Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 19. Sept. 2017 - 10 C 17.1434

Der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.

I.

Der Kläger begehrt Prozesskostenhilfe für eine Klage gegen einen Ausweisungsbescheid.

Der Kläger ist albanischer Staatsangehöriger.

Gegen den Kläger wurde ein strafrechtliches Verfahren wegen des Vorwurfs des illegalen Aufenthalts geführt, in welchem die Klägerbevollmächtigte ihn zeitweilig vertrat. Im dort ergangenen Strafbefehl des Amtsgerichts … vom … Juli 2015 sind als Zustellungsbevollmächtigte zwei Angestellte des Amtsgerichts benannt. Es erging außerdem in dem Verfahren am … Januar 2016 ein Beschluss des Amtsgerichts … auf den Einspruch des Klägers gegen den Strafbefehl hin.

Mit Bescheid des Landratsamts München vom … September 2016 wurde der Kläger ausgewiesen. Auf die Begründung des Bescheids wird Bezug genommen. Der Bescheid wurde durch Aushang im Landratsamt vom 23. November 2016 bis zum 23. Dezember 2016 öffentlich zugestellt. Nach Angaben der Klägerbevollmächtigten wusste der Kläger hiervon nichts.

Der Kläger wollte am 28. Januar 2017 per Flugzeug ins Bundesgebiet einreisen. Am Flughafen … wurde ihm die Einreise verweigert. Die Klägerbevollmächtigte hat ihn am 31. Januar 2017 am Flughafen gesprochen; bei dieser Gelegenheit hat der Kläger eine Vollmacht für die Klägerbevollmächtigte unterzeichnet. Am 1. Februar 2017 unterschrieb der Kläger bei der Bundespolizei am Flughafen … ein Empfangsbekenntnis, dass er den Bescheid vom … September 2016 ausgehändigt bekommen habe. Nach Angaben der Klägerbevollmächtigten geschah dies ohne Hinzuziehung eines Dolmetschers. Die Klägerbevollmächtigte bestreitet, dass der Kläger den Bescheid tatsächlich erhalten hat. Am 1. Februar 2017 stellte die Klägerbevollmächtigte bei der Beklagten ein Akteneinsichtsgesuch. Im Rahmen der Akteneinsicht nahm die Klägerbevollmächtigte von dem Bescheid vom … September 2016 am 17. Februar 2017 Kenntnis.

Am 22. Februar 2017 hat die Klägerbevollmächtigte Klage gegen den Bescheid vom … September 2016 eingereicht und zudem Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.

Zur Begründung wird ausgeführt: Den Kläger treffe kein Verschulden, dass er die Klagefrist nicht eingehalten habe. Die öffentliche Zustellung sei nicht zulässig gewesen, da eine Zustellung an die Klägerbevollmächtigte möglich gewesen sei. Durch eine Anfrage bei der Staatsanwaltschaft hätte die Beklagte herausfinden können, dass an die Klägerbevollmächtigte zugestellt werden könne. Auf Grund des Strafbefehls vom … Juli 2015 und des Beschlusses vom … Januar 2016 hätte die Beklagte davon ausgehen müssen, dass der Kläger anwaltlich vertreten werde. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei fristgerecht gestellt worden, da es auf die Zustellung an die Klägerbevollmächtigte am 17. Februar 2017 ankomme. Die behauptete Zustellung am 1. Februar 2017 sei fehlgeschlagen. Denn der Polizeibehörde sei bewusst gewesen, dass der Kläger der deutschen Sprache nicht mächtig sei und daher nicht wissen könnte, was er unterschrieben habe. Eine Zustellung hätte auch hier an die Klägerbevollmächtigte erfolgen müssen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung wird auf den Bescheid verwiesen und im Übrigen ausgeführt: Nach dem Strafbefehl habe die Beklagte nicht von einer anwaltlichen Vertretung des Klägers ausgehen können. Zudem habe eine Bevollmächtigung wenn überhaupt nur im Strafverfahren bestanden. Die Übergabe des Bescheids am 1. Februar 2017 sei zu Informationszwecken erfolgt und habe somit keine rechtlichen Auswirkungen gehabt, weshalb auch dem Fehlen eines Dolmetschers keine Bedeutung zukomme.

Am … Mai 2017 hat die Klägerbevollmächtigte beantragt,

dem Kläger Prozesskostenhilfe zu gewähren und die Klägerbevollmächtigte als Prozessbevollmächtigte beizuordnen.

Es wurde die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse dem Gericht zugesandt. Die Klägerbevollmächtigte hat die Klage weiterhin begründet: Dass im Strafbefehl nur zwei Mitarbeiter des Amtsgerichts vermerkt seien, gehe auf einen Fehler der Staatsanwaltschaft zurück, welcher nicht dem Kläger zuzurechnen sei. Zudem wäre der Klägerbevollmächtigten der Bescheid weitergeleitet worden, wenn an die im Strafbefehl benannten Mitarbeiter zugestellt worden wäre. Eine Bevollmächtigung im strafrechtlichen Verfahren entfalte auch für das darauf folgende Verwaltungsverfahren Wirkung. Wegen der weiteren Ausführungen zur materiellen Rechtswidrigkeit des Bescheids vom … September 2016 wird auf den Schriftsatz der Klägerbevollmächtigten vom 1. Mai 2017 Bezug genommen.

II.

Der Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe bleibt ohne Erfolg.

Gemäß § 166 VwGO i.V.m. §§ 114 ff. ZPO erhält auf Antrag diejenige Partei Prozesskostenhilfe, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit in dem Sinne, dass der Prozesserfolg schon gewiss sein muss, ist nicht erforderlich. Es genügt eine sich bei summarischer Prüfung ergebende Offenheit des Erfolges.

Unabhängig von der finanziellen Situation des Klägers hat seine Klage nach summarischer Prüfung keine Erfolgsaussichten.

Die Klage ist nach summarischer Prüfung unzulässig. Die einmonatige Frist des § 74 VwGO ist vor Klageerhebung abgelaufen (dazu unter 1.) und eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 60 VwGO kommt nach summarischer Prüfung nicht in Betracht (dazu unter 2.).

1. Der Bescheid vom … September 2016 wurde dem Kläger wirksam durch Aushang öffentlich zugestellt. Nach Art. 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwZVG kann die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen, wenn eine Zustellung an einen Vertreter oder Zustellungsbevollmächtigten nicht möglich ist.

Der Aufenthaltsort des Klägers war der Beklagten zum Zeitpunkt der öffentlichen Zustellung unbekannt.

Da die Zustellungsvorschriften auch im Verwaltungsverfahren der Wahrung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) dienen sollen und bei der öffentlichen Zustellung dem Empfänger das zuzustellende Schriftstück regelmäßig aber weder übergeben noch inhaltlich bekannt wird, ist diese verfassungsrechtlich nur zu rechtfertigen, wenn eine andere Form der Zustellung nicht oder nur schwer durchführbar ist. Die öffentliche Zustellung ist daher als letztes Mittel der Bekanntgabe nur dann zulässig, wenn alle Möglichkeiten erschöpft sind, das Schriftstück dem Empfänger in anderer Weise zu übermitteln (vgl. BVerwG, U.v. 18.4.1997 – 8 C 43.95 – juris Rn. 18 m.w.N.; BayVGH, B.v. 20.1.2016 - 10 C 15.723 - juris). Vor diesem Hintergrund ist der Aufenthaltsort im Sinne von Art. 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwZVG nicht schon dann unbekannt, wenn er der Behörde nicht bekannt ist. Vielmehr ist dies erst dann der Fall, wenn der Behörde der Aufenthaltsort trotz der insoweit erforderlichen gründlichen und sachdienlichen Bemühungen um Aufklärung unbekannt geblieben ist (vgl. BVerwG a.a.O. Rn. 19 m.w.N.; BayVGH a.a.O.). Ein solcher Fall liegt hier nach summarischer Prüfung vor.

Der Kläger war zur Ausreise aus dem Bundesgebiet spätestens bis zum … Juni 2015 verpflichtet; der Ausländerbehörde war nicht bekannt, wo der Kläger sich in Albanien aufhielt und sie hatte auch keine Möglichkeiten, dies herauszufinden. Eine Bevollmächtigung der Klägerbevollmächtigten war für die Beklagte aus dem Strafbefehl nicht ersichtlich. Entgegen der Ansicht der Klägerbevollmächtigten wirkt im Übrigen eine Bevollmächtigung im Strafverfahren nicht auch für das ausländerrechtliche Verfahren. Die entsprechende Vollmacht hat die Klägerbevollmächtigte nicht vorgelegt, so dass von einer umfassenden Bevollmächtigung auch für ein ausländerrechtliches Verfahren nicht ausgegangen werden kann.

Der Bescheid vom … September 2016 enthielt eine ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung:, so dass eine Verlängerung der Klagefrist nach § 58 Abs. 2 VwGO nicht in Betracht kommt.

2. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kommt nach summarischer Prüfung nicht in Betracht.

Denn nach § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist der Wiedereinsetzungsantrag binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen. Das Hindernis, welches den Kläger von der Einlegung eines Rechtsbehelfs abhielt, war seine Unkenntnis von dem öffentlich zugestellten Bescheid. Dieses Hindernis entfiel, als der Kläger am 1. Februar 2017 den Bescheid vom … September 2016 von der Bundespolizei erhielt. Zwar bestreitet die Klägerbevollmächtigte diese Übergabe, jedoch kann die bloße unsubstantiierte Behauptung, die Bundespolizei habe den Kläger aufgefordert, das Empfangsbekenntnis zu unterzeichnen, ohne ihm den Bescheid tatsächlich zu übergeben, den Beweiswert des Empfangsbekenntnisses nicht erschüttern. Auch im polizeilichen Bericht steht, dass dem Kläger der Bescheid übergeben wurde. Somit kommt es für den Fristbeginn auf den 1. Februar 2017 an. Die zweiwöchige Frist des § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO, um die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu beantragen, war somit am 15. Februar 2017 und damit vor Klageeingang am 22. Februar 2017 abgelaufen.

Darüber hinaus bestehen auch erhebliche Zweifel an einem Entschuldigungsgrund. Reichte allein die Unkenntnis von der öffentlichen Zustellung als Entschuldigungsgrund aus, verlängerte sich die Frist für Rechtsbehelfe gegen öffentlich zugestellte Bescheide automatisch durch die Wiedereinsetzungsmöglichkeit. Dies widerspräche dem Sinn der öffentlichen Zustellung, für Rechtssicherheit zu sorgen.

3. Mangels hinreichender Erfolgsaussichten der Klage im Sinne von § 166 VwGO i.V.m. §§ 114 ff. ZPO ist der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe daher abzulehnen. Die Entscheidung ergeht kostenfrei; Auslagen werden nicht erstattet.

I.

Die Beschwerde der Klägerin zu 1 wird zurückgewiesen.

II.

Dem Kläger zu 2 wird in Abänderung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 20. März 2015 Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt Thomas Oberhäuser, Münsterplatz 13, 89073 Ulm, beigeordnet.

III.

Die Klägerin zu 1 trägt die Kosten ihres Beschwerdeverfahrens.

Die Kläger verfolgen mit ihren Beschwerden ihre in erster Instanz erfolglosen Prozesskostenhilfeanträge bezüglich ihrer Klagen gegen die Feststellung der Beklagten weiter, dass die Klägerin zu 1 (im Folgenden: Klägerin), die philippinische Staatsangehörige und Ehefrau des Klägers zu 2 (im Folgenden: Kläger) ist, kein von diesem abgeleitetes freizügigkeitsrechtliches Aufenthaltsrecht in Deutschland besitzt. Der Kläger ist deutscher und rumänischer Staatsangehöriger.

Die Beschwerde der Klägerin ist zurückzuweisen (I.). Hingegen ist dem Kläger auf seine zulässige Beschwerde hin in Abänderung des angefochtenen Beschlusses nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO Prozesskostenhilfe zu bewilligen und sein Prozessbevollmächtigter nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 121 Abs. 2 ZPO beizuordnen (II.).

I.

Die zulässige Beschwerde der Klägerin ist unbegründet. Die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO (1.) und die Beiordnung eines Rechtsanwalts nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 121 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor (2.).

1. Nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO erhält ein Beteiligter, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann, Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Danach kann der Klägerin Prozesskostenhilfe aber nicht bewilligt werden. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Denn die Klage ist unzulässig, weil sie nicht fristgerecht erhoben worden ist (a) und der Klägerin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht gewährt werden kann (b).

a) Die Klage ist nicht innerhalb der Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO erhoben worden. Nach dieser Regelung muss die Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO, wie sie die Klage gegen die mit Bescheid vom 28. Oktober 2014 getroffene Feststellung, dass die Klägerin kein abgeleitetes freizügigkeitsrechtliches Aufenthaltsrecht in Deutschland besitzt, darstellt, innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe dieses Verwaltungsakts erhoben werden. Dies ist im Falle der Klägerin jedoch nicht geschehen.

aa) Der Bescheid ist der Klägerin mit Ablauf des Mittwoch, 12. November 2014, wirksam gemäß Art. 15 VwZVG öffentlich zugestellt worden.

aaa) Nach Art. 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwZVG kann die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen, wenn der Aufenthaltsort des Empfängers unbekannt ist und eine Zustellung an einen Vertreter oder Zustellungsbevollmächtigten nicht möglich ist. Diese Voraussetzungen waren hier erfüllt.

(1) Der Aufenthaltsort der Klägerin war der Beklagten zum Zeitpunkt der öffentlichen Zustellung unbekannt.

Da die Zustellungsvorschriften auch im Verwaltungsverfahren der Wahrung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) dienen sollen und bei der öffentlichen Zustellung dem Empfänger das zuzustellende Schriftstück regelmäßig aber weder übergeben noch inhaltlich bekannt wird, ist diese verfassungsrechtlich nur zu rechtfertigen, wenn eine andere Form der Zustellung nicht oder nur schwer durchführbar ist. Die öffentliche Zustellung ist daher als letztes Mittel der Bekanntgabe nur dann zulässig, wenn alle Möglichkeiten erschöpft sind, das Schriftstück dem Empfänger in anderer Weise zu übermitteln (vgl. BVerwG, U. v. 18.4.1997 - 8 C 43.95 - juris Rn. 18 m. w. N.). Vor diesem Hintergrund ist der Aufenthaltsort im Sinne von Art. 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwZVG nicht schon dann unbekannt, wenn er der Behörde nicht bekannt ist. Vielmehr ist dies erst dann der Fall, wenn der Behörde der Aufenthaltsort trotz der insoweit erforderlichen gründlichen und sachdienlichen Bemühungen um Aufklärung unbekannt geblieben ist (vgl. BVerwG a. a. O. Rn. 19 m. w. N.). Ein solcher Fall liegt hier vor.

Die Beklagte kannte den Aufenthaltsort der Klägerin nicht mehr, seit deren für den 10. Juli 2014 vorgesehene Abschiebung aufgrund des Bescheids vom 20. Mai 2014, der ihren Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug ablehnte und ihr die Abschiebung androhte, daran scheiterte, dass die Klägerin untergetaucht war. Daraufhin beantragte die Beklagte die Ausschreibung der Klägerin zur Personenfahndung im INPOL. Außerdem bat sie mit Schreiben vom 28. Juli 2014 die für ihr Gebiet zuständige Polizeiinspektion festzustellen, ob sich die Klägerin weiterhin an ihrer bisherigen Adresse aufhalte bzw. wohin sie verzogen sei. Mit Schreiben vom 28. August 2014 teilte die Polizeiinspektion der Beklagten daraufhin mit, man habe in der Wohnung nur den Kläger angetroffen, der erklärt habe, dass er sich an den Europäischen Gerichtshof gewandt habe und die Klägerin sich bis zu dessen Entscheidung verborgen halten werde. Eine Befragung der Nachbarn habe ergeben, dass die Klägerin nur selten im Haus gesehen worden sei. In der mündlichen Verhandlung beim Verwaltungsgericht vom 21. Oktober 2015, die die Klage gegen die Ablehnung des Antrags der Klägerin auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis betraf, teilte der Kläger darüber hinaus mit, seine Frau halte sich bei Verwandten in Deutschland auf, eine Adresse wolle er aber nicht nennen. Danach durfte die Beklagte aber davon ausgehen, dass der Aufenthaltsort der Klägerin im Sinne von Art. 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwZVG unbekannt war. Weitere Bemühungen um Aufklärung waren unter diesen Umständen nicht mehr erforderlich. Denn es ist nicht ersichtlich, welche weiteren sachdienlichen Ermittlungen noch in Frage gekommen wären.

Das Einholen einer Meldeauskunft bot keine Aussicht auf Erfolg. Die Beklagte selbst hatte die Klägerin, die bis dahin ausschließlich in der auch vom Kläger bewohnten Wohnung gemeldet war, bei ihrer Meldebehörde abgemeldet, nachdem die Abschiebung am 10. Juli 2014 daran gescheitert war, dass die Klägerin untergetaucht war. Da die Klägerin sich bewusst verborgen hielt, wie der Kläger der Polizei gegenüber im August bestätigt hatte, war auch nicht zu erwarten, dass sie sich inzwischen unter Angabe ihres neuen Aufenthaltsorts bei der Meldebehörde der Beklagten selbst ab- oder bei einer anderen Meldebehörde angemeldet hatte.

Auch bei einer neuerlichen Befragung des Klägers wären Erkenntnisse über den Aufenthaltsort der Klägerin nicht zu erwarten gewesen. Denn dieser hatte sich nicht nur Ende August gegenüber der Polizei, sondern erneut in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 21. Oktober 2014 und damit erst wenige Tage vor der Anordnung der öffentlichen Zustellung am 28. Oktober 2014 geweigert, die Adresse der Klägerin preiszugeben.

Schließlich war eine Klärung des Aufenthaltsorts der Klägerin auch nicht durch den Rechtsanwalt zu erwarten, der sie im Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof vertreten hatte, das die Ablehnung ihres Eilantrags betraf, der sich gegen ihre Abschiebung aufgrund der Ablehnung ihres Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis richtete (10 CS 14.1485).

Zum einen bestand entgegen der Ansicht des Klägerbevollmächtigten zum Zeitpunkt der Anordnung der öffentlichen Zustellung am 28. Oktober 2014 nicht mehr die Möglichkeit, diesen Rechtsanwalt unter Hinweis auf die Folgen der Nichtangabe einer ladungsfähigen Anschrift zur Angabe des Aufenthaltsorts der Klägerin anzuhalten (vgl. § 82 Abs. 2 Satz 1 und 2 VwGO). Denn die Verfahren Au 1 K 14.816, Au 1 S 14.817 und 10 CS 14.1485, auf die sich die dem Rechtsanwalt erteilte Vollmacht bezog, waren zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen. Die auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gerichtete Klage (Au 1 K 14.816) war in der mündlichen Verhandlung vom 21. Oktober 2014 zurückgenommen und das Verfahren daraufhin eingestellt worden. Den diese Klage betreffenden Eilantrag (Au 1 S 14.817) hatte das Verwaltungsgericht bereits mit Beschluss vom 18. Juni 2014 abgelehnt. Die dagegen erhobene Beschwerde (10 CS 14.1485) hatte der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 19. September 2014 verworfen.

Zum anderen war im Hinblick auf seine Schweigepflicht nach § 43a Abs. 2 Satz 1 und 2 BRAO selbst dann nicht zu erwarten, dass der Rechtsanwalt der Beklagten Auskunft über den wirklichen Aufenthaltsort der Klägerin erteilt hätte, wenn er ihn gekannt hätte. Denn es war nicht davon auszugehen, dass die Klägerin, die sich bewusst verborgen hielt, ihren Rechtsanwalt insoweit von seiner Schweigepflicht entbunden hätte (vgl. dazu Kleine-Cosack, BRAO, 7. Aufl. 2015, § 43a Rn. 39 ff.).

(2) Schließlich war auch eine Zustellung an einen Vertreter oder einen Zustellungsbevollmächtigten nicht möglich. Dass der Kläger von der Klägerin bevollmächtigt gewesen wäre, sie gegenüber der Beklagten zu vertreten oder etwaige sie betreffende Schreiben und Bescheide entgegenzunehmen, ist vom Prozessbevollmächtigten weder vorgetragen, noch befindet sich eine entsprechende Vollmacht bei den Behördenakten. Auch an den Rechtsanwalt, der die Klägerin in den Verfahren Au 1 K 14.816, Au 1 S 14.817 und 10 CS 14.1485 vertreten hat, konnte eine Zustellung nicht erfolgen. Denn die Vollmacht war ausdrücklich auf diese Verfahren beschränkt, die die Klage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und den damit verbundenen Eilantrag betrafen. Sie bezog sich daher nicht auf das Verwaltungsverfahren, das auf den Erlass des streitgegenständlichen, das Nichtbestehen eines freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsrechts der Klägerin feststellenden Bescheids gerichtet war.

bbb) Auch die übrigen Anforderungen des Art. 15 VwZVG sind erfüllt.

(1) Anhaltspunkte dafür, dass die Anordnung der öffentlichen Zustellung entgegen Art. 15 Abs. 1 Satz 2 VwZVG nicht durch einen zeichnungsberechtigten Bediensteten getroffen wurde, bestehen nicht. Sie werden von der Klägerin auch nicht geltend gemacht.

(2) Darüber hinaus sind auch die Verfahrensregelungen des Art. 15 Abs. 2 VwZVG beachtet worden.

Die öffentliche Zustellung erfolgt durch Bekanntmachung einer Benachrichtigung an der Stelle, die die Beklagte hierfür allgemein bestimmt hat (Art. 15 Abs. 2 Satz 1 VwZVG). Dass das Benachrichtigungsschreiben, das, wie in den Behördenakten vermerkt, vom 29. Oktober 2014 bis zum 17. November 2014 ausgehängt war, an einer Stelle bekanntgemacht worden ist, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Das Schreiben lässt mit der Beklagten die Behörde erkennen, für die zugestellt wird (Art. 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 VwZVG). Die Benachrichtigung enthält den Namen und die letzte bekannte Anschrift der Klägerin als Zustellungsadressatin (Art. 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VwZVG) sowie das Datum und das Aktenzeichen des zuzustellenden Bescheids vom 28. Oktober 2014 (Art. 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 VwZVG). Sie lässt mit der Ausländerbehörde der Beklagten die Stelle erkennen, bei der der Bescheid eingesehen werden kann (Art. 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 VwZVG), wobei neben der Anschrift auch das Zimmer angegeben wird, in dem die Einsichtnahme erfolgen kann. Auch enthält die Benachrichtigung den Hinweis, dass der Bescheid vom 28. Oktober 2014 öffentlich zugestellt wird und dass mit der Zustellung Fristen in Gang gesetzt werden, nach deren Ablauf Rechtsverluste drohen können (Art. 15 Abs. 2 Satz 3 VwZVG).

(3) Schließlich ist in den Akten auch vermerkt, von wann bis wann und wie die Bekanntmachung erfolgt ist (Art. 15 Abs. 2 Satz 5 VwZVG). Denn auf dem Benachrichtigungsschreiben ist vermerkt, dass das Schreiben am 29. Oktober 2014 ausgehängt und am 17. November 2014 abgenommen worden ist. Daraus ergibt sich aber nicht nur, von wann bis wann die Bekanntmachung stattgefunden hat, sondern auch, dass sie durch Aushang und damit wie sie erfolgt ist.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht, wenn man davon ausgeht, dass neben dem Beginn und dem Ende des Aushangs auch dessen Ort vermerkt werden muss (vgl. Giehl/Adolph/Käß, Verwaltungsverfahrensrecht in Bayern, Stand: Dezember 2015, Art. 15 VwZVG Anm. 3). Denn auch dies führt nicht zur Unwirksamkeit der öffentlichen Zustellung. Art. 15 Abs. 2 Satz 5 VwZVG ist kein Wirksamkeitserfordernis (vgl. Schlattmann in Engelhardt/App/Schlattmann, VwVG/VwZG, 10. Aufl. 2014, § 10 VwZG Rn. 17 m. w. N.; Ronellenfitsch in Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar VwVfG, Stand: 1. April 2015, § 10 VwZG Rn. 31), sondern dient lediglich dem Nachweis, dass die Zustellung in der gesetzlich vorgeschriebenen Form erfolgt ist (vgl. Schlattmann in Engelhardt/App/Schlattmann, VwVG/VwZG, 10. Aufl. 2014, § 10 VwZG Rn. 17; Giehl/Adolph/Käß, Verwaltungsverfahrensrecht in Bayern, Stand: Dezember 2015, Art. 15 VwZVG Anm. 3). Bestehen aber wie hier keine Anhaltspunkte dafür, dass die Benachrichtigung an einer anderen Stelle als derjenigen bekanntgemacht worden ist, die von der Beklagten dafür allgemein bestimmt worden ist, so kann auch ohne eine ausdrückliche Nennung des Orts, an dem die Benachrichtigung ausgehangen hat, in dem in Art. 15 Abs. 2 Satz 5 VwZVG vorgesehenen Aktenvermerk davon ausgegangen werden, dass die Bekanntmachung an der dafür bestimmten Stelle erfolgt ist.

ccc) Ist damit die öffentliche Zustellung wirksam, so gilt der Bescheid vom 28. Oktober 2014 nach Art. 15 Abs. 2 Satz 6 VwZVG als zugestellt, wenn seit dem Tag der Bekanntmachung der Benachrichtigung zwei Wochen vergangen sind. Da die Benachrichtigung am Mittwoch, 29. Oktober 2014, bekanntgemacht wurde, galt der Bescheid vom 28. Oktober 2014 nach Art. 31 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG in Verbindung mit § 187 Abs. 1 und § 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB mit dem Ablauf des Mittwoch, 12. November 2014, als zugestellt.

bb) Die Frist für die Erhebung der Anfechtungsklage nach § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO hat auch mit der Zustellung des Bescheids mit dem Ablauf des 12. November 2014 nach § 58 Abs. 1 VwGO zu laufen begonnen. Zwar wird nach dieser Regelung die Klagefrist nur in Gang gesetzt, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf, das Gericht, bei dem er anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist schriftlich belehrt worden ist. Dies ist hier jedoch geschehen. Denn der Bescheid vom 28. Oktober 2014 ist mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen, die diesen Anforderungen genügt.

cc) Damit hat die einmonatige Klagefrist nach § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO gemäß § 57 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 222 Abs. 1 ZPO und § 187 Abs. 1 und § 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB am Freitag, 12. Dezember 2014, geendet. Die Klage ist danach aber nicht fristgerecht erhoben, weil sie beim Verwaltungsgericht erst am 24. Februar 2015 eingegangen ist.

b) Der Klägerin ist auch nicht nach § 60 Abs. 1 VwGO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

Wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten, so ist ihm zwar nach dieser Regelung auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wobei die Tatsachen zur Begründung des Antrags bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen sind (§ 60 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Danach kommt eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand jedoch nicht in Betracht. Denn die Klägerin war nicht ohne Verschulden verhindert, die Klagefrist zu wahren.

Ein Verschulden im Sinne von § 60 Abs. 1 VwGO ist dann anzunehmen, wenn der Betroffene diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die für einen gewissenhaften und seine Rechte und Pflichten sachgemäß wahrnehmenden Prozessführenden geboten ist und die ihm nach den gesamten Umständen des konkreten Falles zuzumuten war (vgl. BVerwG, B. v. 4.10.2002 - 5 C 47.01, 5 B 33.5 B 33.01 - juris Rn. 2 m. w. N.). Legt man dies zugrunde, so ist hier aber von einem Verschulden der Antragstellerin auszugehen.

Dass die Klägerin von dem Bescheid vom 28. Oktober 2014 aufgrund der öffentlichen Zustellung keine Kenntnis hatte, rechtfertigt nicht die Annahme, dass sie ohne ihr Verschulden an der rechtzeitigen Klageerhebung gehindert war. Zwar war diese Unkenntnis die Ursache für die Fristversäumnis. Sie beruhte jedoch ihrerseits darauf, dass der Beklagten eine Bekanntgabe des Bescheids vom 28. Oktober 2014 nicht möglich war, weil der Aufenthaltsort der Klägerin in Folge ihres Untertauchens weder bekannt noch mit zumutbaren Nachforschungen zu ermitteln war. Die Klägerin hat die öffentliche Zustellung also dadurch selbst verursacht, dass sie sich nicht mehr in ihrer bisherigen, der Beklagten bekannten Wohnung, sondern an einem unbekannten Ort aufgehalten hat, ohne Vorsorge dafür zu treffen, dass ihr Schriftstücke der Beklagten zugeleitet werden konnten. Damit hat sie aber diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen, die für einen gewissenhaften und seine Rechte und Pflichten sachgemäß wahrnehmenden Betroffenen geboten und ihm nach den gesamten Umständen des konkreten Falles zuzumuten war.

Die Beklagte hatte den Antrag der Klägerin auf Erlass einer Aufenthaltserlaubnis mit Bescheid vom 20. Mai 2014 abgelehnt und ihr die Abschiebung in ihr Heimatland oder in einen anderen Staat angedroht, in den sie einreisen darf oder der zu ihrer Rückübernahme verpflichtet ist. Sie hatte außerdem am 10. Juli 2014 versucht, die angedrohte Abschiebung durchzuführen, nachdem der diesbezügliche Eilantrag mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 18. Juni 2014 abgelehnt worden war. Dies scheiterte daran, dass die Klägerin sich der Abschiebung entzog, indem sie untertauchte. Vor diesem Hintergrund musste die Klägerin aber damit rechnen, dass die Beklagte weitere Maßnahmen ergreifen würde, um ihren Aufenthalt zu beenden. In einer solchen Situation hätte ein seine Rechte und Pflichten gewissenhaft wahrnehmender Betroffener aber dafür gesorgt, dass ihm etwaige weitere Schreiben und Bescheide der Beklagte rechtzeitig zur Kenntnis gelangen konnten, um gegebenenfalls dagegen mit Rechtsbehelfen vorzugehen. So wäre es der Klägerin ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen, den Kläger, der sich nach wie vor an der bisherigen gemeinsamen Adresse aufhielt, der Behörde als Zustellungsbevollmächtigten zu benennen. Denn dies hätte durch ein entsprechendes Schreiben an die Beklagte oder eine dem Kläger ausgehändigte und von diesem an die Beklagte weitergeleitete Vollmacht geschehen können, ohne dass die Klägerin ihren Aufenthaltsort hätte preisgeben müssen. Dies hat sie jedoch unterlassen.

2. Kann der Klägerin damit Prozesskostenhilfe nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht bewilligt werden, weil ihre Klage unzulässig ist und deshalb keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, so kann ihr auch nicht nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 121 Abs. 2 ZPO ihr Prozessbevollmächtigter beigeordnet werden.

II.

Die zulässige Beschwerde des Klägers ist hingegen begründet, weil dem Kläger nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO Prozesskostenhilfe zu bewilligen (1.) und nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 121 Abs. 2 ZPO sein Prozessbevollmächtigter beizuordnen ist (2.).

1. Die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO liegen vor. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung des Klägers, der nach den vorgelegten Erklärungen über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse und über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse seiner Ehefrau die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann, bietet hinreichende Aussicht auf Erfolg und erscheint nicht mutwillig. Denn die Klage ist zulässig (a) und hat auch in der Sache hinreichende Aussicht auf Erfolg, weil zumindest offen ist, ob die Feststellung, dass die Klägerin kein abgeleitetes freizügigkeitsrechtliches Aufenthaltsrecht in Deutschland besitzt, sich im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen wird und den Kläger in seinen Rechten verletzt (b).

a) Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist sie nicht deshalb unzulässig, weil die Klagefrist nicht gewahrt (aa) oder der Kläger nicht klagebefugt wäre (bb).

aa) Die Klage ist zunächst nicht verfristet. Die Klagefrist nach § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO hat nicht zu laufen begonnen. Denn der Bescheid vom 28. Oktober 2014, mit dem die Beklagte festgestellt hat, dass die Klägerin kein abgeleitetes freizügigkeitsrechtliches Aufenthaltsrecht besitzt, ist dem Kläger nicht bekanntgegeben worden. Vielmehr hat er davon nur aufgrund der von seinem Prozessbevollmächtigten am 12. Februar 2015 genommenen Akteneinsicht Kenntnis erlangt.

Der Kläger ist auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben so zu behandeln, als hätte er erst nach Ablauf der Klagefrist Klage erhoben (vgl. BVerwG, U. v. 27.11.1996 - 11 A 100.95 - juris Rn. 31). Insbesondere kommt eine Verwirkung nicht in Betracht. Der Kläger hat nicht erst längere Zeit, nachdem er von dem angefochtenen Bescheid Kenntnis erlangt hatte oder hätte erlangen müssen, und zu einem Zeitpunkt Klage erhoben, zu dem aufgrund seines Verhaltens nicht mehr mit einer Klageerhebung zu rechnen war (vgl. Brenner in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 74 Rn. 56 ff., insb. Rn. 63). Denn die Klage ist am 24. Februar 2015 und damit wenige Tage, nachdem der Kläger aufgrund der Akteneinsicht seines Prozessbevollmächtigten vom 12. Februar 2015 von der Ausweisung Kenntnis erlangen konnte, beim Verwaltungsgericht eingegangen.

bb) Dem Kläger fehlt auch nicht die für die Klage gegen die Feststellung des Nichtbestehens eines abgeleiteten freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsrechts der Klägerin erforderliche Klagebefugnis.

Nach § 42 Abs. 2 VwGO ist eine Anfechtungsklage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt, gegen den sie sich richtet, in seinen Rechten verletzt zu sein. Dafür genügt es, dass die behauptete Rechtsverletzung möglich erscheint. Dies ist bereits dann anzunehmen, wenn eine Verletzung eigener subjektiver Rechte des Klägers nicht offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen ist (st. Rspr.; vgl. etwa BVerwG, U. v. 23.3.1982 - 1 C 157/79 - juris Rn. 23; U. v. 10.7.2001 - 1 C 35/00 - juris Rn. 15 jeweils m. w. N.). Danach ist der Kläger aber klagebefugt.

Es erscheint nämlich zumindest möglich, dass er durch die Feststellung, dass der Klägerin kein freizügigkeitsrechtliches Aufenthaltsrecht zusteht, in seinem Recht nach Art. 21 Abs. 1 AEUV verletzt wird, sich als Unionsbürger im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten vorbehaltlich der in den Verträgen und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen und aufzuhalten. Denn dieses Recht kann durch die Nichtanerkennung eines abgeleiteten freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsrechts der Klägerin beeinträchtigt werden, weil der Kläger dadurch davon abgehalten werden könnte, von seinem Freizügigkeitsrecht Gebrauch zu machen (vgl. EuGH, U. v. 12.3.2014 - O, C-456/12 - juris Rn. 54; U. v. 16.7.2015 - Singh, C-218/14 - juris Rn. 50; im Einzelnen s.u.).

b) Die Rechtsverfolgung bietet auch in der Sache hinreichende Aussicht auf Erfolg, weil zumindest offen ist, ob die Feststellung des Nichtbestehens eines freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsrechts rechtswidrig ist (aa) und den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO; bb).

aa) Offen ist, ob der Bescheid vom 28. Oktober 2014 rechtswidrig ist, weil der Klägerin entgegen der Ansicht der Beklagten ein vom Kläger abgeleitetes freizügigkeitsrechtliches Aufenthaltsrecht zustehen kann, obwohl der Kläger, der sowohl die deutsche als auch die rumänische Staatsangehörigkeit besitzt, sich bisher nur in Deutschland und Rumänien und damit nicht in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union als dem aufgehalten hat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt.

Keiner Klärung bedarf zunächst, ob die Klägerin als Ehegattin eines freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers deshalb gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 oder § 3 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 4 Satz 1 FreizügG/EU ein Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU haben kann, weil sich der Kläger, der auch die rumänische Staatsangehörigkeit besitzt, möglicherweise trotz seiner deutschen Staatsangehörigkeit als Staatsangehöriger eines anderen Mitgliedstaats im Bundesgebiet im Sinne von § 1 FreizügG/EU aufhält und deshalb nach dieser Regelung das Freizügigkeitsgesetz/EU die Einreise und den Aufenthalt seiner Familienangehörigen regelt. Ebenso braucht im Prozesskostenhilfeverfahren nicht entschieden zu werden, ob der Klägerin ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger oder ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (ABl Nr. L 158, S. 77; im Folgenden: Richtlinie 2004/38/EG) im Hinblick darauf zusteht, dass sich der Kläger als rumänischer Staatsangehöriger ungeachtet seiner deutschen Staatsangehörigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Richtlinie 2004/38/EG in Deutschland in einem anderen als dem Mitgliedstaat aufhält, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, und deshalb nach dieser Regelung für die Klägerin als seine Familienangehörige im Sinne von Art. 2 Nr. 2 Buchst. a Richtlinie 2004/38/EG diese Richtlinie gilt. Denn jedenfalls ist offen, ob der Klägerin ein abgeleitetes unionsrechtliches Aufenthaltsrecht deshalb zusteht, weil der Kläger, obwohl er auch die rumänische Staatsangehörigkeit besitzt, als Deutscher durch seinen Aufenthalt in Rumänien in den Jahren 2010 bis 2014, von seinem Freizügigkeitsrecht nach Art. 21 Abs. 1 AEUV Gebrauch gemacht hat und anschließend nach Deutschland zurückgekehrt ist.

Zwar kann sich ein solches, vom Kläger als deutschem Staatsangehörigen abgeleitetes Aufenthaltsrecht der Klägerin weder aus dem Freizügigkeitsgesetz/EU noch aus der Richtlinie 2004/38/EG ergeben. Denn das Freizügigkeitsgesetz/EU regelt nach § 1 FreizügG/EU nur die Einreise und den Aufenthalt von Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union und ihrer Familienangehörigen, nicht aber von Familienangehörigen deutscher Staatsangehöriger (vgl. BVerwG, U. v. 22.6.2011 - 1 C 11.10 - juris Rn. 7). Die Richtlinie 2004/38/EG gilt für Unionsbürger, die sich in einen anderen als den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen, begeben oder sich dort aufhalten, und für ihre Familienangehörigen (Art. 3 Abs. 1 Richtlinie 2004/38/EG). Sie begründet daher kein Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen in dem Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit der Unionsbürger besitzt (vgl. EuGH, U. v. 12.3.2014 - O, C-456/12 - juris Rn. 37 ff.). Jedoch kann sich ein Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen von Unionsbürgern, die sich in dem Staat aufhalten, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen, aus Art. 21 Abs. 1 AEUV ergeben (EuGH a. a. O. Rn. 44 ff.).

Art. 21 Abs. 1 AEUV, nach dem jeder das Recht hat, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten vorbehaltlich der in den Verträgen und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen und aufzuhalten, gewährt einem Drittstaatsangehörigen, der Familienangehöriger eines Unionsbürgers ist, der sich in Ausübung dieses Rechts, insbesondere als Arbeitnehmer (vgl. EuGH, U. v. 7.7.1992 - Singh, C-370/90, juris Rn. 21 und 25; U. v. 11.12.2007 - Eind, C-291/05 - juris Rn. 45), in einem anderen Mitgliedstaat aufgehalten hat, bei der Rückkehr des Unionsbürgers in den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht in diesem Mitgliedstaat (vgl. EuGH, U. v. 12.3.2014 - O, C-456/12 - juris Rn. 46 ff.). Dies ist aus Gründen der praktischen Wirksamkeit der Rechte des Unionsbürgers aus Art. 21 Abs. 1 AEUV geboten. Denn ohne ein solches Aufenthaltsrecht für seine Familienangehörigen würde der Unionsbürger davon abgehalten, den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, zu verlassen, um sein Aufenthaltsrecht nach Art. 21 Abs. 1 AEUV in einem anderen Mitgliedstaat auszuüben, weil er nicht die Gewissheit hätte, mit seinen nahen Verwandten im Herkunftsstaat ein etwa durch Heirat oder Familienzusammenführung entwickeltes oder gefestigtes Familienleben fortzusetzen (vgl. EuGH, U. v. 11.12.2007 - Eind, C-291/05 - juris Rn. 36; U. v. 12.3.2014 - O, C-456/12 - juris Rn. 54). Erforderlich ist allerdings, dass der Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat von solcher Dauer ist, dass der Unionsbürger dort ein Familienleben entwickeln oder festigen kann (vgl. EuGH, U. v. 12.3.2014 - O, C-456/12 - juris Rn. 51). Dies ist dann der Fall, wenn der Unionsbürger von seinem Recht nach Art. 7 Abs. 1 Richtlinie 2004/38/EG Gebrauch macht, sich für einen Zeitraum von mehr als drei Monaten im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats aufzuhalten (vgl. EuGH a. a. O. Rn. 53). Die Voraussetzungen für die Gewährung des abgeleiteten Aufenthaltsrechts auf der Grundlage von Art. 21 Abs. 1 AEUV dürfen dabei nicht strenger sein als diejenigen, die die Richtlinie 2004/38/EG für einen Drittstaatsangehörigen vorsieht, der Familienangehöriger eines Unionsbürgers ist, der sein Recht auf Freizügigkeit ausgeübt hat, indem er sich in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen hat, als dem, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt (vgl. EuGH a. a. O. Rn. 50).

Legt man dies zugrunde, so ist zumindest offen, ob die Feststellung der Beklagten, dass die Klägerin kein abgeleitetes freizügigkeitsrechtliches Aufenthaltsrecht in Deutschland besitzt, rechtswidrig ist. Besäße der Kläger ausschließlich die deutsche Staatsangehörigkeit, hätte er von seinem Freizügigkeitsrecht als Unionsbürger nach Art. 21 Abs. 1 AufenthG Gebrauch gemacht. Denn er hat, soweit seine Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 21. Oktober 2014 zutreffen, von 2010 bis 2014 in Rumänien gelebt und ist dort einer unselbstständigen Tätigkeit als Außendienstmitarbeiter und Vertriebsleiter nachgegangen. Sein Aufenthalt in Rumänien wäre dabei auch von ausreichender Dauer, um dort ein Familienleben entwickeln oder festigen zu können. Denn der Kläger hätte damit von seinem Recht nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. a Richtlinie 2004/38/EG Gebrauch gemacht, sich als Arbeitnehmer für einen Zeitraum von mehr als drei Monaten im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats aufzuhalten. Dementsprechend hat er während dieses Aufenthalts in Rumänien auch im Jahr 2012 die Klägerin geheiratet.

Offen ist allerdings, ob das danach in Betracht kommende abgeleitete Aufenthaltsrecht der Klägerin auf der Grundlage von Art. 21 Abs. 1 AEUV deshalb nicht besteht, weil der Kläger neben der deutschen auch die rumänische Staatsangehörigkeit besitzt und damit sein Aufenthalt in Rumänien nicht oder jedenfalls nicht ausschließlich auf seinem Freizügigkeitsrecht als Unionsbürger nach Art. 21 Abs. 1 AEUV, sondern auch auf seiner rumänischen Staatsangehörigkeit beruhte. Die Frage, ob ein Familienangehöriger eines Unionsbürgers, der die Staatsangehörigkeit zweier Mitgliedstaaten besitzt und der sich unter den Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 Richtlinie 2004/38/EG für mehr als drei Monate von einem dieser Mitgliedstaaten in den anderen begibt und anschließend wieder in den Mitgliedstaat, aus dem er gekommen ist, zurückkehrt, sich in diesem Mitgliedstaat auf ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht auf der Grundlage von Art. 21 Abs. 1 AEUV berufen kann, ist allerdings, soweit ersichtlich, bisher nicht geklärt. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat zwar entschieden, dass Art. 3 Abs. 1 Richtlinie 2004/38/EG und Art. 21 Abs. 1 AEUV auf einen Unionsbürger, der nie von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht, sondern sich stets in einem Mitgliedstaat aufgehalten hat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, und der sich im Übrigen im Besitz der Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaats befindet, grundsätzlich nicht anwendbar sind (vgl. EuGH, U. v. 5.5.2011 - McCarthy, C-434/09 - juris Rn. 57). Nicht ausdrücklich geklärt ist aber, ob ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht des Familienangehörigen auf der Grundlage von Art. 21 Abs. 1 AEUV in Betracht kommt, wenn der Unionsbürger, der die Staatsangehörigkeit von zwei Mitgliedstaaten besitzt, von seinem Freizügigkeitsrecht nach Art. 21 Abs. 1 AEUV dadurch Gebrauch gemacht hat, dass er sich für längere Zeit unter Beachtung der Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 Richtlinie 2004/38/EG von einem dieser Mitgliedstaaten in den anderen begeben hat und anschließend zurückgekehrt ist (vgl. für ein abgeleitetes freizügigkeitsrechtliches Aufenthaltsrecht in solchen Fällen BayVGH, B. v. 9.8.2012 - 19 CE 11.1893 - juris Rn. 22 unter Hinweis auf EuGH, U. v. 2.10.2002 - Garcia Avello, C-148/02 - juris Rn. 25 ff.; Dienelt in Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl. 2013, § 1 FreizügG/EU Nr. 1.4; Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: Oktober 2015, Rn. 7 zu § 1 FreizügG/EU).

Da die Beklagte die Feststellung des Nichtbestehens eines abgeleiteten freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsrechts im Bescheid vom 29. Oktober 2014 der Sache nach allein auf die Verneinung dieser Frage gestützt hat, ist aber auch offen, ob diese Feststellung, die ihre Rechtsgrundlage allenfalls in einer entsprechenden Anwendung von § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU findet (vgl. BVerwG, U. v. 22.6.2011 - 1 C 11.10 - juris Rn. 9, wo offengelassen wird, ob das Freizügigkeitsgesetz entsprechend anwendbar ist), bereits deshalb rechtswidrig ist, weil sie als Ermessensentscheidung auf unzutreffenden Erwägungen beruht.

bb) Kommt damit aber ernsthaft in Betracht, dass die Feststellung des Nichtbestehens eines abgeleiteten freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsrechts der Klägerin in Deutschland rechtswidrig ist, weil sich möglicherweise ein solches Aufenthaltsrecht aus Art. 21 Abs. 1 AEUV ergibt und nicht durch die doppelte Staatsangehörigkeit des Klägers ausgeschlossen wird, so ist auch zumindest offen, ob der Bescheid der Beklagten vom 28. Oktober 2014 den Kläger in seinen Rechten verletzt. Denn wäre die Anerkennung eines abgeleiteten Aufenthaltsrechts der Klägerin, wie dargelegt, aus Gründen der praktischen Wirksamkeit des Freizügigkeitsrechts des Klägers nach Art. 21 Abs. 1 AEUV geboten, weil dieses Recht sonst beeinträchtigt wäre (vgl. EuGH, U. v. 12.3.2014 - O, C-456/12 - juris Rn. 54; U. v. 16.7.2015 - Singh, C-218/14 - juris Rn. 50), so verletzte die Feststellung der Beklagten, dass ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht der Klägerin nicht besteht, den Kläger in seinem eigenen Recht auf Freizügigkeit im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten nach Art. 21 Abs. 1 AEUV.

2. Liegen danach die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO vor, so ist dem Kläger auch nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 121 Abs. 2 ZPO sein Prozessbevollmächtigter beizuordnen. Denn die Vertretung durch einen Rechtsanwalt war angesichts der Bedeutung der Sache für den Kläger und der Schwierigkeit der aufgeworfenen Rechtsfragen erforderlich.

Die Kostenentscheidung bezüglich der Beschwerde der Klägerin beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Hinsichtlich der Beschwerde des Klägers bedarf es keiner Kostenentscheidung. Weder fallen Gerichtskosten an, noch können Kosten erstattet werden. Gerichtskosten können im Prozesskostenhilfeverfahren gemäß § 3 Abs. 2 GKG in Verbindung mit Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) nur erhoben werden, soweit anders als hier eine Beschwerde gegen die erstinstanzliche Prozesskostenhilfeentscheidung verworfen oder zurückgewiesen wird. Eine Kostenerstattung ist sowohl für das Bewilligungs- als auch für das Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 118 Abs. 1 Satz 4 und § 127 Abs. 4 ZPO). Da Gerichtskosten für die Beschwerde des Klägers nicht erhoben werden können, ist auch eine Streitwertfestsetzung entbehrlich.

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es auch für das Beschwerdeverfahren der Klägerin nicht, weil gemäß § 3 Abs. 2 GKG in Verbindung mit Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) eine streitwertunabhängige Gebühr anfällt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 10.000,-- Euro festgesetzt.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung, mit dem die Klägerin ihre gegen die mit Bescheid der Beklagten vom 9. September 2013 verfügte Rücknahme der ihr am 13. Juli 2006 und 7. Juli 2008 erteilten Aufenthaltstitel (mit Wirkung für die Vergangenheit) sowie Ausweisung aus dem Bundesgebiet gerichtete Klage weiterverfolgt, ist unbegründet. Aus dem der rechtlichen Überprüfung durch den Senat ausschließlich unterliegenden Vorbringen im Zulassungsantrag ergeben sich nicht die allein geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts bestünden nur dann, wenn die Klägerin im Zulassungsverfahren einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten infrage gestellt hätte (BVerfG, B.v. 10.9.2009 - 1 BvR 814/09 - juris Rn. 11). Schlüssige Gegenargumente, die einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenbehauptung der angefochtenen Entscheidung infrage stellen, liegen bereits dann vor, wenn im Zulassungsverfahren substantiiert rechtliche oder tatsächliche Umstände aufgezeigt werden, aus denen sich die gesicherte Möglichkeit ergibt, dass die erstinstanzliche Entscheidung unrichtig ist (BVerfG, B.v. 20.12.2010 - 1 BvR 2011/10 - NVwZ 2011, 546). Dies ist jedoch nicht der Fall.

Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Rücknahme der der Klägerin am 13. Juli 2006 gemäß §§ 27, 28 AufenthG verlängerten Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug sowie der am 7. Juli 2008 gemäß § 28 Abs. 2 Satz 1 AufenthG erteilten Niederlassungserlaubnis rechtmäßig nach Art. 48 Abs. 1 BayVwVfG erfolgt sei, weil zur Überzeugung des Gerichts zwischen der Klägerin und ihrem (früheren) deutschen Ehemann eine eheliche Lebensgemeinschaft tatsächlich nicht bestanden habe. Ein Indiz dafür sei der rechtskräftige Strafbefehl des Amtsgerichts B. vom 21. September 2011, mit dem gegen die Klägerin (und daneben ihren früheren Ehemann) wegen Erschleichens von Aufenthaltstiteln in zwei tatmehrheitlichen Fällen gemäß § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG, § 53 StGB eine Gesamtgeldstrafe in Höhe von 80 Tagessätzen zu je 30 Euro verhängt worden sei. Darin werde festgestellt, dass die durch die Klägerin und den inzwischen von ihr geschiedenen Ehemann am 10. Juli 2006 und 23. Juni 2008 gegenüber der zuständigen Ausländerbehörde jeweils abgegebenen Erklärungen, die Ehe bestehe noch, es werde ein gemeinsamer Haushalt geführt, kein weiterer Wohnsitz unterhalten und die Ehegatten lebten nicht getrennt, bewusst falsch gewesen seien, weil die Klägerin bereits am 10. Oktober 2005 in München einen neuen Wohnsitz begründet, eine Arbeitsstelle gefunden und ein eigenes Konto bei einer Bank unterhalten habe; spätestens ab diesem Zeitpunkt hätten sie und ihr Ehemann keinen gemeinsamen Haushalt mehr gehabt, sondern getrennt gelebt. Gegen diese tatrichterliche Feststellung habe sich die Klägerin aber nicht gewandt, sondern ihren Einspruch gegen den Strafbefehl lediglich auf die Tagessatzhöhe beschränkt. Weitere Anhaltspunkte für das bloß formale Bestehen der Ehe seien auch in den Umständen der Einreisen der Klägerin nach Deutschland im Jahr 2004 (im Rahmen eines erfolglosen Asylbegehrens) und im Jahr 2005 nach der im September 2004 in Tirol erfolgten Heirat sowie ihrem Umzug bereits drei Monate nach der Anmeldung beim Ehemann in B. nach München zur Familie ihrer Tante zu sehen. Die Einlassung der Klägerin, der Umzug sei (nur) erfolgt, weil sie in München Arbeit gefunden habe, sei ebenso wenig glaubhaft wie die Behauptung, mit ihrem Ehemann in der Folgezeit eine sogenannte Wochenendehe geführt zu haben. Denn dagegen spreche, dass die angebliche eheliche Wohnung in B. lediglich in einem kleinen Reisebüro mit einem etwa 12 m² großen abgetrennten rückwärtigen Bereich (mit ausklappbarer Couch, einem Schrank, einer kleinen Teeküche und einer kleinen Toilette mit Handwaschbecken) bestehe, die für eine Ehewohnung völlig ungeeignet sei. Die Schilderungen der Klägerin und ihres Ehemanns bezüglich des gemeinsamen Lebens wirkten zudem stereotyp, lebensfremd und abgesprochen. Widersprüchlich seien auch die Angaben zu angeblichen Wochenendaufenthalten des Ehemanns bei der Klägerin in München. Nicht glaubhaft sei schließlich, dass die Klägerin von der Tätigkeit des Ehemanns im Reisebüro in B. nichts mitbekommen haben solle. Auch der weitere zeitliche Verlauf nach der Erteilung der Niederlassungserlaubnis spreche für eine Scheinehe. Denn die Klägerin habe nach Erteilung dieses Aufenthaltstitels allein Urlaub im Herkunftsstaat Armenien gemacht, dort nach eigenen Angaben ihren Jugendfreund wieder getroffen, diesen schließlich nach im November 2009 erfolgter Scheidung von ihrem Ehemann im September 2010 in Armenien geheiratet und in der Folge ein Verfahren zum Nachzug des zweiten Ehemanns angestrengt. Beim zweiten Ehemann handle es sich überdies um den ehemaligen Mann ihrer Cousine, bei deren Mutter (Tante der Klägerin) die Klägerin in München gewohnt habe. Jedenfalls sei aber entgegen der Angabe des Ehemanns der Klägerin in der mündlichen Verhandlung von einem Trennungszeitpunkt im Juni 2008 und damit noch vor der Beantragung und Erteilung der Niederlassungserlaubnis auszugehen; dies ergebe sich schon aus dem rechtskräftigen Scheidungsurteil. Auch die übrigen Voraussetzungen des Art. 48 BayVwVfG lägen vor.

Die Ermessensausweisung der Klägerin, die sich nach dem Erlöschen der Niederlassungserlaubnis nicht auf einen besonderen Ausweisungsschutz berufen könne, sei ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden. Es lägen die Ausweisungstatbestände des § 55 Abs. 2 Nr. 1a) AufenthG (wegen falscher Angaben zur Erlangung des deutschen Aufenthaltstitels) sowie des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG (wegen eines nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoßes gegen Rechtsvorschriften) vor. Bei der Verurteilung durch den rechtskräftigen Strafbefehl vom 21. September 2011 handle es sich nicht um einen geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften. Bestätigt werde die kriminelle Energie der Klägerin durch einen im Jahr 2013 ergangenen Strafbefehl des Amtsgerichts M. wegen Diebstahls in zwei Fällen. Ermessensfehler oder ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit seien nicht ersichtlich.

Demgegenüber macht die Klägerin geltend, die Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts, dass zwischen ihr und ihrem deutschen Ehemann keine eheliche Lebensgemeinschaft bestanden habe, ergebe sich weder aus der Zeugenvernehmung des geschiedenen Ehemanns noch aus den anderweitig vom Erstgericht aufgeführten Indizien. Der rechtskräftige Strafbefehl des Amtsgerichts B. vom 21. September 2011 entfalte keine Indizwirkung. Es sei allgemein bekannt, dass gerade Ausländer Strafbefehle völlig falsch einschätzten und die weitreichenden Konsequenzen eines solchen Strafbefehls häufig gar nicht zur Kenntnis nähmen. Die Beschränkung eines Einspruchs auf die Höhe der Tagessätze drücke insofern gerade nicht ein Schuldeingeständnis aus, sondern sei Ausdruck des Ziels, unliebsame Konsequenzen möglichst gering zu halten. Dass die Klägerin kein Visumverfahren durchgeführt, sondern ihren Ehemann 2004 in Tirol geheiratet habe und dann zu ihm gezogen sei, sei ebenfalls kein Indiz für eine Scheinehe, sondern der Versuch, das zeitraubende Visumverfahren zu umgehen. Aufgrund der beengten ehelichen Wohnverhältnisse sei es auch verständlich, dass die Klägerin zur Arbeitssuche nach M. verzogen sei. Es sei bekannt, dass die Arbeitsmarktsituation dort wesentlich besser als in Nordbayern sei. Die negativen Schlüsse des Verwaltungsgerichts seien auch insoweit nicht nachvollziehbar. Eine Arbeitssuche von zwei Monaten sei im Übrigen durchaus normal. Die Wohnung in B. sei aufgrund „mangelnder finanzieller Verhältnisse“ die gemeinsame eheliche Wohnung gewesen. Aufgrund der unterschiedlichen Erwerbstätigkeit an verschiedenen Orten habe sich die Klägerin auch nicht um den Betrieb des Reisebüros ihres Ehemanns gekümmert. Warum das Verwaltungsgericht die vorgelegten Fotos etc. nicht als Belege für eine eheliche Lebensgemeinschaft genommen habe, sei nicht nachvollziehbar. Völlig normal sei auch, dass die Klägerin nach dem Scheitern ihrer ehelichen Lebensgemeinschaft in ihrem Heimatland eine neue Beziehung eingegangen sei. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei entsprechend der Aussage des geschiedenen Ehemanns in der mündlichen Verhandlung von einem Trennungszeitpunkt zum Jahresende 2008 auszugehen. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass dieser als Zeuge falsch ausgesagt habe. Die Angabe eines früheren Trennungszeitpunkts im Scheidungsverfahren entspreche dem nachvollziehbaren Wunsch, schneller geschieden werden zu können. Die Annahme krimineller Energie bei der Klägerin sei ebenfalls fehlerhaft. Eine Verurteilung zu 80 Tagessätzen, die nicht zur Eintragung in ein Führungszeugnis führe, müsse auf jeden Fall noch als geringfügig angesehen werden.

Damit hat die Klägerin jedoch keine substantiierten tatsächlichen Umstände aufgezeigt, aus denen sich die gesicherte Möglichkeit ergibt, dass die erstinstanzliche Entscheidung unrichtig ist (BVerfG, B.v. 20.12.2010 - 1 BvR 2011/10 - NVwZ 2011, 546). Die bloße Möglichkeit einer anderen Bewertung des Ergebnisses einer Beweisaufnahme und der Sachverhalts- und Beweiswürdigung des Erstgerichts (s. § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) allein genügt zur Begründung ernstlicher Zweifel nicht. Soweit sich das tatsächliche Vorbringen im Zulassungsverfahren - wie dies vorliegend der Fall ist - auf die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Sachverhalts- und Beweiswürdigung bezieht, kommt eine Zulassung der Berufung wegen ernstlicher Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nur in Betracht, wenn aufgezeigt wird, dass die Richtigkeit der richterlichen Überzeugungsbildung mangelhaft ist, weil das Verwaltungsgericht mit Blick auf entscheidungserhebliche Tatsachen von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist oder die Beweiserhebung gedankliche Lücken oder Ungereimtheiten aufweist, was insbesondere bei einer Verletzung von gesetzlichen Beweisregeln, Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen, bei aktenwidrig angenommenem Sachverhalt oder offensichtlich sachwidriger und damit willkürlicher Beweiswürdigung anzunehmen ist (st. Rspr.; vgl. z. B. BayVGH, B.v. 14.3.2016 - 15 ZB 16.168 - juris Rn. 8; B.v. 10.2.2016 - 10 ZB 14.2577 - juris Rn. 6; B.v. 9.10.2013 - 10 ZB 13.1725 - juris Rn. 5 f.; OVG Berlin-Bbg, B.v. 17.5.2016 - OVG 11 N 36.15 - juris Rn. 8; NdsOVG, B.v. 17.5.2016 - 8 LA 40/16 - juris Rn. 25; Rudisile in Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, Stand: Oktober 2015, § 124 Rn. 26g jeweils m. w. N.; zur verfahrensrechtlichen Rüge eines Verstoßes gegen den Überzeugungsgrundsatz aus § 108 Abs. 1 VwGO vgl. z. B. BVerwG, B.v. 29.7.2015 - 5 B 36.14 - juris Rn. 13). Dass derartige Mängel der verwaltungsgerichtlichen Überzeugungsbildung vorliegen, zeigt die Klägerin mit ihrer Zulassungsbegründung jedoch nicht auf. Allein die Möglichkeit, dass die verschiedenen vom Verwaltungsgericht gewürdigten „Indizien“ und tatsächlichen Umstände auch anders beurteilt werden könnten, reicht - wie dargelegt - nicht aus. Vielmehr ist die aufgrund seiner Tatsachenfeststellungen getroffene Würdigung des Erstgerichts, zwischen der Klägerin und ihrem (damaligen) Ehemann habe jedenfalls nach dem Umzug der Klägerin nach München im Oktober 2005 keine eheliche Lebensgemeinschaft im Sinne der §§ 27, 28 AufenthG mehr bestanden, nicht nur eine mögliche, sondern vielmehr eine hier besonders naheliegende Bewertung.

Dem pauschalen und weitgehend unsubstantiierten Einwand, dass gerade Ausländer Strafbefehle falsch einschätzten, sich über die weitreichenden (ausländerrechtlichen) Konsequenzen nicht im Klaren wären und demgemäß ein auf die Tagessatzhöhe beschränkter Einspruch nicht als Schuldeingeständnis gewertet werden dürfe, weil diese Verhaltensweise nur Ausdruck des Ziels sei, „unliebsame Konsequenzen möglichst gering zu halten“, ist die Beklagte zu Recht mit dem Hinweis entgegengetreten, dies könne im vorliegenden Fall schon deshalb nicht zutreffen, weil die Auswirkungen auf das vom Ehemann der Klägerin abgeleitete Aufenthaltsrecht offensichtlich seien und die Klägerin überdies sowohl im Strafverfahren wie auch im ausländerrechtlichen Verfahren von derselben, auch auf dem Gebiet des Ausländerrechts versierten Rechtsanwaltskanzlei vertreten worden sei.

Auch die Rüge, die Heirat in Tirol/Österreich 2004 könne kein Indiz für eine Scheinehe sein, weil „unter Ausländern bekannt sei, dass Visumverfahren zeitraubend und gegebenenfalls auch ablehnend“ seien und der Versuch, dies zu umgehen, nur verständlich sei, greift nicht durch. Denn das Verwaltungsgericht hat nicht nur auf die Eheschließung im Österreich, sondern vor allem auf deren Vorgeschichte und insbesondere die nach dem Entschluss zur Heirat gestellten Asylanträge der Klägerin sowohl in Österreich als auch in Deutschland im Jahr 2004 sowie die am 7. April 2004 erfolgte Abschiebung der Klägerin nach Österreich abgestellt. Auch daraus durfte - worauf die Beklagte in ihrer Erwiderung ebenfalls hingewiesen hat - das Verwaltungsgericht grundsätzlich Zweifel am tatsächlich bestehenden Willen zur Begründung einer ehelichen Lebensgemeinschaft herleiten (vgl. BVerfG, B.v. 5.5.2003 - 2 BvR 2042/02 - juris Rn. 4).

Der klägerische Einwand, aufgrund der beengten ehelichen Wohnverhältnisse sei es verständlich, dass die Klägerin zur Arbeitssuche nach M. verzogen sei, zumal dort die Arbeitsmarktsituation wesentlich besser sei, vermag die Bewertung des Erstgerichts, auch dieser (schnelle) Umzug begründe Zweifel am Bestehen einer ehelichen Lebensgemeinschaft, ebenfalls nicht ernstlich in Zweifel zu ziehen. Denn dieses wenig substantiierte Vorbringen zeigt insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Klägerin bereits drei Monate nach ihrer Anmeldung beim Ehemann in B. offensichtlich ohne vorherige Suche eines Arbeitsplatzes in diesem örtlichen Bereich und noch ohne konkreten Arbeitsplatz bereits zu ihrer Tante nach München umgezogen ist, nicht die Sachwidrigkeit dieser Bewertung auf.

Auch die Feststellung des Verwaltungsgerichts, gegen die behauptete Wochenendehe der Klägerin sprächen schon die dafür nicht geeigneten Räumlichkeiten in der S.-straße in B. (kleines Reisebüro mit nur 12 m² großem rückwärtigen Bereich mit ausklappbarer Couch, Schrank, kleiner Teeküche und kleiner Toilette mit Handwaschbecken), die diesbezüglichen stereotypen, lebensfremden und abgesprochen wirkenden Angaben der Klägerin und ihres (geschiedenen) Ehemanns, die widersprüchlichen Aussagen der beiden in der mündlichen Verhandlung zu den behaupteten gemeinsamen Aufenthalten in der Wohnung der Tante in M. sowie der Umstand, dass die Klägerin offensichtlich in keiner Weise am Alltag ihres Ehemanns im Reisebüro teilgehabt habe, hat die Klägerin nicht mit schlüssigen Gegenargumenten infrage gestellt. Soweit die Klägerin einwendet, es sei völlig normal, dass sie sich bei ihrem selbstständigen Erwerbsleben nicht um die Einkunftsart ihres geschiedenen Ehemanns gekümmert habe, wird nicht schlüssig und nachvollziehbar aufgezeigt, wieso dies auch für die Zeit (3 Monate) gelte, in der sie nach eigenen Angaben noch mit ihrem Ehemann in den Räumlichkeiten in B. in ehelicher Lebensgemeinschaft zusammen gewohnt hat. Überdies setzt sich die Klägerin mit den weiteren diesbezüglichen, vom Erstgericht angeführten Indiztatsachen nicht auseinander.

Soweit die Klägerin geltend macht, die neue Beziehung nach ihrer Trennung vom Ehemann zu einem armenischen Landsmann („Jugendfreund“) lasse keine Rückschlüsse auf die ursprüngliche Ehe und deren Zweck zu, geht sie nicht substantiiert auf die vom Verwaltungsgericht insofern in den Blick genommenen unmittelbaren zeitlichen Zusammenhänge der Erteilung der Niederlassungserlaubnis, der Scheidung, der Heirat des zweiten Ehemanns, dem Antrag auf Ehegattennachzug und vor allem die auffällige persönliche Konstellation ein, dass der zweite Ehemann der ehemalige Mann ihrer Cousine ist, mit der sie bei ihrer Tante in München zusammengewohnt hat, und der mit seiner Exfrau zwei gemeinsame Töchter hat.

Nach alledem ist die Bewertung, dass die Klägerin auch diese Ehe allein zum Zwecke der Erschleichung eines Aufenthaltstitels (nunmehr für ihren derzeitigen Ehemann) geschlossen hat, nicht sachwidrig, sondern vielmehr naheliegend. Nicht mehr entscheidungserheblich ist es daher, ob die Klägerin mit ihrem Zulassungsvorbringen die weitere tragende Annahme des Verwaltungsgerichts, eine eheliche Lebensgemeinschaft der Klägerin sei jedenfalls ab dem im Scheidungsverfahren übereinstimmend angegebenen Trennungszeitpunkt Juni 2008 beendet und die Erteilung der Niederlassungserlaubnis daher rechtswidrig gewesen, mit schlüssigen Gegenargumenten ernsthaft infrage gestellt hat. Unabhängig davon gibt es mit Blick auf die zahlreichen unterschiedlichen und widersprüchlichen Einlassungen der Klägerin und ihres Ehemanns im behördlichen und gerichtlichen Verfahren aber auch keine überzeugenden oder stichhaltigen Gründe dafür, von einer diesbezüglich wahrheitsgemäßen Aussage des geschiedenen Ehemanns in der mündlichen Verhandlung auszugehen.

Auch die Rüge der Klägerin, die Ausweisungsverfügung der Beklagten sei rechtswidrig, weil sie weder falsche Angaben gemacht noch einen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften begangen habe, greift nicht durch. Mit diesem Vorbringen wird die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Klägerin dürfe wegen ihrer falschen Angaben zur Erlangung eines deutschen Aufenthaltstitels sowie eines nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoßes gegen Rechtsvorschriften ausgewiesen werden, gemessen an den nunmehr maßgeblichen Regelungen der §§ 53 ff. AufenthG in der ab 1. Januar 2016 gültigen Fassung des Gesetzes zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung vom 27. Juli 2015 (BGBl I S. 1386), zuletzt geändert durch das am 17. März 2016 in Kraft getretene Gesetz zur erleichterten Ausweisung von straffälligen Ausländern und zum erweiterten Ausschluss der Flüchtlingsanerkennung bei straffälligen Asylbewerbern vom 11. März 2016 (BGBl I S. 394), im Ergebnis nicht ernsthaft in Zweifel gezogen. Eine wie hier nach altem Recht verfügte Ermessensausweisung wird auch nach Inkrafttreten der §§ 53 bis 55 AufenthG in ihrer seit dem 1. Januar 2016 geltenden Neufassung nicht rechtsfehlerhaft, wenn sie den ab diesem Zeitpunkt geltenden gesetzlichen Anforderungen entspricht, also gemäß der zentralen Ausweisungsnorm des § 53 Abs. 1 AufenthG der weitere Aufenthalt des Ausländers im Bundesgebiet die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet und die unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmende Abwägung der Interessen an der Ausreise mit den Interessen an einem weiteren Verbleib des Ausländers im Bundesgebiet ergibt, dass das öffentliche Interesse an der Ausreise überwiegt (st. Rspr.; vgl. z. B. BayVGH, U.v. 8.3.2016 - 10 B 15.180 - juris Rn. 26).

Entgegen dem Vorbringen im Zulassungsverfahren hat das Verwaltungsgericht zu Recht das Vorliegen von Ausweisungsgründen, nunmehr gesetzlich als schwer wiegendes Ausweisungsinteresse im Sinne von § 53 Abs. 1, § 54 Abs. 2 AufenthG bestimmt, bejaht. Denn die Klägerin hat - wie oben dargelegt - falsche Angaben zur Erlangung eines deutschen Aufenthaltstitels gemacht (§ 54 Abs. 2 Nr. 8 a) AufenthG) und auch einen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften begangen (§ 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG). Vorsätzliche Straftaten wie hier (§ 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG) stellen regelmäßig schon keine geringfügigen Verstöße im Sinne dieser Bestimmung dar (vgl. Graßhof in Beck‘scher Online-Kommentar Ausländerrecht, Stand 1.2.2016, AufenthG § 54 Rn. 118; Bauer in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aufl. 2016, AufenthG § 54 Rn. 80 jeweils m. w. N.).

Sonstige Einwendungen gegen die Beurteilung der Ausweisungsverfügung der Beklagten als rechtmäßig hat die Klägerin im Zulassungsverfahren nicht erhoben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 und 3, § 39 Abs. 1, § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I. In Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 27. Januar 2015 wird die Klage insgesamt abgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger begehrt die Befristung des mit seiner Ausweisung verbundenen Einreise-und Aufenthaltsverbots auf unter fünf Jahre.

Der 1992 in ... geborene und hier aufgewachsene Kläger ist türkischer Staatsangehöriger. Er erhielt zuletzt eine bis 15. April 2008 befristete Aufenthaltserlaubnis.

Mit Verfügung vom 25. September 2014 wies die Beklagte den Kläger aus der ... aus (Nr. 1.), lehnte den Antrag auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis ab (Nr. 2.), drohte ihm die Abschiebung in die Türkei an (Nr. 3.) und befristete die Wirkungen der Ausweisung auf fünf Jahre (Nr. 4.). Die Ausweisung wurde damit begründet, dass der Kläger aufgrund seiner wegen einer Vielzahl gemeinschaftlich begangener Einbruchsdiebstähle rechtskräftigen Verurteilung durch das Amtsgericht A. vom 15. Februar 2011 zu einer Jugendstrafe von vier Jahren und vier Monaten den Ausweisungstatbestand gemäß § 53 Nr. 1 AufenthG (a.F.) verwirklicht habe. Es liege weder ein besonderer Ausweisungsschutz gemäß § 56 Abs. 1 AufenthG (a.F.) vor, noch könne sich der Kläger auf ein Aufenthaltsrecht nach dem Beschluss Nr. 1/80 des Assoziationsrates vom 19. September 1980 über die Entwicklung der Assoziation (ARB 1/80) berufen. Ungeachtet dessen gehe vom persönlichen Verhalten des Klägers eine schwerwiegende Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung aus, die seine Ausweisung rechtfertige, obwohl er in Deutschland geboren und aufgewachsen sei und seine Familie hier lebe. Die Befristung der Wirkungen der Ausweisung auf fünf Jahre sei nach den in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U.v. 14.2.2012 - 1 C 7.11) entwickelten Kriterien unter Berücksichtigung der von ihm ausgehenden schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung angemessen.

Mit Urteil vom 27. Januar 2015 hat das Bayerische Verwaltungsgericht Augsburg die Beklagte verpflichtet, die Wirkungen der Ausweisung auf zwei Jahre sechs Monate zu befristen, und die Klage des Klägers im Übrigen abgewiesen. Die Klage sei lediglich begründet, soweit sie sich inzident gegen die Sperrfrist von fünf Jahren richte. Seit dem Inkrafttreten des § 11 AufenthG in der Neufassung des Richtlinienumsetzungsgesetzes 2011 (BGBl I S. 2258) hätten Ausländer einen uneingeschränkten, auch hinsichtlich der Dauer der Befristung voller gerichtlicher Überprüfung unterliegenden Befristungsanspruch. Im Fall der Bestätigung der Ausweisung habe das Gericht daher auch ohne einen diesbezüglichen ausdrücklichen Klageantrag zugleich eine Entscheidung über die Befristung der Wirkungen der Ausweisung zu treffen. Die durch die Beklagte festgesetzte Frist sei unverhältnismäßig lang. Nach Auffassung der Kammer sei eine Sperrfrist von zwei Jahren sechs Monaten erforderlich aber auch ausreichend. Dabei orientiere sich das Gericht an den zuletzt gegen den Kläger verhängten Freiheitsstrafen in Höhe von vier Jahren vier Monaten sowie fünf Monaten. Von dieser Dauer (der Freiheitsstrafen) sei mit Blick auf Art. 8 EMRK und den Status des Klägers als faktischer Inländer deutlich nach unten abzuweichen. Denn insoweit sei der Kernbereich seiner persönlichen Bindungen betroffen. In Abwägung mit den von ihm ausgehenden Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung sei eine Frist von zwei Jahren sechs Monaten angemessen.

Mit Beschluss vom 17. Januar 2017 (10 ZB 15.388) hat der Senat den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abgelehnt und die Berufung der Beklagten zugelassen, soweit diese erstinstanzlich verpflichtet worden ist, die Wirkungen der Ausweisung auf zwei Jahre sechs Monate zu befristen.

Zur Begründung ihrer Berufung macht die Beklagte geltend, die Orientierung des Verwaltungsgerichts am Strafmaß des Klägers führe zu einer unzutreffenden Ausgangsannahme für die Befristungsregelung. Für die Festsetzung der Sperrfrist gemäß § 11 AufenthG bedürfe es im ersten Schritt vielmehr der prognostischen Einschätzung, wie lange das Verhalten des Betroffenen, das der zu spezialpräventiven Zwecken verfügten Ausweisung zugrunde liege, das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr zu tragen vermöge. Der Ausweisungsgrund beim Kläger wiege schwer, was schon die Verurteilung zu einer Jugendeinheitsstrafe von vier Jahren vier Monaten verdeutliche. Der Kläger habe bislang überwiegend Eigentumsdelikte begangen. Dies rechtfertige es jedoch nicht, im ersten Schritt der Fristbestimmung nur noch von vier Jahren neun Monaten auszugehen. Damit werde die Bedeutung des grundgesetzlichen Eigentumsschutzes verkannt und zudem vernachlässigt, dass beim Kläger nichts für eine geminderte Wiederholungsgefahr spreche. Dieser sei auch durch Strafvollstreckung nicht zu beeindrucken und Bewährungsversager. Zudem liege bei ihm eine unbehandelte Alkohol- und Drogenproblematik vor, die mit seinen Straftaten ohne Zweifel im Zusammenhang stehe. Auch der vom Verwaltungsgericht im zweiten Schritt vorgenommene Abschlag von etwa 50 v.H. auf die zunächst ermittelte Sperrfrist sei nicht gerechtfertigt. Zwar sei der Kläger in Deutschland geboren und habe hier nahezu sein gesamtes Leben verbracht. Familiäre Bindungen habe er allerdings nur an seine Mutter und seine erwachsenen Geschwister. Er verfüge über keine abgeschlossene Berufsausbildung. Auch im Übrigen sei seine soziale Integration als eher gering zu bewerten.

Die Beklagte beantragt,

in Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 27. Januar 2015 die Klage insgesamt abzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 14. April 2016 hat die Beklagte mitgeteilt, ein gegen den Kläger ergangenes Urteil des Amtsgerichts M. vom 11. August 2015, mit dem er wegen vorsätzlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei tatmehrheitlichen Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 12 Monaten verurteilt wurde, sei nach Mitteilung der Staatsanwaltschaft ... nunmehr rechtskräftig geworden. Der Kläger sei nach ihrer Kenntnis am ... 2016 in die Türkei ausgereist.

Ebenfalls mit Schriftsatz vom 14. April 2016, hier eingegangen am 12. Juni 2017, hat die Beklagte weiter mitgeteilt, mit Urteil des Landgerichts M. I vom 10. November 2015 sei das gegen den Kläger ergangene Urteil des Amtsgerichts M. vom 11. August 2015 mit der Maßgabe aufrechterhalten worden, dass der Kläger zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt wird. Gleichzeitig hat die Beklagte gemäß § 11 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 AufenthG in der Neufassung des Gesetzes vom 27. Juli 2015 (BGBl I S. 1386) über die Länge der Frist des Einreise- und Aufenthaltsverbots beim Kläger nunmehr nach Ermessen entschieden bzw. die bisher fehlende Ermessensentscheidung nachgeholt. Es entspreche pflichtgemäßem Ermessen, die Sperrwirkungen auf fünf Jahre zu befristen. Die sich an der Erreichung des spezialpräventiven Ausweisungszwecks orientierende Sperrfrist verlange nach prognostischer Einschätzung ein Fernhalten des Klägers für sechs Jahre. Dieser habe seit 2006 kontinuierlich gravierende Straftaten begangen, zuletzt Betäubungsmitteldelikte während offener Reststrafenbewährung. Frühere Verurteilungen und die anschließende Strafvollstreckung hätten auf ihn offensichtlich keinen Eindruck gemacht. Ansatzpunkte, die für ein künftiges straffreies Leben des Klägers und seine soziale Integration sprechen würden, seien nicht ersichtlich. Auch wenn der Kläger sogenannter faktischer Inländer sei, werde dieser Aspekt durch die besonderen Umstände in seinem Fall nicht unerheblich relativiert. Der Kläger habe es bisher kaum zu wirtschaftlich-sozialen Integrationsleistungen gebracht und verfüge im Bundesgebiet über eher schwache soziale und familiäre Kontakte. Daher sei eine Reduzierung der Sperrfrist (nur) um ein Jahr auf fünf Jahre vorzunehmen.

Die Bevollmächtigten des Klägers haben sich zur Berufung der Beklagten nicht geäußert, sondern mit Schriftsatz vom 7. Juni 2017 lediglich mitgeteilt, angesichts der Rückkehr des Klägers in die Türkei bereits im April 2016 und fehlender Erfolgsaussichten seines Prozesskostenhilfeantrags sei beabsichtigt, nicht zum - zunächst bestimmten - Sitzungstermin am 19. Juni 2017 zu erscheinen.

Auf Anfrage des Gerichts vom 13. Juni 2017 haben alle Beteiligten ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten beider Instanzen sowie der vorgelegten Behördenakten verwiesen.

Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg.

1. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist nur der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Festsetzung einer Sperrfrist gemäß § 11 AufenthG von unter fünf Jahren. Im Übrigen - das ist bezüglich der mit Bescheid vom 25. September 2014 verfügten Ausweisung, der Ablehnung des Antrags auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis und der Abschiebungsandrohung - ist das klageabweisende Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 27. Januar 2015 mit der Ablehnung des Antrags des Klägers auf Zulassung der Berufung durch Beschluss des Senats vom 17. Januar 2017 (10 ZB 15.388) rechtskräftig geworden (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zur Festsetzung einer Sperrfrist von unter fünf Jahren oder zumindest Verpflichtung zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (§ 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO). Daher ist das insoweit stattgebende Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Klage des Klägers insgesamt abzuweisen.

2.1. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des klägerischen (Verpflichtungs-)Begehrens und damit der Befristungsentscheidung der Beklagten ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts (zur gerichtlichen Kontrolle einer Befristungsentscheidung nach § 11 AufenthG in der Neufassung vom 27. Juli 2015, zur Statthaftigkeit der Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO und zum der Ausländerbehörde bei ihrer Entscheidung über die Länge der Frist zustehenden Ermessen nach § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG vgl. BVerwG, U.v. 22.2.2017 - 1 C 27.16 - juris; BayVGH, U.v. 28.6.2016 - 10 B 15.1854 - juris). Maßgeblich ist hier deshalb die Regelung des § 11 AufenthG in der (Neu-)Fassung des Gesetzes zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung vom 27. Juli 2015 (BGBl I S. 1386).

Nach § 11 Abs. 1 AufenthG darf ein Ausländer, der - wie der Kläger - ausgewiesen worden ist, weder erneut in das Bundesgebiet einreisen, noch sich darin aufhalten, noch darf ihm, selbst im Falle eines Anspruchs nach diesem Gesetz, ein Aufenthaltstitel erteilt werden (Einreise- und Aufenthaltsverbot). Nach § 11 Abs. 2 AufenthG ist das mit der Ausweisung verbundene Einreise- und Aufenthaltsverbot von Amts wegen zu befristen. Die Frist beginnt mit der Ausreise und ist gemeinsam mit der Ausweisungsverfügung festzusetzen. Über die Länge der Frist wird nach § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG nach Ermessen entschieden. Sie darf gemäß § 11 Abs. 3 Satz 2 AufenthG fünf Jahre nur überschreiten, wenn der Ausländer aufgrund einer strafrechtlichen Verurteilung ausgewiesen worden ist oder wenn von ihm eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht. Diese Frist soll zehn Jahre nicht überschreiten (§ 11 Abs. 3 Satz 3 AufenthG).

Die Neuregelung des Gesetzgebers in § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG, wonach über die Dauer der Sperrfrist im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Behörde zu entscheiden ist, ist mit höher- und vorrangigem Recht zu vereinbaren, insbesondere stehen ihr verfassungs- und menschenrechtliche Vorgaben nicht entgegen (vgl. BVerwG, U.v. 22.2.2017 - 1 C 27.16 - juris Rn. 20 ff.).

2.2. Ausgehend davon ist der in erster Instanz vom Kläger gestellte (pauschale) Klageantrag, die Ausweisungsverfügung der Beklagten vom 25. September 2014 aufzuheben, auch ohne ausdrücklichen Hilfsantrag zur Befristungsregelung nach § 88 VwGO entsprechend dem Rechtsschutzziel sachgerecht dahin auszulegen, dass für den Fall einer gerichtlichen Bestätigung der Ausweisungsverfügung eine angemessene Verkürzung der Dauer der Befristung auf unter fünf Jahre oder zumindest eine Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung hinsichtlich der Dauer der Frist begehrt wird (vgl. BayVGH, U.v. 28.6.2016 - 10 B 15.1854 - juris Rn. 48).

2.3. Die behördliche Befristungsentscheidung unterliegt auch als Ermessensentscheidung einer wirksamen gerichtlichen Kontrolle, weil der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit für die Behörde eine gesetzliche Ermessensgrenze darstellt, ein Verstoß dagegen zu einer Ermessensüberschreitung führt und der gerichtlichen Überprüfung nach § 114 Satz 1 VwGO unterliegt. Die Behörde darf bei der Ausübung ihres Ermessens von dem im Einzelfall zulässigen Höchstmaß der Frist nicht zulasten des Ausländers abweichen. Die Einhaltung dieser Obergrenze unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle (BVerwG, U.v. 22.2.2017 - 1 C 27.16 - juris Rn. 24).

2.4. Die Befristungsentscheidung der Beklagten in der Gestalt der von ihr zuletzt (mit dem am 12.6.2017 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 14.4.2016) angestellten Ermessenserwägungen verstößt jedoch nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und ist damit nicht ermessensfehlerhaft im Sinne von § 114 Satz 1 VwGO.

2.4.1. Da für die gerichtliche Überprüfung der Befristungsentscheidung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts abzustellen ist, trifft die Ausländerbehörde auch während des gerichtlichen Verfahrens eine Pflicht zur ständigen verfahrensbegleitenden Kontrolle der Rechtmäßigkeit ihrer Befristungsentscheidung und gegebenenfalls zur Ergänzung ihrer Ermessenserwägungen (BVerwG, U.v. 22.2.2017 - 1 C 27.16 - juris Rn. 23). § 114 Satz 2 VwGO schließt es im Rechtsstreit um eine Befristungsentscheidung auch nicht aus, eine behördliche Ermessensentscheidung erstmals im gerichtlichen Verfahren zu treffen und zur gerichtlichen Prüfung zu stellen, wenn sich - wie hier - aufgrund neuer Umstände (hier: Neuregelung des § 11 AufenthG durch den Gesetzgeber) die Notwendigkeit einer Ermessensausübung erst nach Klageerhebung ergibt (zur Nachholung einer Ermessensentscheidung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bei einer Ausweisung: BVerwG, U.v. 13.12.2011 - 1 C 14.10 - juris Rn. 8). Die systematischen Gründe sowie Sinn und Zweck der Vorschrift des § 114 Satz 2 VwGO, die das Bundesverwaltungsgericht für die Rechtfertigung der Einbeziehung nachträglicher Ermessenserwägungen der Ausländerbehörde heranzieht, die ihrer Verpflichtung zur Aktualisierung durch erstmalige Ausübung des Ausweisungsermessens während des gerichtlichen Verfahrens nachgekommen ist (vgl. BVerwG, U.v. 13.12.2011 - 1 C 14.10 - juris Rn. 9), sprechen in gleicher Weise bei der Befristungsentscheidung der Ausländerbehörde dafür, die so nachgeschobenen Ermessenserwägungen bei der gerichtlichen Prüfung zu berücksichtigen. Daher sind die Ermessenserwägungen, die die Beklagte ihrer Pflicht zur fortlaufenden Aktualisierung ihrer behördlichen Befristungsentscheidung entsprechend während des Berufungsverfahrens nachgeschoben hat, vom Senat bei der gerichtlichen Überprüfung mit zu würdigen.

2.4.2. Das Erfordernis einer Ermessensentscheidung ändert auch nichts am behördlichen Prüfprogramm. Die Ausländerbehörde muss bei der allein unter präventiven Gesichtspunkten festzusetzenden Frist das Gewicht des Ausweisungsinteresses und den mit der Ausweisung verfolgten Zweck berücksichtigen. Hierzu bedarf es in einem ersten Schritt der prognostischen Einschätzung im Einzelfall, wie lange das Verhalten des Betroffenen, das seiner Ausweisung zu Grunde liegt, das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr zu tragen vermag. Die auf diese Weise an der Erreichung des Ausweisungszwecks ermittelte Höchstfrist muss von der Behörde in einem zweiten Schritt an höherrangigem Recht, d.h. verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen (Art. 2 Abs. 1, Art. 6 GG), sowie unions- und konventionsrechtlich an den Vorgaben aus Art. 7 der Grundrechtecharta der Europäischen Union und Art. 8 EMRK gemessen und gegebenenfalls relativiert werden. Über dieses normative Korrektiv lassen sich auch bei einer Ermessensentscheidung die einschneidenden Folgen des Einreise- und Aufenthaltsverbots für die persönliche Lebensführung des Betroffenen begrenzen. Dabei sind von der Ausländerbehörde nicht nur die nach § 55 Abs. 1 und 2 AufenthG schutzwürdigen Bleibeinteressen des Ausländers in den Blick zu nehmen, sondern es bedarf nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls einer umfassenden Abwägung der betroffenen Belange (BVerwG, U.v. 22.2.2017 - 1 C 27.16 - juris Rn. 23).

Daran gemessen sind die nachträgliche Ermessensausübung und die Befristungsentscheidung der Beklagten nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat bei der Bemessung der Sperrfrist im ersten Schritt in rechtlich nicht zu beanstandender Weise darauf abgestellt, dass die Ausweisung des Klägers aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung erfolgt ist und der spezialpräventive Zweck der Verhinderung weiterer gravierender Straftaten insbesondere im Bereich der Eigentumsdelikte, aber auch der Körperverletzungs- und Betäubungsmitteldelikte ein Fernhalten des Klägers vom Bundesgebiet für sechs Jahre erfordert. Sie hat zu Recht darauf verwiesen, dass der Kläger innerhalb weniger Jahre mehrfach insbesondere wegen Diebstahlsdelikten - bandenmäßig begangenen Einbruchsdiebstählen mit hohem Schaden und erheblichen erbeuteten Geldbeträgen - zu Freiheitsstrafen (zuletzt zu einer Freiheitsstrafe in Höhe von vier Jahren vier Monaten) verurteilt worden ist, mehrfach Bewährungschancen nicht genutzt hat, sondern vielmehr während offener Bewährungszeit erneut einschlägig straffällig geworden und ein Unterbrechungszeitraum zwischen 2010 und 2013 lediglich auf die Inhaftierung des Klägers zurückzuführen ist. In ihre Gefahrenprognose hat die Beklagte zutreffend mit eingestellt, dass der Kläger auch nach erfolgter Strafvollstreckung wegen eines vorsätzlichen Körperverletzungsdelikts und wegen vorsätzlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln erneut zu Freiheitsstrafen verurteilt worden ist und Anhaltspunkte für eine Verhaltensänderung bei ihm nicht erkennbar sind. Aufgrund der festgestellten hohen Wiederholungsgefahr erneuter schwerwiegender Straftaten und damit des hohen Gefahrenpotenzials des Klägers ist die Überschreitung der Frist von fünf Jahren (§ 11 Abs. 3 Satz 2 AufenthG) und Bemessung der Frist im ersten Schritt auf sechs Jahre nicht zu beanstanden.

Ohne Rechtsfehler hat die Beklagte die so bestimmte Frist mit Blick auf die persönlichen Bindungen des Klägers im Bundesgebiet als sogenannter faktischer Inländer um ein Jahr auf fünf Jahre reduziert. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts verlangt Art. 8 EMRK als normatives Korrektiv, um die fortwirkenden einschneidenden Folgen des Einreise- und Aufenthaltsverbots für dessen persönliche Lebensführung zu begrenzen, unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles hier nicht, die Frist weiter oder - wovon das Erstgericht ausgegangen ist - sogar um die Hälfte zu reduzieren. Denn die Beklagte hat zu Recht darauf verwiesen, dass der Aspekt der persönlichen Bindungen des Klägers an Deutschland trotz seines Status als faktischer Inländer aufgrund fallspezifischer Besonderheiten eine nicht unerhebliche Relativierung erfährt, weil der Kläger bisher nennenswerte wirtschaftlich-soziale Integrationsleistungen nicht erbracht hat, seine sozialen und familiären Kontakte und Bindungen im Bundesgebiet als nicht besonders eng zu bewerten sind und er bei seiner letzten Ausreise in die Türkei (zu seinem dort lebenden Vater) immerhin schon 24 Jahre alt war. Bei der bereits festgestellten erheblichen Wiederholungsgefahr und den zu berücksichtigenden persönlichen Bindungen lässt die durch die Beklagte vorgenommene Reduzierung der Höchstfrist um ein Jahr keinen Rechtsfehler zulasten des Klägers erkennen; insbesondere gebietet auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unter den dargelegten Umständen nicht die Festsetzung einer Frist von unter fünf Jahren oder eine Neubescheidung durch die Beklagte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 ff. ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Die Beschwerde, mit der sich der Kläger gegen den die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für seine Klage auf Verpflichtung des Beklagten zur Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots „auf Null“ ablehnenden Beschluss des Verwaltungsgerichts wendet, ist unbegründet. Denn die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO und Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 121 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Die Rechtsverfolgung des Klägers, der nach zutreffender und im Beschwerdeverfahren von Klägerseite auch nicht beanstandeter Auslegung seines Klagebegehrens durch das Verwaltungsgericht (§ 88 VwGO) ausschließlich die schon im Verwaltungsverfahren beantragte Festsetzung der gemäß § 11 Abs. 2 und 3 AufenthG zu bestimmenden Frist für das Einreise- und Aufenthaltsverbots „auf Null“, d.h. mit sofortiger Wirkung, begehrt, bietet zum maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungs- oder Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfeantrags (stRspr, vgl. z.B. BayVGH, B.v. 10.2.2016 - 10 C 15.849 - juris Rn. 3 m.w.N.) keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Denn der damit gegen den Beklagten geltend gemachte Rechtsanspruch auf (nur) diese Befristungsregelung - und nicht etwa auf erneute ermessensfehlerfreie Entscheidung des Beklagten über eine angemessene kürzere Sperrfrist - besteht mangels Ermessensreduzierung auf Null nicht (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass nach § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG über die Länge der Sperrfrist nach pflichtgemäßem Ermessen entschieden wird und bei der Bestimmung dieser Frist in einem ersten Schritt das Gewicht des Ausweisungsgrundes und der mit der Ausweisung verfolgte Zweck zu berücksichtigen sind, wobei es einer prognostischen Einschätzung im Einzelfall bedarf, wie lange das Verhalten des Betroffenen, das einer zu spezialpräventiven Zwecken verfügten Ausweisung zugrunde liegt, das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr zu tragen vermag. Ebenfalls zutreffend ist die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass es bei einer (auch) aus generalpräventiven Zwecken verfügten Ausweisung darauf ankommt, wie lange von ihr eine abschreckende Wirkung auf andere Ausländer ausgeht, und dass die sich an der Erreichung des Ausweisungszwecks orientierte Höchstfrist in einem zweiten Schritt an höherrangigem Recht, d.h. verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen und den Vorgaben insbesondere des Art. 8 EMRK messen und gegebenenfalls relativieren lassen muss (stRspr, vgl. BVerwG, U.v. 6.3.2014 - 1 C 2.13 - juris Rn. 12; BayVGH, B.v. 12.7.2016 - 10 B 14.1854 - juris Rn. 6 ff.). Rechtlich nicht zu beanstanden ist schließlich die Annahme des Erstgerichts, bei der vorzunehmenden Gefahrenprognose bestehe keine Bindung an die Entscheidung des Strafvollstreckungsgerichts; Entscheidungen der Strafgerichte nach § 57 StGB seien zwar von tatsächlichem Gewicht und stellten bei der ausländerrechtlichen Prognose ein wesentliches Indiz dar, von ihnen gehe aber weder eine Bindungswirkung noch eine Regelvermutung aus, selbst wenn - wie im vorliegenden Fall - zu ihrer Vorbereitung ein Sachverständigengutachten eingeholt worden sei (BayVGH, B.v. 12.7.2016 - 10 B 14.1854 - juris Rn. 8 m.w.N.).

Dahinstehen kann hier, ob die Befristungsentscheidung des Beklagten und die angegriffene Entscheidung des Verwaltungsgerichts bei der angestellten Prognose zur Wiederholungsgefahr die erhebliche indizielle Bedeutung der Strafrestaussetzungsentscheidung der Strafvollstreckungskammer hinreichend berücksichtigt und ihre davon abweichende Bewertung entsprechend substantiiert begründet haben (zu diesen Anforderungen vgl. BVerfG, B.v. 19.10.2016 - 2 BvR 1943/16 - juris Rn. 21). Denn das Verwaltungsgericht hat jedenfalls zu Recht festgestellt, dass bei der auch aus generalpräventiven Gründen verfügten Ausweisung des Klägers angesichts der Schwere der Straftat (Ermordung seiner Ehefrau aus Rache für die von dieser angestrebte Scheidung) ein erhebliches Interesse daran bestehe, Ausländern vor Augen zu führen, dass eine solche Tat neben den strafrechtlichen Sanktionen auch erhebliche aufenthaltsrechtliche Konsequenzen habe. Demgemäß ist das Verwaltungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass die Erreichung der (auch) bei der Fristbemessung nach § 11 Abs. 2 und 3 AufenthG zu berücksichtigenden Generalprävention (vgl. z.B. Bauer in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aufl. 2016, AufenthG § 11 Rn. 60; OVG Berlin-Bbg, U.v. 4.6.2015 - OVG 3B 26.13 - juris Rn. 29) einer Ermessensreduzierung auf Null und damit der begehrten Befristung „auf Null“ entgegensteht. Dies gilt nach zutreffender Auffassung des Verwaltungsgerichts umso mehr, als für den Kläger auf der anderen Seite keine besonders schützenswerten familiären, nach Art. 6 GG und Art. 8 EMRK geschützten Bindungen stehen, die gleichwohl zu einer entsprechenden Relativierung und Verkürzung der Frist „auf Null“ führen könnten. So hat das Verwaltungsgericht - im Übrigen auch im Beschwerdeverfahren unwidersprochen - festgestellt, dass der Kläger zu seinen beiden leiblichen Töchtern seit 1999 keinen Kontakt mehr hat, sein inzwischen 82-jähriger Vater größtenteils (ebenfalls) in Marokko lebt und sich lediglich zur medizinischen Behandlung in Deutschland aufhält und der Kontakt zu den in Deutschland lebenden Schwestern des Klägers auch über Besuchsaufenthalte in Marokko aufrecht erhalten werden kann.

Der klägerische Einwand, es lägen in seinem Fall besondere Umstände vor, weil das Strafgericht es immerhin als verantwortbar angesehen habe, ihn auf Bewährung zu entlassen, sodass er ohne die Ausweisung weiterhin in der Bundesrepublik hätte leben können, greift insoweit nicht durch. Denn die Entscheidung über die Aussetzung des Strafrestes durch das zuständige Strafvollstreckungsgericht (s. § 57 StGB) ist im Gegensatz zur hier streitbefangenen Befristungsentscheidung nicht (auch) generalpräventiv ausgerichtet bzw. motiviert.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) eine streitwertunabhängige Gebühr anfällt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).