eine atypische Grundstücksituation vorliege noch eine Abweichung mit den nachbarlichen Belangen vereinbar sei. Das Verwaltungsgericht verkenne vor allem, dass von den sich überdeckenden Abstandsflächen jedenfalls die Abstandsfläche vor dem Gebäude der Beigeladenen zu 2 vollständig auf dem eigenen Grundstück liege.

Die Beigeladene zu 2 beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. Januar 2012 zu ändern und die Klage gegen den Widerspruchsbescheid der Regierung von Schwaben vom 15. Dezember 2009 abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Baugenehmigung sei infolge der planabweichenden Errichtung der Balkone nicht erloschen. Sollten die Balkone tatsächlich 30 cm tiefer ausgeführt worden sein als beantragt, liege darin keine wesentliche Abweichung von der Genehmigung. Von einem „aliud“ könne nicht gesprochen werden. Abstandsflächenvorschriften seien nicht verletzt. Selbst wenn die Balkone gegen die Abstandsflächenvorschrift des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO verstießen, wäre der Verstoß durch die zugelassene Abweichung geheilt. Das gelte auch für einen Verstoß gegen das Überdeckungsverbot. Eine Verschlechterung der Situation des Grundstücks der Beigeladenen zu 2 würde sich weder im Hinblick auf die Belichtung oder Belüftung noch den Brandschutz ergeben. Der Wohnfriede sei kein vom Abstandsflächenrecht erfasstes Schutzgut mehr. Der Nachbar sei nicht rechtlos gestellt. Zum einen könne er sich an die Zivilgerichte wenden. Zum anderen sei zu prüfen, ob eine Abweichung zugelassen werden könne. Dies sei vom Verwaltungsgericht zutreffend bejaht worden. Maßgeblich sei, dass die Balkone in den Abstandsflächen des Bestandsgebäudes lägen, so dass keine zusätzliche Beeinträchtigung der Belichtungs- und Belüftungssituation gegeben sei. Eine Nachbarrechtsverletzung der Beigeladenen zu 2 sei daher nicht erkennbar.

Der Beklagte stellt keinen Antrag. Er ist der Auffassung, die Berufung sei begründet. Der Widerspruchsbescheid sei rechtens. Auch wenn man wegen der Ausübung des Verfahrenswahlrechts durch die Klägerin annehme, dass Abstandsflächenvorschriften nicht mehr Prüfungsgegenstand seien, habe die Baugenehmigung nach Art. 68 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BayBO aufgehoben werden können, weil die Balkone die erforderlichen Abstandsflächen nicht einhielten. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Balkone Abstandsflächen auf dem Grundstück der Klägerin nicht einhalten müssten, weil die westliche Außenwand des Gebäudes auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 2 liege, werde nicht geteilt. Nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO müssten die Abstandsflächen auf dem Baugrundstück selbst liegen. Wegen des Überbaus sei diese Voraussetzung nicht erfüllt. Auf die Frage, ob auch gegen das Überdeckungsverbot verstoßen werde, komme es nicht an. Die zugelassene Abweichung sei unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Abstandsflächenrechts, wozu auch der Wohnfriede zähle, mit den nachbarlichen Belangen unvereinbar.

Die Beigeladene zu 1 stellt ebenfalls keinen Antrag.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten und die vom Beklagten und der Beigeladenen zu 1 vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Widerspruchsbescheid der Regierung von Schwaben vom 15. Dezember 2009 zu Unrecht aufgehoben. Die Klage der Klägerin gegen den Bescheid ist bereits unzulässig (I.), sie wäre aber auch unbegründet (II.).

I.

Die Klage gegen den Widerspruchsbescheid ist unzulässig.

Zwar ist die Klage gegen den isolierten Widerspruchsbescheid nach § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO statthaft, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat. Der Klägerin fehlt für die Klage aber das Rechtsschutzinteresse.

Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis liegt im Regelfall vor und bedarf nur in besonderen Fällen der Begründung. Wenn die Rechtsordnung ein materielles (Abwehr-)Recht gewährt, spricht sie in aller Regel auch demjenigen, den sie als Inhaber dieses Rechts ansieht, das Interesse an einem gerichtlichen Schutz dieses Rechts zu. Das Bedürfnis für einen Antrag auf gerichtlichen Rechtsschutz fehlt aber dann, wenn die Inanspruchnahme des Gerichts für den Rechtsschutzsuchenden nutzlos erscheint, weil die begehrte gerichtliche Entscheidung offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen kann (vgl. BVerwG, U. v. 22.2.2012 - 6 C 11.11 - BVerwGE 142, 48 Rn. 27; Sodan in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 42 Rn. 335 m. w. N.).

So liegen die Dinge hier. Die Klägerin kann durch die Aufhebung des Widerspruchsbescheids und das damit verbundene Wiederaufleben der streitgegenständlichen Baugenehmigung ihre Rechtsstellung in keiner Weise verbessern, weil sich die Baugenehmigung infolge ihres „Tekturantrags“ vom 6. Juli 2006 und der planabweichenden Ausführung des Vorhabens im Herbst 2006 entsprechend diesem Antrag gemäß Art. 43 Abs. 2 Alt. 5 BayVwVfG „auf andere Weise“ erledigt und damit ihre Wirksamkeit verloren hat.

1. Nach den Umständen des Verfahrens ist anzunehmen, dass die Klägerin mit ihrem „Tekturantrag“ vom 6. Juli 2006 auf die Baugenehmigung vom 2. Februar 2004 verzichtet hat. Dies ergibt sich nicht nur aus der planabweichenden Realisierung des Vorhabens entsprechend diesem Antrag, sondern vor allem auch aus dem Inhalt des „Tekturantrags“ selbst. Aus diesem geht eindeutig hervor, dass sie die bisherige Planung nicht aufrechterhalten wollte und konnte. Die Klägerin hat mit dem „Tekturantrag“ vollständig neu gefertigte Planzeichnungen vorgelegt und unter Beifügung der Erklärung des Ingenieurbüros für Tragwerksplanung vom 5. Juli 2006, aus der sich ergibt, dass sich die ursprünglich geplante Konstruktion als nicht durchführbar erwiesen hat, ausdrücklich erklärt, dass „die bisher geplante hängende Wandkonstruktion verworfen wird“. Damit hat sie eindeutig zu erkennen gegeben, dass sie die neue Planung nicht alternativ neben der ursprünglichen Planung bestehen lassen wollte, um etwa zu einem späteren Zeitpunkt von einem Wahlrecht unter verschiedenen Planungen Gebrauch machen zu können, sondern dass sie das ursprüngliche Vorhaben nicht mehr ausführen will und kann. Darin liegt ein (konkludenter) Verzicht auf die Rechte aus der Baugenehmigung, mit der Folge, dass diese nach Art. 43 Abs. 2 Alt. 5 BayVwVfG unwirksam geworden ist.

2. Ein Rechtsschutzbedürfnis an der Aufhebung des Widerspruchsbescheids besteht auch nicht deswegen, weil das ausgeführte Vorhaben der Klägerin nur als „Tektur“ des genehmigten Vorhabens und nicht als ein anderes Vorhaben („aliud“) einzustufen wäre, so dass der Klägerin noch ein Interesse an der Aufrechterhaltung der ursprünglichen Baugenehmigung vom 2. Februar 2004 als Grundlage für eine diesen Bescheid ergänzende „Tekturgenehmigung“ zugesprochen werden könnte. Denn zum einen würde das nichts daran ändern, dass die Klägerin mit ihrem Tekturantrag und der Erklärung vom 5. Juli 2006 auf die Baugenehmigung vom 2. Februar 2004 verzichtet hat (vgl. BayVGH, B. v. 11.4.2006 - 15 ZB 06.424 - juris Rn. 4). Zum anderen kann der Antrag vom 6. Juli 2006 nicht mehr nur als geringfügige, das Bauvorhaben in seinen Grundzügen nicht berührenden Änderungen und die „Identität des Vorhabens“ wahrende „Tektur“ angesehen werden. Vielmehr stellten sich die neuen Balkone im Verhältnis zur ursprünglichen Konstruktion als ein anderes Vorhaben („aliud“) dar, welches nunmehr aus Gründen der Standsicherheit (vgl. Art. 10 Satz 1 BayBO) eine Abstützung der Balkone mit insgesamt vier bis auf den Erdboden reichenden, seitlich angebrachten Stützen anstelle der an jeder Balkonbodenplatte seitlich nach oben in die Hauswand führenden „Hänger“ erfordert und dadurch ein auf den ersten Blick ins Auge fallendes, neues Erscheinungsbild mit aufgeständerten anstatt nur auskragenden Balkonen entstehen lässt (zur Abgrenzung Tektur- und Änderungsantrag vgl. BayVGH, B. v. 2.8.2007 - 1 CS 07.801 - BayVBl. 2007, 758 = juris Rn. 31 ff.; OVG BB, U. v. 14.11.2012 - 2 B 3.11 - juris Rn. 57; NdsOVG, B. v. 16.6.2014 - 1 ME 70/14 - BauR 2014, 1762 = juris Rn. 11 f.; Schwarzer/König, BayBO, 4. Aufl. 2012, Art. 64 Rn. 18 f.).

II.

Selbst wenn man aber annehmen würde, dass für die Klage noch ein Rechtsschutzbedürfnis bestünde, wäre sie jedenfalls unbegründet. Die Aufhebung der Baugenehmigung durch den Widerspruchsbescheid der Regierung von Schwaben vom 15. Dezember 2009 ist zu Recht erfolgt. Der Nachbarwiderspruch der Beigeladenen zu 2 gegen die Baugenehmigung war zulässig und begründet.

1. Der Widerspruch war zulässig.

Die Beigeladene zu 2 hatte ein Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung des Baugenehmigungsbescheids vom 2. Februar 2004, obwohl dieser infolge des Verzichts der Klägerin nach Art. 43 Abs. 2 Alt. 5 BayVwVfG wirkungslos geworden ist. Denn die Klägerin beruft sich, wie auch der vorliegende Rechtsstreit zeigt, noch auf die Wirksamkeit des Bescheids. Da mit dem Bescheid zulasten der Beigeladenen zu 2 eine Abweichung vom Erfordernis zugelassen wurde, dass vor der westlichen (fiktiven) Außenwand der Balkone Abstandsflächen freizuhalten sind und diese auf dem Baugrundstück selbst liegen müssen (Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO), wird aufgrund der Feststellungswirkung einer Baugenehmigung (Art. 68 Abs. 1 Satz 1 BayBO) zumindest der Rechtsschein erweckt, dass durch das Bauvorhaben Abstandsflächenvorschriften zum Nachteil der Beigeladenen zu 2 nicht verletzt sind. An der Beseitigung dieses Rechtsscheins hatte die Beigeladene zu 2 ein rechtlich geschütztes Interesse.

Dass der Widerspruch nicht deswegen unzulässig war, weil die Beigeladene zu 2 mit der Unterschrift ihres Verwalters auf dem genehmigten „Eingabeplan“ dem Bauvorhaben nach Art. 71 Abs. 1 Satz 2 BayBO 1998 (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BayBO) zugestimmt und damit auf ihre öffentlich-rechtlichen Nachbarrechte verzichtet hätte (vgl. BayVGH Großer Senat, B. v. 3.11.2005 - 2 BV 04.1756 u. a. - BayVBl 2006, 246 = juris Rn. 10), hat das Verwaltungsgericht mit zutreffender Begründung ausgeführt (vgl. Urteilsabdruck Rn. 39). Hierauf wird Bezug genommen (§ 130b Satz 2 VwGO). Gleiches gilt für die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Widerspruchsfrist nach § 70 VwGO gewahrt wurde (vgl. Urteilsabdruck Rn. 40 f.) und dass die Beigeladene zu 2 ihr Widerspruchsrecht nicht verwirkt hat (vgl. Urteilsabdruck Rn. 42 bis 44). Diese Ausführungen werden von den Beteiligten im Berufungsverfahren auch nicht mehr infrage gestellt.

2. Der Widerspruch war auch begründet.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob eine Baugenehmigung Rechte des Nachbarn verletzt, ist auch beim Nachbarwiderspruch grundsätzlich der Erlass des Ausgangsbescheids, nicht des Widerspruchsbescheids. Nach diesem Zeitpunkt eingetretene Änderungen der Sach- oder Rechtslage werden nur berücksichtigt, wenn sie sich zugunsten des Bauherrn auswirken, weil einem Bauherrn die Rechtsposition, die er mit Erteilung der Baugenehmigung erlangt hat, auch in einem Widerspruchsverfahren nicht wieder entzogen werden darf. Denn es wäre mit der nach Maßgabe des einschlägigen Rechts gewährleisteten Baufreiheit nicht vereinbar, eine zur Zeit des Erlasses rechtswidrige Baugenehmigung aufzuheben, die sogleich wieder erteilt werden müsste (vgl. BVerwG, U. v. 20.8.2008 - 4 C 11/07 - BVerwGE 131, 352 Rn. 21; B. v. 8.11.2010 - 4 B 43/10 - ZfBR 2011, 164 = juris Rn. 9; BayVGH, B. v. 18.10.2005 - 1 ZB 04.1597 - juris Rn. 17 m. w. N.; B. v. 24.4.2014 - 15 ZB 13.1167 - Rn. 21). Im Zeitpunkt ihres Erlasses war die Baugenehmigung wegen Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO 1998 materiell rechtswidrig (vgl. dazu unten a). Aber auch dann, wenn man die Baugenehmigung zu einem späteren Zeitpunkt beurteilt, ergibt sich deren Rechtswidrigkeit (vgl. dazu unten b).

a) Zum Zeitpunkt des Erlasses der Baugenehmigung war diese materiell rechtswidrig, weil das Vorhaben die gesetzlich vorgeschriebenen Abstandsflächen zur westlichen Grundstücksgrenze auf dem Baugrundstück nicht einhielt (Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BayBO 1998) und eine dafür erforderliche Abweichung (Art. 70 Abs. 1 BayBO 1998) nicht erteilt wurde.

Für das Vorhaben war eine sog. abstandsflächenrechtliche Gesamtbetrachtung erforderlich. Die Balkone sind, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, keine untergeordneten Bauteile im Sinne des Art. 6 Abs. 3 Satz 7 BayBO 1998 (vgl. auch Art. 6 Abs. 8 Nr. 2 BayBO), die für sich genommen abstandsflächenrechtlich irrelevant wären. Aufgrund der baulichen Verbindung mit dem Hauptgebäude war die abstandsflächenrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens jedoch nicht isoliert allein für die Abstandsflächen vor den Balkonen, sondern vor der westlichen Außenwand des O.hauses insgesamt zu prüfen (zur Frage der abstandflächenrechtlichen Neubeurteilung in Fällen des Anbaus an ein Bestandsgebäude vgl. BayVGH, U. v. 20.12.1988 - 20 B 88.00137 - BayVBl 1989, 721; U. v. 12.7.1999 - 14 B 95.2069 - juris; U. v. 20.2.1990 - 14 B 88.02464 - BayVBl 1990, 500; vgl. auch B. v. 15.1.2007 - 15 ZB 06.1361 - juris Rn. 4). Die Tiefe dieser Abstandsfläche beträgt nach den Eintragungen in den Bauvorlagen der Klägerin 11,16 m. Die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO 1998 sind erfüllt, weil die westliche Außenwand des (Haupt)Gebäudes nur ca. 1 m von der Grundstücksgrenze entfernt liegt, obwohl nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 BayBO eine Abstandsflächentiefe von 11,16 m eingehalten werden müsste. Dass eine (rechtsfehlerhafte) Abweichung nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1, Art. 70 Abs. 1 BayBO 1998 isoliert nur für die vor der (fiktiven) Außenwand der Balkone erteilt wurde, ist insoweit unerheblich. Auf die Frage, ob auch ein Verstoß gegen das Überdeckungsverbot des Art. 6 Abs. 2 Satz 2 BayBO 1998 (Art. 6 Abs. 3 BayBO 2008) vorliegt, kommt es nicht mehr an (vgl. dazu aber BayVGH, B. v. 14.1.2009 - 1 ZB 08.97 - BayVBl. 2009, 694 = juris Ls und Rn. 27; Molodovsky/Kraus in Molodovsky/Famers/Kraus, BayBO, Stand: April 2014, Art. 6 Rn. 104).

Durch den Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BayBO 1998 wurden die subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte der Beigeladenen zu 2 verletzt. Diesen Vorschriften kommt Nachbarschutz zu (vgl. BayVGH, B. v. 15.4.1992 - 14 B 90.856 - BauR 1992, 605 = juris Rn. 14). Ob von den Anforderungen des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO eine (im Ermessen der Behörde stehende) Abweichung zugelassen hätte werden können, ist - anders als das Verwaltungsgericht mit seinen Ausführungen zu Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO (vgl. Urteilsabdruck Rn. 67 ff.) offenbar meint - für die Frage der Rechtsverletzung schon deswegen ohne Belang, weil eine solche Abweichung nicht erteilt wurde.

Die Beigeladene zu 2 konnte sich auf diese Rechtsverletzung auch berufen. Ein Nachbar kann sich nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gegenüber einer Baugenehmigung grundsätzlich nur dann nicht mit Erfolg auf die Verletzung einer nachbarschützenden Vorschrift berufen, wenn auch die Bebauung auf seinem Grundstück den Anforderungen dieser Vorschrift nicht entspricht und wenn die beidseitigen Abweichungen etwa gleichgewichtig sind und nicht zu - gemessen am Schutzzweck der Vorschrift - schlechthin untragbaren, als Missstand (Art. 3 Abs. 1 Satz 2 BayBO) zu qualifizierenden Verhältnissen führen (vgl. BayVGH, U. v. 4.2.2011 - 1 BV 08.131 - IBR 2011, 303 = juris Rn. 37; B. v. 23.12.2013 - 15 CS 13.2479 - juris Rn. 13; VGH BW B. v. 4.1.2007 - 8 S 1802/06 - BRS 71 Nr. 181 = juris Rn. 4; B. v. 29.9.2010 - 3 S 1752/10 - juris Rn. 5; OVG NW, U. v. 26.6.2014 - 7 A 2057/12 - juris Rn. 39). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, weil das Gebäude auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 2 bei Anwendung des 16-m-Privilegs die Abstandsflächen zur östlichen Grundstücksgrenze in vollem Umfang einhält und bei einer Abstandsflächentiefe von 1 H nur geringfügig überschreitet, so dass sich keine „Gleichwertigkeit“ in den beiderseitigen Abweichungen von den Anforderungen des Abstandsflächenrechts feststellen lässt.

b) Beurteilt man die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung zu einem späteren Zeitpunkt und berücksichtigt zugunsten der Klägerin insbesondere die Erklärung nach Art. 83 Abs. 1 BayBO 2008 vom 21. September 2009 zum Verfahrenswahlrecht, welches ohne Weiteres auch noch im Widerspruchsverfahren ausgeübt werden konnte (vgl. Jäde in Jäde/Dirnberger/Bauer/Weiß, Die neue Bayerische Bauordnung, Art. 83 Rn. 5a), ergäbe sich für sie keine günstigere Rechtslage. Denn zu diesem Zeitpunkt war infolge des „Tekturantrags“ vom 6. Juli 2006 und der entsprechenden Ausführung des Vorhabens die Baugenehmigung bereits nach Art. 43 Abs. 2 Alt. 5 BayVwVfG unwirksam geworden (vgl. oben I. 1.), so dass die Erklärung insoweit ins Leere ging.

III.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen, weil sie unterlegen ist (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die Beigeladene hat zu 1 hat keinen Antrag gestellt, so dass ihr keine Kosten auferlegt werden können (§ 154 Abs. 3 VwGO). Es besteht aber auch keine Veranlassung, ihre außergerichtlichen Kosten für erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren durch die Beigeladene zu 2 war notwendig (Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG, § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO).

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 19. Dezember 2012 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 1 376 588,94 € festgesetzt.

1

Die Klägerin betreibt seit September 2006 die Arcus Klinik Pforzheim, die mit 30 Betten der Fachrichtungen Unfallchirurgie und Orthopädie in den Krankenhausplan des beklagten Landes aufgenommen ist. Im Dezember 2006 beantragte die Klägerin die Einbeziehung der Klinik in die Investitionsförderung nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG) und dem Landeskrankenhausgesetz (LKHG). Hinsichtlich der Pauschalförderung für die Wiederbeschaffung kurzfristiger Anlagegüter und den sog. kleinen Bauaufwand (§ 15 und § 16 LKHG) machte sie geltend, dass ihr wegen des hohen Leistungs- und Ausstattungsniveaus des Krankenhauses eine über die Regelförderung hinausgehende Ausnahmepauschalförderung zustehe. Mit Bescheid vom 21. September 2009 setzte das Regierungspräsidium Karlsruhe die Pauschalförderung für die Arcus Klinik für die Jahre 2006 bis einschließlich 2009 auf insgesamt 199 725,78 € fest. Mit der dagegen erhobenen Klage hat die Klägerin zunächst die Bewilligung einer höheren Regel-Pauschalförderung verfolgt. Nachdem der Beklagte mitgeteilt hatte, dass durch den Bescheid vom 21. September 2009 inzident die begehrte Aufstockung der Jahrespauschale wegen eines wesentlich abweichenden Bedarfs (§ 16 Abs. 2 LKHG) abgelehnt worden sei, hat die Klägerin die Klage entsprechend erweitert. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat sie beantragt, den Beklagten zu verpflichten, ihr für die Zeit vom 25. September 2006 bis 31. Dezember 2009 eine Pauschalförderung in Höhe von jährlich 1 437 368 € zu bewilligen, hilfsweise die für die Jahre 2006 bis 2009 bewilligten Grund- und Fallmengenpauschalen um im einzelnen bezifferte Beträge zu erhöhen, und den Bescheid vom 21. September 2009 aufzuheben, soweit er dem Begehren entgegensteht. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Berufung hat die Klägerin geltend gemacht, dass der Beklagte mittlerweile Erstausstattungskosten in Höhe von 4 499 103 € als förderfähig anerkannt habe; bei Annahme einer Nutzungsdauer der kurzfristigen Anlagegüter von 10 Jahren errechne sich ein jährlicher Wiederbeschaffungsbedarf von 449 910 €; hinzukomme ein Förderbedarf für kleine bauliche Maßnahmen von jährlich 60 000 €. Ausgehend davon hat die Klägerin den Hauptantrag dahingehend geändert, den Beklagten zu verpflichten, ab dem 25. September 2006 eine Pauschalförderung nach § 16 Abs. 2 LKHG von jährlich 509 910 € abzüglich des bereits bewilligten Betrages von 199 725,78 € zu gewähren. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Urteil vom 19. Dezember 2012 das Verfahren abgetrennt, soweit die Klägerin Pauschalförderung nach § 16 Abs. 2 LKHG über den 31. Dezember 2009 hinaus begehrt. Des Weiteren hat er das Verfahren eingestellt und das erstinstanzliche Urteil für wirkungslos erklärt, soweit die Klage hinsichtlich des Hauptantrages zurückgenommen wurde. Im Übrigen hat er das erstinstanzliche Urteil teilweise geändert und den Beklagten unter entsprechender Aufhebung des angefochtenen Bescheides verpflichtet, über die gewährte Pauschalförderung hinaus insgesamt weitere 89 391,28 € zu bewilligen. Die weitergehende Berufung der Klägerin hat er zurückgewiesen. Zur Begründung heißt es unter anderem: Der Berufungsantrag beschränke sich nicht auf den Zeitraum bis 31. Dezember 2009 und gehe damit über den erstinstanzlichen Streitgegenstand hinaus. Die Abtrennung des Verfahrens sei angezeigt gewesen, weil für die Jahre 2010, 2011 und 2012 weitere Klagen der Klägerin wegen Pauschalförderung nach § 15 und § 16 LKHG beim Verwaltungsgericht anhängig seien. Der mit dem Hauptantrag verfolgte Anspruch auf eine besondere Festsetzung der Pauschalförderung nach § 16 Abs. 2 LKHG sei unbegründet. Es widerspreche dem Wesen der Pauschalierung, den Förderbedarf am konkreten Anschaffungs- und Wiederbeschaffungswert der Erstausstattung auszurichten. Unabhängig davon lägen auch die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Erhöhung der Regelförderung nicht vor. Es sei weder von der Klägerin hinreichend dargetan noch sonst ersichtlich, dass ein abweichender Pauschalbetrag im Sinne des § 16 Abs. 2 LKHG zum Erhalt der Leistungsfähigkeit des Krankenhauses notwendig sei.

2

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil bleibt ohne Erfolg. Weder weist die Rechtssache die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung auf (1.), noch liegt einer der gerügten Verfahrensmängel vor (2.).

3

1. Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO kommt einer Rechtssache nur zu, wenn sie eine für die Revisionsentscheidung erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

4

a) Mit der Frage,

„ob die in § 9 Abs. 3 KHG verankerte Investitionsförderung durch feste jährliche Pauschalbeträge, mit denen das Krankenhaus frei wirtschaften kann, und das Grundprinzip des KHG eines 'eigenverantwortlich wirtschaftenden Krankenhauses' (§ 1 KHG) es zulassen, eine die Regelpauschalförderung übersteigende Ausnahmepauschalförderung davon abhängig zu machen, dass sonst die Leistungsfähigkeit des Krankenhauses konkret gefährdet wäre",

zeigt die Klägerin keinen grundsätzlichen Klärungsbedarf auf. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung auf § 16 Abs. 2 des Landeskrankenhausgesetzes Baden-Württemberg gestützt und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass der Klägerin die begehrte Ausnahmepauschalförderung hiernach nicht zusteht. Die Anwendung des § 16 Abs. 2 LKHG betrifft irrevisibles Landesrecht, dessen Nachprüfung dem Revisionsgericht entzogen ist (§ 137 Abs. 1 VwGO). Die von der Beschwerde gerügte Nichtbeachtung revisiblen Rechts bei der Anwendung der Landesnorm durch das Berufungsgericht kann die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO allenfalls dann rechtfertigen, wenn die Auslegung der - gegenüber dem Landesrecht als korrigierender Maßstab angeführten - revisiblen Norm ihrerseits ungeklärte Fragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft (stRspr; z.B. Beschlüsse vom 9. Juni 2008 - BVerwG 3 B 56.08 - juris Rn. 2 und vom 20. September 1995 - BVerwG 6 B 11.95 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 6 , jeweils m.w.N.). Das legt die Beschwerde nicht dar.

5

Nach der Zielvorgabe des § 9 Abs. 5 KHG sind die Fördermittel so zu bemessen, dass sie die förderungsfähigen und unter Beachtung betriebswirtschaftlicher Grundsätze notwendigen Investitionskosten decken. Das gilt unabhängig vom Förderweg, also auch für die Förderung der Wiederbeschaffung kurzfristiger Anlagegüter sowie kleiner baulicher Maßnahmen durch jährliche Pauschalbeträge im Sinne von § 9 Abs. 3 KHG. Nach der Rechtsprechung des Senats bedeutet das nicht, dass jegliche Investitionskosten vollständig aus öffentlichen Mitteln gedeckt werden müssen. § 9 Abs. 5 KHG verlangt nur, Träger von Plankrankenhäusern in die Lage zu versetzen, eine vollständige Deckung ihrer notwendigen Investitionskosten herbeizuführen. Wie dieses Ziel erreicht wird, obliegt nach § 9 Abs. 5 KHG („nach Maßgabe... des Landesrechts") und § 11 Satz 1 KHG der landesrechtlichen Ausgestaltung (Urteil vom 30. August 2012 - BVerwG 3 C 17.11 - BVerwGE 144, 109 = Buchholz 451.74 § 9 KHG Nr. 10, jeweils Rn. 22, 28). Geklärt ist in Bezug auf den durch § 9 Abs. 5 KHG vorgegebenen Kostendeckungsumfang auch, dass die Fördermittel so bemessen sein müssen, dass die Leistungsfähigkeit des Krankenhauses (vgl. dazu Beschluss vom 12. Februar 2007 - BVerwG 3 B 77.06 - juris Rn. 5; Urteile vom 26. August 1993 - BVerwG 3 C 70.90 - Buchholz 451.74 § 1 KHG Nr. 9 S. 5 = juris Rn. 16 m.w.N. und vom 14. November 1985 - BVerwG 3 C 41.84 - Buchholz 451.74 § 8 KHG Nr. 8 S. 83 = juris Rn. 63) nicht in Frage gestellt wird. Der Landesgesetzgeber ist gehalten, die Pauschalen nach § 9 Abs. 3 KHG so auskömmlich festzulegen, dass es nicht zu einer die Leistungsfähigkeit schädigenden Unterfinanzierung notwendiger Investitionen kommt. Gegebenenfalls ist eine im Einzelfall gleichwohl eintretende Gefährdung mithilfe zusätzlicher Fördermittel abzufangen (Urteil vom 30. August 2012 a.a.O. Rn. 30, 42). Von diesen Maßgaben ist auch das Berufungsgericht ausgegangen (Urteilsabdruck S. 13 f.). Weitergehender allgemeiner Klärungsbedarf in Bezug auf § 9 Abs. 3 und Abs. 5 KHG ist der Beschwerdebegründung nicht zu entnehmen. Ob die jährlichen Pauschalbeträge ausreichend im Sinne des § 9 Abs. 5 KHG sind, beurteilt sich unter Berücksichtigung aller dafür maßgeblichen Umstände des Einzelfalls. Dabei liegt auf der Hand, dass es für die Feststellung einer Gefährdung der Leistungsfähigkeit des Krankenhauses konkreter, belastbarer Anhaltspunkte bedarf. Es ist daher aus Sicht des Bundesrechts nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht für das Vorliegen eines abweichenden Bedarfs im Sinne von § 16 Abs. 2 LKHG darauf abgestellt hat, ob die Leistungsfähigkeit des Krankenhauses der Klägerin ohne eine erhöhte Pauschalförderung konkret gefährdet wäre.

6

b) Die weitere von der Klägerin als klärungsbedürftig angesehene Frage,

ob es mit Bundesrecht, insbesondere §§ 1, 4, 9 Abs. 3 und 5 KHG, vereinbar ist, eine Ausnahmepauschalförderung von einer wirtschaftlichen Notlage des Krankenhausträgers abhängig zu machen, durch die die Leistungsfähigkeit des Krankenhauses konkret gefährdet wäre,

rechtfertigt ebenfalls keine Revisionszulassung nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Auch insoweit beschränkt sich das Beschwerdevorbringen auf die Rüge, das Berufungsgericht habe bei der Anwendung des Landesrechts Bundesrecht verletzt, ohne gleichzeitig herauszuarbeiten, dass die angeführten bundesrechtlichen Normen ihrerseits ungeklärte Fragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwerfen.

7

Abgesehen davon erfasst die Fragestellung die Ausführungen des Berufungsgerichts nur unvollständig. Nach dessen Rechtsauffassung verlangt die Gewährung einer abweichenden Förderpauschale nach § 16 Abs. 2 LKHG, dass die Beschränkung auf die Regel-Pauschalförderung nach § 15 Abs. 1 LKHG i.V.m. der Pauschalförderverordnung zu einer Gefährdung der Leistungsfähigkeit des Krankenhauses führt. Diese Voraussetzung hat der Verwaltungsgerichtshof verneint, weil die Klägerin nicht belegt habe, dass zum Erhalt der Leistungsfähigkeit ihres Krankenhauses eine wesentlich erhöhte Pauschale erforderlich sei. Sie habe in keiner Weise plausibel gemacht, dass die bewilligte Regelförderung ihrer Höhe nach die Leistungsfähigkeit notwendigerweise beeinträchtigen oder sogar zu einer wirtschaftlichen Notlage führen würde. Das Berufungsgericht geht erkennbar davon aus, dass die allgemeine Förderpauschale nach § 15 Abs. 1 LKHG i.V.m. der Pauschalförderverordnung regelmäßig eine auskömmliche Finanzierung im Sinne des § 9 Abs. 5 KHG sicherstellt. Dementsprechend kommt § 16 Abs. 2 LKHG in der Auslegung durch das Berufungsgericht nur in Ausnahmefällen zur Anwendung, wenn nämlich besondere Umstände vorliegen, die abweichend vom Regelfall eine die Leistungsfähigkeit des Krankenhauses beeinträchtigende Unterfinanzierung notwendiger Investitionen erwarten lassen. Der Frage, unter welchen Voraussetzungen solche besonderen Umstände anzunehmen sind, musste der Verwaltungsgerichtshof nicht abschließend nachgehen, weil er im Fall der Klägerin schon im Ansatz keine Anhaltspunkte für eine Gefährdung der Leistungsfähigkeit gesehen hat. Ein grundsätzlicher, über den Einzelfall hinausgehender Klärungsbedarf ergibt sich hieraus nicht.

8

c) Aus denselben Gründen fehlt es an den Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, soweit die Klägerin eine Unvereinbarkeit des angegriffenen Urteils mit Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG rügt und eine verfassungskonforme Auslegung des § 16 Abs. 2 LKHG anmahnt (S. 22 ff. der Beschwerdeschrift).

9

d) Auch die weiteren Fragen,

„ob die notwendige Höhe einer Jahrespauschale von dem jeweiligen konkreten Jahresinvestitionsaufwand abhängig gemacht werden kann" und

„ob nicht aus dem Wesen der Pauschalförderung des § 9 Abs. 3 KHG abzuleiten ist, dass bei einer beantragten Ausnahmepauschalförderung der künftige Förderbedarf für die Wiederbeschaffung kurzfristiger Anlagegüter aus dem notwendigen und bisher einzelgeförderten Anlagengüterbestand pauschal abzuleiten ist",

führen nicht auf den Zulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Die Klägerin meint, das Wesen der Pauschalförderung schließe es aus, im Rahmen einer beantragten Ausnahmepauschalförderung jährlich darzulegen und zu prüfen, ob die in dem Jahr vorgesehene Wiederbeschaffung kurzfristiger Anlagegüter notwendig sei und ob Beschaffungen wegen unzureichender Regelförderung unterbleiben müssten. Daraus leitet sie ab, dass das Berufungsgericht ihre Pauschalmethode zur Bemessung des jährlichen Wiederbeschaffungsbedarfs nicht hätte ablehnen dürfen. Damit zeigt die Beschwerde aber schon deshalb keinen grundsätzlichen Klärungsbedarf auf, weil das Berufungsgericht die Unbegründetheit des Klageanspruchs nicht allein darauf gestützt hat, dass die Berechnungsmethode der Klägerin in Widerspruch zum Wesen der Pauschalförderung stehe, sondern zusätzlich selbstständig tragend („unabhängig davon" - S. 16 unten des Urteilsabdrucks) darauf abstellt, dass die Tatbestandsvoraussetzungen für eine erhöhte Pauschalförderung nach § 16 Abs. 2 LKHG nicht erfüllt sind. Bei einer solchen Mehrfachbegründung kann die Revision nur zugelassen werden, wenn hinsichtlich jeder der Begründungen ein Revisionszulassungsgrund geltend gemacht wird und vorliegt (stRspr; vgl. Beschluss vom 27. Januar 2014 - BVerwG 3 B 24.13 - ZOV 2014, 56 = juris Rn. 3 m.w.N.). Gegen die Erwägungen des Berufungsgerichts zum Fehlen der Voraussetzungen des § 16 Abs. 2 LKHG hat die Klägerin jedoch, wie gezeigt, keine durchgreifende Zulassungsrüge erhoben. Soweit sie beanstandet, der Verwaltungsgerichtshof habe in diesem Zusammenhang den Nachweis konkreter Beschaffungen verlangt, die wegen einer zu geringen Regelpauschalförderung unterbleiben müssten, lässt sich das dem Berufungsurteil so nicht entnehmen (vgl. Urteilsabdruck S. 17 ff.).

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2. Es liegt auch kein Verfahrensmangel vor, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

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a) Ohne Erfolg beanstandet die Klägerin, die Voraussetzungen des § 93 Satz 2 VwGO für eine Verfahrenstrennung hätten nicht vorgelegen. Entscheidungen über die Trennung (oder Verbindung) von Verfahren sind nach § 146 Abs. 2 VwGO mit der Folge unanfechtbar, dass sie nicht der Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegen (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 557 Abs. 2 ZPO; vgl. Beschlüsse vom 31. Januar 2011 - BVerwG 8 B 32.10 - juris Rn. 19 und vom 6. Dezember 2007 - BVerwG 9 B 53.07 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 3 VwGO Nr. 43 Rn. 4 m.w.N.). Die Rüge der unrichtigen Anwendung des § 93 Satz 2 VwGO kann allenfalls dann einen Verfahrensfehler im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO begründen, wenn sie einen Mangel betrifft, der als Folge der beanstandeten Abtrennung dem angefochtenen Urteil selbst anhaftet (stRspr; Beschluss vom 31. Januar 2011 a.a.O. m.w.N.). Die Klägerin macht geltend, das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass das mit dem Hauptantrag verfolgte Begehren mehrere Ansprüche umfasse; es handele sich vielmehr um einen einheitlichen Anspruch, der sich lediglich auf einzelne Jahrespauschalen verteile. Damit zeigt sie keinen Mangel auf, der dem Berufungsurteil selbst anhaftet. Richtig ist zwar, dass die Anordnung der Verfahrenstrennung unzulässig wäre, wenn sich das auf die Pauschalförderung nach § 16 Abs. 2 LKHG gerichtete Klagebegehren als einheitlicher Streitgegenstand erwiese (vgl. Urteil vom 17. Februar 1972 - BVerwG 8 C 84.70 - BVerwGE 39, 319 <321 ff.>). So liegt der Fall hier aber nicht. Die Annahme des Berufungsgerichts, bei der für den Zeitraum vom 25. September 2006 bis 31. Dezember 2009 begehrten Pauschalförderung und der ab dem 1. Januar 2010 beanspruchten Förderung handele es sich um verschiedene Ansprüche im Sinne des § 93 Satz 2 VwGO, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Zutreffend ist der Verwaltungsgerichtshof davon ausgegangen, dass der im Berufungsverfahren gestellte Klageantrag über den erstinstanzlichen Streitgegenstand hinausgeht. Aus der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht vom 3. Mai 2010 (Bl. 171 f. der Gerichtsakte) ergibt sich, dass der auf die erhöhte Pauschalförderung nach § 16 Abs. 2 LKHG bezogene Hauptantrag auf den Zeitraum vom 25. September 2006 bis 31. Dezember 2009 beschränkt war. Dass das Protokoll insoweit unrichtig wäre, hat die Klägerin nicht geltend gemacht. Danach stellt sich die im Berufungsverfahren vorgenommene zeitliche Ausdehnung des Anspruchs über den 31. Dezember 2009 hinaus als Klageänderung (§ 91 VwGO) dar, weil die Klägerin ein weiteres, zusätzliches Begehren in die Klage einbezogen hat. Ihr Einwand, die zeitlich unbegrenzt begehrte Ausnahmepauschalförderung sei rechtlich als einheitlicher Anspruch zu behandeln, greift nicht durch. Dem angefochtenen Urteil liegt erkennbar die Rechtsauffassung zugrunde, dass sich die Gewährung der Pauschalförderung nach § 15 und § 16 LKHG in Jahrespauschalen vollzieht. Der Förderbedarf ist jährlich zu berechnen und zu bewilligen (vgl. § 15 Abs. 1 und Abs. 5 LKHG). Die Auslegung des Landesrechts durch den Verwaltungsgerichtshof ist für den Senat bindend (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 560 ZPO).

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b) Ohne Erfolg bleibt daher auch die Rüge eines Verstoßes gegen § 88 VwGO. Der Verwaltungsgerichtshof hat den Umfang des Klagebegehrens weder verkannt noch einen Teil des Begehrens verfahrensfehlerhaft unbeschieden gelassen. Nach der - wie gezeigt - zulässigen Verfahrenstrennung war im verbleibenden Verfahren allein über den Anspruch auf Pauschalförderung nach § 16 Abs. 2 LKHG in Höhe von jährlich 509 910 € für die Jahre 2006 bis 2009 zu entscheiden. Dieses Klagebegehren hat das Berufungsgericht mit dem angefochtenen Urteil geprüft und vollständig beschieden. Zu Unrecht meint die Klägerin, einen auf die Jahre 2006 bis 2009 beschränkten Klageantrag habe sie nicht gestellt. Der Antrag ist im Klageanspruch auf zeitlich unbefristete jährliche Förderung ab dem 25. September 2006 mitenthalten.

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c) § 91 VwGO ist ebenfalls nicht verletzt. In der Verfahrenstrennung liegt nicht, wie die Beschwerde sinngemäß vorträgt, ein widersprüchliches Verhalten, weil die Klageänderung im Nachhinein als nicht sachdienlich behandelt worden wäre. Die Zulässigkeit der Klageänderung ist hier unabhängig von ihrer Sachdienlichkeit bereits dadurch gegeben, dass der Beklagte sich auf den erweiterten Klageantrag eingelassen hat (§ 91 Abs. 1 Alt. 1 i.V.m. Abs. 2 VwGO; vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 20. November 2013 - 9 S 2474/12 - S. 6 des Beschlussabdrucks).

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d) Ein Verfahrensfehler, der dem angefochtenen Urteil anhaftet, ergibt sich auch nicht daraus, dass die Abtrennung des Verfahrens nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung angeordnet worden ist. § 101 Abs. 1 VwGO ist nicht verletzt, weil das Berufungsgericht über den verbliebenen Streitgegenstand aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 5. Dezember 2012 entschieden hat. Das anstelle einer Verkündung zugestellte Urteil (§ 116 Abs. 2 VwGO) ist auch rechtzeitig innerhalb der Zwei-Wochen-Frist erlassen worden. Der Urteilstenor einschließlich der Anordnung der Verfahrenstrennung ist am 19. Dezember 2012 der Geschäftsstelle übermittelt worden (Bl. 283 der Gerichtsakte). Soweit die Beschwerde das Prinzip der Mündlichkeit verletzt sieht, weil der Trennungsbeschluss erst nach der mündlichen Verhandlung und aufgrund nachträglich gewonnener Erkenntnis über die weiteren beim Verwaltungsgericht Karlsruhe anhängigen Verfahren ergangen sei, richtet sich die Rüge unmittelbar gegen die Trennungsentscheidung. Damit kann die Zulassung der Revision jedoch, wie bereits dargelegt, nicht begründet werden. Aus denselben Gründen bleibt die Rüge eines Verstoßes gegen § 104 Abs. 3 Satz 2 VwGO ohne Erfolg. Abgesehen davon können Entscheidungen über eine Verbindung oder Trennung von Verfahren ohne mündliche Verhandlung getroffen werden (§ 101 Abs. 3 VwGO).

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e) Schließlich zeigt die Klägerin keine Verletzung ihres Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (§ 108 Abs. 2 VwGO) auf, auf der das angefochtene Urteil beruhen kann. Mit der Gehörsrüge wendet sich die Beschwerde ebenfalls unmittelbar gegen die nicht der Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegende Verfahrenstrennung. Soweit sie als Folge der Trennung eine zusätzliche Kostenbelastung beanstandet, betrifft das das abgetrennte Verfahren und nicht das hier angegriffene Berufungsurteil.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 3 GKG (3 x 509 910 € + 96/360 x 509 910 € - [199 725,78 + 89 391,28 €]).

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 19. Februar 2013 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 5 648,06 € festgesetzt.

1

1. Die allein auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg.

2

Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn sie eine für die erstrebte Revisionsentscheidung erhebliche Rechtsfrage des revisiblen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheit und der Fortbildung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf. Das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO setzt insoweit die Formulierung einer bestimmten, höchstrichterlich noch ungeklärten und für die Revisionsentscheidung erheblichen Rechtsfrage des revisiblen Rechts und außerdem die Angabe voraus, worin die allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung bestehen soll (vgl. Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14). Die Begründungspflicht verlangt, dass sich die Beschwerde mit den Erwägungen des angefochtenen Urteils, auf die sich die aufgeworfene Frage von angeblich grundsätzlicher Bedeutung bezieht, substantiiert auseinandersetzt. Soweit sich die Vorinstanz mit der Frage beschäftigt hat, gehört zu der erforderlichen Durchdringung des Prozessstoffes die Erörterung sämtlicher Gesichtspunkte, die im Einzelfall für die Zulassung der Revision rechtlich Bedeutung haben (vgl. Beschluss vom 22. August 2013 - BVerwG 5 B 33.13 - juris Rn. 2 m.w.N.). Ist die aufgeworfene Frage von angeblich grundsätzlicher Bedeutung in der Rechtsprechung eines anderen obersten Bundesgerichts geklärt, gebietet die Begründungspflicht des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO, dass sich die Beschwerde mit dieser (bekannten) Rechtsprechung substantiiert auseinandersetzt. Daran gemessen kommt die Zulassung der Revision nicht in Betracht.

3

a) Die von der Beschwerde als grundsätzlich klärungsbedürftig bezeichnete Frage,

"ob sich der Arbeitgeber bei der Bewerbung eines Behinderten nach dem Grad der Behinderung erkundigen muss oder nicht, wenn der Bewerber die Behinderung zuvor offenbart hatte" (vgl. Beschwerdebegründung S. 3),

4

verhilft der Beschwerde schon deshalb nicht zum Erfolg, weil sich der Kläger nicht mit der zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung bekannten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu der als rechtsgrundsätzlich angesehenen Frage auseinandersetzt. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 13. Oktober 2011 (- 8 AZR 608/10 - EzA § 15 AGG Nr. 16) entschieden, dass ein Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, sich nach einer Schwerbehinderteneigenschaft zu erkundigen, wenn ein Bewerber - wie im vorliegenden Fall - im Bewerbungsschreiben zwar seine Behinderung offenbart, aber seine Schwerbehinderteneigenschaft nicht anzeigt. Demzufolge kann der Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch (vgl. § 82 Satz 2 SGB IX) eine Indizwirkung im Sinne des § 22 AGG nicht mit der Begründung beigemessen werden, der Arbeitgeber habe es versäumt, den Bewerber nach dem Grad der Behinderung zu fragen. Die Pflicht des Arbeitgebers, den betreffenden Bewerber zu fragen, ob er im Sinne des Gesetzes schwerbehindert sei, sei von einem etwa bestehenden Recht des Arbeitgebers, sich nach einer Schwerbehinderteneigenschaft zu erkundigen, zu unterscheiden. Eine Fragepflicht bestehe schon deshalb nicht, weil der Arbeitgeber nicht berechtigt sei, sich tätigkeitsneutral nach dem Bestehen einer Schwerbehinderteneigenschaft zu erkundigen, wenn er hiermit keine positive Fördermaßnahme verbinden wolle. Mit einer Frage zur Schwerbehinderteneigenschaft könne der Arbeitgeber Indiztatsachen schaffen, die ihn bei einer Entscheidung gegen den schwerbehinderten Bewerber in einem späteren möglichen Prozess in die Darlegungslast nach § 22 AGG bringen könnten. Eine Pflicht zur Erkundigung zielte auf ein verbotenes Differenzierungsmerkmal nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX i.V.m. § 1 AGG und stellte eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung dar (Urteil vom 13. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 43).

5

Die Beschwerdebegründung erwähnt das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 13. Oktober 2011 (a.a.O.) nicht. Auch in der Sache setzt sie sich nicht substantiiert mit den Erwägungen in jener Entscheidung auseinander.

6

Dass der Verwaltungsgerichtshof die Berufung zugelassen hat, weil der Frage, ob sich der Arbeitgeber im Hinblick auf § 1 AGG bei der Bewerbung eines Behinderten nach dem Grad der Behinderung erkundigen müsse, grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zukomme, führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zwingt nicht zur Zulassung der Revision. Dies ergibt sich ohne weiteres schon daraus, dass auch nach der Berufungszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung mit der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht die grundsätzliche Bedeutung in dem aufgezeigten Sinne darzulegen ist und die Prüfung des Bundesverwaltungsgerichts sich auf diese Darlegung beschränkt (vgl. Beschluss vom 21. April 1999 - BVerwG 1 B 26.99 - Buchholz 418.5 Fleischbeschau Nr. 18).

7

b) Die weitere für grundsätzlich klärungsbedürftig bezeichnete Frage,

"ob die Ordnungsfunktion des Bewerbungsverfahrens höher zu bewerten ist als die Schutzfunktion des Bewerbers aufgrund seiner Schwerbehinderung, wenn er diese im Bewerbungsverfahren verspätet offenbart" (vgl. Beschwerdebegründung S. 11),

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rechtfertigt die Zulassung der Revision schon mangels Erfüllung der Darlegungsanforderungen gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO nicht.

9

Die aufgeworfene Frage bezieht sich auf die vom Verwaltungsgerichtshof seinem Urteil zugrunde gelegten Grundsätze zur Berücksichtigung einer nach Ablauf der Bewerbungsfrist angezeigten Schwerbehinderung. Der Verwaltungsgerichtshof hat insoweit ausgeführt, die Ausschreibung und das Setzen einer Bewerbungsfrist im öffentlichen Dienst seien kein Selbstzweck. Als Hilfsmittel der Personalgewinnung strukturierten sie das Stellenbesetzungsverfahren und sollten zu einer möglichst raschen Besetzung der ausgeschriebenen Stellen beitragen. Bewerbungsfristen seien daher keine Ausschlussfristen, die den Verfall von Ansprüchen bewirkten. Ihnen komme vielmehr eine Ordnungsfunktion zu. Der Bewerberkreis solle zum Stichtag abschließend feststehen, damit der öffentliche Arbeitgeber unter Beachtung der Beteiligungsrechte der Arbeitnehmervertretung und in Wahrung des Prinzips der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG seine Auswahl treffen könne. Der öffentliche Arbeitgeber sei deshalb berechtigt, nachträgliche Bewerbungen zurückzuweisen, wenn das Bewerbungsverfahren schon weit fortgeschritten oder die Auswahlentscheidung (intern) getroffen sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Urteil vom 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - juris Rn. 30 f.) seien diese Grundsätze auch auf die nachträgliche Offenlegung einer (Schwer-) Behinderung anzuwenden. Ob ein seine Schwerbehinderung verspätet offenbarender Bewerber in ein noch laufendes Stellenbesetzungsverfahren einzubeziehen sei, richte sich deshalb nach den Umständen des Einzelfalls.

10

Mit diesen Erwägungen des Verwaltungsgerichtshofs setzt sich die Beschwerde nicht im Einzelnen und substantiiert auseinander. Sie beschränkt sich vielmehr darauf festzustellen, dass die aufgeworfene Frage nicht geklärt und eine über diesen Fall hinausgreifende, im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsfortbildung klärungsfähige und klärungsbedürftige konkretisierte Rechtsfrage sei. Damit lässt sich die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nicht darlegen.

11

2. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 133 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 VwGO abgesehen.

12

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

13

4. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes ergibt sich aus § 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG.